EL TRIBUNAL SUPREMO DE ESTADOS UNIDOS ABORDA DE NUEVO LA RESTRICCIÓN AL DERECHO A PORTAR ARMAS: NEW YORK STATE RIFLE & PISTOL ASSOCIATION v CITY OF NEW YORK.

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Ralph Waldo Emerson escribió en el año 1836 un poema titulado Concord Hymn, para colocarlo en la base del obelisco que en 1837 se erigiría en dicha localidad, con el objetivo de conmemorar una de las primeras escaramuzas de la guerra de independencia norteamericana. Los dos versos finales del primer cuarteto indicaban que: “Here once the embattled farmers stood /and fired the shot heard round the world.” (En cierta ocasión aquí se situaron los granjeros en orden de batalla / y efectuaron el disparo que se oyó en todo el mundo). De esta manera, con un disparo, se inició el conflicto que en apenas ocho años finalizaría con el reconocimiento de las por entonces colonias británicas como estados independientes, que pasarían a ser los Estados Unidos de América del Norte.

Es imposible, por tanto, separar la historia de los Estados Unidos de las armas. Ya fuesen estas mosquetes, fusiles, colts o ametralladoras. Desde el conflicto bélico con Gran Bretaña hasta la actualidad, pasando por la conquista del oeste y los difíciles años de la prohibición, las armas han estado presentes en el devenir de los Estados Unidos. En los estadios iniciales de su nacimiento y expansión no sólo era lógico, sino absolutamente imprescindible la posesión de un arma de fuego por simples motivos de autodefensa, debido la insuficiente dotación de los cuerpos de seguridad, y eso allí donde éstos existían.

La posesión de armas se consideró incluso un derecho tan inherente al ciudadano, que se llevó nada menos que al texto constitucional, garantizándose en la segunda enmienda aprobada en 1791. Según dicho precepto: “A well regulated Militia, being necessary to the security of a free State, the right of the people to keep and bear Arms, shall not be infringed” (siendo necesaria para la seguridad de un estado libre una milicia bien regulada, no se vulnerará el derecho de los ciudadanos a tener y portar armas). El tenor de dicho precepto admite dos interpretaciones: la estrictamente individual, desligada de cualquier otra consideración (es el derecho de los ciudadanos, de cualquier ciudadano, el tener y portar armas, con independencia de la existencia o no de la milicia) y la colectiva, es decir, la que considera que ese derecho de naturaleza individual únicamente puede ejercitarse a través de la milicia, para la cual está pensado. En otras palabras, mientras que la tesis individualista liga la posesión de las armas al individuo sin ninguna otra consideración, la colectiva vincula su ejercicio a la integración en la milicia.

El Tribunal Supremo de los Estados Unidos efectuó una interpretación de la segunda enmienda en su célebre sentencia District of Columbia v. Heller, hecha pública el 26 de junio de 2008, donde por cinco votos (en este caso fue decisiva la orientación de Anthony Kennedy, quien unió su voto al de John Roberts, Antonin Scalia, Clarence Thomas y Samuel Alito) frente a cuatro (los de John Paul Stevens, David Souter, Ruth Bader Gisburn y John Paul Stevens) la sentencia, redactada por Scalia, buceó en las fuentes historiográficas remontándose a la época fundacional, concluyendo que se estaba ante un derecho de naturaleza individual totalmente desligado de la milicia; derecho, eso sí, que admitía determinadas restricciones, como, por ejemplo, la prohibición de armas a personas con disminuciones psíquicas. Dicha sentencia contó con un largo voto particular de Jon Paul Stevens, quien pretendió utilizar igualmente criterios históricos para refutar las tesis de Scalia. De todas formas, a efectos jurídicos, lo importante es que dicha resolución interpretaba la segunda enmienda siguiendo las tesis individualistas, es decir, garantizando el derecho de todo individuo a la tenencia de armas. Dejaba en el aire la cuestión de si dicha enmienda era de aplicación únicamente al gobierno federal o si vinculaba a los estados. Dicho interrogante se solventó justo dos años y dos días más tarde, el 28 de junio de 2010, cuando en el caso McDonald v. City of Chicago, por idéntica mayoría y con las mismas personas en los mismos bandos, se consideró que la enmienda vinculaba igualmente a los gobiernos estatales.

Desde entonces, se perpetúa el eterno debate entre los partidarios de una libertad absoluta de armas y quienes abogan no por la supresión de tal derecho (algo que nadie, absolutamente nadie, defiende en Estados Unidos) sino únicamente por un mayor control en la venta. Incluso el inefable Barack Obama, antes de llegar a la Casa Blanca, en su campaña electoral para alcanzar la presidencia manifestó públicamente, con un notable enfado, en un mitin celebrado en agosto de 2008 que mentían quienes le acusaban de querer privar a los ciudadanos de sus armas: “No te voy a quitar tu rifle, no te voy a quitar tu escopeta, no te voy a quitar tu pistola”.

Pues bien, hace apenas tres días, el 22 de enero de 2019, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos accede a tomar en consideración el asunto New York State Rifle & Pistol Association Inc v. City of New York, donde se plantea como interrogante jurídico a resolver: “Si la prohibición que la ciudad de Nueva York establece al transporte de armas de mano con licencia, aseguradas y descargadas en el hogar o en campos de tiro fuera de los límites de la ciudad es conforme con la Segunda Enmienda, la cláusula de comercio y el derecho constitucional a desplazarse libremente.” Se aborda, por tanto, no sólo una restricción a la posesión de armas establecida a nivel estrictamente municipal (la normativa impugnada emana de los órganos de gobierno de la ciudad de Nueva York, no del estado) sino su vinculación o posible afectación de otros derechos, en este caso como el de desplazarse libremente.

En esta ocasión, el bloque que constituyó la mayoría en los asuntos Heller y McDonald cuenta con dos bajas, las de Scalia por fallecimiento y la de Kennedy por renuncia, pero ambas han sido sustituidas por Gorsuch y Kavanaugh, que mantienen la misma línea ideológica de sus predecesores en el cargo, e incluso en el caso de Kavanaugh mucho más acentuada que la de Kennedy.

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DE HAVILLAND v. FX (TRIBUNAL SUPREMO DE CALIFORNIA): PRIMERA ENMIENDA Y HECHOS HISTÓRICOS DRAMATIZADOS.

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Olivia de Havilland, que goza de un envidiable estado de salud con ciento dos primaveras y media a sus espaldas, es, sin duda alguna, una de las grandes damas del séptimo arte y una de las dos personas vivas que aún mantienen el nexo de unión con la época dorada del Hollywood clásico. Esa apariencia de mujer frágil y quebradiza encubre una voluntad de hierro que le ha llevado, ya centenaria, a emprender una batalla judicial que ha intentado llevar incluso al Tribunal Supremo de los Estados Unidos, con un resultado final no favorable a sus intereses.

Todo comienza en marzo del año 2017, cuando se inicia la emisión de la serie Feud: Bette and Joan, cuyo argumento básico se centra en la rivalidad que dentro y fuera de las pantallas mantuvieron las actrices Bette Davis y Joan Crawford, encarnadas respectivamente por Jessica Lange y Susan Sarandon. Uno de los personajes de la trama era Olivia de Havilland, encarnada al efecto por Catherine Zeta Jones (curiosamente nuera en la vida real de Kirk Douglas, el otro centenario superviviente de la era de los grandes estudios). Aun cuando la aparición del personaje en la trama podía considerarse ciertamente episódico si se tiene en cuenta la duración total de la serie (sobre un total de 392 minutos, el personaje apenas sobrepasa diecisiete minutos de aparición en pantalla) la “verdadera” de Havilland consideró que la imagen que de ella transmitía la serie no era “auténtica” y, por tanto, entabló acciones legales contra la productora, FX Networks. Alegaba en síntesis un uso indebido de su imagen, vulneración del derecho a la intimidad, enriquecimiento injusto y reclamación por daños ocasionados por el “trastorno emocional y el daño ocasionado a su reputación”; negaba haber efectuado una entrevista en la entrega de los Oscar del año 1978 (como se indicaba en el telefilme) y rechazaba haberse referido a su hermana, la también actriz Joan Fontaine (con quien mantenía unas relaciones tormentosas, por no decir que ambas se detestaban cordialmente) como “my bitch sister”, palabras que la serie ponía en su boca. La productora, en su defensa, alegaba que no se estaba propiamente ante una serie “histórica”, sino ante un “docudrama”, es decir, una “dramatización de la historia” lo que implica el partir de hechos históricos acreditados y de la existencia de personajes reales, pero asumiendo ciertas licencias y coqueteos con la ficción.

El Tribunal Superior del condado de Los Ángeles rechazó las tesis de la productora y dio la razón a De Havilland. Los productores impugnaron judicialmente la sentencia y el 23 de marzo de 2018, el Tribunal de Apelaciones del Estado de California en su sentencia De Havilland v. FX Networks revoca la sentencia de instancia. No me resisto a transcribir los cuatro párrafos iniciales de la sentencia en los que se resumen las treinta y ocho páginas de la resolución:

“Los autores escriben libros. Los cineastas duedan películas. Los dramaturgos elaboran piezas teatrales. Y los guionistas, directores y productores de televisión crean shows y los emiten a través de las ondas..o, en estos tiempos modernos, online. La primera enmienda protege tales trabajos y la libertad de expresión de sus creadores. Algunos de esos trabajos son ficción, algunos reales, y algunos mezclan realidad y ficción. El hecho que dichas creaciones generen ingresos para sus autores no disminuye su protección constitucional. La primera enmienda no exige que autores, cineastas, dramaturgos y productores de televisión ofrezcan sus obras gratuitamente al público.

 

Libros, películas, obras teatrales y espacios televisivos con frecuencia representan a personajes reales. Algunos son famosos, y otros ciudadanos corrientes. Si uno de los personajes representados en tales obras es una estrella de fama mundial (una “leyenda viva”) o una persona que nadie conoce, el o ella no es propietaria de la historia ni tiene el derecho a controlar, dictar, aprobar, rechazar o vetar la representación que hace el autor de la misma.

