INNOVATION LAW LAB v. NIELSEN: VERDADES (POCAS) Y MENTIRAS (MUCHAS) DE LA PRENSA ESPAÑOLA SOBRE UN PRONUNCIAMIENTO JUDICIAL SOBRE INMIGRACIÓN.

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Algunos medios de comunicación españoles, al anunciar un recentísimo pronunciamiento judicial relativo a la política anti-inmigración que está llevando a cabo el presidente Donald Trump, hicieron gala nuevamente de su altísimo grado de desinformación en lo que a la realidad norteamericana se refiere, unido ello a una ausencia de los más elementales conocimientos jurídicos. Con ese bagaje en sus albardas, presentaron (o, cuando menos, pretendieron dar esa imagen) como un pronunciamiento definitivo lo que es una simple medida cautelar adoptada por un juzgado federal.

Soy consciente que pedir objetividad a determinados corresponsales es altamente difícil. Quien haya visto el rostro compungido de uno de ellos cuando se vio obligado a dar la noticia que el fiscal especial designado para investigar la trama rusa no había logrado establecer vínculo alguno del presidente Trump con ella, en contraste con la risueña faz que suele mostrar el mismo corresponsal cada vez que da una noticia contra el actual inquilino de la Casa Blanca, se daría cuenta al instante que pedir imparcialidad y rigor a las corresponsalías españolas entraña unas dificultades que ríanse ustedes del inolvidable Jim Phelps y su veterano equipo de la serie Misión Imposible. Soy también consciente del escaso arraigo y estudio que en nuestro país tiene la historia y el ordenamiento jurídico norteamericano, al pertenecer a una tradición jurídica, la del common law, tan alejada de la nuestra. Pero, obviamente, lo mínimo que ha de pedirse a quien ofrece una noticia es, primero, ir a la fuente directa y, posteriormente, comprobar ésta.

Al igual que ocurre cada vez que pretendo analizar una noticia referente a un pronunciamiento jurídico de los órganos judiciales estadounidenses, he preferido ir directamente al origen mismo, es decir, a la propia resolución judicial, debido a la escasa fiabilidad de los medios españoles a la hora de abordar noticias procedentes de Norteamérica. Así, no tuve dificultad alguna en hacerme con la resolución que el pasado día 8 de abril de 2019 dictó el Juzgado del Distrito Norte de California en el caso número 19-cv-00807-RS, Innovation Law Lab et al v. Kirstjen Nielsen et al. Y, claro, lo primero que contemplo en la primera página, en letras mayúsculas, negrita y ubicado en lugar fácilmente visible, es la expresión “order granting motion for preliminary injunction”, lo cual, traducido a la jerga procesal española, podría traducirse como “auto estimando la medida cautelar de suspensión.” Porque, en efecto, una “preliminary injunction” no es otra cosa que una medida cautelar.

En lo que se refiere al fondo del asunto, compruebo que dicha orden judicial no ofrece dificultad alguna en cuanto a su lectura, puesto que ni es demasiado extensa (veintisiete páginas escritas en letra con interlineado doble) ni utiliza un lenguaje excesivamente técnico, alambicado o incomprensible. Además, como suele ser habitual en las resoluciones judiciales estadounidenses, la orden se encuentra dividida en apartados cada uno de los cuales lleva su correspondiente rótulo y, lo que es más importante y que facilita aún más el acceso directo a una frase, no sólo se encuentran enumeradas las páginas, sino dentro de cada página en el margen izquierdo de la misma, se numeradas también las propias líneas de esa página. Es imposible facilitar más la tarea no sólo a los letrados que llevan el asunto y a las mismas partes en liza, sino al público en general interesado en la lectura de la misma.

Como siempre, intentaremos facilitar al lector la comprensión de los antecedentes fácticos y los criterios aplicados para la adopción de la medida.

 

Primero.- Antecedentes de hecho.

 De manera excepcional, en lugar de exponer de forma sencilla los hechos creo que lo más adecuado es ofrecer al lector el propio relato fáctico que contiene la resolución judicial, debido a su poca extensión y su claridad. Por ello ofrezco, a continuación, en cursiva, el texto íntegro del apartado “antecedentes” (background) de la orden (omitiendo únicamente la identificación tanto de las fuentes periodísticas de donde se extraen las citas como de las páginas de los autos):

En diciembre de 2018 la Secretaria del Departamento de Seguridad Nacional (DSN) Kirstjen Nielsen, hizo pública la aprobación del Protocolo para la Protección de Migrantes (PPM), que describió como una “actuación histórica para hacer frente a la inmigración ilegal” […] DSN explicó que con el PPM, “los Estados Unidos comenzarían a utilizar la Sección 235(b)(2)(C) de la Ley de Inmigración y Nacionalidad”. DSN afirma que, al amparo de dicha habilitación legal, “los individuos que lleguen o entren en los Estados Unidos desde México –ilegalmente o sin la documentación adecuada- podrían ser devueltos a México durante la tramitación de su procedimiento administrativo.”

En enero de 2019, DSN emitió una nota de prensa relativa al desarrollo del PPM. En un párrafo titulado: “¿Cuál es la base que otorga al DSN la facultad de desarrollar la PPM?” la nota de prensa afirma:

“La Sección 235 de la Ley de Inmigración y Nacionalidad (LIN) aborda la inspección de los extranjeros que buscan ser admitidos en los Estados Unidos, y regula procedimientos específicos relativos al tratamiento de aquellos que no tienen un claro derecho a la admisión, incluyendo a quienes soliciten asilo. La Sección 235(b)(2)(c) establece que “en el supuesto que un extranjero….que llegue (ya sea o no a través de un puerto de llegada) de un territorio fronterizo con los Estados Unidos, “el Secretario de Seguridad Nacional podrá devolverlo a dicho territorio mientras se tramita el procedimiento [de expulsión] bajo la sección 240 de la LIN.”

Con base en lo anterior, el 25 de enero de 2019 la Secretaria de Seguridad Nacional emite un memorándum en el que afirma: “Los Estados Unidos comenzarán a desarrollar la Sección 235(b)(2)(C)…en nacionales no mexicanos que lleguen (ilegalmente o sin la documentación apropiada) a los Estados Unidos desde México”

Es un hecho no controvertido que la PPM supone un ejercicio legal de la autoridad del demandado en lo referente al procedimiento a seguir con los extranjeros siempre y cuando la sección 235(b)(2)(C) de la LIN se aplique a los individuos que se encuentren dentro del ámbito de aplicación de dicho precepto. El mismo se encuentra recogido en la actualidad en el 8 USC 1225(b)(2)(C) y al el nos referiremos en adelante como “precepto relativo a la devolución al territorio fronterizo”.

Tampoco es controvertido que previamente a la adopción del PPM, los extranjeros solicitantes de asilo en un puerto de entrada en los Estados Unidos-frontera de México eran objeto de un procedimiento sumario de expulsión con base en el parágrafo (1) del 8 USC 1225(b) o, a discrecionalidad del demandado, en los procedimientos ordinarios de expulsión descritos en el 8 USC 1229(a). Tampoco es objeto de disputa que a los extranjeros objeto de un procedimiento ordinario de expulsión, habitualmente se les permitía permanecer en los Estados Unidos durante la tramitación de los mismos, sin ser detenidos ni custodiados. Al anunciar el PPM la Secretaria Nielsen afirmó que la nueva política busca dar respuesta a los problemas planteados por los extranjeros que “pretenden burlarse del sistema”, efectuando peticiones de asilo sin base alguna y después “desapareciendo en los Estados Unidos, donde muchos no comparecen a las citaciones judiciales.

Aunque el precepto relativo a la devolución al territorio fronterizo viene recogido en la ley desde hace muchos años, la extensión con la que ha sido previamente aplicado no aparece determinada con certeza en el expediente. Aun cuando la previsión teóricamente puede aplicarse respecto a los extranjeros que llegan desde México o Canadá, el PPM se centra en los extranjeros que llegan de México, y que provienen de otros países. Cuando se inició el presente caso, el PPM únicamente se aplicó en el puerto fronterizo de San Isidro, en la frontera entre California y México. Los demandantes sostienen que, según les han comunicado, en la actualidad se ha extendido a los puertos de entrada de Caléxico, igualmente en la frontera entre California y México, y en El Paso, Texas.

El memorándum elaborado por el Servicio de Inmigración y Ciudadanía (SIC) ofrece los criterios a seguir para desarrollar el PPM, poniendo específicamente el foco en los extranjeros que pueden sufrir persecución si son devueltos a México. Bajo dicho criterio, los extranjeros que, de forma espontánea, manifiesten su temor de ser devueltos a México durante la tramitación del procedimiento, serán remitidos a un empleado público de inmigración al objeto de que éste les de audiencia. La decisión final de dicho empleado, sin embargo, no es impugnable ante el juez de inmigración. Aun cuando el DSN insiste que esta política cumple con las obligaciones que los Estados Unidos tiene de conformidad con el derecho interno e internacional para evitar “devoluciones” (la expulsión forzosa de solicitantes de asilo a lugares donde pueden ser objeto de persecución) no es objeto de disputa el hecho que las garantías procedimentales son menos fuertes que aquellas de que se dispone en los procedimientos sumarios de expulsión, o aquéllas que se aplican cuando se decide expulsar a un extranjero como acto definitivo en un procedimiento de expulsión.

Los demandantes en la presente causa son once individuos que fueron devueltos a México en aplicación de la PPM, así como seis organizaciones sin ánimo de lucro que ofrecen servicios de asesoramiento y ayuda legal en materia de inmigración. Los demandantes ejercitan su acción al amparo de la Ley de Procedimiento Administrativo y el Derecho Internacional, aun cuando la solicitud de medida cautelar se presenta únicamente con base en la primera.

Hasta aquí la fría y objetiva relación de hechos probados que expone el juez como base o antecedente de su resolución. Conviene no perder de vista tres cuestiones que en principio asoman a la mente del lector tras la lectura de tales antecedentes fácticos:

1.- Los demandantes no cuestionan que el controvertido Protocolo de Protección de Migrantes es un ejercicio legítimo de potestades administrativas. En otras palabras, que el mismo supone un correcto ejercicio de la habilitación legal.

2.- Tampoco es objeto de cuestión que, hasta la fecha, muchos inmigrantes que, penetrando en territorio estadounidense y efectuando peticiones de asilo no eran expulsados, se escapaban (al no ser sometidos a vigilancia) y no comparecían a las citaciones o vistas de sus procedimientos.

3.- La referencia que se hace en el expositivo a que la política relativa a entrada por territorios fronterizos se aplica tanto a México como a Canadá es ciertamente extraña. Es evidente que los Estados Unidos sólo tienen frontera terrestre con esos dos países, pero es un hecho público y notorio que no existe ningún problema migratorio en la frontera canadiense, mientras que es incontrovertido que existe un gravísimo conflicto en la frontera mexicana, debido a la presión migratoria no sólo de dicho país.

 

Segundo.- Cuestiones jurídicas planteadas.

Si no se cuestiona que el PPM sea un ejercicio correcto de una habilitación legal, la pregunta inmediata es clara: ¿Cuál es el objeto de este pleito en cuanto al fondo y que justifica la adopción de una medida cautelar de suspensión? El juez lo deja claro en la segunda página dentro del apartado “introducción”:

Para ser claro, este caso no aborda si el Congreso puede autorizar al DSN para devolver a México extranjeros que se encuentren pendientes de la resolución de un procedimiento relativo a su admisión en el territorio. Ni tampoco acerca de si el DSN está inhabilitado para ejercer legalmente dicha potestad siempre y cuando ofrezca las adecuadas garantías. De igual forma, no se trata de verificar si el PPM responde a una política sabia, inteligente o humana, o si es la mejor forma de enfrentarse a lo que, según el poder ejecutivo, constituye una crisis. Son las ramas políticas del gobierno las encargadas de crearlas, desarrollarlas y ejecutarlas.

En su lugar, esta medida aborda un asunto mucho más restringido, en concreto si el PPM se ajusta a las previsiones de la Ley de Procedimiento Administrativo.

