DOBBS v. JACKSON Y EL FIN DE LA DOCTRINA ROE: CONSIDERACIONES DE URGENCIA SOBRE EL ASUNTO.

Ayer día 24 de junio de 2022 se hizo pública la sentencia Dobbs v Jackson, en virtud de la cual el Tribunal Supremo rectifica la doctrina jurisprudencial sentada en 1973 con la sentencia Roe v. Wade, doctrina que había sido matizada en 1992 en el asunto Planned Parenthood v. Casey. De forma absolutamente inusual, la sentencia fue objeto de furibunda crítica no ya por el presidente Biden, sino incluso nada menos que por el Departamento de Justicia, cuyo titular, Merrick Garland, emitió una nota de prensa (más propia del mundo político español que del estadounidense) con el siguiente contenido:

“El Tribunal Supremo ha eliminado un derecho establecido que ha sido un componente esencial de la libertad de las mujeres durante medio siglo – un derecho que ha salvaguardado la capacidad de las muj eres para participar de forma plena e igual en la sociedad. Y al renunciar a este derecho fundamental, que ha sido repetidamente reconocido y reafirmado, el Tribunal ha conculcado la doctrina del stare decisis, un pilar fundamental del estado de derecho.

El Departamento de Justicia discrepa rotundamente de la sentencia. Esta decisión supondrá un soplo devastador a la libertad reproductiva en los Estados Unidos. Tendrá un impacto inmediato e irreversible en las vidas de personas a lo largo del país. Y será enormemente desproporcionado en sus efectos, con las enormes cargas que supondrá para la gente de color y aquéllos con limitados medios económicos.”

Que un antiguo juez de apelaciones e incluso potencial candidato a ocupar un puesto en el Tribunal Supremo (fue el elegido por Obama para sustituir a Antonin Scalia tras el fallecimiento de éste) al que no llegó por una maniobra senatorial de dudosa elegancia perpetre una nota como la anterior criticando de forma abierta y en tales extremos una resolución judicial del más alto tribunal de la nación, tan sólo se explica desde la óptica de la frustración personal por no haber llegado a formar parte del mismo o por los nocivos efectos que acarrea el contacto de un magistrado con la alta política, algo de lo cual en nuestro país tenemos amplia experiencia, a diestra y siniestra.

Procederemos a continuación a exponer brevemente un análisis sobre el particular.

Primero.- No existe un derecho constitucional al aborto.

Como es generalmente sabido, el texto original de la Constitución de los Estados Unidos no contenía ninguna declaración de derechos. Es más, una de las imputaciones que se realizaba a dicha norma y que se extendió a lo largo de todo el debate de ratificación que tuvo lugar en los estados fue precisamente ese, la carencia de una tabla de derechos. Tal falta se suplió en 1791 cuando se aprobaron las diez primeras enmiendas, que constituyen el denominado Bill of Rights, y donde se recogen algunos de los derechos fundamentales más comunes y conocidos: libertad de expresión y libertad religiosa (primera enmienda), libertad de poseer y portar armas (segunda enmienda), protección frente a registros sin autorización judicial (cuarta), necesidad de contar con la autorización del gran jurado para un procesamiento, principio non bis in idem y derecho a no declarar contra sí mismo (quinta enmienda), tramitación de un procedimiento sin dilaciones indebidas y mediante jurado, tanto en asuntos civiles como penales (sexta y séptima enmiendas) así como prohibición de penas crueles y desproporcionadas así como multas y fianzas excesivas (octava enmienda). La novena y décima enmiendas tienen dos cláusulas competenciales de cierre, según las cuales los derechos no recogidos en la constitución permanecen en manos del pueblo (novena enmienda) y que las competencias no expresamente atribuidas al gobierno federal permanecen en manos estatales (décima enmienda).

Conviene también no perder de vista un dato esencial: las enmiendas no crean los derechos, sino que se limitan a enumerar derechos básicos que se consideran preexistentes a la Constitución y que el gobierno federal, por tanto, no puede en forma alguna conculcar a través de la actividad de sus órganos constituidos.