 

En este caso, la actriz Olivia de Havilland demanda a FX Networks LLC y Grupo de Entretenimiento Pacífico 2.1, autores y productores de la miniserie de televisión Feud: Bette and Joan. En el docudrama sobre las actrices Bette Davis y Joan Crawford, una actriz interpreta a de Havilland, gran amiga de Davis. De Havilland interpone una acció judicial basándose en vulneración de la normativa legal vigente sobre publicidad y en el derecho común de daños por apropiación indebida. Basa su reclamación en el hecho (no controvertido) que “no ha otorgado su permiso a los creadores de Feud para utilizar su nombre, identidad o imagen de ninguna manera”. También basa su pretensión en la imagen falsa que transmite FX en una entrevista ficticia donde el personaje de De Havilland se refiere a su hermana como “puta” cuando en la realidad el término utilizado fue “lady dragon”. De Havilland solicita se detenga la distribución y emisión del programa y una indemnización por daños.

 

El Tribunal de instancia rechazó la moción especial de FX para desestimar la pretensión, concluyendo que, dado que Feud intentó ofrecer una imagen de Havilland lo más realista posible, el programa no era “transformativo” bajo los criterios seguidos en Comedy III Productions Inc v. Gary Saderup Inc y, por tanto, no se encontraba protegido por la primera enmienda. Como tanto apelantes como númerosos intervinientes han señalado, dicho razonamiento implicaría sentar la base para futuros litigios frente a cualquier libro, obra y programa de televisión que represente a gente real, de tal forma que cuanto más realista sea la representación, el trabajo sería potencialmente más impugnable. La primera enmienda no permite tal resultado.”

Insistimos, esto es un simple resumen de todo el caso, dado que los jueces americanos tienen extremadamente desarrollada la facultad de síntesis para comprimir en apenas unas líneas todo un asunto. Pero ello no impide que la resolución, muy bien redactada, con estricta separación de hechos y derecho y donde cada uno de los apartados aparece con rotulación que facilita enormemente el acudir a un fundamento concreto. Por ejemplo, en este caso, la página 14 de la sentencia rotula un epígrafe de la siguiente forma: “La primera enmienda protege la representación que FX efectúa de Olivia de Havilland sin necesidad de obtener su permiso”, para a continuación desarrollar in extenso dicho particular. Es curioso el énfasis que la sentencia pone en un caso resuelto por el Tribunal Supremo del Estado de California justo cuatro décadas antes, en concreto el Guglielmi v. Spelling-Goldberg Productions, donde un familiar de Rodolfo Valentino reclamaba frente a la productora de un telefilm sobre la vida del celebérrimo astro del cine mudo, film en el que se tomaban ciertas licencias; y digo que es curioso porque en el caso De Havilland, los jueces descansan más en el voto particular concurrente del chief justice que en la opinión mayoritaria, y en concreto en esta frase que se reproduce literalmente:

“Rodolfo Valentino fue una estrella de Hollywood y su vida y carrera son parte de la historia cultural de una era. Su persona es claramente una fuente de inspiración para poesías o canciones, biografías o ficciones. Si el trabajo final de los productores constituye una aproximación seria de Valentino o una mera fantasía es algo que ha de dejarse a la conclusión del lector o del espectador, no de los tribunales.”

De Havilland no dio la batalla por perdida e interpuso un certiorari ante el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, en el cual identificó como cuestión jurídica a resolver la siguiente:

“Se encuentran las afirmaciones temerarias o deliberadamente falsas sobre una figura pública, contenidas en un formato de docudrama protegidas por la primera enmienda y en consecuencia exentas de reclamaciones interpuestas por la víctima sobre la base de difamación y derecho a la publicidad, hasta el punto de justificar una inadmisión en la fase inicial del procedimiento?”

 

El Tribunal Supremo de los Estados Unidos llevó el asunto a la reunión celebrada el día 1 de enero de 2019 (anoten bien la fecha, porque en el calendario del máximo órgano jurisdiccional no es día de vistas –argument day-, pero sí día de reunión de los jueces –conference day-) y el pasado día 7 de enero hizo público que rechazaba conocer el asunto.

SCHEIN v. ARCHER WHITE: EL “DEBUT” DE BRETT KAVANAUGH EN EL TRIBUNAL SUPREMO.

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Brett Kavanaugh, el juez recién incorporado al Tribunal Supremo de los Estados Unidos, ha efectuado su debut profesional como ponente en la reciente sentencia Henry Schein inc v. Archer White Sales inc, hecha pública el pasado día 8 de enero. En este punto cabe indicar que el Tribunal Supremo ha respetado dos reglas no escritas: por un lado, iniciar el primer trimestre con paso lento pero seguro; por otro, ofrecer a cada nuevo miembro la posibilidad de debutar institucionalmente con un asunto poco controvertido y que le permita aglutinar un sólido apoyo de sus colegas en ese asunto inicial. Y es que, en efecto, entre los meses de octubre y diciembre el Tribunal tan sólo ha hecho públicas tres sentencias (dos en noviembre y una en diciembre), si bien esa ejecución del compás a ritmo de adagio ha dado paso a un molto vivace en enero, donde en los siete primeros días del mes se han hecho públicas cuatro sentencias, es decir, más que en todo el trimestre anterior. Además, en el caso Schein, Kavanaugh logró el respaldo de todos sus colegas. En realidad, el caso Schein se enfrenta a un asunto técnico-jurídico de escasas repercusiones o implicaciones socio-políticas, puesto que se limita a efectuar una interpretación de la Ley Federal de Arbitraje, más concretamente a efectuar un análisis concreto de la excepción de “asunto totalmente infundado”, que permite en cierta medida a los órganos judiciales resolver asuntos pese a encontrarse éstos sometidos a arbitraje por la expresa voluntad de las partes.

Según la Ley Federal de Arbitraje (que data nada menos que del año 1925):

La cláusula contractual estipulando que una disputa en relación a las transacciones comerciales objeto del contrato se resuelva mediante arbitraje será válida, irrevocable y ejecutable, excepto en aquellos asuntos en derecho o equidad relativos a la anulación de cualquier contrato.”

En otras palabras, que el sometimiento voluntario a arbitraje excluye a los órganos judiciales del conocimiento de las controversias derivadas de la ejecución del propio contrato, salvo el asunto relativo a la propia validez del contrato. No obstante, como recuerda la sentencia Schein:

Aun cuando las partes contratantes hayan atribuido la cuestión disputada a un árbitro, el Tribunal de Apelaciones del Quinto Circuito y algunos otros Tribunales de Apelación han resuelto que ha de ser un Tribunal, en vez de un árbitro, quien resuelva la cuestión sometida a arbitraje si, bajo el contrato, el motivo del arbitraje es totalmente infundado. Argumentan dichos órganos judiciales que la excepción de “asunto totalmente infundado” les permite bloquear intentos frívolos de transferir disputas del sistema judicial al arbitraje.”

El Tribunal Supremo, a través del ponente Kavanaugh, se limita a desautorizar dicha jurisprudencia por: “ser contraria al texto de la ley y a nuestros precedentes.” Y motiva su decisión amparándose en una interpretación literal de la ley:

Debemos interpretar la Ley tal y como está escrita, y la Ley en cuestión requiere que interpretemos el contrato tal y como está escrito. Cuando las partes contratantes delegan la resolución de disputas en un árbitro, un órgano judicial no puede sobrepasar el contrato. En tales circunstancias, los órganos judiciales carecen de la posibilidad de decidir cuestiones sometidas a arbitraje. Ello es así incluso aunque el tribunal considere que la controversia de un asunto sometido a arbitraje en una particular disputa es absolutamente infundado.”

La sentencia no se detiene ahí, sino que cita en su apoyo dos resoluciones judiciales emanadas del propio Tribunal Supremo en el mismo sentido, si bien es cierto que la más reciente de ambas, el caso AT&T Technologies inc v. Communications Workers data nada menos que del 7 de abril de 1986 (es decir, se trata de una de las últimas decisiones del Tribunal Supremo bajo la presidencia de Warren Burger), fue redactada por Byron White y, al igual que en el caso Schein, fue unánime.

En cierta ocasión, creo que fue Stephen Breyer quien comentó el hecho que la mayoría de los asuntos que llegan al Tribunal Supremo cuentan a la hora de resolverse con sólidas mayorías, tipo ocho contra uno o siete contra dos, y que tan sólo un pequeño grupo de asuntos se resuelven por el reducido margen de cinco frente a cuatro. Lo que ocurre es que ese pequeño grupo de asuntos suele ser los relativos a asuntos de gran relevancia mediática o con tangenciales implicaciones políticas. No se trata realmente de algo novedoso. En la época de Roosevelt, aunque en decisiones de suma importancia como el análisis de la constitucionalidad de la National Industrial Recovery Act el Tribunal hizo piña y se mostró como un sólido bloque homogéneo (declarando la inconstitucionalidad de dicha norma en el caso Schechter Poultry Corp v. United States, hecha pública el 27 de mayo de 1935), lo cierto es que en otros asuntos mostró una división interna análoga a la existente en la actualidad, resolviendo algunos asuntos por un margen tan reducido que tan sólo precisó el viraje de uno de los magistrados, Owen Roberts, para que la jurisprudencia diese un giro de ciento ochenta grados.

En definitiva, nada nuevo bajo el sol.

JANE DOE v SHANAHAN: TUTELA CAUTELAR, TRANSEXUALES Y EJÉRCITO.

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El pasado viernes día 4 de enero de 2019 el Tribunal de Apelaciones del Distrito de Columbia dictó resolución en el caso Jane Doe v. Shanahan, anulando la medida cautelar adoptada por el Juzgado de Distrito para el Distrito de Columbia en virtud de la cual se suspendían los criterios adoptados por el Secretario de Defensa James Mattis en febrero de 2018 (y avalados por el presidente Donald Trump el mes de marzo) restringiendo la posibilidad de que los transexuales pudiesen tener acomodo en las Fuerzas Armadas.

Me gustaría efectuar varias precisiones sobre esta resolución judicial:

Primero.- Desde el punto de vista formal, esta resolución se aparta de la claridad que caracteriza las de otros órganos jurisdiccionales estadounidenses y se acerca bastante más a las de sus homólogos españoles. Aun no siendo excesivamente compleja desde el punto de vista de la redacción, sí que estilísticamente es mucho más abstrusa, con excesiva acumulación de citas entrecomilladas y paréntesis.

