TRIBUNAL SUPREMO: DISTINCIÓN ENTRE DISCREPANCIA Y LEGITIMIDAD Y DEBATE SOBRE EL NÚMERO DE MIEMBROS.

El Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha decidido no admitir a trámite dos polémicos asuntos en los cuales la parte derrotada en instancia había interpuesto el correspondiente writ of certiorari. En primer lugar, da carpetazo al asunto Doe v. McKee, y el segundo Trump v. United States, casos ambos en el que el Tribunal Supremo se ha puesto de perfil. El primero de ellos, requería del Tribunal verificase si el nasciturus gozaba de la protección que otorgan a las personas las cláusulas de la decimocuarta enmienda constitucional, lo que, en definitiva, implicaba pronunciarse si el no nacido podía reputarse como persona a efectos jurídicos, y por tanto, es comprensible que se intentase apartar el amargo cáliz de las salas de justicia. Sin embargo, es mucho más difícil justificar el segundo, que no implicaba un pronunciamiento sobre el fondo sino relativo a una tutela cautelar, y donde la controversia se limitaba a verificar si de conformidad con la normativa procesal era lícito a un Tribunal de Apelaciones suspender cautelarmente, por vía de apelación, un pronunciamiento efectuado en la misma resolución en la que se adoptaba una medida cautelar aun cuando aquél no tuviera naturaleza cautelar.

Es incuestionable que el máximo órgano judicial estadounidense está sufriendo una campaña de acoso mediático y político sin precedentes en la historia constitucional norteamericana. Ni tan siquiera en la época en la que Franklin Roosevelt intentó aumentar el número de jueces para obtener pronunciamientos favorables a sus medidas legislativas, los ataques tanto a los jueces como a la institución han tenido una virulencia y una agresividad como las actuales. Los jueces no dejan de ser seres humanos, y lógicamente el acoso mediático por mucho que se niegue no deja de hacer mella en el ánimo. De ahí que aun cuando su tarea consista en aplicar la ley, en asuntos espinosos se opte en ocasiones por lo que el general Franco denominaba “hábil prudencia” y se efectúen difíciles escorzos para evitar titulares incómodos en los medios.

El problema radica que, en ocasiones, un asunto técnicamente aséptico se convierte en políticamente explosivo debido necesariamente a la identidad de una de las partes. Un sencillo ejemplo: verificar si una determinada resolución es susceptible o no de apelación es un asunto que en principio carece de relevancia política, dado que se trata de una cuestión estrictamente procesal. No obstante, cuando la parte que recurre es un ex presidente de los Estados Unidos la cuestión se convierte en una bomba de relojería que puede explotar en el momento más inesperado. Lo mismo ocurre cuando ha de enjuiciarse si una persona ha cometido o no un delito contra la libertad sexual, donde en principio han de analizarse las pruebas presentadas, delimitar los hechos acreditados y verificar si los mismos son subsumibles en tipo penal. Pero cuando la parte imputada es un líder político o sindicalista, la cuestión deja de ser sencilla, dado que las formaciones políticas de uno y otro bando tratarán de interferir arrimando el ascua a su sardina, con lo que un asunto estrictamente penal saltará a la arena política. Y mediática, lógicamente, pero de los medios mejor no hablar porque lo único que producen es vergüenza ajena.

Los jueces del Tribunal Supremo de los Estados Unidos han tratado, dentro de los límites impuestos por la naturaleza del cargo que ostentan, defenderse de las acusaciones que se les están lanzando. Así, el chief justice John Roberts, en un reciente encuentro manifestó que era lógico e incluso deseable la crítica estrictamente jurídica a las resoluciones judiciales, como lícito era igualmente discrepar de las sentencias del alto tribunal, pero que la simple disconformidad con un pronunciamiento no puede llevar en modo alguno a cuestionar la legitimidad del tribunal. La juez Elena Kagan en su intervención del pasado mes de septiembre en la Northwestern University School of Law, fue más allá al afirmar:

“Cuando los tribunales se convierten en extensiones de la política, cuando el pueblo los percibe como extensiones del proceso político, cuando el pueblo los ve como intentando imponer sus preferencias sobre la sociedad, es entonces cuando hay un problema, y es cuando debería haber un problema.”