Tras el final de la guerra de secesión, se aprueban tres enmiendas (decimotercera, decimocuarta y decimoquinta), conocidas como “enmiendas de la reconstrucción” al haber surgido en dicho periodo histórico. Es importante detenerse en la primera sección de la decimocuarta, aprobada en 1868, porque es la fundamental a estos efectos. El tenor literal de dicha sección es la siguiente:

“Todas las personas nacidas o naturalizadas en los Estados Unidos, y sujetas a su jurisdicción, son ciudadanos de los Estados Unidos y del estado en que residan. Ningún estado aprobará o ejecutará ninguna ley que restrinja los derechos y libertades de los ciudadanos de los Estados Unidos; ni privará a ninguna persona de la vida, libertad o propiedad sin el debido proceso legal; ni negará a persona alguna dentro de su jurisdicción la protección legal igualitaria.”

Tal precepto contiene tres principios que han sido aplicadas frecuentemente por los tribunales: protección de los derechos y libertades (privileges and inmunity clause), proceso legal debido (due process clause) y protección legal (equal protection clause). Pero lo importante y el dato fundamental a tener en cuenta es que el contenido material de dicha enmienda ni recoge ni crea derecho alguno ni incluye nuevos derechos dentro de su ámbito de protección, sino que se limita a extender la garantía legal de los ya reconocidos en las diez primeras enmiendas al imponerse obligatoriamente a los estados, y ello porque en la sentencia Barron v. Baltimore (16 de febrero de 1833) el Tribunal Supremo resolvió que las citadas enmiendas no vinculaban ni eran de aplicación a los estados, sino tan sólo al gobierno federal. Por tanto, lo que hace la decimocuarta enmienda no es crear nuevos derechos, ni tan siquiera enumerar otros no identificados en las diez primeras enmiendas, sino tan sólo extender el ámbito de aplicación del Bill of rights.

Segundo.- El aborto ha sido y es un asunto de competencia estatal.

Tradicionalmente, desde el propio origen de los Estados Unidos, el aborto ha sido una cuestión que se ha regulado a través de normativa estatal, y no federal. Así ha sido y así continuó durante los dos siglos y medio de existencia de los Estados Unidos como nación. Basta un simple vistazo a los dos primeros capítulos del libro Roe v. Wade. The abortion rights controversy in American History, de N.E.H. Hull y Peter Charles Hoffer (cuya tercera edición ampliada vio la luz el pasado año 2021), para acreditar dicho particular.

Se puede discutir cuál ha sido el bien jurídico protegido con las leyes que tipificaban el aborto como delito, pues, por ejemplo, el citado estudio acredita que en la primera fase de la historia punitiva la inclusión de la interrupción como delito tenía como bien jurídico protegido la salud de la mujer, puesto que trataba de proteger a ésta frente a la práctica de abortos ilegales. Pero la tipificación como delito y la regulación de los requisitos para a práctica de abortos (cuando la normativa evoluciona a la par que los avances médicos imponiendo exigencias y condicionamientos a los facultativos que intervienen en la práctica de abortos) han sido siempre materia de regulación estatal.

Tercero.- Roe v. Wade y su doctrina.

La Sentencia Roe v. Wade, hecha pública el 22 de enero de 1973, fue muy criticada por entender que su contenido material era más propio del poder legislativo que del judicial. Y ello porque elaboró de la nada un calendario de gestación dividido en trimestres para decidir cuándo el estado puede intervenir y cuando no en la decisión de interrumpir el embarazo, algo que, según los críticos, tan sólo puede efectuarse a través de la vía legislativa.

La sentencia Roe, cuyo ponente fue Harry S. Blackmun, antiguo asesor jurídico de la clínica Mayo durante una década, y en cuya biblioteca médica se documentó precisamente cuando el chief justice Burger le encomendó la responsabilidad de elaborar la sentencia Roe.

El núcleo básico de la sentencia es relativamente sencillo. La mujer tiene derecho a decidir si continuar o no con la gestación, derecho que se vincula en el de “intimidad” recogido en la decimocuarta enmienda constitucional. Ahora bien, ese derecho no es absoluto, y debe cohonestarse con los legítimos intereses del estado en proteger una vida en ciernes. Para equilibrar esos dos derechos es para lo que Blackmun creó ex novo la división del embarazo en trimestres: en el primer trimestre, la libertad de la mujer es absoluta y el estado no puede intervenir de ningún modo en la decisión que aquélla tome respecto a continuar o no el embarazo, pero puede regular el procedimiento a seguir para la práctica de abortos, siempre teniendo en cuenta el interés de la madre; ahora bien, desde el momento en que tiene lugar la “viabilidad” (referido al momento en que el nasciturus tenga la capacidad para vivir de forma autónoma una vez desprendido del seno materno), el estado sí puede regular e incluso proscribir la práctica de abortos tipificada penalmente.