Segundo.- Entrando de lleno en el contenido, desde una óptica jurídica, conviene dejar bien claro que no se trata de un pronunciamiento sobre el fondo, sino única y exclusivamente circunscrito a una medida cautelar. En otras palabras, de lo que se trata es de continuar aplicando el acto administrativo impugnado, que continuará desplegando sus efectos en tanto en cuanto no sea anulado.

Tercero.- Si nos atenemos a lo que es el objeto del recurso, léase, los criterios adoptados por la Secretaría de Defensa en lo relativo a la entrada en las Fuerzas Armadas Estadounidenses de personas transexuales, la resolución judicial comentada aprovecha la estimación del recurso presentado por los Estados Unidos para deshacer ciertos equívocos. Y es que, aun cuando la prensa ha difundido a bombo y platillo que los criterios adoptados por el ejecutivo estadounidense implican una prohibición a los transexuales de servir en la milicia, lo cierto es que ello no es tal, puesto que, como se indica expresamente:

Aun cuando según los criterios Mattis continúa impidiendo que muchas personas transexuales puedan incorporarse o servir en el ejército, consta en el expediente que los mismos permiten la entrada y servicio militar a determinadas personas que según los criterios anteriores a la política Carter veían impedida su entrada en el ejército. Por ejemplo, el Plan Mattis contiene una excepción que permitirá al menos a determinadas personas transexuales continuar prestando servicios y recibir ayuda médica relativa al cambio de sexo.”

En definitiva, que no se trata de una exención total, sino de unos criterios que, aun cuando restrictivos, permiten de facto la entrada en el ejército de personas transexuales.

Conviene señalar que, pese a lo anteriormente expuesto, en los Estados Unidos los órganos jurisdiccionales son bastante más generosos en lo que a la tutela cautelar se refiere que los españoles. En nuestro país, durante años Magistrados, Jueces y Catedráticos alzaron su voz con extraña unanimidad para criticar a la regulación legal contenida en la Ley de 27 de diciembre de 1956 que únicamente permitía la medida de suspensión del acto y no contemplaba ninguna otra, lo que dejaba atadas las manos de los aplicadores impidiendo otras medidas. Pues bien, dicha regulación cambió y la normativa vigente contenida en la Ley 29/1998 de 13 de julio no limita la tutela cautelar a la mera suspensión del acto. No obstante, en la práctica la situación apenas ha variado, lo que si algo demuestra es que la deficiente situación de la tutela cautelar no tenía su origen inmediato en la normativa. Es más, como dejó bien claro la Sentencia de 17 de mayo de 2012 de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictada en recurso número 5762/2012:

“Según reiterada jurisprudencia de esta Sala [entre otras, sentencias de 19 de septiembre de 1995 (recurso 171/1993), 13 de enero de 1997 (recurso 4432/1994) y 1 de febrero de 2000 (recurso1875/1997)], la medida de suspensión de la ejecución de los actos administrativos sigue siendo en nuestro Derecho una medida de excepción al principio general de autotutela de las Administraciones Públicas, por lo que únicamente debe adoptarse bien cuando la ejecución pueda producir de forma indubitada daños o perjuicios de reparación imposible o bien cuando las específicas circunstancias en cada caso concurrentes determinaran que la no suspensión pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso interpuesto”.

Ello puede provocar situaciones tan absurdas, chuscas y tan propias de nuestro país como la que tuvo lugar con el Teatro Romano de Sagunto, donde el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó una sentencia ordenando demoler las obras de rehabilitación efectuadas en dicho monumento, obras que no se habían suspendido pese a la interposición del recurso. Con posterioridad, dicho órgano judicial aceptó las tesis del Gobierno de Valencia alegando la imposibilidad de ejecución. Demostrando así que en nuestro país hay casos en los cuales no es ya que no exista tutela cautelar, sino que ni tan siquiera existe tutela judicial efectiva, pues ya me pueden explicar con mucha calma y para que lo pueda entender bien en qué medida la obtención de una sentencia que en la práctica no sirve absolutamente para nada se acomoda al derecho a la tutela judicial efectiva.

Claro que en el país del Lazarillo, de Guzmán de Alfarache y del buscón llamado Don Pablos (entre otros muchos ejemplos) ello no debería extrañar.

EL INFORME DEL CHIEF JUSTICE SOBRE LA JUDICATURA FEDERAL EN EL AÑO 2018: LA IMPORTANCIA DE LOS LAW CLERKS.

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Washington D.C., mes de marzo de 1928. El Tribunal Supremo de los Estados Unidos, presidido por William Howard Taft (la única persona en la historia de los Estados Unidos que, tras ser inquilino de la Casa Blanca entre 1909 y 1913 ocupó la cúspide del poder judicial) ha de resolver el asunto Olmstead v. United States. En cuanto a los hechos, los mismos son claros, tozudos e incontrovertidos: Roy Olmstead había sido declarado culpable de contrabando de alcohol, entonces proscrito nada menos que por la decimonovena enmienda constitucional. El problema radicaba en la única prueba de cargo existente: las grabaciones obtenidas por varios agentes federales se habían logrado mediante la instalación de micrófonos en varias dependencias sin la preceptiva autorización judicial. La cuestión se trataba, por tanto, de verificar si las mismas podían ser utilizadas válidamente como prueba o si debían considerarse ilícitas por vulnerar los derechos constitucionalmente garantizados tanto en la cuarta como en la quinta enmienda. El Tribunal Supremo, por cinco votos contra cuatro (los del chief justice William Howard Taft y los de James Clark McReynolds, Edward T. Sanford, Edward Sutherland y Willis Van Devanter), argumentaron que las pruebas obtenidas eran perfectamente válidas y, por tanto, capaces plenamente de fundamentar la condena.

Uno de los jueces, discrepante de la opinión mayoritaria, redactó un sólido y contundente voto particular discrepante, en el cual se oponía rotundamente al uso como prueba de grabaciones sin la preceptiva autorización judicial. Dicho juez advertía en su filípica que: “Los avances científicos a la hora de proveer al Estado con medios de espionaje no parece que se vaya a detener con las grabaciones. Quizá algún día se desarrollen medios en virtud de los cuales el Estado, sin confiscar documentación de receptáculos secretos, pueda reproducirlos en un Tribunal, y con los cuales sea capaz de exponer al jurado los acontecimientos más privados de un hogar.” En el borrador inicial de voto discrepante, el juez incluía un párrafo en el que hacía referencia a la televisión, entonces en las fases iniciales de su andadura, indicando que a través de la misma: “el Estado podía introducirse en los lugares más recónditos de los hogares.” No obstante, cuando el magistrado trasladó el voto particular a su law clerk, éste le explicó que la televisión “no funciona así”, y le explicó que no era posible desde la misma obtener imágenes. El juez retiró la frase relativa a la televisión gracias a la información que le suministró su law clerk. El juez en cuestión era nada menos que el brillantísimo jurista y antiguo abogado Louis D. Brandeis, y el law clerk era Henry Friendly, quien veintinueve años más tarde, en 1958, se convertiría en juez del Tribunal de Apelaciones del Segundo Cirtuito, órgano que llegaría a presidir y en el que permanecería hasta su fallecimiento el 11 de marzo de 1986.

Este curioso episodio sirve de base al actual chief justice John Roberts para iniciar su 2018-End Year Report on the Federal Judiciary, dedicado precisamente a los beneficios mutuos que produce la relación entre los jueces y sus law clerks, para conmemorar el centenario del reconocimiento oficial de dicho puesto. Recordemos que dicha figura, desconocida en el ordenamiento español aunque familiar en otros países europeos (caso de Alemania), no es otra cosa que un recién licenciado en Derecho a quien un juez contrata durante un año para labores de investigación jurídica y asistencia en la redacción de documentos judiciales. El juez obtiene así la ayuda de una persona recién titulada que le alivia de ciertas cargas, mientas que ésta, a la vez, obtiene una visión práctica como necesario complemento de la formación universitaria, excesivamente teórica. Muchos de los jueces del Tribunal Supremo han sido law clerks, y así, por ejemplo, John G. Roberts lo fue de William H. Renhquist (como éste a su vez lo fue de Robert H Jackson) y Neil Gorsuch fue law clerk de Anthony Kennedy.

En sus orígenes, a finales del siglo XIX, el abono de las retribuciones de los law clerks corría a cargo del bolsillo particular de cada juez que los utilizaba. No es sino en 1919 cuando por vez primera el Congreso otorga una partida para que la retribución de los mismos corriese a cargo de los Estados Unidos, y no del peculio de cada juez.

John Roberts ilustra a la perfección en su informe los beneficios de esta mutua colaboración:

“Como demuestra el intercambio entre Brandeis y Friendly, los jueces se benefician de la asistencia de sus law clerks, quienes aportan energía, conocimiento nuevo y aire fresco. Por supuesto, éstos carecen de la autoridad judicial para resolver asuntos, pero sin embargo los jueces se dirigen a ellos en busca de ayuda para búsquedas, comprobación de análisis legal y para evitar errores. El beneficio es mutuo. Los law clerks obtienen la pericia legal de juristas que han obtenido posiciones de alta confianza y responsabilidad en la profesión. Mientras Brandeis se benefició de los conocimientos de su ayudante para comprender una tecnología recién instaurada, Friendly pudo comprobar como un experto jurista con una clara visión de los intereses en liza construía su discrepancia.”

Ahora bien, dicha posición se presta, como cualquier puesto, a eventuales abusos, que Roberts no oculta, aunque a cualquier lector que se hubiese asomado a las páginas iniciales del libro que, con el título The Supreme Court publicara William Rehnquist en 1987 (existe una segunda edición de 2001, con tres capítulos añadidos y con una ligerísima alteración en la sistemática), dichas advertencias no le cogerían en modo alguno de sorpresa. Abusos que: “adoptan más la forma de faltas de educación o respeto que de acoso sexual, y frecuentemente no son objeto de denuncia.”