¿Y cuáles son esas normas de la Ley de Procedimiento Administrativo (en adelante, LPA) en que se amparan los demandantes que solicitan la tutela cautelar? Pues la sección 706 de la LPA, según la cual, el tribunal revisor:

declarará ilegal y anulará los actos, hechos y conclusiones de las agencias que se demuestren…arbitrarios, caprichosos, abusando de la discrecionalidad o cualquier otra vulneración de la ley; contrario a un derecho constitucional, potestad, privilegio o inmunidad; con abuso de jurisdicción legal, autoridad, o limitaciones o a falta de ellas, o sin observar el procedimiento exigido por la ley.” Ahora bien, como precisa el juez: “los órganos judiciales deben ser cuidadosos para no sustituir la decisión de la agencia por el suyo propio.”

Nos encontramos, por tanto, ante un precepto que establece unas causas de nulidad de una forma bastante más amplia y generosa que nuestro vigente artículo 47 de la Ley 39/2015, pues imagínense ustedes los estragos que causaría en el ordenamiento jurídico-administrativo patrio incluir como causa de nulidad las actuaciones “arbitrarias y caprichosas” de los entes públicos españoles; habría que centuplicar las dotaciones de jueces en el orden contencioso.

Pero volvamos a nuestro caso. Si no se cuestiona la posibilidad del Congreso de efectuar delegaciones al DSN, ni es objeto de controversia jurídica el PPM. ¿Por qué se plantea esta acción? Pues simplemente por un tecnicismo jurídico: a los demandantes se les está aplicando el “precepto relativo a la devolución al territorio fronterizo” cuando en realidad no se encuentran dentro del ámbito subjetivo de aplicación del mismo. En lenguaje sencillo: no discute el actuar administrativo en dictar el PPM ni la validez de éste, sino su aplicabilidad a los demandantes en particular.

Pero atención a la sorpresa final que aguarda al lector en la parte dispositiva de la medida sobre la cual, por supuesto, los medios españoles guardan absoluto silencio. El juez otorga dos días desde la fecha de la orden para que se permita a los demandantes entrar en territorio estadounidense. Pero, “si cualquiera de los demandantes aparece en la frontera y pretende entrar al amparo de esta orden, la parte demandada podrá optar, mientras penda la resolución del procedimiento administrativo de admisión, por detenerlo o dejarlo en libertad condicional.” Es decir, que el juez lo que proscribe cautelarmente es la expulsión indiscriminada de un extranjero mientras pende la resolución de un procedimiento de admisión, pero en modo alguno cuestiona la legalidad de la detención.

En definitiva, que los juzgados y tribunales norteamericanos se toman muy en serio las medidas cautelares, y aun cuando son conscientes que han de otorgarse con suma prudencia, no las convierten en un mero paseo militar para la Administración, como sucede en nuestro país; donde, por cierto, sería deseable e ilustrativo que alguien que tuviese tiempo y ganas asumiera la labor de recopilar las estadísticas del número de solicitudes de medidas cautelares que entran en los juzgados y tribunales españoles así como del porcentaje de admisiones, que estoy seguro sería altamente ilustrativo.

Pero, por otra parte, este asunto explicita nuevamente el grado de manipulación y/o desconocimiento con que la prensa española sume al grueso de la población en lo que respecta a temas estadounidenses.

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PDR NETWORK v. CHARLTON & HARRIS: DEBATE SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO A LA LUZ DE PUBLICIDAD NO DESEADA.

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El pasado día 25 de marzo de 2019 se celebró en el Tribunal Supremo de los Estados Unidos la vista oral del caso PDR Network LLC v. Carlton & Harris Chiropractic Inc, un asunto que aun cuando en el fondo afronta la interpretación jurídica de uno de los principios claves del Derecho Administrativo estadounidense (si era aplicable o no en el caso cierto grado de deferencia judicial hacia la interpretación que de un texto legal efectuaba la agencia encargada de ejecutar la normativa), los hechos determinantes tenían un origen con el que cualquier persona está desgraciadamente familiarizada: la recepción de llamadas, faxes, correos o mails no deseados.

Como es habitual, intentaremos ofrecer una visión de los hechos para ulteriormente centrarnos en la cuestión jurídica que se plantea.

Primero.- Los antecedentes de hecho.

Las partes que entran en conflicto son, por un lado, la entidad mercantil Charlton & Harris Chiropractic, con domicilio social en el estado de Virginia Occidental y dedicada, como su propio nombre indica, al ejercicio de la quiropráctica. Por otra, PDR Network, entidad que “suministra productos y servicios relacionados con la salud”, entre los cuales se encuentra el Physicians´Desk Reference, un compendio ampliamente utilizado por los profesionales vinculados a la sanidad y a la salud y que contiene información relativa a los diversos fármacos.

Pues bien, el 17 de diciembre de 2013 Charlton & Harris recibe un fax de la entidad PDR (Phisicians´ Desk Reference) con el siguiente tenor literal: “Reserve ahora su ejemplar gratuito en ebook del Phisicians´ Desk Reference.” Para ello, se le invitaba a visitar la página web de PDR en la dirección facilitada en el propio envío.

Ahora bien, el destinatario no había solicitado recibir publicidad del emisor en concreto. La maquinaria judicial se pone, así, en marcha.

Segundo.- Cuestiones normativas y procedimentales.

2.1.- Normativa aplicable: la Telephone Consumer Protection Act.

Hemos de remontarnos al año 1991, cuando el Congreso de los Estados Unidos aprueba, y el presidente George H. W. Bush sanciona, la Telephone Consumer Protection Act, hoy en día recogida en el apartado 47 del United States Code. Dicha norma contenía una serie de restricciones y prohibiciones a las compañías telefónicas que hoy en día se contienen en el parágrafo 227 del apartado 47 del citado United States Code. Es destacable, por ejemplo, la previsión contenida en el parágrafo 227.b.1.B, dado el potencial que su aplicación tendría de existir una norma similar en nuestro ordenamiento: “será ilícito para cualquier persona dentro del territorio de los Estados Unidos, o para cualquier persona situada fuera de los Estados Unidos si el destinatario se encuentra dentro del territorio, efectuar una llamada telefónica a una línea privada utilizando una voz artificial o pregrabada para entregar un mensaje sin el expreso consentimiento del destinatario, salvo que se efectúe por motivos de emergencia, a los solos efectos de recaudar deudas debidas o garantizadas por los Estados Unidos, o se encuentre autorizada por la Comisión al amparo de la previsión del apartado 2.B.” No obstante, la previsión a tener en cuenta es el apartado C), según el cual está proscrito legalmente: “el uso de cualquier máquina de fax, ordenador y otro equipo para enviar a otro cualquier tipo de publicidad no deseada.” La infracción de dichos preceptos permite al receptor de la llamada o de la publicidad entablar una acción judicial que, según el parágrafo 227.b.3, puede comprender dos pretensiones que, además, son ejercitables simultáneamente: una petición de cese de las actividades indeseadas y una reclamación por daños, que la ley fija en 500 dólares para cada una de las infracciones (es decir, por cada llamada o recepción de publicidad no deseada). Piensen los amables lectores de este blog cuantas entidades mercantiles entrarían en serias dificultades económicas si se pudiese ejercitar una acción así en nuestro país, pudiendo solicitar el equivalente en euros por cada llamada no deseada.

2.2.- Historia procedimental del caso.

2.2.1.- El pleito en el juzgado de distrito: inadmisión de la demanda.

La entidad Charlton & Harris entabla una acción judicial frente a PDR en el juzgado del distrito sur de Virginia Occidental, argumentando que el fax recibido no había sido previamente solicitado por la empresa destinataria del mismo. La demandada, PDR, solicita la inadmisión con un argumento ciertamente peculiar: aceptaba como hecho incontrovertido la emisión del fax, su recepción por el destinatario, el contenido y la circunstancia de que el mismo no había sido previamente solicitado, pero alegaba que no se encontraba dentro del ámbito de aplicación de la Telephone Consumer Protection Act; y ello porque no contenía publicidad para la venta de un producto, sino información para la obtención gratuita del mismo.

Un giro inesperado que, sin embargo, encontró la oportuna respuesta del demandante: según la interpretación de la Federal Communications Commission (la agencia encargada de ejecutar la normativa sobre comunicaciones había emitido en 2006 un criterio interpretativo según el cual: “mensajes que promocionen bienes y servicios incluso a coste cero…se entenderán como publicidad no deseada a los efectos de la Telephone Consumer Protection Act.” Por tanto, el juzgado federal se encuentra vinculado por esa interpretación administrativa al amparo de la Hobbs Act.

La sentencia acoge las tesis del demandado e inadmite de plano la demanda, rechazando las tesis esgrimidas en lo referente a la Hobbs Act. Y ello porque el juez considera que dicha norma se limita a atribuir a los Tribunales de Apelación la competencia para: “ejecutar, anular, suspender o determinar la validez de los actos finales de la FCC”, ante lo cual si se tratase de cuestionar la validez del criterio interpretativo carecería de competencia para ello. No obstante, dado que ninguna de las partes ha cuestionado la validez del acto interpretativo, el mismo no vincula a los órganos judiciales cuando se trata de “interpretar un precepto legal claro.” Y para ello el juez lo que efectúa es una interpretación literal del verbo “promover” (promote), que consiste, según el Diccionario de Oxford, en: “publicitar o anunciar…para incrementar las ventas.” Dado que aquí no existe venta, porque el producto es gratuito, no cabe sino desestimar la acción.

A nuestro entender, el juez efectúa dos maniobras, una ciertamente extraña, y la segunda jurídicamente muy hábil. La primera, una auténtica “cabra dialéctica”, por cuanto la alusión a la falta de competencia era innecesaria, en tanto en cuanto ninguna de las partes había cuestionado la validez o solicitado la no aplicación del criterio interpretativo de la FCC. La segunda, muy hábil, porque calificar el precepto legal como “claro” tenía un objetivo muy transparente: evitar la doctrina Chevron de deferencia judicial hacia el ejecutivo, puesto que la misma únicamente cabe en preceptos legales de interpretación dudosa.

2.2.2.- El pleito en el Tribunal de Apelaciones: revocación de la sentencia.

No conforme con el resultado, Charlton & Harris impugna la resolución ante el Tribunal de Apelaciones del Cuarto Circuito. Éste hace pública su sentencia el 23 de febrero de 2018 (883 F.3d 459 [4th Cir. 2018)]

El Tribunal de Apelaciones plantea de forma muy clara y precisa la cuestión jurídica a debatir en el párrafo inicial del apartado segundo de la sentencia. Es difícil ser jurídicamente más directo, claro y preciso con un lenguaje tan sencillo y accesible para cualquiera. Júzguenlo ustedes mismos:

“La cuestión que se nos presenta es si un fax que ofrece un bien o servicio gratuito debe considerarse un anuncio a los efectos de la TCPA. Para resolverla, debemos responder a dos cuestiones: primera, ¿Debe un juzgado de distrito otorgar deferencia a la interpretación que la FCC efectúa de la TCPA? De ser así, ¿Cuál es el significado de “publicidad no deseada” según el criterio aprobado en 2006 por la FCC?”

El Tribunal afronta, pues, una cuestión típicamente administrativa: la aplicación o no de la doctrina Chevron al caso concreto.

En primer lugar, se critica la referencia efectuada a la Hobbs Act, por cuanto la misma apodera a los Tribunales de Apelación para conocer de las impugnaciones de actos finales de las Agencias relativas a cuestiones de interpretación legal. Ahora bien, si la parte demandada (PDR) pretendía cuestionar la validez del acto interpretativo de la FCC, lo hacía ante un órgano incompetente (el juzgado de distrito) y fuera de plazo (habían transcurrido diez años, y la acción para instar la nulidad de tales actos es de sesenta días, más o menos equivalente a nuestro plazo de dos meses en el orden contencioso-administrativo).

En segundo lugar, considera que nos encontramos claramente ante un supuesto de publicidad no deseada, por cuanto nos encontramos ante un acto interpretativo de la FCC que considera como tal la que ofrece información relativa a bienes o servicios gratuitos o a coste cero. La conclusión del Tribunal es igualmente clara:

“Resumiendo, este caso nos plantea determinar el significado de la palabra “anuncio”. Al hacerlo, no partimos de cero. En lugar de ello, debemos seguir los criterios que el Congreso ha establecido. La Hobbs act nos indica donde encontrar la respuesta: en el criterio interpretativo aprobado en 2006 por la FCC. Y dicho criterio nos dice lo que significa “anuncio”.

