MCDONELL v UNITED STATES: CORRUPCIÓN, TIPIFICACIÓN PENAL Y DERECHO ADMINISTRATIVO. ¿QUÉ HA DE ENTENDERSE A EFECTOS PENALES POR “ACTO OFICIAL”?

Corruption

El pasado día 27 de junio de 2016 del Tribunal Supremo de los Estados Unidos hizo pública su sentencia en el caso McDonell v. United States. ¿Qué tiene de peculiar este caso? Pues la rabiosa actualidad del mismo a ojos de un español, dado que afectaba a la condena penal de Robert McDonald (antiguo gobernador del estado de Virginia) y de su esposa por aceptar regalos de una entidad a cambio de utilizar su cargo para concertar determinados encuentros favorables para los intereses de la empresa, algo que está tipificado penalmente como delito federal. En concreto, y como indica la sentencia en su párrafo inicial, al antiguo gobernador estatal y a su mujer se les imputaba el “aceptar, mientras ejercía su cargo oficial, 175.000 dólares en bienes, regalos y otros beneficios del empresario virginiano Jonnie Williams, jefe ejecutivo de Star Scientific, una compañía virginiana que había desarrollado un complemento nutricional a base de anatabina, un componente encontrado en el tabaco. Star Scientific confiaba en que las universidades públicas estatales efectuarían estudios analíticos sobre la anatabina y Williams deseaba obtener la ayuda del gobernador McDonell para lograr dichos estudios.” McDonell fue condenado en primera instancia y su condena avalada por el Tribunal de Apelaciones, sin embargo, el Tribunal Supremo, por unanimidad, revoca su condena. ¿Cómo es posible ello, se preguntarán? ¿A qué se debe que si los hechos en base a los cuales se procesaba fuesen incontrovertidos, el más alto Tribunal de la federación norteamericana anule el veredicto condenatorio y, lo que es aún más infrecuente, por acuerdo unánime de los ocho jueces (recordemos que aún no se ha cubierto la vacante que dejó el fallecimiento del juez Antonin Scalia)?

La respuesta a tal interrogante es doble: por un lado, el conflicto jurídico en torno a qué debe entenderse por “acto oficial” a efectos penales; el segundo, por algo tan aparentemente tangencial como son las instrucciones al jurado. Veámoslo.

Renunciamos a narrar in extenso las actividades del gobernador McDonell realizadas en beneficio de Star Scientifc, puesto que el apartado I de la sentencia lo hace de forma exhaustiva, rigurosa y lo que es mucho más de agradecer, con un depurado estilo literario, absolutamente alejado de los descuidados, aburridos y pedestres antecedentes fácticos de las sentencias penales españolas. Lo que es importante a efectos del presente asunto radica en el núcleo de la discrepancia, que es estrictamente jurídico, y que el Tribunal Supremo expone en este breve párrafo: “The parties agreed that they would define honest services fraud with reference to the federal bribery statute, 18 U. S. C. §201. That statute makes it a crime for “a public official or person selected to be a public official, directly or indirectly, corruptly ”to demand, seek, receive, accept, or agree “to receive or accept anything of value” in return for being “influenced in the performance of any official act.” §201(b)(2). An “official act” is defined as “any decision or action on any question, matter, cause, suit, proceeding or controversy, which may at any time be pending, or which may by law be brought before any public official, in such official’s official capacity, or in such official’s place of trust or profit.” (Las partes están de acuerdo en la regulación penal del fraude se contiene en la ley federal de sobornos, y que dicha norma legal tipifica que un cargo oficial o persona elegida para un cargo público, directa o indirectamente, de manera corrupta ´demande, busque, reciba, acepte o acuerde recibir o aceptar cualquier cosa de valor a cambio de su influencia en el ejercicio de cualquier acto oficial`, entendiéndose por acto oficial ´la decisión o acción en cualquier asunto, cuestión, causa, pleito, procedimiento o controversia que en cualquier momento penda, o pueda legalmente ser sometida al conocimiento de cualquier cargo público en calidad de tal, por ser el competente para ello o por el lugar público de confianza que ocupa). También las partes estaban de acuerdo en que un elemento clave del tipo penal era que la obtención de los beneficios estuviese íntimamente ligada a la realización de un acto oficial, es decir, que la percepción de esos bienes se ligase de alguna manera a la actividad inherente al cargo público que se ostenta. Pues bien, los Estados Unidos imputaban a McDonell la friolera de cinco delitos, siendo procesado en un juzgado federal y donde el testigo clave fue precisamente Jonnie Williams, a quien el fiscal había ofrecido un acuerdo de inmunidad a cambio de su testimonio, y quien reconoció que los regalos al gobernador tenían como objetivo “obtener su ayuda para los estudios del anatabloc en universidades virginianas.” Hasta aquí, todo normal, y en circunstancias normales un pronunciamiento condenatorio era evidente. Pero el juez de distrito comete un error que va a lastrar el asunto y viciar la condena de raíz. En sus instrucciones al jurado indica, correctamente, que “para condenar al Gobernador McDonnell debe considerar probado que aceptó bienes de valor a cambio de una actividad oficial”, pero el juez precisa que tal concepto de acto oficial tal y como viene definido legalmente incluye “actos que un cargo público desarrolla habitualmente” incluyendo “actos efectuados persiguiendo fines a largo plazo” o “en una serie de pasos para influenciar o lograr un fin”. La defensa de McDonell formuló una objeción solicitando que se instruyese al jurado que “el hecho de que un cargo público realice actividades rutinarias o prácticas establecidas no las convierte por sí mismos en actos oficiales, y que la mera concertación de encuentros, asistencia a eventos, celebración de recepciones o pronunciamiento de discursos no son por si mismos actos oficiales, incluso si se trata de prácticas del cargo, porque no se trata de decisiones en asuntos que hayan de ser resueltos por la autoridad”; de igual forma, solicita que se explique al jurado que el acto oficial a efectos penales lo que pretende es “de hecho influir en una decisión específica oficial que la autoridad ha de tomar, como la adjudicación de un contrato, la elección de un empleado público, la concesión de una licencia y la aprobación de una ley o su desarrollo reglamentario.” El Juzgado federal rechaza esa pretensión y el gobernador es condenado, condena que, como hemos dicho, avala el Tribunal de Apelaciones.