Pero lo que llama la atención es que el Informe que el 1 de junio de 2018 se elaborase afecta al comportamiento no sólo de los law clerks, sino de todos los que desarrollan su trabajo en el mundo judicial, es decir, que afecta igualmente a los propios jueces. Y lo que sorprende, sobre todo al jurista español, es que a la hora de elaborar dicho informe no se haya limitado la consulta a jueces y funcionarios (que es lo habitual en nuestro país), sino que se haya recabado la opinión de “Miembros del Congreso, Comisión para la Igualdad de Oportunidades en el Empleo, organizaciones sin ánimo de lucro y ciudadanos particulares.” Recalco esto último porque muchas de las lacras de la Administración de Justicia en España radican precisamente en que los informes se elaboran adoptando la técnica del avestruz: enterrar la cabeza en la tierra abstrayéndose así de todo lo que provenga de fuera, quizá por la anticuada idea de que los trapos sucios, de haberlos, han de lavarse en casa. Y así nos va.

Es más que seguro que desde la alta judicatura española se contemple a la figura del law clerk como algo indeseable, peligroso o como una mera stravaganzza. En ello pueden influir varios factores que conviene abordar de forma harto delicada, pero que en modo alguno pueden ocultarse y omitirse.

Primero.- Sindrome del opositor.

A diferencia de lo que ocurre en el mundo anglosajón, la judicatura española se nutre de personas que han superado un sistema selectivo donde lo que se mide es única y exclusivamente la capacidad de retención memorística de un amplio temario. El esfuerzo que debe hacerse, pues, es tan brutal, extraordinario y loable como inútil, pues el convertir el cerebro en una cinta magnetofónica capaz de reproducir un determinado temario al ser requerido por los examinadores garantiza, sí, un conocimiento teórico más o menos amplio (que se supone ya lo otorga la Universidad), pero no una capacidad decisora o resolutiva.

Precisamente ese esfuerzo notable que hubo de realizarse a costa de privaciones y la pérdida de años de juventud limitados o reducidos únicamente al estudio, ocasiona que en algunos casos, determinadas personas miren por encima del hombro no sólo a quienes no han superado pruebas selectivas públicas, sino incluso a quienes han superado otras diferentes. Ello explica ciertos malos gestos, alguna que otra contestación fuera de tono y determinados comentarios más propios de otros lugares que del foro. Afortunadamente las malas formas no son algo frecuente, aunque se faltaría a la verdad si se dijera que no existen. Tengo la fortuna de que en mi cotidiano quehacer frecuento un orden jurisdiccional donde todos, absolutamente todos sus integrantes son personas no sólo de la mayor altura jurídica, sino de una educación exquisita; el titular del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Cuatro de Oviedo llega incluso de pedir a las partes disculpas cuando se producen retrasos en el inicio de las vistas. Pero cuando salgo de esa jurisdicción a veces veo algunos comportamientos (en particular recuerdo el de dos juezas de instrucción de cierta villa marinera) tan rayanos en la grosería más burda que podría aplicarse a las mismas la afirmación del profesor Henry Higgins cuando manifestaba que determinados comentarios: “harían abochornarse a un marinero“.

Pero aun cuando puede decirse que las malas formas están casi (aunque no totalmente) desterradas, no lo está tanto el síndrome del opositor, que de vez en cuando hace su aparición aunque sea con “un poco de azúcar” (homenajeemos a Mary Poppins ya que se ha estrenado hace apenas quince días la secuela) para hacerlo más digerible.

Segundo.- Síndrome de la omnipotencia y soledad.

Recuerdo como si fuera hoy la ponencia impartida por el catedrático Juan Alfonso Santamaría Pastor a finales del año 1998 en Gijón, para exponer algunas de las novedades de la, entonces, recién aprobada Ley 29/1998 de 13 de julio. Me llamó poderosamente la atención su análisis de la influencia de la estructura judicial sobre la personalidad de los jueces, que transcribo literalmente: “El juez, en su juzgado, es todopoderoso y omnipotente. Pero, a la vez, está solo, sin ayuda de nadie. Y como saben, la omnipotencia unida a la soledad genera locura.” Ante la cara de sorpresa de todos los asistentes, explicó su razonamiento de la siguiente forma: “No me miren con extrañeza. Es Freud puro.”

Lo anterior influye en extremo. Un juez que es el responsable máximo de su juzgado, pero que a la vez no goza de apoyo alguno en su soledad (pues los Secretarios Judiciales van por un camino paralelo al del juez y el personal de administración y servicios depende de los primeros y no de éste), todo ello unido al síndrome del opositor anteriormente analizado hace que se contemple toda ayuda externa como algo indeseado, como una intromisión. Al fin y a cabo, nadie tiene que enseñar nada, porque ha demostrado de sobra sus conocimientos al superar el proceso selectivo. Lo cual es cierto sólo a medias, por cuanto cuatro ojos ven mucho más que dos, y ciertamente del contraste de pareceres pueden surgir ideas o razonamientos que, siendo válidos, es posible que el juez no se haya planteado por las razones más diversas y que pueden ser útiles.

Y esta ultima es, según John Roberts, la tarea fundamental del law clerk.

WEYERGAEUSER v. US FISH AND WILDLIVE SERVICE: ENTRE LAS RANAS Y LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA.

Rana

En ocasiones uno tiene la posibilidad de contemplar párrafos curiosos en resoluciones judiciales norteamericanas, y la recentísima sentencia Weyerhaeuser Co v. United States Fish and Wildlive Service et al., que el Tribunal Supremo hizo pública el pasado día 27 de noviembre, es uno de esos casos. En realidad, el fondo del asunto es bastante habitual, pues se trata de unos propietarios que impugnan judicialmente un acto administrativo que afectaba a sus terrenos al calificarlos como “hábitat natural” de una especie protegida, en esta ocasión, la denominada “rana oscura de tierra”. Lo que ya no es tan frecuente es que, con carácter previo a abordar el fondo jurídico del asunto, el Tribunal ofrezca una pequeña aproximación biológico-natural a la especie animal que se trata de proteger. Así, antes de adentrarse en los temas ya clásicos y familiares de la discrecionalidad administrativa y el control judicial de la Administración, el Tribunal Supremo se toma un pequeño respiro jurídico para adentrarse en el campo de la zoología.

En efecto, la sentencia, de la que fue ponente el propio chief justice John Roberts y que contó con el apoyo unánime de sus siete colegas de estrado (el juez Brett Kavanaugh no tomó parte en el asunto al haberse incorporado con posterioridad a la vista oral del caso), reserva en exclusiva el apartado I letra A para introducir al lector en lo que es el bien jurídico protegido (en este caso, en el sujeto jurídico protegido), que no es otro que el anfibio cuyas características se describen in extenso en ese párrafo. Transcribimos íntegramente el mismo:

El anfibio Rana sevosa es popularmente conocido como “rana oscura de tierra” –“oscura” porque de tal tonalidad es su color y “de tierra” porque habita bajo tierra-. La rana oscura de tierra mide aproximadamente tres pulgadas, tiene una cabeza grande, el cuerpo rechoncho y las patas cortas. Su espalda está cubierta de verrugas y su cuerpo enteramente cubierto de puntos oscuros. Se destaca por cubrir sus ojos con las patas frontales cuando se siente amenazada, oteando periódicamente hasta que el peligro pasa. Menos amable es la secreción de una sustancia amarga y lechosa para disuadir a potenciales comensales.

La rana pasa gran parte de su tiempo en madrigueras y en agujeros practicados en tocones sitos en tierras boscosas de pinos. En tales bosques, los frecuentes incendios ayudan a mantener espacios abiertos, que por ello permiten a la vegetación crecer en el suelo boscoso. La vegetación mantiene los pequeños insectos que a s vez constituyen en alimento de la rana y ofrece un lugar para que ésta coloque sus huevos cuando se reproduce. La rana se reproduce en estanques “efímeros” que están secos durante parte del año. Tales estanques ofrecen un lugar seguro a los renacuajos porque los peces no pueden vivir en ellos.

 

La rana oscura de tierra solía poblar el territorio a lo largo de la zona costera de Alabama, Luisiana y Mississippi, en las tierras boscosas de pinos que solían poblar el sudeste. Pero más del 98% de tales bosques han sido trasladados para dejar paso al desarrollo urbano, la agricultura y plantaciones de madera. Estas últimas consisten en pinos de crecimiento rápido plantados tan juntos como sea posible, resultando en un bosque cerrado inhabitable para la rana. La práctica erradicación del hábitat de la rana ha provocado una rápida reducción en el número de especímenes. En 2001, el número de ejemplares conocidos de la rana oscura de tierra había menguado hasta un grupo de 100 en un solo estanque al sur de Mississippi. Ese año, el Servicio Pecuario y de Vida Salvaje, encargado de ejecutar en nombre del Secretario del Interior, las previsiones de la Ley de Especies en Peligro de Extinción, incluyó a la rana oscura de tierra entre las especies en peligro de extinción.”

No está nada mal para un grupo de jueces expertos en derecho, pero no en biología ni en ciencias naturales. Ahora bien, dicha introducción científica sirve como aperitivo para el grueso de la controversia jurídica, que ya nos es algo más familiar. Y ello porque una vez que determinada especie se incluye en el listado de las que se encuentran en peligro de extinción, normativamente ha de fijarse el lugar determinado que constituye su “hábitat crítico”. Y la Ley de Especies en Peligro de Extinción ofrece una definición muy concreta de lo que ha de entenderse por tal:

“1.- Las áreas específicas dentro de la zona geográfica ocupada por dichas especies…en las que se den alguna de las siguientes características físicas o biológicas: (1) sean esenciales para la conservación de las especies y (2) que puedan requerir condiciones de administración o protección especial; y

 

2.- Áreas específicas situadas fuera de la zona ocupada por las especies…incluidas por resolución del Secretario cuando considere que las mismas son esenciales para la conservación de las especies.”