La afirmación de Kagan es irreprochable (cabría preguntarse qué diría de encontrarse en España y no en Estados Unidos) pero tiene un problema: el alto grado de subjetividad que implica la expresión “cuando el pueblo los percibe” y “cuando el pueblo los ve”, que no pasan de ser conceptos indeterminados sin que exista autoridad que pueda constatarlos dado que nadie puede arrogarse la identificación exclusiva con el «pueblo» como un todo a modo de un Luis XIV en versión «populista«. Habría que determinar, en primer lugar, quién es “el pueblo”, si el conjunto de los habitantes de un país, el sector mayoritario o tan sólo los representantes electos que integran las cámaras legislativas. Solventada esa primera cuestión, habría que clarificar la segunda, es decir, si la legitimidad del tribunal no depende del correcto ejercicio de sus funciones, sino de la “percepción” que de ello tenga el pueblo. Un simple ejemplo: si un tribunal considera que, en base a las pruebas, un acusado de terrorismo es absuelto y el pueblo lo “percibe” como algo reprochable ¿debería considerarse que el Tribunal es ilegítimo?

Un ejemplo concreto no sólo del alto grado de subjetividad que posee la afirmación de Kagan, sino de incluso de su volatilidad puede encontrarse en la recentísima sentencia Dobbs v. Jackson, pronunciamiento que anuló la doctrina Roe v. Wade. Se ha insistido en que el mismo anulaba un precedente consolidado y que se adoptó por una mayoría de cinco votos frente a cuatro, es decir, por un solo voto de diferencia, lo que acreditaría lo injusto del mismo. Ahora bien, cabría preguntarse si, de aceptar ese razonamiento, el mismo sería aplicable a la sentencia Lawrence v. Texas, que consideró inconstitucional la tipificación penal de las relaciones homosexuales, sentencia que se adoptó igualmente por cinco votos frente a cuatro y que dejó sin efecto un pronunciamiento anterior, el asunto Bowers v. Hardwick. Es evidente que los críticos de Dobbs seguramente serían entusiastas defensores de Lawrence, por lo que los motivos esgrimidos para la crítica no pueden ser los expuestos (mayoría escuálida, no respeto al precedente) sino en cuestiones de fondo, es decir, materiales inherentes al contenido material del asunto, algo en lo que siempre existirá controversia, dado que por muy ajustada a derecho que sea una resolución, siempre contará con un importante grupo de detractores.

Demos un paso más para acreditar el alto grado de subjetividad que implica este tipo de asuntos. Aceptemos a efectos dialécticos que los actuales críticos del Tribunal Supremo que defienden su ilegitimidad y defienden para solventarlo incrementar el número de jueces lleven razón en su argumentario. Imaginemos que se aprueba dicho aumento y se lleva a cabo el incremento, permitiendo al actual presidente nombrar seis jueces adicionales. Demos un paso más e imaginemos que de los próximos comicios presidenciales sale un mandatario republicano que considera que deben incrementarse aún más los jueces del alto órgano judicial y propicia una medida tendente a permitirle efectuar otros seis nombramientos adicionales, y que dicha medida es aprobada igualmente por el Congreso. Estaría dispuesto a apostar cualquier cantidad que los mismos medios y personas que actualmente claman por incrementar el número de jueces del Tribunal Supremo serían los más furibundos detractores de esa medida, quien seguramente echarían mano de las tesis esgrimidas en la Gran Bretaña del siglo XVIII cuando se apuntaba a que el monarca tenía en su mano garantizarse el apoyo de la Cámara de los Lores tan sólo mediante el sencillo procedimiento de aumentar sus miembros creando nuevos pares hereditarios.

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