Por tanto, resumamos las tesis de la acusación y la defensa. Ambas aceptan que para un pronunciamiento condenatorio ha de existir un “acto oficial” del cargo político, pero discrepan del alcance que ha de darse al término legal. Así, mientras el gobierno efectúa una interpretación extensiva (entendiendo por acto oficial la simple gestión o entrevista en una reunión pública o la mera actividad del cargo político tendente a lograr un encuentro entre dos personas) mientras que la defensa aboga por una lectura estricta (para que exista un acto oficial ha de existir una resolución expresa en un asunto que deba resolver el cargo imputado por ser precisamente de su competencia la resolución). Así lo resumió el Tribunal Supremo cuando indica que “el Gobierno entiende que el Congreso ha utilizado deliberadamente un término de amplio significado para albergar en su seno cualquier decisión o acción en cualquier asunto que pueda en cualquier tiempo pender, o que por ley deba resolver cualquier cargo público en el ejercicio de sus competencias“, por lo que el término abarca cualquier actividad efectuada por un cargo público, lo que incluiría la mera concertación de encuentros o la celebración de eventos sin más requisitos; por el contrario, McDonell entiende que se circunscribe a actos expresos que afecten a decisiones administrativas y, lo que es más grave, que los términos ambiguos en las leyes penales son de dudosa constitucionalidad, en cuanto las leyes penales han de ser objeto de interpretación restrictiva. Y el Tribunal Supremo da la razón a McDonell. En primer lugar, responde negativamente a la cuestión de si un “encuentro, llamada o evento sea por sí mismo una cuestión, asunto, causa, pleito, procedimiento o controversia”, porque los cuatro términos utilizados (causa, pleito, procedimiento o controversia) apuntan directamente a un “ejercicio formal del poder administrativo”. Algo más complejo es el uso de los términos “question” o “matter” (ambos se pueden traducir de igual forma como ”asuntos”). Para ello, el Tribunal efectúa una interpretación contextual (“we look to the context in which the words appear”), razón por la cual, “entendemos que un “asunto” ha de ser similar en su naturaleza a una “causa, pleito, procedimiento o controversia. Y dado que un simple encuentro, llamada o evento en el que participe un cargo público no es lo mismo que un pleito ante un tribunal, un procedimiento ante una agencia o una audiencia ante un comité, no es posible asimilarlas a un “asunto” a los efectos penales” El Tribunal no se pronuncia sobre si existen pruebas de cargo suficientes para determinar si existió o no “acto oficial” en que fundamentar una condena, sino que devuelve el asunto para que sea el órgano de instancia quien se pronuncie.

Eso sí, al Tribunal Supremo le debió quedar un mal sabor de boca al resolver por motivos estrictamente formales un asunto que apesta en cuanto al fondo. Y por ello incluye un curiosísimo párrafo con el que se pone fin a las veintiocho páginas de la sentencia: “No cabe duda que estamos ante un asunto desagradable, o incluso peor que eso. Pero nuestra preocupación no se centra en historias cursis de Ferraris, Rolex y trajes de baile. En su lugar, hemos de resolver las implicaciones que acarrearían las tesis gubernamentales en cuanto a la interpretación extensiva de una norma penal. Una interpretación más restrictiva de la expresión acto oficial deja un amplio margen para, de acuerdo con la interpretación textual de la ley y los precedentes de este tribunal, perseguir la corrupción

Un interesantísimo asunto y un apasionante debate legal.

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CUANDO SÓLO HABÍA 36 ABOGADOS EN NUEVA YORK.

Court

Hubo una época en que en Nueva York contaba únicamente con treinta y seis abogados. Una época en que la ciudad, una de las más populosas de la costa este, tenía dieciocho mil almas y territorialmente se limitaba a una pequeña franja en el área sur de lo que hoy es Manhattan. Una época en que no existían facultades de derecho y donde los futuros letrados se iniciaban en el aprendizaje a través de la pasantía en los despachos ya abiertos. Una época donde el ciudadano podía acudir a los tribunales de derecho y a los de equidad. Una época en que las leyes aprobadas duraban décadas, e incluso centurias. Una época en que los abogados portaban toga negra y peluca corta, mientras que los jueces se adornaban con toga rojinegra y peluca larga rizada. Una época, en fin, donde la abogacía, al igual que el comercio, era considerada una profesión no sólo digna, sino lucrativa, y quienes las desempeñaban eran considerados la élite intelectual de la ciudad.

Lo anterior no es una fabulación, sino una simple descripción de Nueva York a mediados del siglo XVIII. La colonia, antiguamente denominada Nueva Amsterdam y que mutó ulteriormente su nombre a Nueva York tras la conquista británica (en homenaje al hermano del rey Carlos II, por entonces duque de York, y que ascendería al trono en 1685 con el nombre de Jacobo II) era una de las ciudades más densamente pobladas de la costa este norteamericana, pese a no llegar ni tan siquiera a los veinte mil habitantes. Pues bien, según consta documentalmente, tan sólo treinta y seis personas se encargaban de la abogacía en el territorio. Pero no es ya que el colectivo tuviese garantizado un elevado nivel de ingresos debido a lo reducido de su número, sino que tenía en sus manos la posibilidad de congelar el acceso de nuevos miembros a la profesión simplemente negándose a acoger pasantes en sus bufetes. Y es que, por aquel entonces, no existían facultades de derecho, sino que los futuros letrados se adentraban en el mundo de los tecnicismos jurídicos a través de una pasantía en un despacho de abogados, en el que debía permanecer como mínimo cinco años antes de poder emanciparse y pasar a ser un nuevo y flamante miembro de lo que antaño y hogaño se conoce en terminología anglosajona como “the bar”. La vida del law clerk a mediados del siglo XVIII era dura, pues no sólo era un aprendiz de letrado y como tal efectuar tareas que ayudasen a consolidar en su intelecto un sólido poso de sapiencia jurídica (consulta a los libros existentes, búsqueda de jurisprudencia, que por entonces no era tan accesible como lo es hoy) sino que en numerosas ocasiones debía efectuar la no tan envidiable tarea de amanuense. La abogacía neoyorkina adoptó en octubre de 1756 un acuerdo según el cual durante los próximos quince años, los abogados ejercientes en el territorio no acogerían en sus despachos a ningún nuevo pasante. Pese a todo, ese acuerdo se dejó sin efecto el 5 de enero de 1764, y apenas un año más tarde el Tribunal Supremo de Nueva York acordó reducir el periodo de pasantía de cinco a tres años. Se podrá objetar que el sistema era defectuoso, pero lo cierto es que funcionaba a la perfección, y no olvidemos que todo un nutrido grupo de excelentes abogados (desde John Jay a John Marshall, pasando por Alexander Hamilton, Edmund Randolph o Aaron Burr) se formaron en tales condiciones.