Dos jueces, un conservador (William Rehnquist) y un demócrata (Byron White) coincidieron en su argumentario jurídico contra el núcleo de la sentencia. En primer lugar, indicaron que la decimocuarta enmienda ni enumeraba ni contenía (expresa o implícitamente) el derecho al aborto. White (que había llegado al Tribunal propuesto por John F. Kennedy) en su voto particular discrepante al caso Roe (aunque formalmente incluido en su “siamés” Doe v. Bolton) afirmó:

“Ni en el texto ni en la historia de la Constitución encuentro nada que pueda sustentar el criterio de la sentencia. El Tribunal simplemente crea y anuncia un nuevo derecho constitucional para las madres embarazadas y, sin apenas razón o autoridad alguna para tal proceder, otorga a tal derecho la entidad suficiente para anular la mayoría de las leyes estatales existentes. El resultado es que el pueblo y los legislativos de los 50 estados serán constitucionalmente desapoderados para ponderar la relativa importancia de continuar la existencia y desarrollo del feto por un lado, frente al espectro del posible impacto en la madre, por otro. Como ejercicio rudo del poder judicial, quizá el Tribunal tenga la autoridad para hacer lo que ha hecho hoy; pero a mi entender, la sentencia es un ejercicio extravagante y no previsto de la facultad de judicial review que la Constitución ha otorgado a este tribunal.

Curiosamente, en el clásico The Brethren: Inside the Supreme Court, publicado en 1979 por los periodistas Bob Woodward y Scott Armstrong (nada sospechosos de simpatías republicanas o conservadoras) a la hora de abordar el asunto Roe se ven obligados a reconocer que incluso los propios law clerks (en su gran mayoría de simpatías liberales) mostraron su asombro al ver a los jueces comportarse más “como un grupo de legisladores” (sic) que como jueces.

Cuarto.- El caso Dobbs y su doctrina.

La sentencia Dobbs no “deroga” ni “deja sin efecto” el derecho al aborto, puesto que, como se ha indicado, no existe tal derecho en la constitución. La misma se limita a indicar que se trata de una cuestión que debe regularse a nivel legislativo en los distintos estados, y que es el pueblo, a través del sufragio, quien tendrá la última palabra sobre el particular. Así lo dice la sentencia en su principio:

“Resolvemos que la doctrina Roe y Casey debe ser revocada. La Constitución no contiene ninguna referencia al aborto, y tal derecho no se encuentra ni tan siquiera de forma implícita protegido por ninguna previsión constitucional, incluyendo aquélla en la que los defensores de Roe y Casey se apoyan: la cláusula del proceso debido de la decimocuarta enmienda. Tal principio se ha utilizado para proteger algunos derechos no mencionados en la Constitución, pero para ello deben “contar con hondas raíces en la historia y tradición de nuestro país” y estár “implícitos en el concepto de libertad ordenada” Washington v. Glucksberg (1997).

El derecho al aborto no se encuentra dentro de esta categoría. Hasta finales del siglo XX tal derecho era totalmente desconocido en el derecho estadounidense. Es más, cuando se aprobó la decimocuarta enmienda, tres cuartas partes de los estados tipificaban el aborto como un crimen en cualquier fase de la gestación […]

Hora es de hacer caso a la Constitución y devolver el asunto a los representantes electos del pueblo. “La permisibilidad del aborto, y las limitaciones que se impongan deben resolverse de igual forma que todas las cuestiones más importantes en nuestra democracia: por los ciudadanos, que tendrán que persuadir a otros y después votar” Casey (Scalia, concurriendo en parte y discrepando en parte). Eso es lo que la Constitución y el estado de derecho exigen.”

Quinto.- Sobre el respeto al precedente.

Como indica la propia sentencia Dobbs y como reconocen los estudiosos que han analizado el asunto, el aborto no es una cuestión estrictamente jurídica, sino que tiene muchas implicaciones. En el estudio de Hull y Hoffer al que nos hemos referido con anterioridad, se indica que: “Roe afecta a cuestiones vitales relativas al género, derecho, medicina, política y religión” (página 3), algo que reconoce la propia sentencia Dobbs en su comienzo, si bien limitándolo al campo moral. Por tanto, puede compartirse o discreparse la doctrina Roe de la misma forma que durante el último medio siglo jueces y juristas han discrepado sobre el particular. Ahora bien, hay una cosa que no puede sostenerse de ningún modo: abogar por Roe apelando tan sólo al “respeto al precedente” y sin atender al contenido material.

