TRIBUNAL SUPREMO DEL REINO UNIDO, REFERÉNDUM SOBRE LA INDEPENDENCIA DE ESCOCIA Y «ADVISORY OPINIONS».

Ayer día 23 de noviembre de 2022 se hizo pública una decisión del Tribunal Supremo del Reino Unido en virtud de la cual se rechaza que Escocia sea competente para convocar de forma unilateral un referéndum al objetivo de pronunciarse sobre su separación de Inglaterra, con la cual forma desde 1707 el Reino Unido de Gran Bretaña una vez que el año anterior los respectivos parlamentos de los reinos de Escocia e Inglaterra ratificaron las denominadas Acts of Union.

La decisión del Tribunal tiene una peculiaridad desde el punto de vista jurídico que resultará sin duda extraña a ojos continentales. Y es que por su contenido se asemeja más un dictamen consultivo que a una sentencia. En efecto, el documento, de treinta y tres páginas de extensión (treinta y cinco si se incluyen la portada y los interesados) no se dicta a consecuencia de un proceso judicial, sino a petición de uno de los cargos del departamento de justicia escocés al amparo de una de las previsiones contenidas en la denominada Scotland Act, aprobada en 1998 y en virtud de la cual se otorgó una amplia autonomía a Escocia en virtud de un proceso que en terminología jurídica anglosajona lleva el nombre de devolution. Y el único objetivo es que el supremo órgano judicial del Reino Unido se pronuncie jurídicamente sobre un proyecto de ley, lo cual no cabe asimilarlo a un recurso de inconstitucionalidad porque, amén que en el Reino Unido no existe propiamente una constitución en el sentido racional-normativo del término, incluso de aceptar su existencia el citado recurso puede plantearlo el autor de la norma impugnada, como ocurre en este caso.

En concreto, el párrafo en el que se ampara la consulta es el siguiente:

“El Lord Abogado, el Attorney General, el Abogado General o el Abogado General para Irlanda del Norte puede someter al Tribunal Supremo cualquier asunto relativo a la devolución que no esté sujeto a los procedimientos.”

Es decir, que se abre la posibilidad a las personas situadas en la cúspide de los órganos que tienen encargado la defensa pública de Escocia, Irlanda del Norte y Gran Bretaña solicitar del Tribunal Supremo un dictamen jurídico sobre un asunto relativo a competencias reintegradas a Escocia en virtud de la Scotland Act.

El mismo párrafo inicial de la sentencia parece dejarlo bien sentado:

“¿Ostenta el Parlamento Escocés la competencia para legislar en la materia relativa a un referéndum para la independencia de Escocia? Este es el núcleo central del asunto que nos somete el Lord Abogado, el cargo jurídico superior del Gobierno de Escocia, a este Tribunal al amparo de las previsiones del parágrafo 36 del Anexo 6 de la Scotland Act de 1998. Pero el Abogado General para Escocia, el cargo jurídico competente en materias relativas a Escocia en el Gobierno del Reino Unido, ha planteado dos excepciones previas. La primera, si la cuestión planteada por el Lord Abogado es un “asunto relativo a la devolución”, pues de no serlo, el Tribunal no puede ser sometida a este tribunal al amparo del párrafo 34 del Anexo 6. La segunda, si incluso aceptando que la cuestión sea un asunto relativo a la devolución, este tribunal debe en todo caso declinar aceptar el asunto en ejercicio de su discrecionalidad.”

Por tanto, queda patente que es el máximo representante jurídico del gobierno escocés quien plantea al Tribunal Supremo del Reino Unido una cuestión jurídica para que se pronuncie sobre su legalidad, pero al margen de un procedimiento judicial específico, aun cuando en el mismo comparezcan como interesados las máximas autoridades jurídicas del Reino Unido.