Es evidente que tal situación no podría sostenerse hoy en día, y ello por varias razones:

1.- En primer lugar, por motivos geodemográficos. Es evidente que el Nueva York de mediados del siglo XVIII en nada se parece al de la segunda década del siglo XXI, ni en extensión ni en población. Es evidente que el territorio de la antigua colonia y el del actual empire state no han variado mucho, pero sí que la extensión de la ciudad desborda y con creces el reducidísimo marco territorial que ostentaba en el siglo de las luces, cuando la ciudad aún se encontraba protegida por cercas y murallas. No digamos ya la auténtica explosión demográfica, puesto que los apenas dos decenas de habitantes que tenía la urbe en 1760 se multiplicaron hasta llegar a los doscientos mil en la primera década del siglo XIX, teniendo en cuenta que en la primera década del siglo XIX y en el año 2016 alcanza los ocho millones y medio.

2.- En segundo lugar, por motivos culturales y legales. El mundo de hoy es infinitamente más complejo en todos los aspectos. A ello debe añadirse que la legislación es muy diferente en la actualidad. Aquella legislación estable, consolidada, que aún se consideraba inspirada por la divinidad o por la razón, que gozaba de reconocimiento y estabilidad, muy simple en cuanto al sistema de fuentes, ha dado lugar a una pluralidad de fuentes y a un sistema donde las leyes se caracterizan por su volatilidad y por su fugacísima vigencia. De igual manera, la vieja distinción entre tribunales de derecho y de equidad se ha visto superada, de manera que esta última prácticamente ha desaparecido del mapa.

3.- Ante lo anterior, es necesaria una sólida formación que permita al jurista el orientarse en el sistema legal a través de una serie de principios mínimos o básicos que, lógicamente, no pueden aprenderse en los despachos. Hoy en día, tan peligroso es la práctica sin teoría como la teoría sin práctica. De ahí que las enseñanzas universitarias únicamente sean válidas para asentar sólidamente en el intelecto del futuro licenciado los cimientos del futuro edificio intelectual. De esa base, o auténtica viga maestra, depende el futuro del jurista. De la labor conjunta de la Universidad y el estudiante depende que los cimientos sean sólidos y puedan resistir cualquier terremoto o, por el contrario, que se asienten sobre una marisma y por tanto sean derribados a la mínima sacudida. Pero, como hemos indicado, por muy sólidos y firmes que sean esos cimientos no dejan de ser eso, unos simples y mínimos cimientos, y no puede pretenderse que los mismos sean el edificio completo, sino el simple esqueleto.

4.- Una vez asentada la base, procede erigir la construcción, y ello es lo que se consigue con la práctica. Este ha sido, es, y quizá siga siendo el principal defecto del sistema español, a diferencia del anglosajón. En los países del common law hoy en día a ninguna persona con un mínimo de raciocinio se le pasa por la cabeza sostener que ha de prescindirse de la formación universitaria; pero la diferencia principal radica en que ésta no es el final, sino, como hemos indicado, únicamente el principio, y que tanto o más importante que las ideas lo constituye la práctica cotidiana que es donde, al fin y al cabo, se va a curtir diariamente el abogado. Nuestro país siempre ha valorado infinitamente más el conocimiento teórico que la práctica, y la tradicional querencia por el papeleo, la burocracia, el conocimiento superfluo y prescindible sobre la práctica cotidiana y el ejercicio práctico ha lastrado y sigue lastrando en buena medida el sistema.

No obstante, existe una línea de continuidad en el tiempo. Si en 1790 el chief justice se llamaba John, en 2016 un homólogo ocupa el mismo cargo. Si John Jay había nacido en el estado de Nueva York, John Roberts vino al mundo también en el empire state. Si Jay estuvo cuatro años como law clerk en el despacho del abogado Benjamin Kissam, John Roberts ejerció las mismas funciones durante dos años, el primero para Henry Friendly (juez del Tribunal de Apelaciones del Segundo Circuito) y el segundo para William Rehnquist (por entonces juez del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, del que aún no había llegado a ser chief justice). Si Jay tuvo una lucrativa carrera profesional como abogado durante seis años, Roberts también ejerció en el sector privado como abogado en el bufete Hogan & Hanson. Jay orilló la abogacía para dedicarse a la política como delegado de Nueva York al Congreso Continental en 1774, y Roberts dejó igualmente la abogacía para entrar en la oficina del Solicitor General. Claro que John Jay dimitió de su cargo en 1795 al ser elegido gobernador de su estado natal, y como ha indicado en alguna ocasión su lejano sucesor en el cargo, hoy en día nadie en su sano juicio haría algo así, aunque fuera comprensible la decisión de Jay si tenemos en cuenta tanto sus circunstancias personales y familiares como las penosas obligaciones del cargo, que en la década final del siglo XVIII y hasta el año 1891 obligaba a los jueces del Tribunal Supremo a desplazarse por todo el territorio para ejercer como jueces de apelación.

WHOLE WOMAN´S HEALTH v. HELLERSTEDT. DE NUEVO SOBRE LAS RESTRICCIONES LEGISLATIVAS A LA PRÁCTICA DE ABORTOS.

Pro-choice activists block the road as US Capitol Police escort the March For Life's front of the US Supreme Court (rear) in Washington, DC, on January 22, 2015. Tens of thousands of Americans who oppose abortion are in Washington for the annual March for Life, marking the 42nd anniversary of the Supreme Court's Roe v. Wade decision. AFP PHOTO/JIM WATSON (Photo credit should read JIM WATSON/AFP/Getty Images)

El pasado lunes día 27 de junio de 2016, último día hábil del año judicial, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos hizo pública su sentencia Whole woman´s Health et al. v. Hellerstedt Commissioner, Texas Department of State Health Services et. al., el caso que algunas organizaciones pro-choice han calificado ya como el Roe v. Wade del siglo XXI. En dicha sentencia, de la que fue ponente el juez Stephen Breyer y que contó con el apoyo de otros cuatro de sus colegas (Anthony Kennedy, Ruth Bader Gisburn, Sonia Sotomayor y Elena Kagan) se anula una legislación del estado de Texas que imponía determinadas restricciones legales a las clínicas que practicaban interrupciones del embarazo. No obstante, en una de las entradas imprescindible Supreme Court of the United States Blog donde se glosa esta importante resolución judicial, es significativo no sólo que dicha afirmación se transforme en un interrogante (Is Hellerstdet this Generation´s Roe?) sino que se cuestione abiertamente si el beneficiario real de la sentencia son las mujeres o las clínicas abortistas: “There is no question that the Supreme Court’s decision yesterday in Whole Woman’s Health v. Hellerstedt is a win for abortion clinics and their doctors. Whether the decision is a victory for women and for liberty, we ought not be so sure.” (No hay duda que la sentencia del Tribunal Supremo resolviendo el caso Whole Woman´s Health v. Hellerstdet, hecha pública ayer, es una victoria de las clínicas abortistas y sus médicos. No es tan seguro que la misma sea una victoria para las mujeres).

