PATEL v GARLAND: INJUSTIFICADA AMPLIACIÓN DE LA EXENCIÓN DE CONTROL JUDICIAL DE LA DISCRECIONALIDAD PARA BLINDAR A LA ADMINISTRACIÓN FRENTE A ERRORES DE HECHO.

El pasado día 16 de mayo de 2022 el Tribunal Supremo hizo pública su sentencia Patel v. Garland, cuya doctrina abarca el control judicial del ejercicio de la discrecionalidad que la normativa federal sobre inmigración otorga al attorney general para evitar la que una persona residente en territorio estadounidense sea deportada.

Emulando respetuosamente el juego que en ocasiones mi admirado José Ramón Chaves García efectúa en su imprescindible blog, propongo a los lectores que ejerzan por unos instantes como jueces del Tribunal Supremo y piensen cómo resolverían este asunto. Expongamos los hechos determinantes en los que el pleito trae causa y que forzosamente han de tenerse en cuenta para resolver:

“Un no ciudadano que penetra ilegalmente en Estados Unidos o que vulnere de cualquier otra forma sus leyes puede ser deportado del país (8. USC 1182, 1227, 1229a). El procedimiento de expulsión se tramita por los funcionarios de los Estados Unidos integrados en el Departamento de Justicia, quienes ejercitan las funciones otorgadas al attorney general (1229a[a][1]; 8 CFR 1230.1[a][1], 1245.2[a][1][i]). Si un funcionario considera que un no ciudadano está incurso en causa de expulsión, está autorizado para acordar su deportación de los Estados Unidos (8 USC 1229a).

Pero acordar la expulsión no siempre implica el final de la historia, pues el Congreso ha contemplado un remedio frente a la deportación en determinados casos. Por ejemplo, el attorney general goza de discrecionalidad para ajustar el estatus de un no ciudadano que haya penetrado ilegalmente en Estados Unidos pero tenga los requisitos para gozar de un permiso de residencia legal, perdonando así la entrada ilegal y protegiendo al no ciudadano de la expulsión con tal base (1255.i) (Al igual que ocurre con el dictado de órdenes de expulsión, el attorney general ha delegado a los funcionarios de inmigración dicha facultad de dispensar la expulsión, 8 CFR 1240.1 (a)(1)(ii). Para acogerse a dicho remedio, el no ciudadano debe acreditar que cumple con los requisitos establecidos en el Congreso. Aun así, la garantía de obtenerlo no es total. Dado que la dispensa de la expulsión es siempre “una medida de gracia”, incluso un no ciudadano que cumpla los requisitos debe persuadir al funcionario que es acreedor al ejercicio favorable de dicha discrecionalidad. INS v St Cyr, 533 US 289, 308 (2001). Y si el funcionario acuerda denegar la dispensa pese al cumplimiento de los requisitos, el funcionario no precisa tan siquiera entrar a abordar el fondo del asunto en cuanto a la concurrencia de los requisitos a cumplir para optar a la misma. Ver INS v. Bagamasbad, 429 US 24, 25-26 (1967).

El Congreso ha limitado severamente el control judicial de la discrecionalidad ejercida a la hora de dispensar la deportación. El título 8 USC 1252 (a)(2)(B) establece que:

“Sin perjuicio de cualquier otra previsión jurídica (legal o reglamentaria), incluyendo la sección 2241 del título 28 o cualquier otra previsión relativa al habeas corpus, así como las secciones 1363 y 1651 de tal título, a salvo de lo previsto en el subparágrafo D y aunque la decisión, acuerdo o acción se realice en el procedimiento de remoción, ningún tribunal podrá entrar a conocer la revisión de cualquier acto en relación al otorgamiento del remedio previsto bajo las secciones 1182 (h), 1182 (i), 1229c o 1225 de este título.

Dicha proscripción tiene una importante matización: “Nada de lo previsto en el subparágrafo B debe interpretarse en el sentido de proscribir el control de reclamaciones basadas en cuestiones constitucionales o legales surgidas en el seno de una solicitud presentada ante el tribunal de apelaciones competente de acuerdo con esta sección”. 1252(a)(2)(D). De forma notable, esta previsión no garantiza la revisión de cuestiones de hecho.”

Resumamos, pues, brevemente: un inmigrante ilegal puede ser objeto de un procedimiento que finalice con su expulsión de territorio estadounidense, pero aun así, los funcionarios del Departamento de Justicia (por delegación del attorney general), en supuestos en que el inmigrante cumpla los requisitos legales establecidos para obtener un permiso de residencia legal, gozan de una discrecionalidad absoluta para dispensar de la expulsión, sin que dicha potestad discrecional esté sujeta a ningún requisito en cuanto a su libérrimo ejercicio, estando dispensada de todo control judicial, salvo si el pleito implica resolver previsiones constitucionales o legales.

