LOS RIESGOS DE DECIR ABRUPTAMENTE A UN TRIBUNAL QUE ESTÁ EQUIVOCADO: VISTA ORAL DEL CASO UNITED STATES V. TEXAS.

No es ciertamente habitual que en el seno de una vista oral se produzca un enfrentamiento dialéctico entre un letrado (menos aún un letrado público) y un juez debido a que el primero impute a los tribunales, con una insólita falta de sutileza, el efectuar una interpretación errónea de la ley. Pues eso es lo que ocurrió el pasado día 29 de noviembre de 2022 en la sede del Tribunal Supremo de los Estados Unidos en la vista oral del caso United States v. Texas con la interpretación de uno de los preceptos de la Administrative Procedure Act (Ley de Procedimiento Administrativo) como telón de fondo. Y la profesional que incurrió en dicho comportamiento fue nada menos que la solicitor general, es decir, el equivalente a nuestro Abogado General del Estado.

Ha de partirse del precepto legal controvertido, en concreto la sección 706 del título quinto del United States Code, precepto ubicado dentro del régimen jurídico de las agencias administrativas y que lleva por rúbrica “facultades de revisión”, que no son otras que la que ostentan los juzgados estadounidenses cuando se impugna la actividad de una agencia administrativa. Pues bien, dicho precepto legal establece lo siguiente:

“Siempre que hayan sido alegadas, y dentro del ámbito necesario para la decisión, el tribunal revisor decidirá todas las cuestiones jurídicas relevantes, interpretará las previsiones constitucionales y legales y determinará el significado o aplicabilidad de los términos de una actuación de la agencia. El tribunal revisor:

  • Obligará a la agencia a realizar una actuación ilícitamente omitida o irrazonablemente demorada y
  • Declarará contraria a derecho y anulará la actuación, hechos probados y conclusiones de la agencia si se demuestra que:
  • Son Irracionales, arbitrarios, constitutivos de un abuso de la discrecionalidad o por cualquier otra circunstancia contrarios a derecho.
  • Son contrarios a un derecho constitucional, poder, privilegio o inmunidad.
  • Se dictan excediéndose de la potestad legal, autoridad, limitaciones o cualquier clase de derecho legal.
  • Se han dictado sin observar el procedimiento legalmente establecido.
  • No tienen base probatoria sustancial en el tipo de asuntos a los que se refieren las secciones 556 y 557 de este título o en el expediente tramitado por la agencia de acuerdo con la ley.
  • No tiene base fáctica alguna hasta el punto que los hechos estén sujetos a nueva fijación por el tribunal revisor.”

Con base en este precepto, los diversos órganos judiciales del territorio estadounidense han venido adoptando lo que se denomina en jerga legal norteamericana National injunctions (también conocidas como vacatur) es decir, resoluciones que, aun cuando resuelven un supuesto o asunto concreto y determinado, sus efectos trascienden a las partes en disputa para afectar a todos los poderes públicos en territorio nacional, impidiendo así en la práctica llevar a efecto determinadas medidas de carácter administrativo. Esta doctrina, jurisprudencialmente pacífica, fue ensalzada por unos y criticada por otros cuando en la presidencia de Trump permitía obstaculizar las medidas del ejecutivo, pero con Biden en la Casa Blanca se han vuelto las tornas y quienes la defendían pasan a criticarla y viceversa.

Pues bien, retenga el lector el anterior ámbito para valorar el siguiente diálogo entre el chief justice Roberts y la solicitor general Elisabeth B. Prelogar quien, como recurrente, representaba a los Estados Unidos en el caso United States v. Texas. Las citas que a continuación se reflejan se extraen directamente de la transcripción oficial efectuada por el personal al servicio del Tribunal Supremo, aunque en este caso aconsejo al lector que escuche la grabación el audio, porque el gesto de sorpresa de Roberts es genuino:

“CHIEF JUSTICE ROBERTS: Letrada, quizá podamos avanzar ya a cuestiones concretas, y estoy seguro que algunas de ellas afectan al remedio, que es algo sobre lo que aún no nos hemos detenido. Y en esta cuestión, su…su posición en relación al vacatur, me parece bastante radical e inconsistente, por ejemplo, con todos aquéllos que, como sabéis, hemos trabajado en el Circuito para el Distrito de Columbia, que es donde se acude en este tipo de asuntos. Y de repente nos dice que no, que no puede dejarse sin efecto. Está acaso dejando sin efecto toda la práctica consolidada bajo la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA).

GENERAL PRELOGAR: Si, Mr. Chief Justice, reconozco que los tribunales inferiores, incluyendo el del Circuito del Distrito de Columbia, en nuestro criterio se han equivocado en este aspecto. Han asumido que el vacatur lo autoriza la sección 706 de la LPA. Pero lo que diría es que no han…

CHIEF JUSTICE ROBERTS: ¡Caray!.

GENERAL PRELOGAR: …llegado a esa conclusión con….

CHIEF JUSTICE ROBERTS: Quiero decir que esta es una larga…..es lo que el Cirtuito del Distrito de Columbia y otros tribunales de apelación han venido haciendo todo este tiempo como criterio básico a la hora de resolver.