En efecto, desde la célebre sentencia Roe v. Wade, quedó bien claro que era contrario al texto constitucional tipificar con carácter general la interrupción voluntaria del embarazo como un delito, amparándose para ello en el derecho a la intimidad (privacy) de la mujer. No obstante, dicha resolución judicial se estableció un fraccionamiento del proceso de gestación por etapas, en la cual si en el primer trimestre la libertad de la mujer es absoluta, en el último de los trimestres la legislación estatal sí puede imponer restricciones a la práctica de abortos. La polémica resolución no contribuyó a aplacar el encendido debate que existe en la sociedad americana entre partidarios y detractores del aborto, de tal manera que unos y otros intentan que sus posturas lleguen al Tribunal Supremo. Porque los legisladores estatales aprendieron la lección y, en lugar de atacar frontalmente la cuestión, decidieron actuar muy sibilinamente aceptando como legal la interrupción voluntaria del embarazo, pero imponiendo a nivel legislativo determinadas restricciones para que los abortos pudiesen efectuarse de forma legal. Con dicho estado de cosas, en 1992 llega a la máxima instancia jurisdiccional en caso Planed Parenthood v. Casey, donde se planteaba abiertamente si la doctrina jurisprudencial del caso Roe debía ser revocada. En aquel entonces el Tribunal Supremo contaba con una abrumadora presencia de jueces nombrados por presidentes republicanos, y en un principio el borrador de sentencia elaborado por William H. Rehnquist, sin declarar formalmente superada la doctrina Roe, en la práctica la dejaba sin efecto. No obstante, una maniobra de última hora de los jueces David Souter (el muñidor último de la trama), Sandra Day O´Connor y Anthony Kennedy lograron inclinar la balanza y confirmar de forma expresa la doctrina Roe, de tal manera que, a partir de entonces, a la hora de abordar el análisis de las restricciones legales impuestas a la práctica de abortos, el elemento clave para determinar si los mismos son o no ajustados al texto constitucional radica en verificar si los mismos constituyen una “undue burden” (restricción injustificada), precisando que estamos ante dicha circunstancia cuando el propósito de la restricción sea “establecer un obstáculo esencial a que la mujer pueda practicar un aborto previamente a que el feto adquiera viabilidad”. Esto es, pues, el elemento clave a aplicar en este tipo de casos.

La sentencia hecha pública ayer por el Tribunal Supremo sigue el criterio anteriormente expuesto. La sentencia ha de afrontar la constitucionalidad de una legislación del estado de Texas (curiosamente, el mismo estado al que afectaba el caso Roe), denominada House Bill 2, que imponía dos restricciones básicas a las clínicas que practicasen los abortos. El primero, es el requisito denominado “admiting privilege”: el médico que practique el aborto, en la fecha en que éste se efectúe ha de ser médico ejerciente en un hospital sito a no más de treinta millas de la localidad donde se practique dicho aborto. El segundo, es el requisito que afecta a los medios o recursos materiales de la clínica abortista: los estándar mínimos para que el centro pueda practicar el aborto han de ser equivalentes a los mínimos adoptados para los centros ambulatorios quirúrgicos por el Código de Salud y Seguridad de Texas. El desarrollo del caso (que abarca dos procesos, uno de los cuales no llega al Tribunal Supremo sino que se detiene en el Tribunal de Apelaciones del Quinto Circuito, mientras que el segundo caso es el que finalmente sí llega al Tribunal Supremo) hace que el Alto Tribunal efectúe unas interesantes reflexiones sobre el concepto de res iudicata, latinismo con el que en el ámbito norteamericano se identifica a la cosa juzgada (curioso que mientras en nuestro país se eliminan las expresiones en latín pero se mantenga el plúmbeo, ampuloso y no pocas ocasiones oscuro lenguaje en las sentencias -salpimentado en determinados casos con un preocupante olvido de las más elementales reglas de la sintaxis- en Estados Unidos las resoluciones judiciales mantengan las citas cultas, cuando sus sentencias suelen ser auténticos ejemplos de cómo aunar rigor jurídico, sencillez explicativa y estilo depurado). Tras exponer cuidadosamente los antecedentes fácticos del caso, la resolución aborda en párrafos distintos (divididos a su vez en subapartados) las motivaciones referidas a la cosa juzgada y al fondo del asunto. Y a la hora de abordar la constitucionalidad de la regulación material, parte de la premisa mayor, es decir, de la doctrina vigente tras el caso Planned Parenthood v. Casey anteriormente expuesta: “unnecesary health regulations that have the purpose of effect of presenting a substantial obstacle to a woman seeking an abortion impose an undue burden on the right” (Constituyen una restricción injustificada del derecho las normativas sanitarias que impongan restricciones innecesarias con el propósito o efecto de suponer un obstáculo sustancial a la mujer que desee practicar un aborto). En lo que respecta a la primera de las restricciones, el Tribunal es de una demoledora crudeza: “No hemos encontrado en el expediente prueba alguna que acredite que respecto a la situación anterior (donde únicamente se exigía al médico que practicase el aborto la asociación con un médico que trabajase en un hospital) que la nueva ley profundice el interés del estado de Texas en incrementar la protección de la salud de las mujeres”, e incluso va más allá, pues “al ser directamente preguntado en la vista oral si Texas tenía conocimiento de algún caso donde la nueva exigencia facilitase a la mujer un mejor tratamiento, Texas admitió que no existía en el expediente prueba alguna sobre el particular.” Si a ello se une que las pruebas llevan claramente a la conclusión de que el requisito impuesto constituye un “obstáculo sustancial en la decisión de la mujer de practicar el aborto”, la decisión última del Tribunal Supremo lleva a anular dicho requisito por ser contrario a la Constitución. En cuanto al segundo de los requisitos (el de la equipación material que ha de tener la clínica) el Tribunal incide en lo mismo: “queda claro en los autos que el requisito no supone ningún beneficio cuando surgen complicaciones en un aborto inducido a través de la medicación.” El órgano judicial aplica un riguroso escrutinio y análisis estadístico con datos empíricos que permiten  acreditar que el nuevo requisito no añade ninguna protección adicional a la salud de la mujer, por lo que el mismo ha de reputarse igualmente como un evidente intento de imponer restricciones indebidas a la práctica de abortos.