La cuestión que se les somete para resolver es la siguiente:

Si el 8 USC 1252(a)(2)(B)(i) mantiene la competencia de los tribunales federales para revisar la determinación no discrecional acerca de que un no ciudadano incumple los requisitos para obtener determinadas garantías que dispensen de la expulsión

En otras palabras: lo que se les pide que resuelvan como jueces no es si el ejercicio de la discrecionalidad a la hora de dispensar la expulsión es judicialmente controlable, sino si dicha exención del control judicial se extiende a las determinaciones fácticas del procedimiento original de expulsión en el sentido de que la persona a quien se incoa el mismo no cumple los requisitos para obtener la dispensa. Se trata, en el fondo, de verificar si la exención de control judicial se predica tan sólo del otorgamiento de la dispensa o se amplía a todo el procedimiento de remoción.

¿Qué harían ustedes?

Pues bien, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, por una mayoría exigua de cinco votos frente a cuatro, entiende que la exención se amplía a todo el procedimiento, y no sólo al ejercicio de la discrecionalidad en cuanto a la dispensa de expulsión. Y lo hace, además, rechazando el argumentario sostenido tanto por recurrente como recurrido (que coincidían en que la exención del control judicial se predicaba tan sólo del ejercicio de la discrecionalidad en cuanto a la dispensa de expulsión, limitando su discrepancia en cuanto al alcance que debía darse al mismo) y acogiendo la tesis del amicus curiae, es decir, de un tercer interesado. En una sentencia redactada por la juez Amy Coney Barrett y que contó con el voto favorable del chief justice John Roberts y de los jueces Clarence Thomas, Samuel Alito y Brett Kavanaug, se ampara en dos razonamientos. El primero, en una interpretación literal del precepto, para el cual maneja el significado ordinario o común de los vocablos utilizados en el mismo:

“La interpretación del amicus curiae es la única que se adecúa tanto al texto y al contexto del precepto. El mismo no se limita a cierto tipo de decisiones. En vez de eso, proscribe la revisión de cualquier acto relacionado con el otorgamiento del remedio al amparo del 1255 y cualquier otro precepto relacionado. Como este tribunal ha explicado repetidamente, la palabra “cualquier” posee un significado expansivo, Babb v. Wilkie 589 US 2 (2020); ver igualmente el Tercer Nuevo Diccionario Internacional Webster, página 97 (donde se define “cualquier” como “alguna o algunas cosas indiscriminadas de cualquier tipo”). Aquí, “cualquiera” implica que la previsión se aplica a acuerdos “de cualquier clase” al amparo del 1255, no tan sólo a la discrecionalidad ejercida en último término. Ver United States v. Gonzales, 520 US 1, 5 (1997). De forma similar, el uso del vocablo “relacionado” “en un contexto legal generalmente posee un efecto ampliatorio, asegurando que el ámbito de la previsión no se extiende sólo al sujeto del mismo, sino a asuntos relacionados con dicho sujeto”. Lamar, Archer, Cofrin, LLP v. Appling, 584 US (2018); ver igualmente Tercer Nuevo Diccionario Internacional Webster, página 1191 (definiendo “relacionado” como “relativo a” o “concerniente”). Por tanto, el 1252(a)(2)(B)(i) abarca no sólo el “otorgamiento del remedio” sino cualquier juicio relativo al otorgamiento del remedio. Ello incluye claramente los hechos declarados probados.”

Pero el razonamiento no se ciñe tan sólo a una interpretación literal de la normativa, sino que acude a efectuar una lectura de la misma en concordancia con otros preceptos legales:

“La sección 1252(a)(2)(D), que mantiene la revisión en reclamaciones de naturaleza constitucional y legal, refuerza tal conclusión. El Congreso añadió dicho párrafo una vez que este Tribunal sugirió en St. Cyr que proscribir el control judicial de todas las cuestiones de naturaleza legal en casos de expulsión plantearía serias objeciones constitucionales. Ver 533. US en 300, 314. La modificación es clara. Mientras el Congreso pudo haber respondido a St. Cyr eliminando todas las prohibiciones de revisión judicial, en su lugar tan sólo eliminó las prohibiciones relativas a cuestiones de naturaleza legal y constitucional que motivaron nuestras objeciones.”

La sentencia cuenta, no obstante, con un voto particular de Neil Gorsuch, al que se adhirieron Stephen Breyer, Sonia Sotomayor y Elena Kagan. Es altamente revelador que el discrepante, Gorsuch, es un juez que ha profesado una adhesión a la interpretación originalista de la normativa, como cualquiera puede comprobar acudiendo a su libro A republic, if you can keep it (Random House, 2019) recopilatorio de una serie de trabajos donde el citado juez explicita su criterio a la hora de enfrentarse a la difícil tarea de desentrañar el sentido de un texto normativo. Pues bien, en este caso, aunque la interpretación efectuada por los jueces mayoritarios es jurídicamente válida, creo que el voto particular de Gorsuch es no sólo jurídicamente impecable, sino más ajustado a las consideraciones de justicia material. Gorsuch razona, además, de forma muy clara y didáctica alertando en primer lugar de las consecuencias que acarrea el parecer mayoritario y acusando a la mayoría del Tribunal de convertirse en un “escudo” protector de la Administración incluso utilizando argumentos que ni el propio ejecutivo se atrevió a sostener (qué diría el buen Gorsuch de estar en nuestro país, donde no es infrecuente que los Tribunales terminen justificando el actuar administrativo con argumentos que ni los propios entes públicos autores de los mismos osan realizar):