GENERAL PRELOGAR: Pero lo han hecho sin prestar la debida atención al texto, contexto e historia del precepto. No es que haya decisiones que realmente hayan abordado esta cuestión y se hayan resuelto de forma distinta. Más bien parece que ocurrió porque los tribunales han extendido al ámbito general de la LPA remedios permitidos bajo legislación específica que en algunas ocasiones autoriza el vacatur. Y nuestro argumento radica en que si se profundiza en el texto del 706 y se analiza en su contexto así como en la historia de la LPA, que no pretendió establecer este tipo de remedios sino tan sólo ofrecer los que existían con anterioridad así como las tradicionales formas de acción legal bajo la sección 703, se demuestra que los tribunales han errado en este particular”

A la solicitor general le faltó ciertamente sutileza a la hora de exponer su argumentario, y ello por dos motivos. En primer lugar, porque si bien no sólo es lógico, sino que entra dentro de lo previsible que una parte argumente de forma sutil que la jurisprudencia ha interpretado erróneamente un normativo, no puede hacerse de la forma tan directa como lo hizo en este caso Elisabeth Prelogar. Y, en segundo lugar, porque varios de los jueces que forman el Tribunal Supremo provienen del Distrito de Columbia. No es, ciertamente, el caso de Neil Gorsuch (quien, en su intervención sobre este asunto, provocó las risas del auditorio al manifestar que “algunos de nosotros no hemos tenido el beneficio de trabajar en el Circuito para el Distrito de Columbia” pues, en efecto, en su caso accedió al Tribunal Supremo procedente del Tribunal de Apelaciones del Décimo Circuito), pero sí el de Brett Kavanaugh, quien retomó las críticas efectuadas por el chief justice Roberts acentuándolas con un argumentario todavía más demoledor:

“Abordo ahora la cuestión del remedio porque aún tengo…tengo algunos problemas con eso, como podrá imaginar. Habéis dicho que los jueces del Circuito para el Distrito de Columbia no han prestado la atención debida al texto, contexto e historia. Con el debido respeto, discrepo profundamente. He trabajado con jueces como Silberman, Garland, Tatel, Edwards y Williams. Y todos ellos prestaron la debida atención a ello. El gobierno nunca ha utilizado este argumento en todos los años de vigencia de la LPA, cuando menos no recuerdo haberlo escuchado en los últimos doce años que trabajé allí. Nunca lo he visto esgrimir. Es bastante radical reinterpretar, como ha manifestado el chief justice, lo que ha sido una práctica constante.”

Ante ello (Kavanaugh hábilmente citó a jueces de ideología tanto liberal como conservadora), a la solicitor general no le quedó otra opción que enarbolar bandera blanca y acometer una prudente retirada estratégica que, sin abandonar en modo alguno su argumentario, sí que implicaba un replanteamiento formal:

“Juez Kavanaugh, permítame en primer lugar aclarar que, por supuesto, no quise decir que el Circuito para el Distrito de Columbia no prestase atención general al texto contexto e historia, y debiera haber sido más cuidadosa y decir que el Tribunal en realidad nunca había tenido la oportunidad de abordar los razonamientos que se están exponiendo aquí en este asunto.”

La disculpa formal de Prelogar, en los términos en los que fue realizada, implicaba en cuanto al fondo dar la razón al juez Kavanaugh, pues si nunca se había tenido la oportunidad de abordar el argumento es porque nunca hasta entonces se había planteado.

La juez Ketanji Brown Jackson, recién incorporada al Tribunal Supremo desde el Tribunal de Apelaciones del Distrito de Columbia, hubo de efectuar una gentil reprensión a la solicitor general, lo que provocó una hilarante frase de su colega la juez Elena Kagan:

“JUEZ JACKSON: Como podrá imaginar, me gustaría retomar las consideraciones del chief justice y el juez Kavanaugh sobre el vacatur y el argumentario que habéis utilizado en este caso. Y..

JUEZ KAGAN: Parace que hay una especie de cártel del Distrito de Columbia

(Risas)

JUEZ JACKSON: Lo hay. Lo hay.”

Los jueces y magistrados, al igual que los legisladores y los gobernantes, son seres humanos, y en ocasiones muy humanos, y precisamente debido a la falibilidad inherente a la naturaleza humana, por muy buena voluntad que pongan es incuestionable que entra dentro de lo previsible y natural que cometan errores, al igual que las personas que integran los otros dos poderes. Y también entra dentro de lo natural que no sea de su agrado que se exponga con toda crudeza en el seno de una vista oral un posible error. En fin, conviene no perder de vista la agudísima reflexión de James Madison el quincuagésimo primer ensayo federalista:

“El interés del hombre ha de conectarse con los derechos constitucionales del lugar. Pero ¿qué es el gobierno mismo sino el más grande de los reflejos de la naturaleza humana? Si los hombres fuesen ángeles, no sería necesario gobierno alguno. Si los ángeles gobernasen a los hombres, serían innecesarios controles internos y externos al gobierno. Pero a la hora de articular un gobierno administrado por hombres y sobre hombres, la gran dificultad reside en este punto: se debe en primer lugar permitir al gobierno controlar a los gobernados, para inmediatamente después, obligarlo a controlarse a sí mismo.”

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