En el mundo jurídico del common law no fueron infrecuentes las denominadas advisory opinions, es decir, las resoluciones emitidas por órganos judiciales al margen de un procedimiento judicial concreto y donde simplemente emitían su parecer jurídico sobre un asunto que les sometía el poder ejecutivo, práctica que entró en declive en la segunda mitad del siglo XVIII y que prácticamente se abandonó a principios del siglo XIX. En Estados Unidos, ya desde el comienzo de su experiencia constitucional el Tribunal Supremo rechazó, con apoyo en la Constitución, proceder de tal forma, y así lo ha interpretado dicho órgano judicial en asuntos como Flast v Cohen (1968) o Vieth v. Jubeliler (2004) o Campbell-Ewald co v. Gomez (2016), donde sitúan como origen de este principio la denominada “cuestión de los jueces” acaecida en 1793. Y es que cuando el 18 de julio del citado año Thomas Jefferson, en su condición de Secretario de Estado, trasladó a los jueces del Tribunal Supremo un documento con veintinueve cuestiones (fundamentalmente relativas a cuestiones de derecho internacional) para que emitieran su dictamen jurídico al respecto, los jueces, por unanimidad, rehusaron cumplimentar el encargo con el siguiente argumentario:

“Las líneas de separación establecidas en la Constitución entre los tres departamentos del gobierno -siendo en ciertos aspectos frenos recíprocos- y siendo jueces de un tribunal de última instancia, son motivos que ofrecen poderosos argumentos contra lo propio de decidir con carácter extrajudicial las cuestiones aludidas; en especial porque la atribución que al presidente otorga la Constitución de solicitar a los titulares de los Departamentos su criterio, parece haber limitado la facultad de consulta a los departamentos ejecutivos.”

No obstante, volviendo a la cuestión resuelta por el Tribunal Supremo del Reino Unido acerca de la competencia del parlamento escocés para aprobar de forma unilateral un referéndum, es evidente que para entrar a conocer del asunto debía, en primer lugar, determinar si se estaba ante una cuestión sobre la cual puede pronunciarse, algo ya determinante porque el apartado primero del Anexo 6 de la Scotland Act regula de forma taxativa lo que ha de entenderse por “asunto relativo a la devolución”, enumerando seis materias, la última de las cuales era en la que se amparaba el solicitante. Dicha cláusula entiende que se encuentra comprendido dentro de esa clase de asuntos:

“cualquier otra cuestión relativa a si una competencia puede ejercitarse dentro de las competencias atribuidas o relativas a Escocia y cualquier otra cuestión que surja en virtud de esta ley sobre asuntos reservados.”

A su vez, la propia ley enumeraba en otro anexo lo que debían entenderse por asuntos reservados al Parlamento del Reino Unido, y, por tanto, no integrados en las competencias devueltas al parlamento escocés. En concreto el apartado primero del anexo quinto establece que:

“Las siguientes partes de la constitución son asuntos reservados:

  • La Corona, incluyendo la sucesión a la Corona y la regencia.
  • La Unión de los reinos de Escocia e Inglaterra
  • El Parlamento del Reino Unido.
  • La permanencia del Alto Tribunal de Justicia como tribunal penal de primera instancia y apelación.
  • La permanencia del Tribunal de Sesiones como tribunal civil de primera instancia y apelación.”

El Tribunal, tras exponer en síntesis los fundamentos jurídicos en que se amparan tanto Escocia como Gran Bretaña, entra en el fondo y asume que hay dos materias reservadas que, por tanto, impiden al parlamento escocés aprobar de forma unilateral un referéndum para pronunciarse sobre la independencia. Y no hace falta ir más lejos de la propia interpretación textual para llegar a dicha conclusión:

“En el presente caso, hay dos materias reservadas: la propia Unión y el Parlamento del Reino Unido. El ámbito de la reserva a la Unión es suficientemente claro a los propósitos de este asunto: la Unión de los Reinos de Escocia e Inglaterra. En relación a la reserva al Parlamento del Reino Unido, este tribunal afirmó en el asunto Continuity Bill, apartado 61, que la reserva “incluye, entre otras materias, la soberanía del Parlamento”

El tribunal rechaza, por tanto, la tesis escocesa de que el asunto se refiere a materias integradas en la devolución y no a materias reservadas al Parlamento del Reino Unido, algo que reafirma en su conclusión:

“La previsión de la propuesta de ley de referéndum sobre la independencia escocesa que fija como pregunta a someter a referéndum: “¿Debe Escocia ser un país independiente?” afecta a materias reservadas, en particular, a la Unión de Reinos entre Escocia e Inglaterra y al Parlamento del Reino Unido.”

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