En otras palabras, que la norma legal distingue entre hábitat propiamente “natural” o “por naturaleza” (que identifica con las zonas efectivamente pobladas por las especies) y hábitat por determinación administrativa (es decir, zonas o espacios donde las especies no habitan, pero que han sido incluidas por decisión administrativa por considerar que los terrenos en cuestión son esenciales para la conservación de la especie que se trata de proteger). Ahora bien, en este último caso (es decir, la consideración de hábitat por determinación normativa) la propia norma autoriza al Secretario a excluir expresamente a determinadas áreas o zonas del “hábitat critico” siempre y cuando los beneficios de la exclusión superasen los de la inclusión, excepto en el caso que de no incluirse la zona como hábitat ello conllevase la extinción de la especie.

La calificación de un terreno como “hábitat crítico” no implica la privación de la propiedad de los terrenos existentes en la zona, pero sí una limitación de las facultades de dominio. Y ahí viene el núcleo de la controversia. Propietarios con terrenos en la zona impugnaron judicialmente la inclusión de sus terrenos en el “hábitat crítico” del anfibio cuya protección se trataba de asegurar. Ni en el Juzgado de Distrito ni en el Tribunal de Apelaciones del Quinto Circuito tuvo éxito, por lo que intentó lograr un pronunciamiento favorable en el Tribunal Supremo de los Estados Unidos. Y lo consiguió.

El Tribunal Supremo limitó el ámbito de enjuiciamiento a dos cuestiones: “(1) si el “hábitat crítico” al que se refiere la Ley de Especies en Peligro de Extinción ha de constituir un hábitat; (2) si un juzgado federal puede revisar una decisión administrativa negando la exclusión de ciertas zonas como hábitat crítico debido al impacto de tal designación.” En otras palabras: la primera de las cuestiones aborda un tema de discrecionalidad administrativa, mientras que el segundo afecta de lleno al control judicial de la Administración. Veamos cómo se enfrenta a ambas cuestiones el Tribunal Supremo.

Primero.- En cuanto a la primera de las cuestiones, la respuesta que ofrece el Tribunal es positiva, es decir, que para que pueda hablarse de “hábitat crítico” es necesario e imprescindible que nos encontremos ante un “hábitat”, pues, como indica la propia resolución, el adjetivo lo que hace es especificar o concretar un sector del conjunto de hechos u objetos que integran el sustantivo. Por tanto, difícilmente podemos hablar de “hábitat crítico” ni no estamos ante un “hábitat.” Pura gramática elemental sancionada en la resolución del Tribunal Supremo, que corrige así a los órganos inferiores, para quienes no era necesario para que unos terrenos fuesen calificados como “hábitat crítico” que constituyesen un hábitat de la especie protegida. La Administración no cuenta, por tanto, con discrecionalidad para calificar como “críticos” terrenos que no constituyen el hábitat natural de la especie que se trata de proteger.

Segunda.- En cuanto a la posibilidad de control judicial, ha de tenerse en cuenta que, a diferencia de lo que ocurre en nuestro ordenamiento, en los Estados Unidos es posible que determinadas decisiones administrativas no puedan ser objeto de revisión judicial; ya hemos visto anteriormente en esta bitácora que, por ejemplo, la decisión de otorgar o no el asilo a una persona es un acto absolutamente discrecional que no es jurídicamente impugnable ante los órganos judiciales. En este punto, debe incidirse en el siguiente párrafo donde el máximo órgano judicial estadounidense plantea de forma clara la cuestión:

“Este Tribunal ha incidido en la “tensión” existente entre la prohibición de revisar judicialmente los actos dictados por las agencias administrativas en el ejercicio de una potestad discrecional y el imperativo de que los órganos judiciales expulsen toda acción administrativa que sea arbitraria, caprichosa, abuse de la discrecionalidad o incurra en cualquier otra infracción legal.”

En otras palabras, discrecionalidad, sí; abuso, no. De ahí que efectúe una interpretación sumamente restrictiva de la exclusión de control judicial.

En este caso, la sentencia considera que, si bien se otorga una discrecionalidad a la Administración para incluir a una zona dentro del “hábitat crítico”, también le impone considerar los efectos económicos que esa inclusión conlleva, algo que en el caso concreto no había efectuado, de ahí que ante la falta de esa ponderación se estimase igualmente el recurso.

En fin, que después de tanta biología, zoología, hábitat, discrecionalidad y control judicial, los magistrados del Tribunal Supremo se merecen una buena comida. Y, dicho sea ánimus iocandi, nada mejor a la vista del núcleo de la controversia resuelta que el menú incluya un buen plato de ancas de rana.

ANTHONY KENNEDY: CÓMO DEBE SER UN JUEZ Y LECTURAS SOBRE LA LIBERTAD.

Kennedy

El último número de la Harvard Law Review publica varios testimonios que evocan el legado de Anthony M. Kennedy en sus tres décadas como juez del Tribunal Supremo de los Estados Unidos. Y es que, en efecto, en un órgano donde liberals y conservatives mantenían un ajustado equilibrio, en su condición de voto clave Kennedy se convirtió en el más poderoso juez en décadas. Precisamente debido a tal circunstancia, ha podido dejar huella en la jurisprudencia durante casi toda la época Rehnquist y durante los trece años en que John Roberts permanece al frente de la institución. Persona católica y muy conservadora, no dudó en realizar una lectura muy avanzada del texto constitucional en materia de derechos civiles, avalando la inconstitucionalidad de las leyes que penalizaban la sodomía; sin cuestionar la pena capital, sí que efectuó una interpretación sumamente restrictiva para su aplicación; y en el caso de los matrimonios del mismo sexo, suyo fue el voto decisivo que dio la victoria al colectivo LGTB. En otros aspectos, se mantuvo en su ideario conservador, y así, por ejemplo, no dudó en adherirse a Antonin Scalia y a otros tres de sus colegas para avalar la existencia de un derecho constitucional a portar armas, y votó por considerar ilícito el popularmente conocido como Obamacare.

A la hora de evocar no al juez Kennedy, sino a Anthony Kennedy, Neal Gorsuch, uno de sus antiguos law clerks, expone el consejo que le dio su antiguo mentor al tomarle juramento como juez del más alto tribunal estadounidense. Un párrafo en el cual Kennedy desgrana lo que a su juicio debe ser un juez y los requisitos y condiciones que debe mantener en todo momento:

Escucha. Escucha a tus colegas, a las partes, a los estudiosos en la materia. Hay una razón por la que los Tribunales de Apelación son colegiados, y una razón por la que nos enzarzamos en tan cuidadoso procedimiento antes de hacer pública nuestra sentencia. Aprecia siempre que para los afectados por el caso que se presenta ante ti quizá sea el asunto más importante de sus vidas. El trabajo del juez es difícil. Ha de decidir, y uno debe ganar mientras otro tiene que perder. En cada ocasión, serás criticado por unos y alabado por otros. No prestes atención a ninguno. Son falsas sirenas. También has de saber que eres parte de algo mucho más grande que tú, la promesa del estado de derecho en nuestro tiempo. Los tribunales independientes de esta nación quizá no sean perfectos, pero su promesa de impartir igual justicia ante la ley para todas las personas representa una de las más nobles de las aspiraciones humanas en cualquier tiempo y lugar.”

No obstante, si algo llama poderosamente la atención es la recopilación de lecturas que el juez Kennedy efectuó para transmitir a sus nietos la idea de lo que es la libertad y la lucha que ha de efectuarse por ella. Tal listado, que lleva por título Comprendiendo el legado de la libertad: cómo mantenerla y defenderla, puede sorprender al potencial lector, porque no se ciñe exclusivamente a textos legales o resoluciones judiciales, que alguna hay. No. Incluye documentos de lo más variopinto, como, por ejemplo:

1.- Legislación y jurisprudencia. En este apartado pueden incluirse la Carta Magna, la Declaración de Independencia y la Constitución de los Estados Unidos, El Federalista (el primer ensayo), los civil right cases, el voto discrepante de John Marshall Harlan en el caso Plessy v. Fergusson, el voto particular de Oliver Wendell Holmes en el caso Abrams v. United States, el voto particular de Louis D. Brandeis en Whitney v. California, Brown v. Board of Education y Lawrence v. Texas, sentencia esta última que fue posible gracias precisamente a Kennedy.

2.- Discursos políticos. No sólo se incluye aquí discursos de políticos en el ejercicio de su cargo, como los pronunciados por George Washington anunciando su retirada de la vida pública, Abraham Lincoln en Gettysburg y en la inauguración de su segundo mandato, el discurso inaugural del presidente Kennedy o los que pronunció Ronald Reagan en 1984 y 1987, este último ante el muro de Berlín. Se incluyen igualmente discursos de otros personajes no menos célebres, como el de Martin Luther King (el celebérrimo “tuve un sueño”), el pronunciado por Lou Gehrigh cuando hubo de retirarse del baseball debido a su enfermedad (hecho éste inmortalizado en el séptimo arte en la película El orgullo de los Yankees, protagonizada por Gary Cooper encarnando al célebre jugador). También hay discursos de personajes públicos como Edmond Burke o Patrick Henry.

3.- Discursos literarios. La lista da comienzo con una obra de Sófocles, en concreto Antigona, donde recomienda la súplica de ésta a Creonte para que reconsidere su draconiana sentencia condenando a uno de los hermanos de la protagonista a permaneces insepulto y ser pasto de las aves de rapiña. Pero también se incluyen en este apartado la oración funeraria de Pericles, transcrita por Tucídides en el segundo libro de su Historia de la Guerra del Peloponeso; el primer discurso que Marco Tulio Cicerón dirigió a Catilina; la celebérrima pieza oratoria que William Shakespeare pone en labios de Marco Antonio en el drama Julio César. También hay remisión a obras literarias como La cabalgada nocturna de Paul Revere, de Longfellow (no muy conocida en europa, pero veneradísima en los Estados Unidos) e incluso piezas tan deliciosas como el Huckleberry Finn, de Mark Twain.

4.- Películas. Las películas son ciertamente las menos, pero aun así, significativos: Doce hombres sin piedad, Matar a un ruiseñorAlgunos hombres buenos y el discurso final que el barbero judío pronuncia en El gran dictador.

5.- Canción. En el listado se “cuela” una canción, la muy conocidísima American Pie, de Don McLean, que ha dado incluso título a una trilogía de films.

