EL CONSEJO DE ESTADO AVALA EL NOMBRAMIENTO DEL RECTOR DEL COLEGIO SAN CLEMENTE DE BOLONIA POR REAL DECRETO SIN PASAR POR EL CONSEJO DE MINISTROS.

Una de las estrategias habituales de las distintas Administraciones públicas a la hora de enfrentarse a las solicitudes de revisión de oficio consiste en desgastar anímicamente al solicitante utilizando la benévola herramienta que le otorgó la posibilidad introducida por la Ley 4/1999 de 13 de enero en el antiguo artículo 102 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, y que actualmente recoge el artículo 106.3 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, consistente en “acordar motivadamente la inadmisión” cuando no se basen en causas de nulidad del artículo 47.1, carezcan manifiestamente de fundamento o se hubiesen desestimado en cuanto al fondo otras “sustancialmente” iguales. Dado que en caso de impugnar judicialmente la inadmisión los órganos judiciales del orden contencioso, siempre tan comprensivos con el actuar administrativo, orillan el principio de economía procesal y, en caso de estimar la demanda, limitan su pronunciamiento a ordenar la incoación del expediente devolviendo al corredor a la salida. Como uno y uno siempre suman dos, hasta el ciudadano medio lego en derecho puede barruntar, sumando las dos circunstancias descritas, que tal proceder no tiene más objetivo que favorecer a los entes públicos sumiendo al ciudadano en el desasosiego y la desesperanza al tener que enfrentarle nuevamente a la misma situación.

Pues bien, tal es lo acaecido con la solicitud de revisión de oficio del Real Decreto 108/2015, de 19 de febrero, por el que se nombra Rector del Real Colegio de San Clemente de los Españoles de Bolonia, Real Decreto que, recuérdese, se sometió a la expedición regia sin haber pasado por el Consejo de Ministros. Dicho Real Decreto fue objeto de una solicitud de revisión de oficio por parte de la Asociación Cardenal Albornoz, que fue inadmitida a trámite por Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de marzo de 2019 por falta de legitimación, pese a que la propia Administración del Estado había admitido plenamente la legitimación de dicha entidad en otros procesos administrativos y judiciales anteriores. La Sentencia 1224/2021 de 13 de octubre de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo dictada en recurso 280/2019 (ES:TS:2021:3712) estimó el recurso de la asociación y, si bien dejó claro en sus razonamientos no sólo que la entidad recurrente gozaba de plena legitimación activa para solicitar la incoación de la revisión de oficio y que, en contra de lo sostenido por un anterior Dictamen del Consejo de Estado elaborado a solicitud del Gobierno, el Real Colegio “es una entidad privada, secular, de base fundacional” y no una entidad pública (como detallamos inextenso en una entrada anterior que dedicamos monográficamente al asunto), siguiendo su inveterada doctrina limitó el pronunciamiento condenatorio a: “resolver bien sea inadmitiendo la solicitud de revisión conforme al artículo 106.3 de la Ley 39/2015, o bien podrá admitirla y una vez tramitado el procedimiento de revisión, resolver lo que proceda previo dictamen del Consejo de Estado.” En otras palabras, que el propio Tribunal Supremo explicitaba que cabría incluso una nueva declaración de inadmisibilidad, todo un ejemplo de rigor científico.

Pues bien, pese a ello se recabó pronunciamiento del Consejo de Estado, quien en su Dictamen 507/2022 de 5 de mayo concluye que no procede declarar la nulidad del Real Decreto 108/2015 de 19 de febrero. El citado dictamen se extiende a lo largo de treinta páginas, si bien las quince primeras recogen tan sólo los antecedentes fácticos y no se entra de lleno en el fondo del asunto hasta la vigésima. El Consejo reconoce ab initium, que: “el nombramiento de rector es un acto del Rey y que la intervención regia tiene un acentuado carácter público, no lo es a título privado, aun cuando su contenido y el procedimiento seguido para su adopción estén regulados por el derecho privado.” En otras palabras, que la intervención del Jefe del Estado implica que su acto es, desde el punto de vista formal, un acto sometido al Derecho público. A continuación, diserta sobre los actos del monarca en el régimen constitucional, efectuando la siguiente precisión:

El Rey puede formular declaraciones de voluntad, manifestaciones de voluntad o adoptar actos de contenido vario (actos regios). Pueden ser estrictamente privados (actos privados del Rey) o tomados en el ejercicio de las competencias que le corresponden como titular de la Corona (actos del Rey).