James Wilson, uno de los padres fundadores y uno de los seis primeros jueces del Tribunal Supremo, en sus Lectures on the Law, redactadas en 1790 a modo de apuntes para la enseñanza del derecho, abogaba, sí, por el stare decisis, pero también incluía algunas cautelas al preguntarse hasta qué punto los jueces debían estar vinculados al contenido materia de una doctrina basándose exclusivamente en que con anterioridad otros jueces mantuvieron un criterio distinto. Pero para destruir tal afirmación (sorprendentemente compartida por el attorney general de los Estados Unidos) bastaría tan sólo acudir a un ejemplo. El día 17 de mayo de 1954, el Tribunal Supremo, en su célebre y con total justicia celebradísima decisión Brown v. Board of Education of Topeca, puso fin a la segregación racial que había sido avalada por el propio tribunal en la sentencia Plessy v. Fergusson, que databa del 16 de mayo de 1896. A nadie en su sano juicio se le ocurriría someter a crítica la doctrina Brown amparándose en que no respetaba el precedente Plessy que contaba en aquellos momentos con 58 años de antigüedad (es decir, ocho más que los que tiene Roe a la hora de ser dejado sin efecto por la sentencia Dobbs).

En realidad, si por algo se caracterizó el Tribunal Supremo durante la era Warren fue por apartarse una y otra vez de precedentes consolidados, sin que no sólo fuese objeto de crítica por ello sino al contrario, sujeto de numerosas alabanzas. Ergo, la simple quiebra de un precedente no puede constituir, por sí misma, objeto de crítica. Cuestión distinta es el contenido.

Quinto.- El caso Dobbs en la prensa española.

El tratamiento que la noticia ha recibido en los medios de comunicación españoles ha estado a la altura de lo que suele ser habitual en ellos, es decir, entre lamentable y vergonzosa, dando casi la impresión que todos se han limitado a reproducir la nota que les han facilitado desde la oficina de comunicación del Partido Demócrata sin otra variación que las particularidades inherentes a cada redactor. Sirva de ejemplo el titular con el que el diario El País ilustraba la noticia: “El Tribunal Supremo deroga (sic) el derecho al aborto en Estados Unidos”; titular que reproduce casi de forma literal su gran rival periodístico, el diario El Mundo, que titula la noticia: “El Tribunal Supremo de Estados Unidos deroga (sic) el derecho al aborto”. Orillando el hecho que un órgano jurisdiccional no puede “derogar” una norma (en tanto en cuanto es algo que tan sólo puede llevar a cabo una norma posterior), lo cierto es que en el ordenamiento jurídico norteamericano no existe un derecho subjetivo al aborto, y mucho menos recogido en la Constitución. El tratamiento periodístico ha sido tan chusco que, por ejemplo, casi todos indican que la “sentencia” tiene “213 páginas” (sic), cuando en realidad tiene 108; las 213 son el resultado de incluir los votos particulares concurrentes y discrepantes, así como las 8 páginas del denominado “syllabus” o resumen de la doctrina de la sentencia pero que, como se indica de forma expresa “no forma parte del contenido de la misma”. Y es divertido cómo a veces se indica que la sentencia se tomó por “6 votos frente a tres” cuando en realidad la mayoría fue de cinco frente a cuatro.

Por cierto, en este asunto han tenido lugar episodios absolutamente repugnantes sobre los cuales la prensa española, en su mayoría más “orientada” que en la etapa de Gabriel Arias Salgado al frente del Ministerio de Información, ha guardado un mutismo absoluto. Por ejemplo, cuando en mayo de 2022, a raíz de producirse la filtración del borrador de sentencia, el grupo proabortista Ruth Sent Us sugirió manifestar su discrepancia del borrador señalando a los hijos de la juez Amy Coney Barrett, de quienes no sólo publicitó a qué centro educativo acudían, sino que incluso se alentó a los partidarios de la doctrina Roe de “manifestar su ira” en dicho lugar. O cuando varios grupos pro abortistas se manifestaron no ante la sede del Tribunal (ante lo cual tienen su legítimo y perfecto derecho que nadie discute) sino ante los domicilios particulares de los jueces. Noticias de las cuales el público español, por supuesto, estará ayuno.

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