UN JUEZ FEDERAL SUSPENDE CAUTELARMENTE LA PROHIBICIÓN DE SOLICITUDES DE ASILO ACORDADA POR EL ATTORNEY GENERAL: VERDADES Y MENTIRAS JURÍDICAS DEL ASUNTO “CARAVANA DE MIGRANTES.”

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El polémico asunto de la denominada por los medios “caravana de migrantes” (sic) que atravesó toda Centroamérica para intentar la penetración en territorio estadounidense ya ha librado su primera batalla judicial, concretamente en el estado de California. Y es que el pasado día 19 de noviembre de 2018, el juez Jon S. Tigar, uno de los titulares del Juzgado Federal del Distrito Norte de California, estimando la pretensión de varias organizaciones, adopta una temporary restraining order dejando sin efecto varias medidas de orden administrativo adoptadas por Donald Trump.

Es necesario destacar que en este caso la página web del órgano judicial en cuestión permite a la persona interesadas no sólo acceder al texto de la resolución dictada en el caso Sanctuary Covenant et al. v. Donald Trump, sino a la propia grabación de la vista oral, aneja a la información del caso, y que los lectores de este blog pueden encontrar aquí.

La orden judicial, de treinta y siete páginas de extensión, se ajusta perfectamente a lo que es el estilo de las resoluciones emanadas de órganos judiciales norteamericanos: principia con unos breves párrafos donde, a modo de síntesis, expone la naturaleza del caso, las pretensiones de las partes y el fallo; a continuación, desgrana los antecedentes fácticos del asunto y el devenir procedimental para, a continuación, abordar puntualmente todas las cuestiones jurídicas que surgen en la litis, finalizando con una breve coda donde contiene la parte resolutiva propiamente dicha. Ello demuestra que los jueces norteamericanos tienen, cuando menos, dos virtudes de la que carecen sus colegas españoles: una, la facultad de síntesis, dado que, sin perjuicio de un desarrollo argumental más o menos amplio (aspecto éste en lo que la gran mayoría de los jueces españoles no desmerece en nada a los de la otra orilla del Atlántico) son capaces de resumir en apenas tres breves párrafos absolutamente todo el caso y que anteponen a la propia resolución judicial, de tal modo que cualquier ciudadano lego en derecho pueda quedarse ahí; y, en segundo lugar, un estilo forense muy depurado y accesible, de tal forma que ese mismo ciudadano lego en derecho es perfectamente capaz, si lo desea, de adentrarse en la resolución judicial propiamente dicha; y en este punto, dicho sea con todos los respetos, es un océano no sólo físico el que separa los magistrados de ambas orillas atlánticas.

El caso en cuestión surge por la intención de Donald Trump de poner un escudo jurídico a la avalancha de inmigrantes que amenazaban literalmente con trasgredir la frontera entre Estados Unidos y México. A la protección física en forma de despliegue militar, el presidente norteamericano intentó añadir un blindaje jurídico a través de una serie de medidas administrativas que tendían a restringir el derecho de asilo para disuadir al grueso de personas que se desplazaban a través de todo el territorio mexicano. Intentaremos explicar brevemente la situación jurídica.

Primero.- Antecedentes jurídicos del caso.

Los Estados Unidos, como todos los países, poseen normativa que aborda la extranjería y la inmigración, en concreto la Inmigration and Nationality Act (Ley de Nacionalidad e Inmigración) sancionada por Lyndon B. Johnson el 30 de octubre de 1965, pero que no entro en vigor hasta el 30 de junio de 1968. Las normas sobre extranjería se encuentran hoy recopiladas en el Título VIII del United States Code, y en concreto las previsiones sobre inmigración aparecen en el Capítulo 12, Subcapítulo II, en cuya parte primera podemos encontrar un precepto, el 1158 que contiene el régimen jurídico de las peticiones de asilo.

El artículo 1158 es un larguísimo precepto que contiene normas civiles, penales y administrativas, y que comienza con una especie de principio general que informa todo el régimen de dicha institución. El tenor literal del artículo 1158.a.1 es el siguiente:

Cualquier extranjero que se encuentre físicamente en territorio estadounidense o que llegue al mismo (ya sea en un lugar de llegada designado al efecto o en otro distinto, lo que incluye a extranjeros que interceptados en aguas internacionales o estadounidenses, sean trasladados a territorio americano), pueden solicitar, con independencia de su nacionalidad, asilo de acuerdo con las normas de la presente sección o, en la medida que sea aplicable, el artículo 1225.b.

El apartado 2 del artículo 1158.a contiene ciertas excepciones a la concesión de asilo (por ejemplo, si el Attorney General considera que el extranjero puede ser trasladado a un tercer país en el cual su vida no corra peligro) y un plazo para el ejercicio de la petición (un año desde la entrada en territorio norteamericano). Pero, y esto es muy importante y quizá en este sentido choque a la mentalidad española, las resoluciones denegatorias de peticiones de asilo no son judicialmente controlables, pues el artículo 1158.b dispone que: “Ningún tribunal tendrá jurisdicción para revisar las resoluciones del Attorney General adoptadas en ejecución de lo dispuesto en el apartado segundo.”

Pues bien, el 9 de noviembre de 2018 se adoptaron dos resoluciones de nivel administrativo en materia de asilo. La primera, una norma adoptada de forma conjunta por el Departamento de Justicia y el de Seguridad Interior en base a la cual se impide la solicitud de asilo a un extranjero: “si al mismo le es aplicable una proclama o cualquier otra orden presidencial suspendiendo o limitando la entrada de extranjeros por la frontera sur con México”.

La segunda, es la Proclama presidencial relativa a la inmigración masiva a lo largo de la frontera sur de los Estados Unidos. Esta última se adopta sobre la base que:

Los Estados Unidos esperan que, en la frontera entre los Estados Unidos y México, se produzca la llegada de un número sustancial de extranjeros principalmente ce centroamerica que parecen carecer de base legal para ser admitidos en nuestro país. Son grupos amplios y organizados que viajan a través de México y explícitamente han manifestado su intención de penetrar en los Estados Unidos de forma ilegal o sin la documentación necesaria para solicitar el asilo, a pesar del hecho que, basándonos en nuestra experiencia previa, un número significativo de los mismos carecen de los requisitos necesarios para que les sea concedido.”

A raíz de ese párrafo a modo de justificación de la norma, se contiene una previsión muy concreta: una suspensión temporal de la entrada de inmigrantes a través de la frontera sur estadounidense. Conviene retener estos dos vocablos, suspensión y temporal. En concreto, la Sección primera de la proclama establece lo siguiente:

“Se suspende la entrada de cualquier extranjero a través de la frontera internacional entre los Estados Unidos y México, de conformidad con lo dispuesto en la sección segunda. Esta suspensión y limitación perderá su vigencia en 90 días a contar desde la fecha de la presente proclama o en la fecha en que un acuerdo permita a los Estados Unidos retornar los extranjeros a México de conformidad con las previsiones de la sección 208.a.2.A de la Ley de Nacionalidad e Inmigración.

Según dispone la Sección Segunda letra a de la Proclama, la suspensión afecta únicamente a los extranjeros que penetren en territorio estadounidense con posterioridad a la promulgación de la norma.

En definitiva, se trata de una medida concreta, específica, destinada a dar solución a un problema específico y cuya vigencia se limita temporalmente, puesto que la propia norma establece su pérdida de vigencia cuando cese la situación que pretende afrontar.

Dicho en términos familiares al jurista español, el Presidente estaría actuando en base a una situación de “extraordinaria y urgente necesidad”. Los presupuestos objetivos de la misma (caravana de inmigrantes que pretenden entrar de forma ilegal en territorio estadounidense) es un hecho incontrovertido, en cuanto todas las cadenas de televisión se han encargado de airearlo a lo largo del orbe. Lo que pretende el mandatario norteamericano, en estricto cumplimiento de sus deberes constitucionales, es garantizar la seguridad de sus fronteras y hacer frente a dicha situación.

Cuestión distinta es si las medidas adoptadas en la proclama y en la resolución ministerial son ajustadas a Derecho o no, que es el objeto último del caso.

Segundo.- Solución judicial.

La resolución judicial se extiende durante treinta y siete páginas que, además, tienen una característica muy curiosa: en los márgenes izquierdos de las páginas las líneas están numeradas, lo cual, aunque visualmente chirríe, permite a efectos de cita una localización instantánea.

2.1.- Partes enfrentadas en el caso.

Las partes demandantes en este caso son varias organizaciones de servicios sociales, en concreto East Bay Sanctuary Covenant, Al Otro Lado, Innovation Law Lab y Central American Resource Centrer of Los Angeles. La resolución judicial, para evitar reiteraciones y repeticiones, se refiere a todas ellas como “organizaciones inmigrantes”.

Los demandados son el Presidente Donald Trump, el el Attorney General Matthew Whitaker (como titular del Departamento de Justicia), James McHenry (en su condición de Director de la Oficina Ejecutiva para la Revisión de Inmigración), Kirstjen Nielsen (titular del Departamento de Seguridad Interior), Lee Cissna (Director del Servicio Estadounidense de Ciudadanía e Inmigración), Kevin McAleenan (Comisionado de Protección de Fronteras y Aduanas), y Ronald Vitiello (Director de Policía de Inmigración y Aduanas). Todos ellos, como indica el juez, son demandados “en virtud del cargo que ostentan”.

2.2.- Sobre el fondo del asunto.

No abordaremos en este post (porque nos obligaría a extendernos demasiado) el tema de la legitimación activa de los recurrentes, que fue objetada por los demandados. Nada menos que diez páginas (desde la duodécima línea de la séptima página a la sexta línea de la decimoséptima) dedica el juez a abordar el tema de la legitimación y a fundamentar los motivos por los que entiende que las organizaciones demandantes poseen claramente dicha legitimación

No es sino en la séptima línea de la decimoséptima página cuando se aborda ya de plano lo que es el núcleo o fondo de la litis.

