SE DECLARA INCONSTITUCIONAL EL ART. 10.8 LJCA: CIERRE A LA CONVERSIÓN DE LOS TRIBUNALES EN UNA VERSIÓN MODERNA DEL CONSEJO DE CASTILLA.

Ayer día 2 de junio de 2022 el Tribunal Constitucional español ha hecho pública su Nota Informativa 52/2022 en la que informa que el Pleno de dicha institución ha estimado la cuestión de inconstitucionalidad promovida por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón frente a la redacción que al artículo 10.8 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ha otorgado la disposición final segunda de la Ley 3/2020 de 18 de septiembre.

Recordemos que la última norma legal citada atribuía a las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer: “de la autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que las autoridades sanitarias de ámbito distinto al estatal consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente.” Y recordemos que dicho precepto fue interpretado por la Sentencia 719/2021 de 24 de mayo de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictada en recurso 3375/2021 en el sentido que la autorización era el requisito determinante para que el acto administrativo fuese considerado tal, de forma que en el supuesto que los órganos judiciales no otorgasen el aval, ello no implicaba anulación alguna, en tanto en cuanto el acto administrativo no llegó a existir propiamente.

No escapa al entendimiento que lo realmente pretendido con la reforma era convertir a los jueces en cómplices de la Administración a través de una doble vía. Por un lado, convertirles en copartícipes en el ejercicio de la función administrativa al hacer que el consentimiento o aval del órgano judicial se convierta en requisito necesario para que el acto administrativo despliegue su eficacia. En segundo lugar, condicionar el ejercicio de la función judicial, en tanto en cuanto la eventual impugnación judicial que efectúen los interesados se residenciaría ante el mismo tribunal que otorgó el consentimiento, por lo que se daría la paradoja que el tribunal en su rostro o vertiente judicial ha de conocer de la legalidad de un acto que ese mismo tribunal ha dictado en su vertiente administrativa, por mucho que se hubiese resuelto con trámites teóricamente asimilados a los judiciales, aunque sin “figura y estrépito de juicio” (por utilizar una expresión tradicional en el derecho español) dado que, en puridad, la única parte procesal stricto sensu era la solicitante de la medida, sin que los interesados tuviesen no ya derecho de defensa, sino de simple presencia en la tramitación (sostener que los interesados tendrían intervención directa a través del Ministerio Fiscal requeriría acompañar la afirmación de las habituales risas enlatadas propias de las comedias).

Ha de esperarse, lógicamente, a ver los razonamientos de la sentencia, de los cuales la nota hecha pública avanza tan sólo el siguiente resumen:

La sentencia del Tribunal Constitucional que resuelve la cuestión, con ponencia del magistrado don Enrique Arnaldo Alcubilla, tras descartar los óbices de admisibilidad alegados por el abogado del Estado y la Fiscalía General del Estado, aprecia que el precepto cuestionado quebranta el principio constitucional de separación de poderes, al atribuir a los órganos judiciales del orden contencioso-administrativo funciones ajenas a su cometido constitucional (arts. 106.1 y 117 CE), con menoscabo de la potestad reglamentaria que la Constitución atribuye al poder ejecutivo (art. 97 CE), sin condicionarla al complemento o autorización de los jueces o tribunales para entrar en vigor y desplegar eficacia, bastando para ello la publicación en el correspondiente diario oficial. La potestad reglamentaria se atribuye por la Constitución (y por los Estatutos de Autonomía, en su caso) al poder ejecutivo de forma exclusiva y excluyente, por lo que no cabe que el legislador la convierta en una potestad compartida con el poder judicial, lo que sucede si se sujeta la aplicación de las normas reglamentarias al requisito previo de la autorización judicial. El poder judicial no es cogobernante o copartícipe del ejercicio de la potestad reglamentaria.

En suma, la sentencia aprecia que la autorización judicial de las medidas sanitarias de alcance general prevista en el precepto cuestionado, que además no tiene respaldo en ninguna ley sustantiva, provoca una reprochable confusión entre las funciones propias del poder ejecutivo y las de los tribunales de justicia, que menoscaba tanto la potestad reglamentaria como la independencia y reserva de jurisdicción del poder judicial, contradiciendo así el principio constitucional de separación de poderes, consustancial al Estado social y democrático de Derecho (arts. 1.1, 97, 106.1 y 117 CE).

Añade la sentencia que esa inconstitucional conmixtión de potestades quebranta también el principio de eficacia de la actuación administrativa (art. 103.1 CE) y limita o dificulta igualmente la exigencia de responsabilidades políticas y jurídicas al poder ejecutivo en relación con sus disposiciones sanitarias generales para la protección de la salud pública, en detrimento del principio de responsabilidad de los poderes públicos, consagrado en el art. 9.3 CE. Quiebra, asimismo -concluye la sentencia- los principios constitucionales de publicidad de las normas y de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), dado que las resoluciones judiciales que autorizan esas disposiciones generales en materia sanitaria no son publicadas en el diario oficial correspondiente, lo que dificulta el conocimiento por parte de los destinarios de las medidas restrictivas o limitativas de derechos fundamentales a las que quedan sujetos como consecuencia de la autorización judicial de esos reglamentos sanitarios de necesidad.