Entre los actos del Rey, se suele distinguir entre los adoptados en el ejercicio de las competencias constitucionales y legales que tiene atribuidas y los, denominados por algunos, actos de prerrogativa. Entre los primeros se cuentan, como núcleo irreductible, los derivados del ejercicio de las competencias a que se refieren los artículos 62 y 63 de la Constitución, aunque no se agotan en ellos, pues pueden venir atribuidos por otras normas legales, reglamentarias o aún de índole privada. Se producen, por lo general, a propuesta o iniciativa de algún otro órgano. Tienen en la mayor parte de las ocasiones -aplicando la terminología propia del derecho administrativo no siempre trasladable- el carácter de actos reglados, cuando no debidos. Precisan siempre de refrendo en la forma establecida en el artículo 64 de la Constitución.

Los actos de prerrogativa, por el contrario, son dictados libremente por el Rey sin necesidad jurídica de propuesta o refrendo, aunque ambos pueden darse. En esta categoría se incluyen los atinentes a la organización de la Casa del Rey (Constitución, artículo 65) y aquellos otros de naturaleza personalísima que tienen transcendencia constitucional.

El deslinde entre una y otra clase de actos no es ni nítida, ni absoluta. Existe una zona difusa, de penumbra, en la que sólo cabe columbrar su naturaleza en atención a sus circunstancias concretas. Es preciso adentrarse en ellos para llevar a cabo la correspondiente incardinación. En efecto, hay una serie de actos singulares del Rey, dictados por su condición de tal -extremo este incuestionable-, en los que el Monarca tiene un margen de actuación propia, ajena en algunos casos a las demás instituciones del Estado y, en particular, del Gobierno”

Entre esos “actos de prerrogativa” situados en la “zona de penumbra” sitúa el Consejo de Estado la concesión de dignidades tradicionalmente atribuidas al monarca (dignidad de Infante de España, autorización de títulos de la Casa Real, concesión o creación de títulos del Reino y fijación de régimen sucesorio, asuntos relativos a órdenes militares) y otros como reformas de estatutos de corporaciones antaño públicas y actualmente privadas (Reales Maestranzas) y el “nombramiento, confirmación o ratificación de determinados nombramientos en diversas entidades privadas o singulares especialmente vinculadas con la Corona.”

El problema no radica en la intervención del monarca, sino en el instrumento utilizado en este caso para el nombramiento del Rector del Real Colegio. Es más, el propio Consejo de Estado afirma en las páginas 23 y 24 de su dictamen lo siguiente en relación a nombramientos que recayeron en situaciones idénticas a la presente:

En ocasiones los actos revisten la forma de Real Cédula. Esta ha sido utilizada para nombrar a los Rectores de los Colegios Inglés de Valladolid -Reales Cédulas de 31 de octubre de 1984, publicada en el Boletín Oficial del Ministerio de Justicia 1368; el 23 de noviembre de 1990 y el 3 de octubre de 1997, también en el citado Boletín y el 17 de febrero de 2012 y 22 de diciembre de 2017, publicadas en los Boletines Oficiales del Estado de 2 de marzo de 2012 y 23 de diciembre de 2017, respectivamente- y de Escoceses de Salamanca -de 3 de octubre de 1997, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 25 de octubre de 1997, entre otras-. El uso de este instrumento encuentra fundamento, de una parte, en que así lo prevén los estatutos de ambos Colegios (de 11 de octubre de 1770 en el caso del Colegio Inglés y en la adición introducida por Carlos III el 5 de septiembre de 1771), al exigir libramiento del Consejo de la Cámara de Castilla -lo que comportaba la expedición de una real cédula- y, de otro lado, en la índole de la intervención del Monarca, que deriva de un derecho de patronato y no de protectorado. Se instrumentan así los nombramientos citados, confirmando o ratificando el Rey las propuestas formuladas por las citadas entidades, de naturaleza privada y bajo el protectorado de la Corona, sin intervención ni del Consejo de Ministros, ni de la Administración, salvo en lo tocante a su puesta a despacho del Monarca.”