La Hobbs Act obliga al juzgado de distrito a seguir las interpretaciones que la FCC efectúa de la TCPA, y bajo el criterio interpretativo aprobado por aquella en 2006, un fax ofreciendo un bien de forma gratuita es un anuncio. PDR Network puede creer que dicho criterio es injusto o equivocado, pero el juzgado de distrito carece de atribuciones para considerar su sabiduría y eficacia.”

En consecuencia, revoca la sentencia y devuelve el asunto al juzgado para continuar con la tramitación.

Tercero.- El pleito ante el Tribunal Supremo.

PDR rehúsa dejar el asunto ahí e impugna la decisión ante el Tribunal Supremo. Algo lógico desde el punto de vista económico, en tanto en cuanto imagínese uno la cantidad de anuncios similares que habría remitido y el coste que le puede acarrear en dólares cada acción judicial de mantenerse la validez del pronunciamiento del Tribunal de Apelaciones del Cuarto Circuito.

El 13 de noviembre de 2018 el Tribunal Supremo de los Estados Unidos decide admitir el certiorari planteado por PDR, fijando como cuestión jurídica a resolver la siguiente:

“Si la Hobbs Act requiere en este caso que el Juzgado de Distrito acepte la interpretación legal que la Federal Communication Commission ha efectuado de la Telephone Consumer Protection Act.”

Debo confesar que me ha llamado la atención una circunstancia. En su escrito de solicitud de certiorari, el recurrente PDR planteó la cuestión de forma mucho más ambiciosa, en cuanto sometía para su consideración jurídica al Alto Tribunal las siguientes cuestiones:

“1. La Hobbs Act priva a los órganos judiciales de competencia para adentrarse en un análisis tradicional de Chevron y requiere de forma automática aplicar la deferencia hacia una orden de la agencia incluso aunque no se hubiese impugnado la validez de dicha orden?
2.- Deben los faxes que “promocionan bienes y servicios sin coste” tener un nexo comercial con el trabajo de una compañía para calificarse como “anuncio” al amparo de la TCPA, o una lectura directa de la orden de la FCC en 2006 crea por si misma la norma considerando a tales faxes como “anuncios”?”

Sin embargo, el Tribunal Supremo, a la hora de plantear la cuestión jurídica, no sólo haya reducido notablemente la planteada por el recurrente, sino que haya introducido la expresión: “en este caso”, lo cual implicaría reducir al mínimo los efectos de un eventual pronunciamiento, que, en principio, y de resolver estrictamente a la cuestión, limitaría su eficacia al caso concreto.

Veremos qué nos depara la sentencia.

CRUISE-GULYAS v MINARD: OBSEQUIAR A UN AGENTE DE TRÁFICO CON UNA “PEINETA” ESTÁ PROTEGIDO POR LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN.

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Permítame, amable lector, proponerle un ejercicio práctico comparativo.

Imagínese que, como vecino de una gran urbe costera del norte de España cuna de un insigne ilustrado, observa un comportamiento de las fuerzas del cuerpo de policía local que usted considera demasiado estricto y, sin gestos ofensivos ni alzar la voz, se limita a comentar en voz alta que: “parece que no sabéis más que echar multas.” El agente de la policía local que le escucha, responde a su comentario con una denuncia por ofensa a los agentes de la autoridad, proponiendo una sanción de ochocientos euros que el Ayuntamiento lógicamente se apresura a confirmar y recaudar. Lógicamente, usted, ciudadano ejemplar, considera la sanción un abuso y decide impugnarla judicialmente.

Ahora, imagínese ciudadano del estado de Michigan que es detenido por un agente de circulación por exceder el límite de velocidad, pero dicho agente, en un ejercicio de generosidad innata, le denuncia por una infracción menor a la que correspondería. Supongamos que, una vez recogido el boletín de denuncia, de la que reanuda la circulación, usted decide responder a la caballerosidad manifestada por el agente de forma algo más basta, sacando la mano por la ventanilla, cerrando el puño y mostrando al probo agente el dedo medio extendido en su totalidad. Ante ello, el miembro de las fuerzas del orden, procede a rogarle que detenga el vehículo, retirar la denuncia inicial y cumplimentar otra denuncia por la infracción grave que, en puridad, le correspondía. Usted no puede comprender que un simple gesto haya encendido de tal forma al agente, por lo que decide impugnar judicialmente esta segunda denuncia arguyendo que usted se limitó, simple, lisa y llanamente a ejercer su derecho a la libertad de expresión.

Pues bien, ambos casos no son hipótesis de laboratorio, sino casos reales que han dado lugar a resoluciones judiciales muy diferentes. ¿Y cual es, se preguntará el lector, la diferencia? Pues la que existe entre un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo sito en cierta villa marinera y un Juzgado de Distrito sito en Detroit. O, profundizando aún más, pudiera decirse que el modo de resolver supuestos explicita o refleja a las claras la diferente mentalidad de un juez estadounidense y un magistrado español: más cercano al individuo y a sus derechos en el primer caso; más preocupado por la Administración y sus agentes en el segundo.

El primero de los supuestos, al que dedicamos en su día un post específico glosando in extenso la resolución judicial, confirma la resolución sancionadora imponiendo multa de ochocientos euros por considerar que el comportamiento del ciudadano “constituye una conducta vejatoria mediante molestias intencionadas a los agentes, pues la misma comporta un trato desconsiderado hacia los mismos, que menoscaba su capacidad profesional” (sic). En definitiva, que considera la sanción bien impuesta porque la citada expresión es un gravísimo menosprecio.

El segundo de los supuestos finaliza de forma diametralmente opuesta, dado que la recentísima sentencia Debra Lee Cruise-Gulyas v. Matthew Wayne Minard, que el Tribunal de Apelaciones del Sexto Circuito hizo pública el pasado día 13 de marzo de 2019, confirma la sentencia de instancia que había dado la razón al ciudadano y anulado la segunda de las denuncias. Compárese el razonamiento del juez federal estadounidense con el de su homólogo español: según recoge el Tribunal de Apelaciones:

El juzgado de distrito argumentó que Cruise-Guylas no podía ser detenida una segunda vez en ausencia de una nueva infracción, que tenía el derecho a la libertad de expresión y a efectuar dicho gesto, y éste no constituye infracción de ninguna ley en vigor”

Así, y dado que el propio agente reconocía que tras la denuncia inicial la conductora no había cometido ninguna infracción adicional a la normativa circulatoria, el Tribunal concluye que el único motivo de la segunda detención y posterior denuncia se debió única y exclusivamente a la “peineta” con que la ciudadana había obsequiado al agente. Pues bien, así razona la Sentencia en cuestión:

“Ello nos deja el gesto de Cruise-Guylas como potencial foco para la segunda detención. Pero el mismo no constituye vulneración de ninguna ley identificada. El agente no argumentó lo contrario. Ni el gesto de aquélla implica causa probable o sospecha razonable de que vulnerase ninguna ley. Wilson v. Martin dejó claro que cuando una chica extiende su dedo medio a un agente de la autoridad y se marcha, tal gesto “es crudo, pero no ilícito” ni otorga a los agentes “base legal para detenerla”.

Pero la sentencia va más allá, vinculando el derecho del ciudadano a efectuar el meritado gesto nada menos que con la primera enmienda constitucional que garantiza la libertad de expresión:

“Cruise-Gulyas sostiene también que Minard vulneró si derecho a la libertad de expresión al detenerla la segunda vez en represalia por su expresivo, aunque vulgar gesto. Para que tal alegación prospere, debe acreditar que: (1) efectuó una conducta protegida (2) Minard desarrolló una acción adversa contra ella que cualquier persona común se abstendría de efectuar y (3) que la conducta de Minard está motivada directamente por aquélla.

Los precedentes dejan bien claro el primer y segundo elemento. Cualquier agente razonable sabría que un ciudadano que alza su dedo medio está amparado por la libertad de expresión protegida por la primera enmienda.”

El policía efectúa un último intento de justificar su actuación efectuando una comparativa que intentase atraerse la simpatía del Tribunal. Su caso (sostiene) asemejaría aquél en que un acusador razonablemente cree que puede dejar sin efecto un acuerdo de conformidad si el acusado se comporta de forma ofensiva, o un juez que agrava la condena en el supuesto que el condenado alza su dedo medio cuando el juez está leyendo la sentencia en el estrado. Argumento que el Tribunal rechaza de plano por lo erróneo del planteamiento, algo que aprovecha para ofrecer al agente de policía el término de comparación adecuado:

“Los jueces, es cierto, tienen un amplio margen para tomar en consideración las conductas puestas de manifiesto durante la sentencia. Pero no necesitamos adentrarnos en tan complejos asuntos porque los hechos difieren materialmente […] Los hechos se asemejarían más al acusador que pretende dejar sin efecto un acuerdo aceptado días atrás y en la que todas las partes habían manifestado su consentimiento, o al juez que ordena al acusado regresar a la sala una o dos semanas después de imponerle una sentencia con base en manifestaciones del acusado posteriores a la sentencia.”

En definitiva, que como pone de manifiesto el brevísimo párrafo inicial de la sentencia, de tan sólo dos líneas y cuarto: “La rudeza o falta de gratitud puede vulnerar las normas de educación, pero no las convierte en ilegales o en base para un castigo.”

Queda, pues, de manifiesto la diferencia de trato y el respeto a los derechos constitucionales del ciudadano en una y otra orilla del Atlántico. Y plantea, además, otra cuestión. Si en nuestro país por manifestar tan sólo que: “no servís más que para echar multas” un juez considera ajustada a derecho una multa de ochocientos euros, ¿qué hubiese ocurrido si ese mismo ciudadano hubiese mantenido la boca cerrada y optado simplemente por el lenguaje gestual de obsequiar a los agentes con el gesto universal de puño cerrado y dedo medio extendido? Inquietante, ¿no creen?

DEL VALLE RUIZ v SANTANDER: LA CURIOSA RAMIFICACIÓN NEOYORKINA DEL “AFFAIRE” BANCO POPULAR.

 

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La batalla judicial que numerosos accionistas del Banco Popular mantienen frente a este y frente a su sucesor el Banco de Santander ha dado ya numerosos pronunciamientos favorables en los órganos judiciales españoles. No obstante, y aunque el grueso de la lucha judicial se concentra en territorio español, una batalla no por desconocida menos importante es la que tuvo lugar allende los mares, en el Juzgado federal del distrito sureste de Nueva York, en concreto en el caso Del Valle Ruiz et al. v. Santander. Aclaramos ya que el fondo de la litis no consistía en una pretensión anulatoria de un negocio jurídico (adquisición de acciones) ni tan siquiera de compensación por daños, sino simple, lisa y llanamente la entrega de documentos íntimamente relacionados con los hechos que llevaron a la declaración del 7 de junio de 2017, en virtud de la cual el Banco Popular fue adquirido por el Santander.

Primero.- Antecedentes fácticos.

Conviene no perder de vista los hechos determinantes del caso. Un grupo de cincuenta y cinco accionistas del Banco Popular Español S.A., liderados por el empresario mexicano Antonio del Valle Ruiz, sufrieron pérdidas económicas notables a raíz de la reducción a cero del valor de las acciones de la citada entidad financiera española, a raíz de lo cual decidieron someter el asunto al arbitraje previsto en el Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones entre los Estados Unidos Mexicanos y el Reino de España; y ello porque, según Del Valle, el gobierno español “participó activamente en el diseño y ejecución del proceso que llevó a la Comisión Europea y a la Junta de Resolución” a liquidar el Banco Popular. Por su parte, otro grupo de accionistas interpusieron acciones penales frente al Banco Popular y sus antiguos gestores, asunto que actualmente tramita la Audiencia Nacional. Ambos colectivos interpusieron una acción en el juzgado federal de Nueva York para que dicho órgano judicial ordenase al Banco de Santander la entrega de varios documentos relativos al proceso de liquidación del Banco Popular.