“No es ningún secreto que, a la hora de tramitar solicitudes, licencias y permisos, la Administración en ocasiones comete errores. Con frecuencia, se trata de errores livianos (en el nombre, en la identificación de la solicitud). Pero en otras, los errores burocráticos pueden tener consecuencias que impacten en la vida. Este caso es uno de ellos. Un inmigrante que entró en nuestro país presentó una solicitud de residencia legal. La Administración rechazó su solicitud. Se alegó que el rechazo se basó en error en la determinación de los hechos. En circunstancias como estas, nuestro ordenamiento ha permitido desde hace mucho tiempo que los individuos acudan a los tribunales para que valoren tal circunstancia y corrijan ese error.

Nunca más. Hoy el Tribunal ha resuelto que la burocracia federal puede incurrir en obvios errores de hecho, uno que puede concluir en la deportación de un individuo, y nada puede hacerse. Ningún tribunal podrá tramitar su caso. Es un razonamiento audaz que acarreará terribles consecuencias para numerosos inmigrantes legales. Y es tan extrema afirmación del crudo poder administrativo que ni tan siquiera la agencia que presuntamente erró ni cualquier otro brazo del ejecutivo ha osado sostenerla. La mayoría de hoy actúa por iniciativa propia como escudo de la Administración para evitarle el bochorno de tener que corregir incluso los errores más obvios.”

Pero, tras alertar de las consecuencias, Gorsuch ofrece su propia interpretación, apuntando claramente a la distinción entre proceso principal (plenamente sujeto a control judicial) y ejercicio de la discrecionalidad en cuanto a la dispensa de expulsión (este sí, ausente de todo control al respecto). Tras citar el mismo precepto objeto de controversia, afirma:

“La redacción no permite la interpretación que la mayoría extrae. Recuérdese que las solicitudes para legalizar el estatus implican un proceso en dos fases. En la primera fase, el attorney general, actuando a través del BIA, ha de determinar si un individuo posee los requisitos para obtener una residencia legal; ver 8 USC 1255(a)(i). De ser así, el attorney general puede entrar en la segunda fase y acordar con total discrecionalidad si le otorga ese remedio. Sin duda alguna, la excepción prevista en 8 USC 1255(a)(i) proscribe un control judicial del segundo acuerdo, al ser puramente discrecional. Pero nada modifica el principio general de que los tribunales pueden abordar las impugnaciones de los hechos declarados probados por el BIA y el análisis legal asociado con las determinaciones fácticas efectuadas en la primera fase.”

Curiosamente, la tesis de Neil Gorsuch es la más acorde y familiar al ordenamiento español en lo relativo al control judicial de la discrecionalidad. Desde el célebre trabajo La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho administrativo: poderes discrecionales, poderes de gobierno, poderes normativos (publicado en el número 38 de la benemérita Revista de Administración Pública, correspondiente al cuatrimestre mayo-agosto de 1962) el ejercicio último de la discrecionalidad, al otorgar un margen decisorio a la Administración, no es controlable por los órganos judiciales, pero sí cabe extender el control a los círculos concéntricos y aledaños que la rodean, uno de los cuales es, precisamente, el control de los hechos determinantes (apartado V.a del citado trabajo), que son plenamente fiscalizables en vía judicial. Así lo recuerda, entre otros, el fundamento jurídico octavo de la Sentencia 813/2017 de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictada en recurso 2504/2015 (ES:TS:2017:1818) cuando afirma al respecto:

“la jurisprudencia insiste en que la discrecionalidad, incluida la discrecionalidad técnica, no equivale a arbitrariedad y en que pueden ser perfectamente cuestionadas las decisiones que la invoquen como todas las que supongan el ejercicio de cualquier potestad discrecional. En el control judicial de esa discrecionalidad, son revisables los hechos determinantes de la decisión administrativa además de que su ejercicio deba respetar los principios generales del Derecho, entre ellos el de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.”

En definitiva, como decía el célebre aforismo latino errare humanum est. Y las personas jurídicas, en cuya formación de la voluntad intervienen personas físicas, incurren en la misma falibilidad debido al factor humano. Errores en los que también, como no podía ser menos, incurren los tribunales, que también están integrados por seres humanos no dotados del don de la infalibilidad. Y en esta ocasión, es el humilde criterio de quien suscribe que el parecer mayoritario del Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha cometido un error. Sólo que, frente al mismo, tan sólo cabe predicar lo que en su día manifestó el juez Robert H. Jackson en su voto particular concurrente en la sentencia Brown v. Allen (344 US 443 [1953]):

“No hay duda que si existiese un super-Tribunal Supremo, un porcentaje sustancial de nuestras sentencias revocando los pronunciamientos de tribunales estatales sería igualmente revocado. No somos los últimos por ser infalibles, sino que somos infalibles tan sólo porque somos los últimos.”

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