En efecto, en los casos citados no existe intervención del Consejo de Ministros ni de la Administración, pero como bien puede comprobarse, la forma utilizada en todos ellos fue la de Real Cédula, y no la de Real Decreto. Por tanto, a no ser que el Consejo de Estado interprete que ambos instrumentos (Cédula y Decreto) sean jurídicamente equivalentes o los citados sustantivos sean sinónimos, no puede trasladarse el procedimiento seguido para la expedición de una Real Cédula (expedida por el monarca con el refrendo del ministro de Justicia) con el del Real Decreto que, de ordinario, requiere intervención del Consejo de Ministros y que sean refrendados por su presidente, salvo casos constitucional o legalmente previstos como el de disolución automática de las Cortes (que dicta el monarca sin pasar por el Consejo de Ministros y con ratificación del Presidente del Congreso, ex artículo 99.5 de la Constitución) o los Reales Decretos del presidente (previstos en el artículo 24.1.b de la Ley 50/1997 de 27 de noviembre, del Gobierno).

Se invoca en el dictamen la existencia de otros supuestos ajenos a los previstos en la Constitución y en la Ley del Gobierno donde existen Reales Decretos no emanados del Consejo de Ministros, pero sin incidir en que las situaciones no son en modo alguno trasladables al supuesto de nombramiento del Rector. En concreto, el Alto Órgano Consultivo, invoca los siguientes:

1.- Invocando supuestos como los de nombramientos de autoridades efectuados “a propuesta de diversos órganos” de naturaleza constitucional (Tribunal Constitucional, Tribunal de Cuentas o Consejo General del Poder Judicial). La existencia de estos actos es incuestionable, pero no es trasladable al caso, en primer lugar, porque se trata de autoridades de carácter público y que, además, existe una norma específica de carácter legal, en este caso, además, de legislación orgánica, que lo prevé de forma expresa; en concreto el artículo 634.1 LOPJ (“adoptarán la forma de Real Decreto, firmado por el Rey y refrendado por el Ministro de Justicia, los acuerdos del Consejo General del Poder Judicial sobre el nombramiento de Presidentes y Magistrados”).

2.- Invoca, en segundo lugar, los Reales Decretos de concesión de la orden del Toisón de Oro, si bien precisa que tales instrumentos son “expedidos por el Rey, a su propia iniciativa, oído el Consejo de Ministros”. Ahora bien, de nuevo nos encontramos con que tal situación no es aplicable al caso, dado que no se trata de un nombramiento, sino de la concesión de una dignidad regia y en la cual, además, es necesaria la previa audiencia del Consejo de Ministros, algo que en el caso de nombramiento del Rector no se produjo, con lo cual existiría una causa de nulidad por omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido si no ha existido intervención previa del Consejo de Ministros.

3.- A continuación, incluye los Reales Decretos de concesión de títulos nobiliarios. De nuevo nos encontramos con que no se trata de un nombramiento de un cargo, sino de la concesión de una dignidad en el ejercicio de una prerrogativa tradicionalmente vinculada a la Corona.

4.- Por último, invoca las autorizaciones de títulos de la Real Casa o de la dignidad de infante. De nuevo nos encontramos con que no se trata de un nombramiento para un cargo, sino de la concesión de una dignidad vinculada a la Casa Real con la peculiaridad adicional que está refrendada por el propio Presidente del Gobierno.

¿Cómo es posible, por tanto, que el Consejo de Estado avale que el nombramiento del Rector del Real Colegio mediante Real Decreto sin la intervención del Consejo de Ministros?  Pues de la siguiente forma:

En primer lugar, rechaza la inexistencia de nulidad por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o territorio. Se ampara para ello en la interpretación literal del artículo 15 de los Estatutos del Real Colegio, según los cuales “el Rector será nombrado por el Rey, a propuesta de la Junta de Patronato”, concluyendo que “no es apreciable una incompetencia material del Rey para hacer el nombramiento” ni que el refrendo lo fuera por el Ministro de Asuntos Exteriores. Es evidente que el Jefe de Estado no es, en la actualidad, un órgano administrativo a diferencia de lo que ocurría con anterioridad donde, por ejemplo, el artículo 2.1 del Decreto de 26 de julio de 1957 por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado lo contemplaba como uno de los cinco órganos superiores de la Administración. Por tanto, no cabe, en efecto, invocar la nulidad por incompetencia de una autoridad que carece de naturaleza administrativa.