Consecuentemente, el art. 10.8 de la Ley de la jurisdicción contencioso[1]administrativa, redactado por la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, es declarado inconstitucional y nulo.”

Se deduce que la sentencia se adoptó por una mayoría de ocho votos frente a cuatro, pues se anuncia la existencia de cuatro votos particulares, entre ellos como no podía ser menos el de Cándido Conde-Pumpido, según los cuales:

la atribución a jueces y tribunales de la función de aprobación de medidas de policía sanitaria de alcance general tiene expresa cobertura constitucional en el art. 117.4 CE, no afecta a la separación de poderes, ni a la independencia judicial ni a la eficacia de potestad reglamentaria.”

Lo cierto es que la reforma ofrecía gravísimos problemas no ya de constitucionalidad, sino de mera estética. Como dice el célebre aserto, “la mujer de César no sólo ha de ser honrada, sino parecerlo” y la imagen de órganos judiciales convirtiéndose en coautores en el dictado de actos administrativos (a los que luego, en el ejercicio de la función judicial, debían verificar su legalidad a través de las impugnaciones que les llegasen en casos concretos) implicaba convertir a los tribunales no ya en una especie de Consejo de Estado francés, sino en el una versión moderna del Consejo de Castilla existente en el reino homónimo, órgano este último que reunía en sus manos funciones administrativas y judiciales ejercidas de forma indistinta por unas mismas personas.

Baste un ejemplo. Algunas Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, por un elemental sentido del pudor, atribuían a una Sección el conocimiento de la autorización de este tipo de medidas, con lo cual, en el caso de impugnación judicial, podía forzando mucho la interpretación, salvarse de alguna manera el problema de la imparcialidad de los jueces al atribuir el conocimiento de la impugnación a otra sección distinta. Y si bien la imputación de la decisión final se imputa al órgano y no a la sección, cuando menos ello implicaría acoger la práctica del Consejo de Estado francés que, aun cuando posee funciones administrativas y judiciales, garantiza que los integrantes que participan en la primera no tengan atribuido conocimiento alguno en el ejercicio de la segunda. Pero eso no ocurriría cuando la Sala conoce en pleno, como ocurrió por ejemplo con el Auto de 12 de mayo de 2021 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictada en Procedimiento Ordinario 246/2021, lo que traería como consecuencia que, en caso de impugnar judicialmente la medida adoptada, no sería en modo alguno temerario recusar en pleno a todos los que participaron en avalar la autorización previa.

Cuando el día 29 de mayo de 1787 Edmund Randolph presentó ante el pleno de la Convención Constitucional el denominado Plan Virginia (que había redactado su paisano James Madison), en la octava de las resoluciones que integraban dicha iniciativa se contemplaba la siguiente estipulación:

“Que el ejecutivo y un número adecuado de jueces nacionales compondrán un consejo de revisión con autoridad para examinar cada ley del Legislativo Nacional antes de que entre en vigor así como cada ley de un legislativo estatal antes de que la negativa a ratificar ésta sea final; y que la oposición del citado Consejo equivaldrá a un rechazo, salvo que la ley vuelva a ser aprobado por el legislativo nacional o que el rechazo a una ley del legislativo particular sea aprobada por — de cada cámara.”

En otras palabras, se trataba de hacer copartícipes a los jueces en la función legislativa, integrándoles en un órgano de composición paritaria ejecutivo/judicial con funciones que en la práctica equivalían a un veto. Aun cuando la intención de Madison era loable y contó con algún que otro apoyo (como el de James Wilson y Oliver Ellsworth), tal iniciativa no prosperó, dado que el día 4 de junio de 1787 Elbridge Gerry (delegado de Massachussets) liquidó la iniciativa con un poderosísimo argumento que Madison recogió en sus notas así:

“Mr. Gerry duda que los jueces deban formar parte del mismo, dado que constituirán un control frente a extralimitaciones dentro de su propio poder [judicial] a través de su análisis de la legislación, que incluye el poder de resolver sobre su constitucionalidad. En algunos estados los jueces han dejado sin efecto leyes por ser contrarias a la Constitución, algo que se ha hecho con aprobación general. Es ajeno a la naturaleza de su cargo hacerles jueces de la simple conveniencia de medidas públicas”

Rufus King, el antifederalista delegado de Nueva York, refrendó las tesis de Gerry al sostener que:

“Los jueces han de aplicar la ley tal y como les llegue, libres de los prejuicios de haber participado en su formación.”

En otras palabras, Gerry y King no sólo apuntaban a las posibles dudas acerca de la posible vulneración del principio de división de poderes, sino a la manifiesta conculcación del principio de imparcialidad del juez, cuya voluntad de alguna manera se vería condicionada por su participación en la función legislativa.

Parece evidente que en junio de 1787 los delegados reunidos en Filadelfia tenían una más clara idea del principio de división de poderes y de imparcialidad del juez que los legisladores españoles de la tercera década del siglo XXI. Lo cual es, cuando menos, preocupante.

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