Segundo.- Legislación aplicable e interpretación jurisprudencial.

2.1.- Normativa legal invocada como fundamento de la pretensión.

El Título 28 del United States Code, que compila normas de carácter procesal, dedica su Parte V Capítulo 117 a las pruebas y declaraciones. La Sección 1782, que lleva por título: “auxilio a tribunales internacionales y extranjeros, así como a partes en tales órganos judiciales”, dispone lo siguiente:

“El juzgado del distrito en que una persona resida o se encuentre, puede ordenarle ofrecer su testimonio, declaración o a entregar documentos o cualquier otro material destinado a aportarse a un proceso en un tribunal extranjero o internacional, incluyendo investigaciones penales que se lleven a cabo con carácter previo a la acusación”

Tal es la letra de la ley que recoge la sentencia. Como puede comprobarse, de una simple interpretación literal del precepto parece extraerse que el uso del término “puede” (may) indica a todas luces que la mera concurrencia de los requisitos subjetivos y objetivos no es suficiente para el éxito de la acción, que la ley deja al mero arbitrio del juez. Queda únicamente por verificar si ese criterio es el que siguen los órganos jurisdiccionales.

2.2.- Interpretación jurisprudencial.

A la hora de resolver el asunto, el juez se ampara en la interpretación que de la misma ha efectuado el Tribunal de Apelaciones del Segundo Circuito Judicial (que es el encargado de conocer los recursos frente a las resoluciones de los órganos judiciales federales sitos en Nueva York) porque, a diferencia de lo que ocurre en nuestro país, los jueces norteamericanos aplican de forma tajante y rigurosa el principio stare decisis. Y así, el juez federal Edgardo Ramos cita el caso dos precedentes:

2.2.1.- In re Asher B. Edelman et al, un precedente ciertamente alejado en el tiempo, pues la sentencia en cuestión está fechada el 1 de julio de 2002. Dicha resolución interpreta la normativa estableciendo tres requisitos básicos para que la acción pueda, en principio, prosperar:

“En el fondo, la ley permite el acceso a obtener pruebas en los Estados Unidos para su uso en procesos extranjeros. Si reducimos la sección 1782 a sus elementos básicos, identificamos los siguientes requisitos: (1) Que la persona frente a quien se solicita la prueba resida (o pueda ser hallado) en el distrito del juzgado ante el que se interpone la acción; (2) que la prueba sea para su uso en el proceso seguido ante un tribunal extranjero; (3) que la acción la interponga un tribunal internacional o extranjero o por cualquier persona interesada.”

En definitiva, que el precepto impone requisitos tanto subjetivos (requisitos que han de cumplir las partes) como objetivos (finalidad última de la prueba solicitada).

2.2.2.- Esther Kiobel v. Cravath, Swaine & Moore LLP, que apenas tres meses antes, el 10 de julio de 2018 había hecho público el Tribunal de Apelaciones del Segundo Circuito, y que transcribe parcialmente, en cuanto efectúa una interpretación del precepto legal que, por otorgar una amplia discrecionalidad a los jueces, ha de ofrecerles algún criterio que les pueda servir de guía. Así, la doctrina Kiobel, aceptada en la sentencia Del Valle, establece:

“Una es comprobado que el juzgado de distrito es competente para el conocimiento del asunto, puede discrecionalmente estimar la pretensión en base a la sección 1782 […] Para orientar a los juzgados a la hora de decidir si estiman una solicitud sobre la base de la sección 1782, el Tribunal Supremo en Intel estableció factores no exclusivos a considerar en base a los requisitos de la sección 1782 […] Esos cuatro factores son:

(1) Si “la persona de quien se solicita es parte en un proceso en el extranjero”, en cuyo caso “la necesidad de asistencia con base en 1782 no es tan aparente como sería de ordinario cuando las pruebas se solicitan de quien no es parte en un pleito”, dado que “un tribunal extranjero tiene jurisdicción sobre quienes se someten a el y puede solicitar por sí mismo la aportación de tales pruebas”
(2) “la naturaleza del tribunal extranjero, el carácter del proceso tramitado, y la reciprocidad del estado concreto o de sus tribunales y órganos administrativos con los juzgados y órganos administrativos estadounidenses.
(3) “si la petición con base en la sección 1782 supone un intento de esquivar limitaciones o similares de países extranjeros o los Estados Unidos en materia probatoria.”

2.3.- Conclusión.

Tanto la ley como la jurisprudencia exigen, como presupuesto inexcusable para el mero ejercicio de una acción con base en la sección 1782, el cumplimiento de una serie de requisitos subjetivos y objetivos. Una vez acreditado su cumplimiento, el juez puede estimar o no la pretensión, para lo cual goza de una discrecionalidad absoluta, discrecionalidad, no obstante, que está sometida a control a través de los oportunos recursos, que pueden articularse sobre la base de si el juzgado a efectuado un “abuso de la discrecionalidad” (abuse of discretion).

Tercero.- Aplicación al caso concreto.

La sentencia estima parcialmente la solicitud, aunque en realidad es una estimación íntegra. Ello se debe a que en la petición se acumularon dos acciones, la ejercitada por Del Valle Ruiz (a quien se sumaron otros 55 accionistas) y la ejercitada por otro grupo (a los que la sentencia identifica como PIMCO (acrónimo de Pacific Investment Management Company). La sentencia desestima íntegramente la primera, pero estima totalmente la segunda, si bien, al resolverse en una misma resolución el juez lo reconduce a una estimación parcial. ¡O dichoso país en el que al no existir complemento de productividad los jueces no tienen inconveniente alguno en acumular las pretensiones evitando fraccionamientos con el único fin de elevar artificialmente las estadísticas con fines ciertamente no muy loables!

Veamos las razones por las que el éxito de las acciones fue tan distinto:

3.1.- En la pretensión ejercitada por Del Valle Ruiz se dirigía frente al Banco de Santander S.A. El demandante sostenía que, si bien es claro que dicha entidad no puede considerarse un “residente” en el distrito (pues el domicilio social lo tiene fijado en España) si que “puede ser encontrado” en el mismo, dado que no sólo posee sucursales abiertas en Nueva York, donde tiene una “larga y significativa presencia en el distrito.” Entre los argumentos utilizados por Del Valle, se encontraba que el Santander “mantiene filiales en Nueva York que son supervisadas por el Departamento de Servicios Financieros del Estado de Nueva York”, “se encuentra inscrito en el mercado de valores de Nueva York”, sus administradores “mantienen reuniones en Nueva York”.

Sin embargo, la sentencia mantiene que “tales vinculaciones con el distrito no son suficientes” para entender cumplidos los requisitos subjetivos que exigen tanto la ley como la jurisprudencia. En este punto, la sentencia es tajante:

“Una abrumadora mayoría de los tribunales que se han enfrentado a la interpretación del precepto legal concluyeron que, cuando menos, una empresa no puede entenderse “se encuentra” en un distrito simplemente porque tenga abiertas oficinas o desarrolle sus funciones en el mismo. El juzgado comparte dicho criterio.”

Por lo tanto, al no darse el requisito subjetivo de presencia en el distrito, la solicitud es rechazada de plano.

3.2.- En el caso del segundo grupo de demandantes (el grupo “PIMCO”) no dirigieron su acción frente al Banco de Santander, sino frente a una entidad jurídica ligeramente distinta, el Santander Investment Securities Inc., y en este caso la propia defensa hubo de reconocer que en este supuesto sí que concurría el requisito subjetivo de vinculación con el distrito. Por tanto, ha de entrarse en los requisitos objetivos, que el tribunal considera se cumplen.

“En primer lugar, el juzgado comparte la tesis de los recurrentes en el sentido que los documentos solicitados se encuentran fuera de las posibilidades de los tribunales foráneos. Aun cuando el Santander fue requerido para aportar documentos en al menos un proceso extranjero (en la Audiencia Nacional), el mismo no es parte activa en ninguno de ellos. Ni el Santander es especialmente participante activo en los asuntos penales en los que ha aportado tales documentos (carta del Banco de Santander fechada el 18 de julio de 2018, por la que reconoce haber aportado tan sólo doce documentos de los requeridos por la Audiencia Nacional). Tal hecho inclina la balanza en favor de estimar las pretensiones de los demandantes.”

En definitiva, una apasionante e interesantísima ramificación jurídica de un asunto tan controvertido como la liquidación de una entidad financiera.

Por último, me gustaría llamar la atención sobre un hecho evidente. Esta entrada ha podido comentar la sentencia emanada de un juzgado de distrito de Nueva York porque en los Estados Unidos todas las resoluciones judiciales, incluso las que emanan de órganos unipersonales, son de acceso público. En nuestro país los poderes públicos se extasían con grandilocuentes manifestaciones sobre la normativa legal en materia de transparencia (tan pomposamente aireadas como incumplidas) pero en lo que respecta a los órganos judiciales, el secretismo se mantiene incólume, cuando menos en lo que respecta a los juzgados unipersonales, cuyas resoluciones siguen sepultadas bajo siete llaves. Hora es ya de que se avance y se puedan acceder a sentencias dictadas por los juzgados, máxime cuando constituyen la base de la pirámide judicial, y es evidente que ayudaría en extremo tanto a ciudadanos como a sus defensas tal extremo.

RAGTIME (1981): CONFLICTOS JURÍDICOS Y SOCIALES CON PLESSY v. FERGUSSON (1896) DE FONDO.

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El 18 de mayo de 1896, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos hacía pública la sentencia Plessy v. Ferguson (167 US 537 [1896]) en virtud de la cual sostenía que la segregación racial no era contraria a la equal protection clause, principio consagrado al máximo nivel jurídico en la decimocuarta enmienda. Y lo hacía resolviendo un asunto que, como tantos otros en los Estados Unidos, no surgió de forma espontánea, sino que fue cuidadosamente planificado a través de una estrategia a largo plazo.

Es cierto que a finales de los años noventa del siglo XIX, en los estados del norte de los Estados Unidos la población de color había alcanzado cierto estatus que, sin llegar a la igualdad plena, sí que había conseguido superar ya muchos obstáculos en aras a logras la plena integración, pero en el sur, sobre todo en el profundo sur, la población blanca continuaba percibiendo a los negros como seres inferiores y, anclados en los arcaicos principios de la home rule, intentaba mantener distancias no sólo a nivel social, sino jurídico.

Así, el 10 de julio de 1890 el estado de Luisiana aprobó una norma, la Separate Car Act, que imponía a las compañías ferroviarias ofrecer el mismo trato a la población blanca y de color, pero a su vez imponía una segregación efectiva al exigir situar a los miembros de ambas razas en vagones separados o, de no ser posible ello, en bloques de asientos claramente diferenciados. Un colectivo de pudientes ciudadanos de color decidió cuestionar jurídicamente la adecuación de la ley a la decimocuarta enmienda constitucional, para lo que ideó una situación que les permitiese acudir a juicio: servirse de Homer Plessy, un mulato nacido ya libre (es decir, no un antiguo esclavo emancipado), para que éste comprase un billete de ferrocarril para sentarse en un vagón de primera clase. Algo que, efectivamente hizo el 7 de junio de 1892, cuando adquirió un billete de primera en el ferrocarril intraestatal que efectuaba el recorrido de Nueva Orleans a Covington. Según consta en la sentencia, “tal compañía se incorporó por las leyes de Luisiana como transporte ordinario, y no estaba autorizada a distinguir entre ciudadanos según su raza; a pesar de ello, al demandante se le ordenó, bajo amenaza de expulsión del tren y encarcelamiento, a abandonar el asiento adquirido y a situarse en asientos que la compañía tenía reservados para personas que no fueran de raza blanca”. Al rehusar Plessy a ello (siguiendo el plan elaborado) fue expulsado del tren, encarcelado y llevado a juicio. En el juzgado de distrito criminal de la parroquia de Nueva Orleans, cuyo titular era el juez John Howard Ferguson, Plessy esgrimió como defensa la inconstitucionalidad de la Separate Car Act, al vulnerar dicho texto legal la decimocuarta enmienda. Ferguson rechazó esa línea defensiva, argumentando que, como estado soberano, Luisiana tenía perfecto y legítimo derecho a aprobar dicha norma legal. El comité de ciudadanos que había utilizado a Plessy, se encargó de su defensa y apeló al Tribunal Supremo de Luisiana, que avaló en todos sus extremos la sentencia de instancia. El asunto llegó al Tribunal Supremo, con Plessy como recurrente y el juez Fergusson como recurrido.

