¿ESTÁ «MORIBUNDO» EL VIEJO DERECHO ADMINISTRATIVO ESTADOUNIDENSE?

“El viejo derecho administrativo está enfermo y el nuevo no está aún maduro para ocupar su lugar.” Con esa demoledora frase se inicia el artículo, El ejecutivo binario, que el profesor Blake Emerson publicó en la Revista de Derecho de Yale y que me parece el más interesante de los que la citada publicación jurídica incluyó en su último número como homenaje a Stephen Breyer, un reputado administrativista. En dicho trabajo, no muy extenso (treinta páginas de extensión) el autor trata de exponer de forma clara y didáctica las mutaciones que a nivel jurisprudencial experimentó el Derecho Administrativo en la última década y que han implicado una notable transformación a nivel de sus principios generales.

En primer lugar, el trabajo resume las líneas generales del “viejo” sistema:

“El Derecho Administrativo que tradicionalmente aprendimos y enseñamos en las facultades cristalizó a finales de los setenta y principios de los ochenta, mientras el Tribunal Supremo daba respuesta a la transición del orden del New Deal al régimen desregulatorio de la última etapa de Carter y la época de Reagan. Este sistema tenía dos pilares básicos. El primero, que el Presidente gozaba de un poderoso rol de supervisión sobre la Administración, mas no absoluto. Por ejemplo, al enfrentarse al caso Morrison v. Olson al reto constitucional de una investigación especial independiente sobre la corrupción política en la administración Reagan, el Tribunal delimitó las competencias presidenciales en la materia. En su opinión mayoritaria, el chief justice Rehnquist no logró encontrar ningún conflicto entre el otorgamiento por la constitución del poder ejecutivo al presidente y las limitaciones legales al poder de remoción de cargos inferiores […] El segundo pilar básico del régimen era la sustancial (pero no ilimitada) discrecionalidad administrativa. A la hora de enjuiciar una modificación en la política de control de la contaminación ambiental de la Agencia de Protección Ambiental, el Tribunal afirmó en Chevron USA v. Natural Resources Defence Council que el poder judicial debe aceptar la interpretación que la agencia efectúe de las previsiones legales ambiguas siempre y cuando dicha interpretación sea razonable. El requisito de la razonabilidad exigido en Chevron y el principio de proscripción de la arbitrariedad son equivalentes.”

Así pues, este “viejo” Derecho administrativo caracterizado por la existencia de entidades o agencias administrativas creadas por ley tiene como principios la limitación de los poderes de remoción presidencial y la “deferencia” judicial hacia las interpretaciones que la agencia administrativa efectúe de preceptos normativos poco claros de la ley que están encargadas de ejecutar.

No obstante, este sistema, ha mutado notablemente en la última década y media, aunque sus fundamentos teóricos y doctrinales ya se hicieron constar en votos particulares anteriores. Por un lado,

“En lo relativo a las atribuciones del Presidente, el Tribunal ha adoptado una teoría unitaria del Ejecutivo. La moderna encarnación de esa teoría unitaria hizo su aparición primigenia en las dependencias del Departamento de Justicia en la era Reagan, pero el voto particular disidente del juez Scalia en la sentencia Morrison la incorporó al case law. Según esta controvertida teoría, la Constitución otorga al Presidente no “sólo parte del poder ejecutivo, sino todo el poder ejecutivo”, lo que implica que el Presidente debe ostentar el control sobre todos los cargos del poder ejecutivo. El ejecutivo unitario pasó de una mera teoría sustentada por un único disidente a ser adoptada por la mayoría del Tribunal en una serie de resoluciones dictadas en el siglo XXI.”

En lo que respecta a la deferencia hacia el ejecutivo, también se ha producido una notable mutación jurisprudencial:

“Al mismo tiempo, el Tribunal ha reforzado sustancialmente su control sobre la actividad administrativa en la esfera regulatoria doméstica. Hasta fechas recientes, Chevron era la estrella polar del Derecho administrativo, ofreciendo un principio básico, aunque controvertido y en evolución, para comprender la adecuada relación entre el Congreso, el Tribunal y el Presidente. Pero desde el año 2016, el Tribunal no ha fundamentado sus sentencias en la doctrina Chevron. En su lugar, se basa cada vez más en la “doctrina de los asuntos importantes” para ofrecer sus propias interpretaciones de un texto normativo ambiguo.”