Comienza el juez recordando que no se está resolviendo el fondo del asunto, sino adoptando una medida cautelar (temporary restraining order), para lo cual han de darse una serie de requisitos muy similares a los exigidos en nuestro propio ordenamiento en los artículos 129 y 130 de la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Júzguelo el propio lector con la lectura del siguiente párrafo:

“El juzgado aplica los familiares cuatro factores exigentes para adoptar una medida cautelar. El demandante que pretenda le sea otorgada debe acreditar que tiene base para obtener éxito en cuanto al fondo, que sufriría perjuicios de imposible reparación en caso de no adopción, que ponderados los intereses éstos se inclinan en su favor y que la medida cautelar se adopta en un interés público.”

2.2.1.- Primer requisito: tener base para el éxito de la acción.

Los demandantes no cuestionan la autoridad del Presidente para emitir la proclama, por lo que el fondo del asunto en nada afecta al fondo de la proclama ni a si la legislación autoriza al presidente a limitar mediante dicho instrumento normativo la entrada en territorio norteamericano (cuestión ya resuelta jurídicamente por el Tribunal Supremo) sino algo muy distinto: si la normativa legal permite al Attorney General con carácter general proscribir de forma categórica a personas como potenciales beneficiarios del derecho de asilo (decimoctava página, líneas séptima a novena).

En este sentido, la resolución judicial aborda in extenso la interpretación de la normativa legal y, aplicando los criterios interpretativos, considera que la misma puede exceder con creces de la autorización legal, por lo que considera cumplido el primer requisito para la adopción de la medida.

En este caso, es claro que cuando se trata de un asunto que afecta a una interpretación normativa, es suficientemente ambiguo como para que el demandante pueda, excepto en supuestos de inequívoco o claro significado de un texto, demostrar que tiene base para una posible estimación en cuanto al fondo.

2.2.2.- Perjuicios de imposible reparación.

El juez recuerda que el demandante ha de acreditar no que “puede sufrir”, sino que “sufrirá” perjuicios de imposible reparación en caso de no estimarse la medida (vigésimo novena página, líneas veinticuatro y veinticinco).

En este sentido, no deja ser muy curiosa la defensa de la Administración, en cuanto sostiene que el único derecho que se ve afectado por los demandantes es “un beneficio discrecional al que no tienen derecho” y que “no se les priva de la protección jurídica en caso de expulsión”. En otras palabras, la privación de la solicitud del derecho de asilo no es equiparable a la concesión del derecho de asilo, ni por tanto causa un perjuicio irreparable porque la concesión de la misma es discrecional y no sujeta a revisión judicial. En otras palabras, como la denegación del derecho de asilo no puede controlarse judicialmente y como en este punto el Attorney General goza de una amplia discrecionalidad, no existe perjuicio alguno. En definitiva, no hay daño porque no se puede privar de nada a quien nada tiene.

El juez refuta no obstante, dicho argumento. Tras recordar que el Congreso estableció que el derecho a instar la petición de asilo es evaluable pese a la discrecionalidad administrativa en la resolución, considera aún más importante que el simple impedimento procedimental implicaría que: “personas que son perseguidas sobre la base de su religión, raza o cualquier otra característica, y a quienes los Estados Unidos en otro caso habrían otorgado refugio, serían obligados a regresar al lugar de su persecución” (trigésima página, líneas 5 a 7).

2.2.3.- Ponderación de los intereses en conflicto.

El juez considera en este caso que la balanza se inclina en favor de la medida cautelar, en cuanto “los potenciales solicitantes de asilo se expondrían a sufrir numerosos daños a consecuencia de la demora en la presentación de la solicitud, incluyendo no sólo privaciones físicas como agresiones sino también la pérdida de potenciales y meritorias solicitudes de asilo” (página trigésimosegunda, líneas ocho a once).

2.2.4.- Concesión de la medida.

En base a las anteriores consideraciones, el juez adopta la medida cautelar de suspensión, si bien limita su vigencia hasta el día 19 de diciembre del presenta año 2018.

Tercero.- Conclusiones.

En esta, como en tantas otras ocasiones, los medios de comunicación han efectuado un lamentable análisis del problema, donde entremezclan la nefasta corrección política con fobias personales, y donde la objetividad brilla por su ausencia. Un análisis más riguroso debería incidir en las siguientes cuestiones:

3.1.- La obligación de todo Estado de mantener una vigilancia y cuidado de sus fronteras es un principio no sólo de seguridad elemental, sino de sentido común. Sería no sólo temerario, sino auténticamente suicida que un país o todo dirigente que sostenga que sus fronteras están abiertas, permitiendo indiscriminadamente la entrada a cualquiera que simplemente manifieste un deseo de entrar.

3.2.- Lo anterior tampoco excluye la concesión de asilo o refugio a personas que lo necesiten. Pero estas cuestiones, por lo delicado de las mismas, no deben regirse por criterios de corrección política o de electoralismo barato, sino que precisan un análisis caso por caso, y que debería ponderar, cuando menos, varias cuestiones como, por ejemplo, si la solicitud responde a una verdadera situación de necesidad o si no existen otras alternativas de localización.

3.3.- Ciñéndonos ya al supuesto concreto de la caravana de inmigrantes que pretendían cruzar la frontera estadounidense, la cuestión es mucho más compleja de lo que los nefastos medios de comunicación, poseídos de una auténtica fobia anti-Trump, pretenden hacer creer. Por ejemplo, se criticó de forma airada al mandatario norteamericano por mostrar una oposición absoluta a los inmigrantes, pero muy pocos se hacen eco de las fobias que esos mismos inmigrantes provocaron en la población mexicana, y que incluso llegaron a enfrentamientos abiertos. En definitiva, que se pretende que Estados Unidos acoja a un grueso de personas que los propios mexicanos (culturalmente mucho más afines) veían con hostilidad.

3.4.- El tratamiento que la resolución judicial que hemos glosado in extenso en esta entrada ha recibido en los medios ha sido hilarante. En una breve mención que cierto medio de comunicación ha efectuado, se ha dicho que un juez ha “anulado” (sic) la normativa adoptada por Trump para hacer frente a la oleada de inmigrantes que se le venía encima a los Estados Unidos. El lector de esta entrada podrá comprobar el “rigor” de dicha información teniendo en cuenta que:

3.4.1.- Como hemos visto, no se trata de una “anulación”, sino de una “medida cautelar” limitada, además, en el tiempo (como limitada en el tiempo era la propia proclama presidencial, algo que los medios también silenciaron).

3.4.2.- Ni los demandantes ni la resolución judicial cuestionaron en modo alguno la legalidad de la Proclama de Donald Trump prohibiendo la entrada de inmigrantes por la frontera sur. Eso es algo que de forma explícita dejan claro tanto las organizaciones judiciales como el juez.

3.4.3.- Lo único que suspende el juez es la norma aprobada de forma conjunta por los dos departamentos ejecutivos y en los que se prohibía con carácter general que aquéllos inmigrantes que penetrasen en territorio norteamericano por la frontera sur pudiesen incoar una petición de asilo. Petición que, como hemos visto, es de concesión discrecional del Attorney General y que por ley se encuentra excluida del control judicial.

UNA DE LAS MUJERES QUE ACUSÓ A KAVANAUGH DE VIOLACIÓN RECONOCE HABERSE INVENTADO LOS HECHOS.

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Esta es una noticia que no habrán visto ustedes en medios de comunicación españoles, que han mantenido un elocuente y ominoso silencio sobre el particular. El lamentable corresponsal español que ni es en absoluto un ángel ni llega a la categoría de abad, personaje que en su día llegó a hablar de “hechos acreditados” no ha entonado el mea culpa o intentado ni tan siquiera un intento de rectificación al borbónico modo de: “lo siento mucho, me he equivocado, no volverá a ocurrir.” No, silencio total, como si la noticia no existiese….el problema es que no por ocultar un hecho éste desaparece de la nada.

Recordarán que una vez finalizada la comparecencia del juez Brett Kavanaugh en el Senado, apareció de la nada una mujer acusándole de haberle agredido sexualmente treinta años atrás. Cualquiera que hubiese visto su declaración se habría percatado que la misma incurría en contradicciones, incoherencias y datos no consistentes, amén que los documentos obrantes en el expediente de confirmación de Kavanaugh (entre ellas declaraciones de mujeres compañeras de estudios del juez y de propios testigos citados por la mujer acusadora) refutaban la denuncia. A esa acusación inicial se sumaron otras tres. ¿Recuerdan aquéllas manifestaciones al grito de “hermana, yo sí te creo”, “me too” y peticiones de retirada de la nominación de Kavanaugh? Sin duda, porque la prensa española se hizo abundante eco de las mismas con el escaso rigor que es habitual en ella al hablar de noticias que se producen allende los mares.

Pues bien, hace apenas diez días saltó a la luz pública que una de las mujeres que acusó a Kavanaugh reconoció que se había inventado la denuncia, y que ni tan siquiera había tenido ni un solo encuentro personal con el juez. La única razón por la que remitió la denuncia al Senado fue porque “estaba enojada” con la nominación de Kavanaugh y buscaba que con ello dilatar e incluso frustrar el acceso de éste al Tribunal Supremo. Sin el más mínimo rubor, sin la más mínima vergüenza, la denunciante espeta un: “I was angry and I sent it”, y que de hecho ni tan siquiera conocía a Kavanaugh. ¿Y de donde sacó los datos de la denuncia, se preguntará el lector? Pues del relato de una violación auténtica sufrida por una mujer y que había sido publicada en varios medios; simplemente cambió los datos y envió la noticia falsa al Senado. Ahora bien, al hacerlo, esa mujer ha reconocido públicamente haber cometido un delito, porque, como muy bien ha manifestado uno de los senadores: “El Comité agradece a los ciudadanos que le trasladan de buena fe información relevante, incluso aunque no estén cien por cien seguros de lo que saben. Pero cuando individuos engañan de forma intencionada al Comité, desvían recursos de éste durante las investigaciones y obstruyen materialmente sus trabajos. Tales actos no sólo son injustos, sino potencialmente ilegales.”

Ante ello, cabe hacerse dos preguntas:

Primera.- ¿Qué calificativo merece una persona que se inventa uno de los delitos más repugnantes simplemente porque no le gusta que una persona (cuya capacitación profesional, además, no solo nadie cuestionó, sino que fue elogiada de forma unánime) acceda a determinado cargo?