En definitiva, nos encontramos ante un tema recurrente en la jurisprudencia norteamericana, que mucho nos tememos no ha terminado ni mucho menos.

UNITED STATES v TEXAS: NUEVE PALABRAS QUE CONFIRMAN LA NULIDAD DE UNA ACTUACIÓN PRESIDENCIAL.

Obama

Ayer día 23 de junio de 2016 el Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha confirmado el varapalo judicial a la lamentable (desde el punto de vista jurídico) actuación del Presidente Barack Obama, y lo ha hecho con tan sólo nueve palabras. En efecto, si el lector curioso decide consultar el texto de la sentencia United States et al. v. Texas et. al., comprobará que la misma se limita a una simple frase: “The judgement is affirmed by an equally divided Court” (Se confirma la sentencia por existir empate entre los magistrados). Lo bueno, si breve, dos veces bueno. Lo que ha ocurrido en realidad es que actualmente, tras el súbito fallecimiento del juez Antonin Scalia el pasado mes de febrero, el Tribunal Supremo ha quedado reducido a ocho miembros sin que hasta el momento se haya cubierto la vacante. Y existe en el ordenamiento jurídico estadounidense un principio consolidado según el cual, en el supuesto de empate a votos entre jueces del Tribunal Supremo, se confirma sin más la resolución impugnada. Quiere ello decir que el Tribunal Supremo, en puridad, no es el responsable último del bofetón legal sufrido por el Presidente, pues tal cachete se lo da en los carrillos al mandatario estadounidense la mucho más extensa sentencia State of Texas et al. v. United States et al. que el pasado 9 de noviembre de 2015 dictó el Tribunal de Apelaciones del Quinto Circuito Judicial. Aunque, ya puestos a ser puristas, en realidad la responsabilidad última corresponde al juzgado federal de distrito que conoció el asunto en primera instancia, cuya sentencia de 16 de febrero de 2015 el Tribunal de Apelaciones confirma en todos sus extremos. Esta primera resolución del juzgado federal fue debidamente glosada en este blog, en un análisis que el lector puede encontrar aquí.

Resumiendo a sus líneas maestras el fondo del asunto, nos encontramos ante un pleito típicamente administrativo. La friolera de veintiséis estados impugnan un acto administrativo del Departamento de Seguridad Interior (Department of Homeland Security) elaborado en noviembre de 2014 y en base al cual se amplían generosamente los criterios en base a los cuales las personas que residen ilegalmente en los Estados Unidos pueden obtener un permiso de residencia. Esta actuación no suponía más que el cumplimiento de la expresa amenaza que Barack Obama efectuó al Congreso de los Estados Unidos, al que había manifestado expresamente que de no aprobar las medidas legislativas tendentes a lograr los objetivos que se había marcado el mandatario norteamericano, éste utilizaría las potestades que a la Presidencia otorga la Constitución para adoptar unilateralmente ese paquete de medidas desde el Poder ejecutivo. La impugnación se fundamentaba en tres motivos jurídicos, que la Sentencia del Tribunal de Apelaciones del Quinto Circuito didácticamente resume en un único párrafo: “The states sued to prevent DAPA´s implementation on three grounds. First, they asserted that DAPA [Deferred Action for Parents of Americans and Lawful Permanent Residents] violated the procedural requirements of the APA [Administrative Procedure Act] as a substantive rule that did not undergo the requisite notice and comment rulemaking. Second, the states claimed that DHS [Department of Homeland Security] lacked the authority to implement the programe even if it followed the correct rulemaking process, such that DAPA was substantively unlawful under the APA. Third, the states urged that DAPA was an abrogation of the President´s constitutional duty to take care that the Laws will be faithfully executed.” (Los estados impugnan la ejecutividad del DAPA [Suspensión de actuaciones relativas a padres de americanos y residentes legales permanentes] en base a tres motivos. En primer lugar, sostienen que incumple los requisitos procedimentales de la APA [Ley de Procedimiento Administrativo], pues dicha actuación administrativa omitió los requisitos de información pública exigidos. Segundo, los estados argumentan que el DHS [Departamento de Seguridad Interior) carece de la potestad para ejecutar el programa incluso aunque hubiera cumplimentado los requisitos procedimentales, dado que el DAPA es materialmente ilegal según la APA. Tercero, argumentan que con la DAPA el Presidente vulnera su deber constitucional de asegurar que las leyes son correctamente ejecutadas). Con ser la argumentación jurídicamente muy fundamentada, lo realmente grave era la tercera de las imputaciones, dado que mientras los dos primeros argumentos eran de estricta legalidad, el tercero era un auténtico dardo envenenado contra el Presidente, pues se le acusaba de efectuar actuaciones que vulneraban no preceptos legales, sino el propio texto constitucional. El juzgado federal estima la solicitud al avalar que la actuación administrativa vulneraba los preceptos de la Ley de Procedimiento Administrativo al omitir el trámite de información pública, no entrando a pronunciarse sobre los otros dos motivos. Los Estados Unidos impugnan dicha resolución argumentando que en el caso concreto no era necesaria esa información pública, pero el Tribunal de Apelaciones rechaza esa tesis y confirma expresamente la sentencia de instancia.

Aunque existen conceptos que, aun tamizados por la diferencia radical de los ordenamientos, pueden sonar familiares (Ley de Procedimiento Administrativo, potestad reglamentaria, información pública), existen dos circunstancias que merece la pena llamar la atención:

1.- En primer lugar, la circunstancia de que una actuación nada menos que del Departamento de Seguridad Interior (es decir, el equivalente al Ministerio del Interior español) es enjuiciada por un juzgado federal. El Estado de Derecho no se resiente porque los juzgados sitos en la base de la pirámide judicial tengan competencia universal para conocer impugnaciones de actos ministeriales e, incluso, presidenciales.