Cuestión distinta es la segunda causa de nulidad invocada, es decir, la omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. En este punto, el Consejo de Estado realiza dos afirmaciones, cuando menos, sorprendentes. En primer lugar, la siguiente:

La cuestión está resuelta por la propia sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2021. El apartado 9 de su fundamento de derecho cuarto dice que «en cuanto a la forma jurídica del acto de nombramiento, atribuido estatutariamente al Rey conforme a la tradición colegial, a la luz del actual régimen constitucional podría haberse entendido que, hoy día, bastaba con un escrito dirigido a la Junta de Patronato manifestado su conformidad con el candidato propuesto o bien hacerlo mediante un acto material o asentimiento de palabra». En otros términos, la sentencia señala que el acto de nombramiento por el Rey puede articularse de cualquier manera que acredite su existencia.”

Ahora bien, una cosa es que pueda utilizarse cualquier instrumento y otra muy distinta que puedan prescindirse de los trámites previstos para cada uno de ellos. Pero, con todo, hay otros dos argumentos cuando menos discutibles:

“Se utilizó como opción válida entre los diferentes instrumentos que el ordenamiento ofrece para hacerlo -real decreto, real cédula, comunicación personal, etc.-. Se hizo en consonancia con la tradición histórica y los antecedentes existentes, pues el nombramiento del anterior rector del Colegio, Don José Guillermo García-Valdecasas Andrade-Vanderwilde, se había formalizado en el Real Decreto 124/1978, de 6 de febrero. En esa opción elegida no cabe apreciar irregularidad alguna a la vista de lo expuesto anteriormente sobre las formas a través de las cuales se puede instrumentar la voluntad regia.”

Basta un simple vistazo a la fecha de nombramiento (6 de febrero de 1978) para comprobar que en esos momentos el monarca ostentaba los mismos poderes y prerrogativas del difunto Caudillo, en tanto en cuanto aun en pleno proceso constituyente, aún estaban vigentes las Leyes Fundamentales y, sobre todo, la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, que sí permitían al Jefe del Estado expedir Reales Decretos a iniciativa propia sin emanar del Consejo de Ministros.

En segundo lugar, afirma que:

En el caso del Real Decreto 108/2015, de 19 de febrero, la intervención del Rey en el acto de nombramiento del Rector deriva específicamente del artículo 14 de los Estatutos colegiales, que no prevén la del Consejo de Ministros. La intervención regia, inherente a la condición de protector de la Institución reconocida a S.M. por el artículo 1 de los mismos Estatutos, tiene carácter público, confirmatorio de la propuesta formulada por la

Junta de Patronato del Real Colegio. Forma parte del haz de competencias regias, ajenas a las propias del Gobierno.”

Es totalmente lógico y comprensible que los Estatutos del Real Colegio no prevean la intervención del Consejo de Ministros lisa, pura y simplemente porque no existía dicha figura con rango constitucional en el momento de aprobarse aquéllos. Los estatutos se aprobaron el 20 de marzo de 1919, es decir, mediando la vigencia de la Constitución de 1876, que no sólo no prevé la existencia de Consejo de Ministros, sino ni tan siquiera del Gobierno como tal, pues el Título VI llevaba por rúbrica “del rey y sus ministros”, disponiendo el artículo 50 que “la potestad de hacer ejecutar las leyes reside en el Rey” y el artículo 54.1 le atribuye la competencia de expedir los decretos y reglamentos per se, aunque siendo necesario el refrendo. Claro que los Estatutos le otorgaban una competencia al rey “ajena a las propias del gobierno”…¡porque entonces no existía constitucionalmente el gobierno, ni tan siquiera el consejo de ministros! ¿Cómo se debe interpretar entonces la mención al “Reino de Italia”?

El Consejo de Estado concluye que el procedimiento “se acomodó escrupulosamente a las previsiones estatutarias”. Previsiones éstas que se aprobaron partiendo de la existencia de una monarquía constitucional donde el monarca ostentaba el poder ejecutivo y donde no existía ni Gobierno ni Consejo de Ministros. Curioso, muy curioso. Como lo es el hecho de que el Consejo de estado afirme que se utilizó la figura del Real Decreto «sin que haya previsión alguna que lo impida«, regresando así al principio de vinculación negativa. Los más ilustres tratadistas de la escuela alemana del Derecho público que defendían el principio del dualismo monárquico hubieran suscrito sin reservas el citado dictamen del Consejo de Estado.

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