Por tanto, se recupera para el Tribunal la tarea de fijar la interpretación de las leyes que, según la célebre afirmación del juez Marshall en el asunto Marbury, es la tarea principal del poder judicial.

La tesis central del artículo consiste en afirmar que la sustitución de los viejos principios (limitación del poder de remoción presidencial de cargos ejecutivos unido a la deferencia judicial hacia las interpretaciones de textos legales que efectúen las agencias administrativas) por los nuevos en realidad crea un ejecutivo “binario” sujeto tanto al Presidente como a los Tribunales y, además, se corre el riesgo de que los órganos judiciales se entremezclen en cuestiones políticas.

En este último punto, es decir, la delimitación de funciones ejecutivas y judiciales, el artículo parte de una distinción teórica sumamente sencilla:

“La distinción básica entre las facultades judiciales y ejecutivas en esta deliberadamente simple lectura de la separación de poderes, radica en que los tribunales interpretan la ley, mientras que el ejecutivo ejerce una discrecionalidad política.”

Ahora bien, como se reconoce a continuación, la delgada línea roja entre funciones ejecutivas y judiciales dista mucho de ser clara, y es “difícil separar categóricamente” ambas puesto que, por ejemplo, algunos tratadistas ingleses, como Locke, no contemplaban un poder judicial independiente, puesto que consideraban la facultad de juzgar en casos concretos como parte del poder ejecutivo. Además, se da otra circunstancia:

“El control judicial de la actividad administrativa, pese a ser algo rutinario corre el riesgo de entrometerse en la discreción ejecutiva. Siempre que un órgano judicial deba enfrentarse a la revisión de actuaciones administrativas generales, especialmente en el contexto de la potestad reglamentaria, ello en cierta medida implica necesariamente adentrarse en cierto modo en dominios de la política.”

Algo que, para el autor, se acentúa en los últimos años, donde:

“Con el declinar de la deferencia Chevron, el Tribunal ha pasado de ser “supervisor” a “decisor”.

Ello no implica en modo alguno que la facultad de control judicial sobre la actividad administrativa deba suprimirse o restringirse, en tanto en cuanto continúa siendo un mecanismo de garantía del ciudadano frente a eventuales abusos del poder público:

“Si la agencia actúa de forma manifiestamente contraria a los términos de una ley y en detrimento de un particular, el control judicial de esa política no sólo es permisible, sino necesario para asegurar que el poder ejecutivo no actúa excediéndose de los límites que su acción tiene atribuida.”

El autor, no obstante, considera que, con el reforzamiento de las competencias presidenciales y la superación de la deferencia judicial hacia el ejecutivo, la situación “conlleva a que exista un claro perdedor: el estado administrativo.” No es menos cierto que ese “viejo” Derecho administrativo norteamericano al que con nostalgia recuerda Emerson nació con mucha dificultad y con críticas doctrinales muy fundamentadas imputándole desarrollarse al margen de las previsiones constitucionales, como muy bien se expone en uno de los manuales de la disciplina, el de Philiph Hamburger (que lleva como título harto ilustrativo: Is Administrative law unlawful?) donde se sistematizan los argumentarios en pro y en contra del sistema jurídico que rige la Administración federal estadounidense.

En los párrafos finales, y una vez expuestas las incoherencias del sistema que la nueva doctrina jurisprudencial ha implantado, el autor concluye:

“El nuevo derecho administrativo es aún joven. Puede, con el tiempo, madurar en un cuerpo de doctrinas coherentes y estables. Quizá los jueces simplemente han tenido prisa en transformar el derecho que rige el poder ejecutivo y dejaron para más tarde pulir los detalles. Pero hay razones para dudar que tal sistema funcione en su pureza.”

Si es acertado o no este augurio, sólo el tiempo lo dirá.

Anuncio publicitario