2.- En segundo lugar, la celeridad con la que la impugnación se ha resuelto. Retengan las fechas: noviembre de 2014 (acto administrativo impugnado), febrero de 2015 (fallo del asunto en primera instancia por el juzgado federal), noviembre de 2015 (sentencia del recurso de apelación) y junio de 2015 (resolución final del Tribunal Supremo). Quiere ello decir que en un año y siete meses desde que se publica el acto administrativo impugnado el mismo ha sido resuelto en tres instancias procesales (que incluyen en los tres casos la fase escrita, la vista oral y, en el caso de los órganos colegiados, la votación y fallo). Reto a cualquier jurista español a que encuentre un solo caso en el no ya tres, sino tan solo dos instancias judiciales tramiten un asunto con tamaña celeridad.

Dado el lamentable y preocupante nivel de desinformación con que la prensa española aborda todo cuanto se refiere a asuntos que afectan a Barack Obama, conviene tener en cuenta varias cuestiones que han sido cuidadosamente silenciadas por la prensa española:

1.- Obama tenía plena consciencia de que su actuación, cuando menos, bordeaba peligrosamente el texto constitucional. Las competencias presidenciales son de ejecución, y no de legislación. Cuando amenazó literalmente al Congreso con actuar unilateralmente si éste no lo hacía aprobando leyes en la orientación pretendida por la Casa Blanca, no sólo cometió una ligereza y una falta de tacto que le granjeó la abierta oposición de muchos, sino que suscitó en su contra voces que apuntaron a que su actuación sería inconstitucional.

2.- La impugnación judicial la efectúan veintiséis estados, es decir, más de la mitad de los que integran la Unión. Es un dato muy significativo a tener en cuenta.

3.- Tanto en primera como en segunda instancia Barack Obama sufrió una expresa autorización con su actuar. Y era más que previsible que esa situación se confirmara en el Tribunal Supremo, aunque por muy reducido margen. El fallecimiento de Antonin Scalia y la no cobertura de la vacante lo único que ha propiciado es que el Tribunal Supremo no pudiera abordar el fondo del asunto y se limitase a ratificar la sentencia impugnada.

Conviene decir, en estricta Justicia, que en esta ocasión tanto el Senado como Barack Obama se han comportado de manera lamentable en lo que respecta a la cobertura de la vacante de Antonin Scalia. Era evidente que el mandatario afroamericano vio el cielo abierto con la posibilidad de reorientar en su favor la situación, y de forma inmediata propuso a Merrick Garland para cubrir el asiento vacío que existía en el Tribunal Supremo. Pero se encontró con la lamentable actuación del Senado, que ha decidido boicotear el nombramiento, pero no rechazándolo (algo que, aun siendo susceptible de críticas, podría ser comprensible) sino efectuando lo que en terminología política norteamericana se denomina filibustering, es decir, limitarse a imposibilitar la tramitación del asunto al no fijar fecha para iniciar el procedimiento correspondiente.

RELIGIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA: SIMILITUDES ENTRE EL MAGISTERIO RELIGIOSO Y JUDICIAL.

Temple of Justice

En ocasiones se produce la curiosa circunstancia que dos autores, sin tener conocimiento recíproco de sus trabajos, coincidan en una misma reflexión. Así, el mes de febrero del presente año 2016, mientras en nuestro país Alejandro Nieto disertaba en la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas acerca las similitudes entre religión y política (algo de lo que nos hemos hecho eco en esta bitácora), en los Estados Unidos John S. Ehrett publicaba en la Revista de Derecho de Yale un breve trabajo de doce páginas titulado American magisteria in the twenty-first century, en el que reflexionaba sobre las concomitancias entre la funciones judicial y sacra. Y así, dice el último de los autores: “In many respects, the Supreme Court in its institutional capacity mirrors traditional religious authority structures. In so doing, the Court stands at the forefront of a set of philosophical norms often described, in the aggregate, as “ceremonial deism” (En muchos aspectos, en su función institucional el Tribunal Supremo asemeja las estructuras de la autoridad religiosa tradicional. Con dicho actuar, el Tribunal se sitúa al frente de un grupo de normas filosóficas normalmente descritas, en conjunto, como deísmo ceremonial). Las breves reflexiones del autor estadounidense pretenden demostrar que “en la experiencia norteamericana de identidad civil, el Tribunal Supremo desempeña una función sociológica comparable a la del magisterio en el cristianismo pre-protestante.”

Sin perjuicio de los argumentos concretos que sostiene el trabajo glosado (y que se centran en cuatro aspectos: tradición, mediación, sacramento y antropología), conviene no perder de vista que, en efecto, si uno reflexiona detenidamente los paralelismos entre la Administración de Justicia y la Religión son bastante más profundas de lo que se piensa.

1.- La Religión católica pretende la salvación del hombre a través de la creencia en un único Dios. La Administración de Justicia pretende salvar al hombre a través de la creencia en la Diosa Justicia. Un único Dios en ambos casos, y en ambos estamos ante una deidad tan compasiva y benigna con los creyentes como severa con quienes conculquen los mandamientos de su credo.

2.- En el caso de la Religión católica existe una jerarquía sacerdotal que, partiendo de los ministros de culto o sacerdotes culmina en el Santo Padre. En el caso de la Administración de Justicia, existe igualmente una jerarquía que se inicia en los juzgados unipersonales (ya sean de primera instancia, instrucción, penal, mercantil, social y contencioso-administrativo) y culmina en el Consejo General del Poder Judicial.

3.- El Sumo Pontífice es elegido por un colegio cardenalicio que, bajo la inspiración de la divinidad, elige al candidato más acorde para calzarse las sandalias del pescador. El Presidente del Tribunal Supremo es elegido igualmente por un cónclave, aunque no precisamente de purpurados aunque para llegar al mismo haya que ponerse colorado más de una vez.

4.- En la religión existe desde el año 1870 lo que se conoce como el “dogma de la infalibilidad pontificia”, según el cual el Sumo Pontífice no puede equivocarse cuando define doctrinas de fe y de moral como Padre Supremo de toda la Iglesia, como dice el catecismo. En el caso de la Justicia, el Tribunal Supremo no puede equivocarse a la hora de efectuar interpretaciones jurídicas aunque, como bien dijera el juez Robert H. Jackson en su célebre aserto contenido en el voto particular formulado en el caso Brown v. Allen, “We are not final because we are infallible, but we are infallible only because we are final

5.- Los oficios religiosos se celebran siguiendo un ritual muy formalista y en un lugar muy concreto, el templo o iglesia. En el caso de la Administración de Justicia, los oficios se dispensan igualmente siguiendo un ritual no menos formalista y en una sede a la que los juristas nos solemos referir en alguna que otra ocasión como “templo”.