En una sentencia que contó con el voto favorable de siete magistrados, el Tribunal Supremo avaló las resoluciones impugnadas, al entender primero, que las normas legales aprobadas eran válidas y que de ellas no se podría deducir necesariamente que las leyes considerasen a los integrantes de determinadas razas como inferiores; y, segundo, que la decimocuarta enmienda no imponía necesariamente la equiparación total, sino la proscripción de toda discriminación en función de la raza; en definitiva, lo que popularmente se conoció como la doctrina “separate, but equal” (iguales, pero separados). En este sentido, la muy cuestionable doctrina de la sentencia indicaba que:

“Una ley que simplemente implica una distinción legal entre las razas blanca y de color (distinción fundada en el color de ambas razas, y que debe existir en tanto los blancos sean distintos de los de otras razas) no tiene tendencia a destruir la igualdad de las dos razas, o reestablecer un estado de servidumbre involuntaria.”

 

Dicha sentencia establecía una distinción entre: “leyes que interfieren con la igualdad política de los negros y aquellas que requieren la separación de las dos razas en escuelas, teatros y vagones de ferrocarril.” Las primeras eran, evidentemente, inconstitucionales y nulas; las segundas, válidas en cuanto emanaban del “police power” de cada estado.

La doctrina Plessy, que contó con un furibundo voto particular discrepante del juez John Marshall Harlan, se mantuvo incólume hasta el 17 de mayo de 1954, cuando a la hora de resolver el asunto Brown v. Board of Education of Topeka, fue expresamente rechazada.

En este ambiente histórico y social se ambienta la excelente película Ragtime, dirigida en 1981 por Milos Forman y que adaptaba a la gran pantalla la novela homónima de E.L. Doctorow. El film es notable no sólo por su cuidadísima ambientación escénica, sino por suponer la última aparición en la gran pantalla de James Cagney y Pat O´Brian, dos grandes leyendas del cine negro de los años treinta y cuarenta que incluso habían protagonizado juntos un film, Angels with dirty faces (Ángeles con caras sucias); por la reaparición del cómico, cantante y bailarín Donald O´Connor, que efectúa una impagable performance del célebre número musical I could love a million girls; y, sobre todo, por suponer el primer rol importante de actores que ulteriormente alcanzarían notoriedad, caso de Robert Joy (muy popular a comienzos del siglo XXI por su papel de médico forense en CSI: Nueva York), Brad Dourif (por su intervención en las dos últimas películas de El señor de los Anillos), Jeff Daniels, Mandy Patinkin (el inolvidable Íñigo Montoya de La princesa prometida) o Mary Steenburgen, si bien ésta ya gozaba de cierta fama.

Aun cuando el film, ambientado en Nueva York, recoge hechos reales, como el asesinato del constructor Stanford White el 25 de junio de 1906 mientras asistía a una representación del musical Mam´zelle Champagne, el núcleo de la película se centra en la grave afrenta que varios ciudadanos blancos, pertenecientes al cuerpo de bomberos, propician a un músico negro, Coalhouse Walker jr, cuando ven a éste circular en un automóvil último modelo. Tras impedirle la circulación flanqueando su vehículo con dos coches de extinción de incendios, le exigen un “peaje” de veinticinco dólares por abrirle paso. Coalhouse acude a un policía, y cuando regresa contempla que el vehículo se encuentra perfectamente estacionado en un solar, pero con excrementos en el asiento del conductor. Ante la pretensión de Walker de que le limpien el asiento, el agente de la policía se muestra en principio favorable, pero recula cuando los bomberos le insinúan que, de seguir por ese camino, el agente podría tener problemas y encontrarse con que, en caso de producirse un incendio en su domicilio, los bomberos se negasen a acudir.

Walker sufre un auténtico vía crucis, por cuanto cada vez que acude a una institución para defender sus derechos le responden con una afirmación muy típica del mundo español: “no somos competentes para resolver su reclamación”: así, la policía le remite al Ayuntamiento, éste a las instituciones estatales y estas, a su vez, a la policía local, en un círculo vicioso del que no es posible salir. Cuando la futura esposa de Walker, Sarah, acude a un mitin del Vicepresidente de los Estados Unidos con el fin de solicitar ayuda para su prometido, fallece tras ser golpeada por los miembros de la seguridad del vicepresidente. Al ver cómo no sólo se le niega la tutela de sus derechos, sino que incluso se acaba con la vida de sus seres queridos, Walker opta por llamar la atención de la única forma posible: tras abatir a varios miembros del cuerpo de bomberos que le habían agraviado, se encierra con varios simpatizantes en el edificio de la Biblioteca Morgan (que cuenta con piezas de valor incalculable), edificio que, además, mina con varias bombas para evitar el asalto.

El visionado de la película invita a reflexionar sobre varios aspectos, para los cuales forzosamente hemos de situarnos desde la perspectiva de un ciudadano neoyorkino de principios del siglo XX, y no desde un “presentismo” que distorsionaría sobremanera la comprensión.

Primera.- La sociedad es la que ha de inspirar la ley, y no a la inversa.

 

Hemos visto que la acción se sitúa en un estado del norte, más concretamente en Nueva York, donde la abolición de la esclavitud se había aprobado en una fecha tan temprana como 1798, cuando el entonces gobernador John Jay, cuya religiosidad le infundió siempre una animadversión contra la esclavitud, había sancionado una ley que en la práctica supondría la gradual emancipación de los esclavos.

En el Nueva York no era en modo alguno infrecuente ver a ciudadanos de color en puestos, cargos y situaciones inconcebibles al sur de la línea Mason-Dixon. Así, el ver a Coalhouse Walker jr. conducir orgullosamente un automóvil último modelo por las calles de la ciudad no causa extrañeza, sino más bien envidia por el éxito logrado, envidia que, en realidad, es el desencadenante de la acción que marca el inicio de la tragedia.

Pero, en definitiva, Nueva York no contaba con ley discriminatoria alguna porque la propia sociedad neoyorkina había evolucionado de forma más rápida que otras del sur.

No se trata, por tanto, de imponer una norma o ideología desde arriba, es decir, contra la población o determinado sector de ella; es la propia sociedad quien ha de reaccionar elevando a nivel legal lo que es normal. En caso contrario, lo más probable es que la ley fracase por resistencia de la población o porque esté ideada para una sociedad diferente; tal ocurrió, en nuestro país, con la Constitución de Cádiz, imposición de una élite minoritaria y pensada para una sociedad muy distinta de la española de la época, que apenas se sintió vinculada por un texto y unos principios ajenos a ella.

Segunda.- El individuo marca la diferencia.

En contra de lo que auspicia la metodología histórica marxista, el individuo puede marcar la diferencia. En este caso, los acontecimientos se desencadenan por la envidia que el jefe de bomberos, Willie Conklin un frustrado bravucón, siente al ver que otro individuo a quien considera inferior ha logrado con su esfuerzo prosperar más pero, sobre todo, por la inacción del agente de policía, cuya simpatía inicial por Walker flaquea cuando el jefe de bomberos le insinúa que, de continuar por ese camino, nadie acudiría a extinguir un incendio en casa del miembro de las fuerzas del orden. Cuando ya en pleno drama, Conklin trata de repetir la misma baladronada ante el Rhinelander Waldo, Comisionado de la Policía de Nueva York, comprobará como éste no se amilana.

Tercera- La ley es ineficaz cuando los individuos no desean cumplirla.

Gran parte de la tragedia se masca por la ineficacia de la tutela efectiva, no por falta de leyes, sino por la división orgánica y jurídica entre las distintas instituciones. Thomas Paine, en su célebre tratado Common sense (escrito en 1776 en apoyo a las colonias americanas en plena rebelión contra Gran Bretaña) decía que los gobiernos absolutos tienen como única ventaja su simplicidad, en tanto puede determinarse de forma casi instantánea cualquier vicio o irregularidad; sin embargo, en Gran Bretaña, un país donde las libertades gozaban, cuando menos desde el punto de vista jurídico, de plenas garantías, era institucionalmente tan compleja que podrían pasar años antes de que pudiera determinarse la causa. Eso es lo que ocurre en la película cuando el pobre Walker inicia un peregrinaje por las distintas instituciones, donde cada una le remite a otra diferente, hasta que el afectado estalla.

Cuarta- El derecho de resistencia y sus límites.

El derecho de resistencia frente al poder ilegítimo fue recogido en los tratados medievales, desde Santo Tomás hasta Juan de Salisbury. Pero incluso un pensador tan avanzado como John Locke admitía en ciertos casos la resistencia activa frente a actos de poder ilegítimo. Los propios Estados Unidos habían nacido precisamente del ejercicio del derecho de resistencia frente a un poder que consideraban ilegítimo. El problema que plantea todo ejercicio de esta potestad extrema radica en dos interrogantes: quién decide la ilegitimidad y, sobre todo, determinar qué es ilegítimo.

En el film vemos cómo en dos ocasiones se ejerce personalmente un derecho de resistencia frente a la inacción de las autoridades. La primera, cuando el industrial Harry Kendall Thaw asesina al constructor Stanford White, al comprobar que el ordenamiento jurídico no le ofrecía remedio a lo que consideraba una ofensa a su honor (White había esculpido una estatua de una mujer desnuda en pose de lanzar una flecha, y la había colocado en la cúpula de uno los edificios más vistosos de la ciudad; el problema era que la modelo no había sido otra que la mujer de Thaw). La segunda, la protagoniza Coalhouse Walker tras comprobar el fracaso de todos los intentos de encauzar su pretensión por vía legal.

En definitiva, un brillantísimo film que, pese a sus dos horas y media de duración, en modo alguno se hace largo. Y, para finalizar esta entrada, nada mejor que ofrecer la interpretación que el gran Donald O´Connor efectúa de esa alegre y divertido tema que es I could love a million girls, tema, por cierto, que mucho me temo hoy en día estaría censurado debido a la nefasta “corrección política” por desgracia cada vez más extendida.

YOVINO v RIZO: JUECES FEDERALES “DE POR VIDA”, Y NO “PARA LA ETERNIDAD.”

 

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Imagínense que un juez que forma parte de un Tribunal y que ha concurrido a la votación de varios casos fallece antes de redactarse la sentencia, pero ha dejado formalmente constancia de su voto. En la resolución judicial que pone fin al asunto, el voto del juez fallecido se cuenta entre el parecer mayoritario. ¿Es lícito computar su voto en la sentencia final? La cuestión dista mucho de ser baladí. Es cierto que desde el punto de vista jurídico sería irrelevante si el fallecido no fuese determinante del resultado final, es decir, que en el supuesto de detraerse su voto la conclusión fuese la misma sin otra variación que restar un ordinal al número de jueces que integran la mayoría. Pero la situación cambia radicalmente si el voto del juez fue decisivo. ¿Es válido incluirlo en este último supuesto?

Sin duda alguna el amable lector pensará que estamos planteando un supuesto o hipótesis de laboratorio, uno de esos casos prácticos ficticios que suelen elaborarse para ser resuelto por alumnos de cualquiera de las Facultades de Derecho que pueblan nuestro país. Pues, lector, te equivocas radicalmente, pues este y no otro es el supuesto resuelto por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos en su recentísima sentencia Yovino v. Rizo, hecha pública ayer día 25 de febrero de 2019, y que sin duda alguna pasará a los anales de la jurisprudencia federal estadounidense por la tajante afirmación con la que pone fin a sus cinco folios: “federal judges are appointed for life, not for eternity” (los jueces federales son nombrados de por vida, no para la eternidad.) Lo cual demuestra, además, que los jueces norteamericanos (por lo menos los que integran el Tribunal Supremo) gozan de un envidiable sentido del humor que incluso dejan traslucir en sus sentencias, algo que sus homólogos españoles deberían imitar de vez en cuando.

