El último volumen de la prestigiosa Harvard Law Review publica un estudio debido a Richard M. Re y que lleva por título Precedente personal en el Tribunal Supremo. La tesis principal del trabajo consiste en diferenciar conceptos distintos: por un lado, el precedente institucional, que es el expresado en la sentencia o parecer mayoritario del órgano judicial; por otro, el precedente personal, cual es la toma de posición de un mismo juez a la hora de abordar asuntos de análoga identidad objetiva, y que no tiene necesariamente que coincidir con el institucional. Ya al comienzo de su trabajo, el autor expone su argumentario en el siguiente párrafo:
“La elección entre ley impersonal y capricho personal representa una falsa dicotomía. Lo que esa pretendida elección pasa por alto es la posibilidad que una decisión judicial sea a la vez personal y cuasilegal. Llámesele precedente personal, o la presunta adhesión de los jueces a sus razonamientos expresados con anterioridad, en contraste con el precedente institucional representado por la mayoría del tribunal. Aunque carece de anclaje formal, el precedente personal tiene bases seguras. Los jueces ven en sus anteriores pronunciamientos la prueba de cómo han de fallar en la actualidad, teniendo poderosos incentivos para mantener consistencia personal.”
En otras palabras, el precedente institucional implica la posición del órgano judicial, mientras que la del personal tan sólo la de un mismo juez, de tal forma que ambas pueden ser divergentes. Un juez que se encuentre entre quienes discrepan del parecer mayoritario, al conservar su razonamiento en asuntos de similar naturaleza se adhiere a su toma de posición anterior (precedente personal) lo que le aparta del mayoritario del tribunal (precedente institucional). Así lo explica el autor con algo más de detalle:
“El Tribunal afirma con frecuencia que es el parecer mayoritario, y no los votos particulares, el que vincula. No obstante, en ocasiones los jueces concretos adoptan, junto con su posición, visiones idiosincráticas del derecho. Estos compromisos explícitos son tan sólo la prueba más evidente de una práctica más extensa que es distinta del precedente institucional. Esta práctica paralela es el precedente personal, o la presunta adhesión del juez a sus tomas de posición anteriores expresadas de forma paradigmática en los votos particulares.”
Lógicamente, esta distinción entre precedente institucional y personal hace surgir ciertas dudas sobre el carácter objetivo de la ley, que el redactor del trabajo no oculta e incluso refleja de forma expresa, para terminar indicando por qué, a su entender, la idea del precedente personal refuerza la misma idea del derecho:
“La idea de precedente personal hace surgir profundas dudas sobre la naturaleza del derecho. Todo el mundo acepta que jueces distintos fallen de manera distinta, de manera frecuentemente predecible. Ese hecho obvio se ve con vergüenza o preocupación, cuando no como un ataque fundamental a la idea misma del derecho. Como el juez Posner afirmó en cierta ocasión: “Si cambiando a los jueces cambia la ley, no está claro qué sea el derecho”. La idea del precedente personal ofrece una respuesta distinta. Es cierto que la personalidad del juez puede reflejar su ideología política, la inevitable fricción en una organización humana compleja, o parcialidades objetables. Pero las variaciones entre los jueces pueden también representar diferentes principios legales. Cuando los jueces se comprometen a decidir futuros casos en determinado sentido, y obran de tal forma, la práctica resultante no es sólo la adhesión a un precedente, sino de naturaleza legal.”
Aun cuando esta distinción tiene mucha más importancia en el seno del sistema judicial estadounidense, debido a la frecuencia con que se emiten votos particulares, en nuestro país podemos encontrar algún que otro ejemplo que puede servir para ilustrar esta tesis. Un ejemplo concreto nos lo ofrece la reciente Sentencia 24/2023 de 12 de enero de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictada en recurso 2059/2020 (ES:TS:2023:121) que rectifica la doctrina jurisprudencial fijada en la Sentencia 1651/2020 de 3 de diciembre de la misma Sección y Sala dictada en recurso 7763/2019 (ES:TS:2020:4027) en relación a si deben integrarse o no en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas los intereses de demora abonados por la Agencia Estatal de Administración Tributaria. Si en diciembre de 2020 se fijó como criterio interpretativo que los intereses de demora no estaban sujetos en la base imponible del I.R.P.F, en enero de 2023 se muta el criterio, afirmando de forma expresa la sentencia más reciente que: “Como se ha dicho, esta sentencia [se refiere a la de 3 de diciembre de 2020] no se adoptó por unanimidad. Un nuevo examen de la problemática que nos viene ocupando conduce a esta Sala a cambiar, expresamente, de criterio, en los términos que de manera motivada exponemos a continuación.” El ponente de la sentencia de 2023, Isaac Merino Jara, sin faltar a la verdad en esa afirmación peca de cierta hipocresía, pues es cierto que la sentencia no fue unánime, pero oculta que de ocho jueces el único discrepante en 2020 había sido tan sólo el propio Merino Jara.
Si uno analiza internamente las sentencias, podrá comprobar que aun cuando se ha producido una quiebra del precedente institucional (al dar, en menos de dos años, un giro de ciento ochenta grados a la posición del Tribunal Supremo sobre una misma cuestión) en modo alguno se ha producido una quiebra del precedente personal. Veámoslo.
En diciembre de 2020, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo la integraban los magistrados Nicolás Maurendi Guillén, José Díaz Delgado, Ángel Aguallo Avilés, José Antonio Montero Fernández, Francisco José Navarro Sanchís, Jesús Cudero Blas, Isaac Merino Jaya y Esperanza Córdoba Castroverde. La Sentencia de 3 de diciembre de 2020 fue redactada por José Díaz Delgado, y cuenta con un voto particular de Isaac Merino Jara. Es de presumir que el autor del voto particular fue el único discrepante, por cuanto no consta o aparece reflejado que ningún otro magistrado se adhiriese al voto particular. En otras palabras, la sentencia se habría adoptado por mayoría de siete a uno.
En enero de 2023, la misma sección la integraban los magistrados José Antonio Montero Fernández, Francisco José Navarro Sanchís, Rafael Toledano Cantero, Dimitry Berberoff Ayuda e Isaac Merino Jara. Ello implica que la composición se ha reducido de ocho a cinco miembros, de los cuales tan sólo tres formaban parte de la sección tres años atrás. En este caso, el ponente de la sentencia fue Isaac Merino Jara, el autor del voto particular discrepante de la anterior, que vio así convertida su discrepancia anterior en doctrina jurisprudencial. Tanto José Antonio Montero Fernández como Francisco Javier Navarro Sanchís, que dos años atrás se encontraban en la mayoría, formularon sendos votos particulares. Es decir, que la nueva mayoría es de tres a dos. La diferencia numérica entre mayoría y discrepantes es evidente: seis votos en 2020 y uno en 2023.
Como puede comprobarse, ha mutado el precedente institucional, es decir, el criterio expresado por el Tribunal Supremo como órgano judicial. Pero no se produjo quiebra alguna en el precedente personal, pues los tres jueces que formando parte de la sección en 2020 se mantenían en 2023, todos mostraron su fidelidad a la posición anterior. Tan sólo la reducción del número de magistrados en la Sala y la incorporación de dos nuevos jueces cuyo criterio se desconocía permitieron alterar, por la mínima, la abrumadora mayoría de siete a uno favorable a entender no sujetos los intereses moratorios a otra mucho más reducida de tres a dos partidaria de sujetarlos.
MONSIEUR DE VILLEFORT 