6.- Los sacerdotes católicos desempeñan los oficios religiosos cubiertos de pectoral y manto, y aunque tradicionalmente se cubrían todo el día con sotana, esto último ha pasado a mejor vida. Los jueces y magistrados imparten justicia provistos de toga con escudo y puñetas, habiéndose desterrado el birrete y las pelucas.

7.- Tradicionalmente la misa se impartía en lengua latina, desterrada tras las reformas operadas por el Concilio Vaticano II. En la Administración de Justicia no eran infrecuentes los latinismos, actualmente cada vez más en desuso y en francas vías de desaparición.

8.- Desde la segunda mitad del siglo XX, existe una tendencia al alza de ciudadanos que manifiestan abiertamente su desapego hacia la religión, cuando no sus abiertas dudas de fe. A tenor de los diversos informes y encuestas de opinión, ese alejamiento o valoración negativa es predicable igualmente de la Justicia, en la que cada vez más ciudadanos manifiestan no creer.

A expensas de lo anterior, en el mundo de la Justicia, como en el de la religión, existen mártires, héroes, ejemplos de abnegación y de sacrificio (aunque no vicario), pero también existe más de algún “ángel caído”. Y es que la Justicia, al igual que la religión, no sólo goza en su panteón de aureolados como San Hermenegildo, sino también de cohortes que rinden culto a Satán, por poco numerosas que estas sean (y ejemplos hay, de todos conocidos). Esto no debe escandalizar pues, como dijo alguien en cierta ocasión, no existen héroes sin villanos. Y si el mismísimo Pablo VI hizo referencia en una ocasión al “humo del infierno” que se había infiltrado en la Iglesia, entra dentro de lo razonable que lo mismo ocurra en la Administración de Justicia.

LA CHEVRON DEFERENCE: RAÍCES INSTITUCIONALES Y BIBLIOGRAFÍA EN CASTELLANO.

Detail of the doors of the Supreme Court building in Washington DC

La doctrina de la deferencia judicial hacia el ejecutivo es un tema recurrente en la doctrina y jurisprudencia norteamericana, que tiene sus raíces en el peculiar sistema constitucional y administrativo existente en la otra orilla del Atlántico. Cierto es que en nuestro país esa suele utilizarse con no poca frecuencia por los órganos jurisdiccionales una evidente deferencia hacia comportamientos administrativos realmente no merecedores de la misma, pero con la salvedad de que nuestros tribunales han rehusado constatar o plasmar explícitamente el principio.

La doctrina de la deferencia judicial no surge de la nada, sino que se inserta en un contexto específico, cual es la peculiar organización constitucional y administrativa que existe en los Estados Unidos. De entre las peculiaridades del norteamericano, caben destacar las siguientes:

1.- No existe un tratamiento de la Administración a nivel constitucional. En efecto, el jurista español buscará en vano una simple mención de la Administración en la Constitución, que únicamente contempla dos órganos concretos: el Presidente y el Vicepresidente.

2.- No existe reconocimiento constitucional de las potestades autoorganizatoria y reglamentaria. Ello tiene importantes consecuencias en la práctica:

A.- El Presidente de los Estados Unidos es infinitamente más poderoso que el Presidente del Gobierno español, en tanto en cuanto aquél reúne en sus manos la jefatura del Estado y del Gobierno. Pero, en cuanto a organización se refiere, es infinitamente más débil. Porque el Presidente del Gobierno español está autorizado para organizar el Gobierno de la forma que desee en cuanto al número de ministerios y su denominación, siendo así que en los Estados Unidos el número y atribuciones de los departamentos ministeriales ha de efectuarse por ley del Congreso.

B.- No existe potestad reglamentaria general, a modo de la que el artículo 99 de nuestro texto constitucional atribuye al Gobierno. Ello implica que, al igual que ocurre en el ámbito del derecho inglés, la potestad reglamentaria ha de explicarse sobre la base de la teoría de la delegated legislation.

3.- Es un rasgo característico de los Estados Unidos la denominada Administración por Agencias, que pueden ser tanto ejecutivas como independientes. El proceso de creación de una agencia es relativamente sencillo: el Congreso aprueba una ley (enabling statute) que no sólo crea este tipo de organismos, sino que le atribuye unos fines y les dota de unas competencias tendentes a ejecutar esos fines. Claro está, las competencias atribuidas no son generales, sino que existe un principio general del derecho americano según el cual no pueden otorgarse a las Agencias atribuciones competenciales que excedan de los fines que les han sido atribuidos, puesto que ello acarrearía la propia nulidad de la norma legal. En el desarrollo de sus funciones, las Agencias ejercen una doble actividad: la aprobación de normas (rules) que desarrollan los aspectos tanto normativos como políticos, normas que han de efectuarse a través de un procedimiento formalizado (rulemaking); y la resolución de controversias que le enfrentan con los ciudadanos en las áreas que están encargadas de desarrollar (adjudication).

Pues bien, el problema de la deferencia hacia el ejecutivo supone no otra cosa que verificar cómo ha de proceder un órgano judicial frente a la interpretación que hace la agencia administrativa de un texto legal. Y la respuesta la ofreció en el año 1984 la sentencia Chevron USA Inc v. Natural Resources Defense Council, según la cual los Tribunales han de verificar dos cuestiones o pasos sucesivos: el primero, verificar si el texto legal interpretado es claro y, por tanto, no ofrece dudas interpretativas, en cuyo caso ha de estarse a lo que el mismo disponga de forma clara; en segundo lugar, en caso de silencio o ambigüedad, los órganos judiciales han de otorgar deferencia a la interpretación que haga la agencia administrativa, siempre y cuando la misma no sea arbitraria o absurda. Se trata, por tanto, y aún a riesgo de sintetizar mucho, una regla interpretativa que tiende a desviar la responsabilidad de interpretar un texto legal hacia el órgano administrativo, algo que se hace argumentando que el personal del mismo tiene más pericia que los miembros del poder judicial, quienes no obstante se reservan la potestad de verificar si la interpretación es absurda o arbitraria, en cuyo caso puede declararla nula. Esto es lo que la jurisprudencia y doctrina norteamericana conoce como Chevron deference.

El lector interesado en profundizar en este tema puede consultar tres trabajos en lengua castellana, que a continuación citamos por orden cronológico de aparición:

1.- El primero es el capítulo que el profesor Eduardo García de Enterría dedicó al asunto en su indispensable obra Democracia, jueces y control de la Administración, que, publicado inicialmente en 1995, cuenta con varias ediciones ulteriores.