El supuesto enjuiciado en el caso Yovino era el que ya adelantamos al lector en el primer párrafo de esta entrada, pero que ahora expondremos a la luz de los hechos concretos. Stephen Reinhardt, juez en activo del Tribunal de Apelaciones del Noveno Circuito de los Estados Unidos, falleció el día 29 de marzo de 2018 a los 87 años de edad. Con posterioridad a tan luctuoso acontecimiento, el Tribunal de Apelaciones al que el fallecido juez pertenecía hizo públicas varias sentencias en las que computaba como válido el voto de Reinhardt. La situación llegó a tal extremo que, aun cuando no afecta al supuesto enjuiciado, el Tribunal Supremo no pudo evitar referirse a un caso (que cita en nota al pie) resuelto nada menos que cuatro meses después del óbito del juez en el que, pese a todo, inicialmente el Tribunal de Apelaciones incluía el voto del fallecido con este sorprendente razonamiento: “el juez Reinhardt participó totalmente en el caso y con anterioridad a su fallecimiento se sumó formalmente a la decisión mayoritaria”; si bien, con posterioridad, dejó sin efecto dicho pronunciamiento. No obstante, el caso Yovino se enfrentaba a una resolución judicial elaborada por Reinhardt antes de su muerte, pero que contaba con una especial circunstancia: su voto había sido precisamente el decisivo para el éxito de la resolución final. El Tribunal Supremo resume magistralmente todo el caso en el primer párrafo de su sentencia:

“En el presente caso, se incluyó al juez Reinhardt como autor de una sentencia del Pleno fechada el día 9 de abril de 2018, 11 días después de su fallecimiento. Al incluir el voto del juez Reinhardt entre los que integraban la mayoría, el Tribunal convirtió la decisión de éste en parecer mayoritario, lo que implicaba que pasaría a convertirse en un precedente que deberían seguir las futuras decisiones. Sin el voto del juez Reinhardt, la decisión que se le atribuye habría sido aprobada por sólo 5 de los 10 jueces del pleno que aún vivían en el momento de hacerse pública la misma. Y ello porque los otros cinco jueces que concurrieron en el fallo lo hicieron por motivos diferentes. Por tanto, el voto del juez Reinhardt marcó la diferencia. ¿Es ello conforme a Derecho?”

El Tribunal Supremo de los Estados Unidos no sólo hace gala, como es habitual, de un estilo muy depurado y desprovisto de ininteligibles tecnicismos, sino que nuevamente ofrece una enorme capacidad de síntesis, pues en tan sólo cinco páginas explica de forma clara los antecedentes de hecho y desarrolla jurídicamente su argumentación, que rechaza de forma tajante el proceder del Tribunal de Apelaciones del Noveno Circuito. Éste último órgano trató de salvar los muebles alegando que, en realidad, la sentencia se había redactado doce días antes de hacerse pública y que, por tanto, en esos momentos el juez aún estaba vivo, algo que el máximo órgano judicial rechaza con este sonoro bofetón jurídico: “Tal justificación es contraria a la práctica judicial consolidada, a la normativa federal y a los precedentes judiciales.” Ahí queda eso!! No obstante, en un párrafo que tan sólo puede comprenderse situándonos ante la práctica deliberativa y resolutoria de los órganos judiciales colegiados estadounidenses, el Tribunal Supremo da la puntilla con la siguiente afirmación:

“En lo referente a la práctica judicial, no conocemos ninguna norma o decisión del Noveno Circuito en el sentido de considerar los criterios de los jueces como inmutables desde antes de hacerse pública la sentencia. Y es generalmente aceptado que un juez puede mudar su criterio hasta el momento mismo en que la sentencia se hace pública.”

Quienes hayan leído el magnífico e ilustrativo post del magistrado José Ramón Chaves sobre las deliberaciones en los órganos judiciales y entenderán claramente por qué la doctrina del Tribunal Supremo de los Estados Unidos hubiese sido inaplicable en nuestro país. Y es que, en efecto, cuando menos a nivel de Audiencias Provinciales y Tribunales Superiores de Justicia, aun cuando se trata de órganos formalmente colegiados, materialmente son unipersonales, porque todo descansa en el magistrado ponente, de tal forma que es inconcebible que con posterioridad a la votación y fallo de un asunto un juez pueda cambiar de criterio a la vista de la sentencia definitivamente elaborada, si es que alguna vez la llega a leer otra persona que no sea el redactor material de la misma, de ahí que si algún magistrado le diese por mutar su opinión quizá con ello provocaría una vacante forzosa debido a los efectos que la impresión ocasionaría en sus colegas. Por el contrario, en los Estados Unidos, sin decir que sea la norma general sí que no sólo es frecuente, sino que se acepta de forma expresa que un juez pueda mudar su criterio a la vista de cómo el encargado de elaborar la sentencia ha razonado un asunto. Un buen ejemplo (por cierto, no muy conocido entre el público español) es la sentencia Clay v. United States, donde el Tribunal Supremo de los Estados Unidos revocó la condena del celebérrimo pugilista Muhammad Ali por rehusar éste su incorporación a las Fuerzas Armadas Estadounidenses; en la votación inicial, la mayoría de los jueces habían optado por ratificar la condena.

En fin, en este supuesto se puede decir que en el Tribunal de Apelaciones, en algunos casos la Justicia se impartió desde el más allá. O, quizá fuera más ajustado a Derecho afirmar que nos encontramos ante una impartición de justicia “a título póstumo“.

DAWSON v STEAGER: PROHIBIDA LA DISCRIMINACIÓN TRIBUTARIA ENTRE MIEMBROS DE CUERPOS DE SEGURIDAD ESTATALES Y FEDERALES.

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Imagínese usted que es un Policía Nacional que ha accedido a la jubilación y que su Comunidad Autónoma de residencia no establece ningún tipo de ventaja o bonificación fiscal a la hora de tributar anualmente por su pensión. Ahora bien, imagínese que su vecino es un miembro de la Policía Autonómica de esa misma Comunidad Autónoma en la que usted reside que ha accedido igualmente a la jubilación al igual que usted, pero que, en este último caso, la legislación autonómica le establece una generosa bonificación fiscal a la hora de tributar por su pensión. La situación, desde el punto de vista de la justicia material, hace aguas por todos lados, pero la pregunta es si jurídicamente hablando tal situación es posible.

Pues bien, esa situación es a la que se ha tenido que enfrentar la recentísima sentencia Dawson v. Steager, que el Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha hecho pública ayer día 20 de febrero de 2019. Tal resolución judicial, como todas las que emanan de dicho órgano, se encuentra redactada de una forma accesible al público (lejos de barroquismos y arcanos tan característicos de otros sistemas); es absolutamente tajante con la Administración del estado de Virginia Occidental, al que desautoriza de la forma más rotunda; y, sobre todo, es un auténtico ejemplo de síntesis narrativa, pues en tan sólo siete páginas y media expone los antecedentes fácticos del caso y la argumentación jurídica.

No es preciso adentrarse en la lectura de toda la resolución judicial para hacerse una idea de los hechos determinantes y de las cuestiones jurídicas planteadas, porque el juez Neil Gorsush (ponente de una sentencia adoptada por unanimidad) lo solventa en el párrafo inicial de la sentencia de forma magistral:

Si usted ha desempeñado toda su vida profesional como agente de la policía estatal en Virginia Occidental, puede beneficiarse de una generosa exención fiscal en el momento de su jubilación. Pero si usted desarrolló su carrera en la policía federal, Virginia Occidental le niega el mismo beneficio. La cuestión que afrontamos consiste en determinar si el Estado puede discriminar en tal forma a los agentes federales.

Se trata, por tanto, de un clarísimo supuesto de discriminación fiscal en función de las condiciones personales del sujeto obligado tributario, pues la exención tributaria se vincula únicamente a la pertenencia de éste a un cuerpo concreto de las fuerzas y cuerpos de seguridad, más en concreto al dependiente del estado que aprueba la legislación; exención que se niega a miembros del cuerpo nacional aun cuando desarrollasen su actividad en el mismo estado.

La sentencia Dawson se remonta nada menos que a McCullough v. Maryland (el celebérrimo caso resuelto en 1819) para justificar la acción del Tribunal Supremo cuestionando la validez de leyes estatales que pretenden beneficiar a entidades o individuos de un estado en perjuicio de la organización federal. A continuación ofrece diversos pronunciamientos en los cuales el Tribunal Supremo anuló leyes estatales por introducir elementos discriminatorios en base precisamente a tal circunstancia. Al abordar ya el supuesto concreto enjuiciado, el razonamiento del Tribunal es demoledor con la normativa tributaria de Virginia Occidental:

Creemos que el juzgado de instancia del estado lleva razón. Un estado vulnera la normativa existente cuando ofrece a los empleados públicos estatales que se jubilan un tratamiento más favorable que a los empleados federales, sin que existan “diferencias significativas entre ambos colectivos” que justifiquen un tratamiento desigual.

No sólo eso, sino que desciende aún más al concretar:

Si un estado opta por eximir de tributación a todos sus empleados públicos, debe igualmente eximir a todos los empleados públicos federales. De igual manera, si el estado decide incluir una exención que afecte tan sólo a un mínimo porcentaje de los jubilados estatales, el estado cumple con los criterios normativos eximiendo a un grupo similar de jubilados federales.

A continuación, el Tribunal Supremo se enfrenta a una sorprendente línea defensiva esgrimida por la defensa de Virginia Occidental: con la normativa legal cuestionada no se buscó en modo alguno perjudicar a los jubilados federales, sino de ayudar a ciertos jubilados estatales. Es decir, que en una curiosa maniobra dialéctica se pretende alterar la naturaleza de la discriminación añadiéndole tan sólo un adjetivo para hacerla más digerible: no estaríamos ante un trato desigual, sino ante una medida de discriminación positiva. De nuevo, la Sentencia propina un sonoro bofetón jurídico al estado sureño:

Asumimos ciertamente que las normas discriminatorias, como es el caso de la aprobada por Virginia Occidental, casi siempre tienen como objeto beneficiar a los empleados públicos estatales más que perjudicar a sus homólogos federales. Aun así, tal argumentación no es suficiente para considerar dichas leyes como válidas. Lo importante no es la intención o espíritu de la ley, sino si “la letra de la ley ofrece al empleado federal un tratamiento igual a los empleados del mismo estado

En otras palabras, no se trata de enjuiciar la bondad de los objetivos últimos perseguidos con la norma legal, sino de los efectos que esta despliega ante situaciones idénticas.

Toda una lección no sólo de derecho tributario, sino de aplicación práctica del principio de igualdad en tan sólo ocho páginas, de lectura francamente sencilla que permite, por tanto, la accesibilidad a cualquier persona. Porque de eso se trata, de que las sentencias sean comprensibles, y no sólo estén al alcance de quien las redacta.

MNN v HALLECK: PRIMERA ENMIENDA, “STATE ACTORS” Y CENSURA DE CONTENIDOS.

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El próximo lunes día 25 de febrero de 2019 el Tribunal Supremo de los Estados Unidos celebrará la vista oral del caso Manhattan Community Acces Corp v. Halleck, un asunto donde de nuevo el foco de atención jurídica se centrará en la primera enmienda constitucional, léase, la garantía del “freedom of speech” o libertad de expresión, si bien no abiertamente o de forma directa, sino a través de una cuestión tangencial, cual es la personalidad jurídica pública o privada de un canal de televisión por cable de titularidad privada pero legalmente reservado para uso público. Un asunto de cierta relevancia en tanto en cuanto afronta las potestades de supervisión o incluso de supresión que un medio que destinado a la libre difusión de contenidos (es decir, algo parecido a Facebook, Linkedin o Tweeter pero en versión televisiva) tiene sobre éstos.

Partamos del marco normativo y de los hechos del caso para hacernos una idea de lo que está en juego.

Primero.- Marco normativo: facilitar a personas la emisión de todo tipo de contenidos en la televisión por cable.

1.1.- Normativa federal.