Segunda.- ¿En qué posición quedan aquéllos que jalearon la denuncia y dieron como hechos denunciados como plenamente acreditados antes de que se efectuase una mínima comprobación? ¿Deben ser considerados cómplices en el delito cometido?

EL TRIBUNAL SUPREMO DE LOS ESTADOS UNIDOS DEMUESTRA SU RESPETO A LOS ABOGADOS…..POR LA VÍA DE LOS HECHOS Y NO CON SOLO BUENAS PALABRAS: LES CONSULTA EN LA REFORMA DE LAS NORMAS DE ACTUACIÓN.

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El Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha dado una nueva muestra del respeto que otorga a la comunidad letrada, y lo ha ofrecido no mediante palabras huecas o con retórica vacía, sino por la vía de los hechos. Porque lo importante no es efectuar una manifestación, que en muchos casos ni tan siquiera muestra la verdadera intención de quien la realiza, sino que lo decisivo es la actitud que se exterioriza por la vía de los hechos. Porque, como decía la letra del tema con que el grupo musical La pequeña compañía concurrió al festival de la OTI a principios de los años ochenta del siglo XX: “decir te quiero es muy fácil; quererte no.”

Viene lo anterior a que el pasado día 1 de noviembre de 2018 el Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha hecho pública su intención de modificar las rules o normas que rigen los procedimientos que tienen lugar en su seno; y ello porque, recordemos, en Norteamérica son los propios órganos judiciales quienes aprueban los criterios que han de regir las actuaciones procesales. Lo decisivo es que al exponer la propuesta de reforma, abre un plazo para que los letrados puedan efectuar alegaciones a las mismas. Nada más y nada menos. Pero es que, además, si uno observa desde el punto de vista ya no de forma, sino de fondo, las propuestas de modificación, no puede por menos de sentir cierta envidia. Veámoslo:

Primero.- En la nota informativa con la que el Alto Tribunal hace pública su intención de acometer la modificación de las rules, no sólo explicita la apertura de un plazo de alegaciones a las mismas (plazo que finaliza el 30 de noviembre de 2018, es decir, un mes) sino que enumera a grandes rasgos las cuatro líneas maestras de la reforma.

Segundo.- Entrando ya de lleno en el documento que contiene las modificaciones, podremos observar que no sólo se detallan las mismas, sino que vienen acompañadas por una glosa o comentario del Clerk (cargo cuya traducción literal sería la de “Secretario”, pero opto por no lo hacer para no llevar a confusión y que sea identificado con los hasta hace poco denominados “Secretarios Judiciales”) donde se explican las razones y motivos de la reforma así como el objetivo que se persigue con ella. Pero es que, además, las modificaciones en el texto vienen destacadas, de manera que se pueda confrontar la regulación anterior con la que se pretende aprobar.

Tercero.- De las cuatro reformas propuestas, personalmente considero que dos de ellas son un avance, una un retroceso y la tercera en principio no tendría que ser ni uno ni otro. Me explico.

3.1.- La primera de las modificaciones exige a las partes que identifiquen todos aquellos procesos que estén directamente relacionados con el caso que se somete al Tribunal Supremo; destaco el adverbio “directamente” por cuanto la relación entre los casos ha de ser directa e inmediata, no meramente tangencial. El texto de la norma en cuestión lo explicita, de ahí que sea procedente transcribir lo que se exige a las partes incluir en sus escritos:

Un listado de todos los procesos existentes en tribunales de instancia estatales y federales y Tribunales de Apelación, incluyendo procesos en este Tribunal, que estén directamente relacionados con el caso. Por cada proceso, el listado deberá incluir el tribunal en cuestión, el número de agenda e identificación del procedimiento y la fecha de entrada en juicio. A los efectos de esta norma, un procedimiento está directamente relacionado si surge del mismo caso en instancia que el de este Tribunal (incluyendo los procesos directamente revisados en este caso) o si se impugna la misma condena o sentencia que se impugna en este Tribunal, ya sea en apelación directa o a través de procedimientos colaterales en la jurisdicción estatal o federal.”

Ha de señalarse que esta obligación no es exclusiva de la parte recurrente, sino de la recurrida, a quien se exige la identificación de todos aquellos casos directamente relacionados que no hayan sido incluidos en el escrito de interposición del recurso.

Según la glosa que al comentario efectúa el clerk, la modificación no es ociosa, sino que ello: “ayudaría a evaluar si uno de los jueces se ha visto involucrado en el caso con anterioridad a su incorporación al Tribunal, a los efectos de la recusación.”

3.2.- La segunda propuesta impone que un escrito de réplica que se presente en un caso que ya tenga señalada la vista oral, ha de presentarse en el Tribunal como máximo a las dos de la tarde del décimo día anterior al día de la vista. El objetivo es, según el comentario, ofrecer: “tiempo al Tribunal para revisar dichos escritos.”

3.3.- La tercera modificación es, a mi entender, un retroceso, por cuanto tiene por objeto: “explicitar que el formato papel es el ordinario en este Tribunal”. Es cierto, y conviene dejarlo bien claro para que no de lugar a equívocos, que es posible presentar escritos por vía telemática, y de hecho en la página web del Tribunal Supremo existe una pestaña intitulada “electronic filing” destinada a tal efecto. Pero con todo, lo “oficial” continuará siendo el papel.

3.4.- La última modificación no tiene otro objeto que reducir la extensión máxima de los escritos, que pasan de los 15.000 caracteres a los 13.000. Esta minoración se justifica sobre la base que: “La experiencia demuestra que los litigantes ante este Tribunal son capaces de presentar sus argumentos de forma efectiva, y sin repeticiones indebidas, con topes ligeramente inferiores a los que existen bajo la normativa en vigor.”

Insisto, lo relevante, con todo, no es la propuesta de reforma, el contenido material de la misma o la fundamentación que se ofrezca, sino la circunstancia que el Tribunal Supremo abra un periodo de información pública para que los letrados puedan efectuar alegaciones a la misma. Hagamos un ejercicio de ciencia-ficción-jurídica. Imaginemos que el la Sala Tercera del Tribunal Supremo del Reino de España se plantee modificar el Acuerdo de 20 de abril de 2016 sobre extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante dicha Sala. Pues bien, de hacerlo, ¿Cree el ingenuo abogado patrio que dicho órgano abrirá un periodo de información pública para recabar la opinión de la abogacía? Para quien crea que la respuesta es positiva, mi más profundo respeto aunque les opondría aquél dicho que la Biblia atribuye a Cristo: “¡Qué grande es tu fe!

Nuestros Tribunales, a diferencia de lo que ocurre allende los mares, se limitan a incluir en sus resoluciones, muy de cuando en cuando, alguna frase acerca de la importancia de la abogacía, calificando a los abogados como una “pieza imprescindible” de la Administración de Justicia. Pero lo cierto es que ello no suele ser más que retorica vacía que disfraza la escasa consideración que el colectivo merece al resto de empleados públicos vinculados a la Administración de Justicia. E ilustro esta afirmación ejemplos muy concretos. En el verano del año 2009, un magistrado de cierta Sala de lo Contencioso-Administrativo de Tribunal Superior de Justicia (magistrado que, por cierto, ya ha accedido merecidamente a los beneficios de la jubilación), al referirse a una huelga de jueces que había tenido lugar, afirmó sin el más mínimo rubor delante de más de ciento cincuenta letrados provenientes de diversas partes del territorio nacional lo siguiente: “Los jueces no tenemos derecho a la huelga. Se que no tengo ese derecho, pero fui”; afirmación que fue secundada con gestos de aprobación por tres colegas suyos presentes en el acto, cuando lo cierto es que de efectuarse dicho aserto en Estados Unidos, ello hubiera supuesto la apertura inmediata de un proceso de impeachment y una fulminante destitución. Ese mismo año, y en medio de una huelga de funcionarios tramitadores que se prolongaba ya mes y medio (durante el cual la Administración de Justicia estuvo paralizada en todos los órdenes jurisdiccionales), en el acto de toma de posesión de la Fiscal de Área de cierta villa marinera, ésta, en presencia del Fiscal Jefe de la Comunidad, animó literalmente a los funcionarios a seguir con sus reivindicaciones, que calificó de forma expresa de “justas”. Pues bien, ese mismo año los letrados de esa misma villa marinera decidieron suspender de forma temporal el servicio de asistencia gratuita para solicitar una dignificación de las retribuciones del servicio, algo que únicamente afectaba a la toma de declaraciones en los Juzgados de Instrucción. Al entonces Fiscal Jefe de la Comunidad (insistimos, presente en el acto donde su subordinada animó a los funcionarios a seguir con la huelga) le faltó tiempo para impugnar tal decisión algo que, por cierto, efectuó ante un órgano incompetente (lo que es altamente significativo, dado que el Ministerio Fiscal es un órgano cuya opinión es preceptiva cuando se alega incompetencia objetiva o territorial). El comportamiento hacia los letrados del juez de lo contencioso de esa villa marinera, en dicho asunto fue literalmente mezquina, y no apeo el calificativo; pues desde adoptar la medida cautelar y ordenar a la funcionaria notificarla “el mismo día de forma urgente” dado que era un viernes de diciembre víspera de puente largo (nada le hubiera costado dilatar la medida hasta el miércoles, y hubiera servido de ayuda) hasta notificar la sentencia en agosto, justo el día en que el magistrado en cuestión iniciaba sus vacaciones. No crean que en vía de recurso la cosa fue mejor, aunque confieso que en este caso el asunto tuvo un elemento tragicómico adicional: ¿adivinan ustedes quién era uno de los magistrados de la Sala que propinó un severo palo a los abogados? Aciertan, queridos niños: el mismo que meses antes había manifestado en público ante esos mismos abogados que iría a la huelga aunque sabía perfectamente que carecía de tal derecho.

Y es que, como decíamos al inicio de la entrada: “decir te quiero es muy fácil; quererte no.” O, por utilizar el conocidísimo refrán: “obras son amores, y no buenas razones.” Y es que, guste o no, desgraciadamente en nuestro país, los letrados hemos de contentarnos con el “decir te quiero es muy fácil”, o, lo que es lo mismo, con “buenas razones”, pero sin “obras” y sin “querer”.