El 30 de octubre de 1984, el presidente Reagan sanciona la Act to amend the Communications Act of 1934 to provide a national policy, cuya denominación abreviada es la de Cable Comunications Policy Act, integrada en el United States Code. Al igual que ocurre en nuestro país, los titulares de canales de emisión por cable precisan obtener una autorización (franchise) para emitir por dicho medio. Ahora bien, la normativa les impone una curiosa exigencia cuando un mismo titular posee un volumen de canales que supere determinado umbral. Así, a la hora de regular los “canales de emisión por cable para uso comercial” el precepto contenido en el 47 USC 532 Sec 612 (a) enuncia un principio general informador de la normativa reguladora: “El propósito de esta sección consiste en asegurar que las fuentes de información más diversas posibles sean de acceso al público de los canales de emisión por cable, de una forma adecuada al crecimiento y desarrollo de los sistemas por cable”; léase, trata de imponer, precisamente para garantizar la libertad de información, que los canales permitan el acceso de las más diversas fuentes informativas para evitar el monopolio informativo. ¿Y cómo logra ese objetivo? El precepto contenido en el 47 USC 532 Sec 612 (b) da respuesta a ese interrogante: “Un operador por cable habrá de fijar la capacidad para uso comercial por parte de personas no suscriptoras del operador, de conformidad con los siguientes requisitos…”, para a continuación establecer un porcentaje en función del volumen de canales que posee el operador; así, por ejemplo, un titular que posea entre 36 y 54 canales habrá de destinar a este objetivo un 10% de los mismos al objeto de facilitar la emisión de contenidos que le remitan personas que incluso no sean suscriptores del canal.

1.2.- Normativa estatal de Nueva York.

Junto a la regulación federal coexiste la estatal, en este supuesto la existente en el New York Codes, Rules and Regulations, cuyo Título 16 lleva por rúbrica “Departamento de Servicio Público.” Dentro de este título, el Capítulo VIII integra las normas reguladoras de la televisión por cable, y establece los requisitos mínimos para “acceso público, educacional y gubernamental” de los canales. Y, más concretamente, establece en su apartado 895.4.a.(1) que: “La autorización de un sistema de televisión por cable con una capacidad de 36 o más canales deberá asignar: (I) como mínimo un canal a tiempo completo para acceso público.”

Segundo.- Los antecedentes fácticos del caso.

Uno de los canales de televisión por cable destinados a uso público, en concreto el Manhattan Community Access Corporation (que gira bajo la abreviatura MNN) cubrió la inauguración de “El Barrio Firehouse Community Media Center”. Dos personas, Jesús Papoleto Meléndez (poeta y autor teatral) y Deedee Halleck (productora cinematográfico de documentales) estuvieron en el evento entrevistando a los asistentes a la inauguración. Discrepantes con la cobertura, elaboraron un documental titulado “El 1% visita el Barrio”, que remitieron al canal de acceso público para su emisión. El mismo era sumamente crítico con la información ofrecida por la MNN, y en el mismo se manifestaba que dicho canal: “estaba más interesado en agradar al 1% de asistentes que en señalar las necesidades comunitarias de quienes viven en el este de Harlem”.

La reacción de la cadena MNN no se hizo esperar y fue fulminante. En una carta dirigida el 11 de octubre de 2012 a Deedee Halleck le comunica que de forma inmediata quedaba suspendido su derecho a emitir programas en el canal de acceso público de la MNN durante un mes, argumentando que el contenido del documental vulneraba las restricciones de la cadena proscribiendo la “participación en el acoso o amenazas graves hacia el personal y/o productores de la cadena”. Con todo, la represalia hacia Halleck fue sumamente benévola si se compara con la sufrida por Melendez, a quien se privó del mismo derecho: “indefinidamente“; o, como decía irónicamente el personaje encarnado por Stewart Granger en la versión cinematográfica de Scaramouche cuando en un lance de honor terminaba con la vida de un noble con asiento en los Estados Generales, el ilustre diputado estará ausente: “a perpetuidad.”

Los hechos, pues, son bastante simples. Cobertura mediática de un evento. Remisión por parte de dos personas de un documental sumamente crítico con la cobertura e importancia que la cadena le ha dado en relación con el volumen de destinatarios a la vez que critica el silencio del medio acerca de las necesidades de los colectivos sitos en otras áreas de la ciudad. Y, por último, represalia del medio de comunicación.

Tercero.- Iter procedimental.

Halleck y Meléndez no se resignaron a sufrir en silencio la represalia y acudieron a los tribunales en defensa de sus derechos vulnerados. Su defensa era clara: se estaba cercenando su derecho a la libertad de expresión, garantizado por la primera enmienda, en cuanto la reacción de la cadena MNN no dejaba el menor asomo de duda en cuanto que nos encontrábamos ante un supuesto de represalia que tenía su origen en una información crítica con la productora.

Sin embargo, el Juzgado federal del Distrito Sur de Nueva York, a la hora de resolver el asunto Halleck v. City of New York, inadmite de plano la demanda, pero impugnada dicha resolución, el Tribunal de Apelaciones del Segundo Circuito, en su sentencia Halleck v. Manhattan Community Acces Corp (882 F.3d 300 [2d Cir. 2018]) revoca la sentencia de instancia y ordena tramitar el asunto.

¿Cuál es el razonamiento por el cual el Tribunal de Apelaciones da la razón a los demandantes? Muy sencillo. Sostiene que los canales de acceso público son “foros públicos”, es decir, lugares equiparables a las calles, plazas, vías de comunicación públicas; y, además, el canal MNN es lo que en terminología jurídica estadounidense se denomina “state actor”, es decir, una persona (física o jurídica) que no actúa en nombre propio como particular, sino en representación de un ente público. Por tanto, le son de plena aplicación las restricciones que a los entes públicos impone el Bill of rights, lo que incluye la libertad de expresión garantizada por la primera enmienda que, a través de la decimocuarta y de la doctrina jurídica de la incorporation, es igualmente de aplicación a los estados.

En otras palabras: un medio privado puede tener control sobre los contenidos que emite, pero un medio de acceso público (como se entiende es un canal reservado para este fin) no.

Obviamente, el canal MNN acudió vía certiorari ante el Tribunal Supremo, quien ha decidido a trámite el recurso. El fondo del asunto no se centra estrictamente sobre el derecho a la libertad de expresión, ni siquiera sobre si la acción de la MNN es una represalia por el contenido del documental crítico con la cadena, sino sobre si un canal reservado ex lege para la emisión pública de contenidos que le remitan personas incluso ajenas o no vinculadas ni por vía de suscripción a los mismos puede entenderse que es un “state actor” y, por tanto, tiene cercenadas las facultades de supervisión sobre los contenidos.

Un tema, sin duda alguna, apasionante desde el punto de vista jurídico.

JUNE v GEE: LECCIONES PRÁCTICAS SOBRE JUSTICIA CONSTITUCIONAL A RAÍZ DE UNA MEDIDA CAUTELAR SUSPENDIENDO LA APLICACIÓN DE UNA LEY.

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Desde que el día 22 de enero de 1973 se hizo pública la sentencia del caso Roe v. Wade, dicha resolución judicial fue objeto de encendidos elogios y apasionadas críticas. Dicha resolución judicial, que ponderaba los intereses el conflicto (el derecho de las madres a optar por no continuar con un embarazo y el del estado a tutelar los derechos del nasciturus, uno de los cuales es, precisamente, la vida) solventó la cuestión de forma salomónica: dividiendo el periodo de gestación en tres trimestres, durante el primero de los cuales la madre goza de libertad de elección para interrumpir el embarazo, no siendo lícito al estado proscribir o tipificar como delito tal proceder; por el contrario, en el último trimestre la regla general es la proscripción del aborto, de tal manera que es lícito al estado no sólo tutelar la vida del aún no nacido, sino incluso tipificar penalmente como delito la práctica del aborto, si bien puede permitirse en circunstancias extremas, fundamentalmente en caso de riesgo para la vida de la madre.

Desde entonces, el caso Roe se situó en el centro del huracán, y si un amplio sector defendía la doctrina, otro sector no menos amplio clamaba por su revocación. Una de las ocasiones en que más cerca se estuvo de retrotraer la situación al momento anterior a 1973 fue en el año 1992, en el célebre asunto Planned Parenthood v. Casey, donde un borrador inicial de sentencia redactado por el chief justice William Rehnquist (en el cual, sin revocar formalmente la sentencia Roe, en la práctica la dejaba sin efecto), no llegó a ver la luz gracias a tres jueces republicanos: Sandra Day O´Connor, Anthony Kennedy y el entonces recién nombrado David Souter. Los tres admitían que las leyes podían establecer válidamente requisitos que limitasen el derecho al aborto, pero nunca suprimirlo en su totalidad. Desde entonces, tal criterio es el que ha seguido el Tribunal Supremo, analizando caso por caso si las restricciones impuestas a nivel legislativo imponen una carga excesiva hasta el punto de dejar sin efecto el derecho.

El 27 de junio de 2016, en el caso Whole Whoman´s Health v. Hellerstedt, el Tribunal Supremo por una mayoría de cinco votos (los de Anthony Kennedy, Ruth Bader Gisburn, Stephen Breyer, Sonia Sotomayor y Elena Kagan) frente a tres (los del chief justice John Roberts, Clarence Thomas y Samuel Alito -aún no se había elegido a Gorsuch para sustituir al fallecido Scalia-) declaró la inconstitucionalidad de una ley aprobada por el estado de Texas que imponía “obstáculos indebidos” (undue burden) a las mujeres que deseasen interrumpir voluntariamente el embarazo.

Pues bien, en junio de 2016 se aprueba la Ley 640 del estado de Luisiana, que imponía una serie de restricciones a los doctores que efectuasen la práctica de abortos. Dicha norma legal fue impugnada y el juzgado de distrito anuló la misma al ser contraria a la Constitución, utilizando para ello la doctrina que el Tribunal Supremo acababa de explicitar para resolver el caso Whole Whoman´s Health v. Hellerstedt. No obstante, la resolución del juzgado de distrito fue impugnada, y la Sala del Tribunal de Apelaciones del Quinto Circuito, en el caso June Medical Services LLC et al v. Doctor Rebeca Gee (actuando ésta no como médico a nivel profesional, sino como responsable de la Secretaría de Salud y Hospitales del Estado de Luisiana), revocó la sentencia de instancia al considerar que la ley impugnada no imponía ninguna restricción indebida al derecho de las mujeres a interrumpir voluntariamente el embarazo. Una petición de elevar el asunto al pleno de dicho Tribunal de Apelaciones fue rechazada, pese a que tal rechazo contó con dos votos discrepantes que se manifestaban contrarios al rechazo, a la vez que sometían a una profunda crítica la sentencia de la Sala.

La sentencia del caso June Medical Services LLC et al v. Doctor Rebeca Gee fue impugnada, a través de un certiorari, ante el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, con la petición de queque se adoptase una stay order, es decir, el mandato judicial a las autoridades de que se abstengan de aplicar la ley impugnada en tanto en cuanto no se resolviese sobre el asunto; en otras palabras, una medida cautelar de suspensión pero con la peculiaridad de que el objeto de la medida no es un acto administrativo, ni tan siquiera una disposición de carácter general, sino un texto legal. Lo sorprendente es que, cuando el propio Tribunal no ha decidido aún si aceptará conocer el asunto, el pasado jueves día 7 de febrero de 2019 aceptaba suspender cautelarmente la ley impugnada, y lo hacía por cinco votos frente a cuatro.

Quien esté al tanto de la composición del Tribunal Supremo en estos momentos sin duda alguna se verá sorprendido por la adopción, en cuanto los jueces “conservadores” (el chief justice Roberts, Clarence Thomas, Samuel Alito, Neal Gorsuch y Brett Kavanaugh) superan a los “liberales” (Ruth Bader Gisburn, Stephen Breyer, Sonia Sotomayor y Elena Kagan) y, en principio, ello hubiera debido conllevar la negativa a la adopción de la medida cautelar si uno se atiene a criterios de predictibilidad ideológica. No obstante, el chief justice Roberts unió su voto al de los cuatro liberales para adoptar la medida, que cesará su vigencia de forma automática en el momento en el que se decida no conocer el asunto (en cuyo caso, la sentencia del Tribunal de Apelaciones pasará a ser firme) o, en caso contrario, al dictarse sentencia definitiva. Esa medida contó con un voto particular del juez Brett Kavanaugh, al que se adhirieron sus colegas Thomas, Alito y Gorsuch, en el que sostiene que la medida se solicita no sobre la base de hechos concretos, sino sobre predicciones o elucubraciones

La situación altamente descrita es sumamente ilustrativa del sistema de justicia constitucional estadounidense y, sobre todo, permite explicitar, por vía de contraste, las carencias del sistema español de justicia constitucional. Veámoslo:

Primero.- La norma legal es objeto de impugnación directa ante un juzgado de distrito, es decir, en el órgano sito en la base de la pirámide trifásica judicial estadounidense y por las personas directamente afectadas por la normativa legal. Por el contrario, en nuestro país una norma legal ha de impugnarse directamente ante el Tribunal Constitucional, y con una brutal restricción de la legitimación activa (que no es que sea reducida, es que es rácana y miserable), de tal forma que los afectados por la regulación legal no puede más que impugnar la norma de forma indirecta, aun cuando pueda acreditar que la misma le afecte directamente.

Segundo.- El iter procesal revela cómo una norma legal aprobada en junio de 2016 aborda dos instancias en apenas dos años. En nuestro país, el Tribunal Constitucional si por algo se caracteriza es por la calma oriental con la que tramita los asuntos, de tal forma que en el más generoso de los casos de un trienio de espera no se salva nadie, llegando incluso a superar los dos e incluso tres trienios. Eso salvo que existan casos muy concretos en los que, por razones inexplicables desde el punto de vista jurídico y tan sólo entendibles echando mano de la psiquiatría, acelere la tramitación de determinados casos; por ejemplo, sólo el odio feroz hacia la profesión letrada explique que la Ley 2/2017 de 21 de junio, de modificación de la Ley 1/1996 de 10 de enero de Asistencia Jurídica Gratuita, recurrida ante el Tribunal Constitucional el día 27 de septiembre de 2017, fuese resuelta en menos de un año a través de la Sentencia 103/2018 de 4 de octubre. Ello demuestra que cuando se trata de fastidiar o perjudicar a colectivos a quienes se detesta, el nefando legislador negativo sabe darse prisa.

Tercero.- Por último, la diferencia más evidente es la posibilidad que existe en el ordenamiento estadounidense de suspender de forma cautelar la aplicación de un texto legal, algo que pueden hacer tanto los juzgados de distrito, como los Tribunales de Apelación y, obviamente, el Tribunal Supremo. Por el contrario, en nuestro país esa posibilidad se encuentra vedada salvo en el único supuesto de que el gobierno invoque el artículo 161.2, como ha recordado en bastantes ocasiones el Tribunal Constitucional (por ejemplo, en el Auto 267/2014 de 4 de noviembre). Con ello, se sitúa una espada de Damocles sobre el propio intérprete de la Constitución, en cuanto una norma legal impugnada sobre cuya constitucionalidad se duda continúa su aplicación en el tiempo; lo cual, en el caso de que en el futuro, tres, cuatro, cinco o incluso diez años después se declare la inconstitucionalidad de la misma, la aplicación de la norma habrá producido situaciones irreversibles.

EL TRIBUNAL SUPREMO ESTADOUNIDENSE PONE BAJO ASEDIO LA SEGUNDA GRAN “DEFERENCIA” JUDICIAL HACIA LA ADMINISTRACIÓN.

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El Tribunal Supremo de los Estados Unidos accede en ocasiones a conocer asuntos cuyo único objetivo es que dicho órgano reconsidere sus anteriores pronunciamientos; es más, en ocasiones el asunto jurídico a resolver queda planteado explícitamente en dichos términos. Así ha ocurrido en el asunto Kisor v. Wilkie, cuya vista oral ha sido fijada para el próximo día 27 de marzo de 2019 y en el que se ha planteado como cuestión sometida a debate y enjuiciamiento: “Si el Tribunal Supremo debería dejar sin efecto Auer v. Robbins y Bowles v. Seminole Rock & Sand, que ordena a los tribunales otorgar deferencia a la interpretación razonable que una agencia efectúe de su propia regulación cuando ésta es ambigua.” Un asunto de enorme trascendencia en el campo del Derecho administrativo norteamericano. Intentaremos explicarlo brevemente. El propio recurrente, en su escrito formalizando el certiorari, lo ha explicitado sin dejar resquicio alguno a la duda: “Este caso es un cauce adecuado para que el Tribunal reconsidere un asunto significativo y recurrente que afecta al corazón del Derecho administrativo: qué grado de deferencia han de otorgar los órganos judiciales a la interpretación que las agencias efectúen de preceptos ambiguos de su propia normativa.”

En el ordenamiento jurídico norteamericano no existe figurado un ejecutivo colegiado encargado de la ejecución de las leyes al modo que existe en los ordenamientos europeos. La Constitución estadounidense únicamente contempla en la rama ejecutiva al Presidente y al Vicepresidente, pero en modo alguno un ejecutivo colegiado, ya que precisamente uno de los debates más intensos de la Convención constitucional que tuvo lugar en Filadelfia entre el 24 de mayo y el 17 de septiembre de 1787 fue precisamente ese, la dicotomía ejecutivo colegiado/unipersonal. Por ello, los distintos órganos unipersonales, es decir, las Secretarías o Departamentos, no son creados de forma libérrima y discrecional por el Presidente, quien carece de atribución alguna al respecto. Es el Congreso quien mediante ley específica crea los departamentos, y es dicha norma quien diseña las atribuciones o competencias y el organigrama de la Secretaría. La potestad autoorganizatoria del presidente es, por tanto, nula, en cuanto no es que pueda alterar el diseño de la estructura interna de un departamento, sino que ni tan siquiera puede mutar su denominación. No quiere decir que el Presidente esté cruzado de manos, pero carece de atribuciones en la materia, pudiendo únicamente someter sus propuestas al Congreso, quien decidirá si las aprueba o no. Por ejemplo, en 1970 el presidente Richard Nixon remitió al legislativo un programa de reformas administrativas con una serie de medidas entre las cuales se encontraba la creación de una agencia independiente, la Environmental Protection Agency, encargada de la acción ejecutiva y administrativa relacionada con el medio ambiente.

Lo mismo ocurre a otros niveles en lo que se refiere a las distintas Agencias que pueblan el ámbito estadounidense. Éstas son creadas mediante una ley concreta (enabling statute) que le faculta para ejercer una serie de competencias tanto normativas como ejecutivas en el ámbito material que la ley regula, siendo las más importantes las de dictar resoluciones o actos administrativos (adjudication) y la de aprobar rules o normas de rango inferior a la ley y que vinculan a todos los ciudadanos (rulemaking), algo esto último que, con las debidas salvedades, podríamos equiparar con la potestad reglamentaria.

A la hora de desarrollar su labor, tanto en lo que respecta a las labores de ejecución, las Agencias administrativas cuentan con dos poderosos instrumentos de creación jurisprudencial:

Primero.- Deferencia judicial hacia la interpretación administrativa de preceptos legales dudosos (Chevron deference).

Este principio debe su nombre a la celebérrima sentencia Chevron USA v. Natural Resources Defense Council Inc, hecha pública el 24 de junio de 1984. Según esta sentencia, los órganos judiciales han de otorgar deferencia a la interpretación que las agencias administrativas efectúen de la normativa de rango legal que estén encargados de aplicar y ejecutar, deferencia justificada en el hecho que las agencias tienen personal cualificado y con un altísimo nivel de conocimiento en la materia concreta (algo a lo que la jurisprudencia se refiere como expertise), superior al que puedan tener los jueces.

Ahora bien, para que pueda operar la doctrina Chevron es preciso que se den dos circunstancias, por lo que los órganos jurisdiccionales han de verificar si se dan las mismas a través de un proceso que se ha calificado de two setps system. En primer lugar (step one), es preciso determinar si el texto legal interpretado es, efectivamente, ambiguo o de interpretación dudosa, pues si su tenor literal es claro o si del proceso de elaboración legislativa se explicita la auténtica voluntad del legislador, no cabe sino estar a dicho criterio, siendo en este caso inaplicable nivel de deferencia alguno. En segundo lugar (step two), debe analizarse si la interpretación que del texto legal efectúa la agencia es razonable, y si se da tal circunstancia, entonces la doctrina Chevron despliega toda su eficacia.

En resumen, la deferencia Chevron no implica otra cosa que otorgar un amplio margen de actuación a las agencias administrativas en la interpretación de las normas de rango legal que están encargados de aplicar cuando preceptos legales son de naturaleza dudosa. Si bien conviene indicar que esa doctrina general ha sido ulteriormente excepcionada en numerosas ocasiones, siendo los más relevantes los resueltos en las sentencias Christensen v. Harris County y en United States v. Mead Corp.

Conviene tener en cuenta dos circunstancias para que no se corra el riesgo de ensalzar el sistema garantista español frente al estadounidense. En primer lugar, los procedimientos administrativos en Norteamérica se asemejan mucho a las vistas de los procedimientos, existiendo incluso vistas (hearings) y donde las alegaciones de los ciudadanos son mucho más valoradas que en el ámbito español. Y, en segundo lugar, no existe en la mentalidad estadounidense ese principio general del derecho que inspira el procedimiento administrativo español (no escrito pero cuya vigencia está fuera de toda duda) que tan bien supo explicar Galdós en su novela Miau, a la hora de acercar al lector a la psicología de un funcionario del Ministerio de Hacienda: el “odio” al particular, y dado que es la Administración quien paga, siempre debe apoyarse a ésta, aunque no tenga razón, de ahí que los asuntos cuyo resultado pueda perjudicar a ésta no deben resolverse nunca, o de resolverse, siempre debe cometerse alguna irregularidad que justifique tener que repetir las actuaciones. La mentalidad puramente individualista existente en Norteamérica también hace imposible que la defensa de los entes públicos puedan refugiarse en ese comodín multiusos que es el “interés público”, concepto jurídico indeterminado que en la mayor parte de las ocasiones únicamente es un disfraz que encubre el interés particular de la Administración por los motivos más diversos, aunque el más frecuente es el de recaudar cuanto más mejor.

Segundo.- Deferencia judicial hacia la interpretación que una agencia efectúe de las normas infralegales que ella misma ha aprobado (Auer deference).

El 19 de febrero de 1997, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos hizo pública la sentencia Francis Bernard Auer et al v. David A Robbins, redactada por Antonin Scalia y que contó con el apoyo unánime de sus ocho colegas de estrado. La sentencia se enfrentaba la reclamación dineraria de dos agentes de policía de San Luis, que fue rechazada debido a la interpretación que el Secretario de Trabajo había efectuado de normativa que él mismo había aprobado al amparo de la Fair Labor Standards Act de 1938. Scalia rechazó que hubiera de efectuarse una interpretación distinta de la que efectuó el Secretario, en tanto en cuanto:

“Un principio que requiriese al Secretario a interpretar de forma restrictiva las normas que él mismo aprobó tendría poco sentido, dado que es libre para aprobar una normativa tan amplia como desee, sin otras limitaciones que las que le imponga la ley.”

Lo cual, traducido a nuestro ordenamiento, quiere decir que la interpretación que de una norma infralegal efectúe el órgano que la ha elaborado ha de tenerse por interpretación auténtica y estarse a ella, a salvo, lógicamente, de que tal interpretación sea irracional o que implique excederse de las competencias que le atribuya la ley.

En definitiva, que si ya en varios pronunciamientos jurisprudenciales anteriores el Tribunal Supremo ha puesto cerco a la deferencia Chevron, es posible que en esta ocasión se coloque bajo sitio a la deferencia Auers.

Habrá quien esté descorchando botellas de champán y también quienes se lleven las manos a la cabeza. No se trata de que el cerco termine en destrucción, como ocurrió en la guerra judeo-romana que finalizó con el incendio y desaparición del Templo de Jerusalén, pero tampoco de mantener una continua rebelión administrativa contra el principio de legalidad y contra los derechos de los ciudadanos. Y si hay algo que los órganos jurisdiccionales norteamericanos tienen muy presente en todos los ámbitos es el de respeto a las garantías (legales, administrativas y procesales) del individuo; algo que en nuestro país, desgraciadamente y pese a los lentos y continuos avances, dista aún mucho de haberse logrado.