2.- El segundo, publicado por Jorge Pérez Alonso en el número 184 (enero-abril de 2011) de la Revista de Administración Pública, y que se titula ¿El ocaso de Chevron? Auge y fracaso de la doctrina de la deferencia judicial hacia el ejecutivo.

3.- El último de ellos, es el debido a Rafael Caballero Sánchez, titulado La doctrina de la deferencia administrativa del Tribunal Supremo de los Estados Unidos. Más de un cuarto de siglo de la jurisprudencia Chevron sobre el control judicial de la Administración (Chevron USA, Inc v. Natural Resources Defense Council inc., de 25 de junio de 1984), publicado en el segundo volumen del libro Administración y Justicia. Un análisis jurisprudencial, obra que constituye el libro-homenaje a Tomás Ramón Fernández Rodríguez. Por cierto, que este artículo cita expresamente y en términos bastante elogiosos el segundo de los trabajos citados.

GRIMM v GLOUCESTER COUNTY SCHOOL BOARD O LOS LAVABOS COMO CAMPO DE BATALLA.

Toilet icons

El pasado día 31 de mayo de 2016 el Tribunal de Apelaciones del Cuarto Circuito dictaba una resolución en el caso Grimm v. Gloucester County School Board, denagando la solicitud de la parte apelada de que el Pleno de dicho órgano jurisdiccional revisase la sentencia dictada por la Sección. El fondo del asunto afecta a una cuestión que, pese a su simplicidad, está generando una amplia polémica: el uso de los servicios por parte de los transexuales. No es que a los mismos se les vede en absoluto el acceso a tales dependencias, sino que el núcleo de la controversia se centra en la respuesta que debe darse a una pregunta: una vez que la persona ha cambiado de sexo, ¿a qué lavabo ha de acudir, al de su sexo de nacimiento o al que tiene tras la cambio? En concreto el caso enjuiciado es el de Gavin Grimm, un joven que había nacido con el sexo femenino pero que se sometió a una operación de cambio de sexo. En el instituto las autoridades escolares no tuvieron inconveniente en permitirle utilizar el lavabo de caballeros, pero ante la protesta de varios padres de alumnos, la Junta Escolar adoptó la decisión de que las personas que hayan cambiado de sexo no pueden utilizar el servicio correspondiente a su género actual, sino al que correspondía según nacimiento o, en su caso, un lavabo independiente. Gavin Grimm, con el apoyo de la American Civil Liberties Union (ACLU) impugnó la actuación administrativa ante un juzgado federal, que rechazó de plano sus pretensiones, pero impugnada la sentencia de instancia ante el Tribunal de Apelaciones del Cuarto Circuito, logró ver su apelación estimada en la sentencia Grimm et al. v. Gloucester County School Board et al., hecha pública el pasado 19 de abril, y que contó con un par de votos particulares. Precisamente uno de los discrepantes, el juez Niemeyer, es quien formula un voto particular frente a la negativa de la Sección del Tribunal de elevar el asunto al Pleno para una revisión en banc.

El voto particular del juez Niemeyer se inicia con el siguiente párrafo: “Históricamente, la intimidad corporal es uno de los elementos básicos de la dignidad humana y de la libertad individual Obligar a una persona a ser expuesta a personas del sexo opuesto supone una profunda ofensa a tal libertad y dignidad. Acaso no hemos condenado universalmente como inhumano tal comportamiento a lo largo de la historia cuando se ha dado tal circunstancia en diferentes contextos, como, por ejemplo, en las prisiones? Y acaso los padres no han considerado universalmente ofensivo ver expuesto el cuerpo de sus hijos a personas del sexo opuesto?” El juez, en su voto particular, incluso efectúa un llamamiento no infrecuente en los Estados Unidos, pero que sería absolutamente impensable en nuestro país: no sólo indica que dada la naturaleza del asunto es necesario un pronunciamiento del Tribunal Supremo para unificar criterios (“La trascendental naturaleza del asunto merece que se abra el camino al Tribunal Supremo para que éste efectúe una interpretación uniforme para todo el territorio”), sino que incluso llega a solicitar a las partes en el asunto que hagan uso de esa posibilidad: “El tiempo es oro, y únicamente puedo apremiar a las partes que recurran ante el Tribunal Supremo”). Y ello porque existe una división entre los distintos estados de la federación, y donde unos son muy permisivos otros, como por ejemplo Carolina del Norte, son muy restrictivos, hasta el punto de tipificar como delito el uso de los servicios que no se correspondan con el sexo que consta en la partida de nacimiento del que los usa.

No deja de ser tener su gracia el comentario que de la noticia efectúa el blog Findlaw, que se inicia ciertamente con una hilarante y escatológica pregunta: “¿Es posible que el próximo gran asunto de derechos fundamentales que conozca el Tribunal Supremo verse sobre……el defecar?”; aunque el propio redactor matiza esa pregunta con una inteligente metáfora bélica : “Por supuesto, si en este particular asunto los lavabos constituyen el campo de batalla, el conflicto implica mucho más que las heces”. Lo cual me hace evocar una de las historietas del genial e inmortal Francisco Ibáñez, en concreto la que lleva por título El bacilón, donde la más surrealista y escacharrante pareja de detectives creada por el maestro indiscutible del humor gráfico hispano ha de combatir una gigantesca criatura que, nutrida de bacilos, microbios y residuos contaminantes, lanzaba sus ataques precisamente en esa delicada estancia de los hogares, mordisqueando las posaderas de las víctimas justo cuando las personas se encontraban sentadas en el “trono” efectuando las tareas propias del momento y lugar. Pues bien, en dicha historieta, al comentar los ataques, puede verse un recorte de prensa en el que aparece la siguiente frase: “Exigimos que las autoridades tomen cartas en el asunto. El lavabo es la piedra angular de la familia.” Y vaya si lo es!!.

TEXAS v UNITED STATES: SONORO VARAPALO DE UN JUEZ FEDERAL A LOS ABOGADOS DEL ESTADO POR MENTIR CONSCIENTEMENTE EN JUICIO.

Ethics

Uno no puede sentir más que envidia sana de determinados aspectos del ordenamiento jurídico norteamericano. No sólo por ser los Estados Unidos el país por excelencia donde florecen los litigios, sino porque en determinadas cuestiones la experiencia práctica está años luz de la penosa situación que existe en nuestro país. Una de esas cuestiones, es la de la vulneración por parte de un abogado de las normas deontológicas. En España existe una intolerable dualidad de regímenes, puesto que en el caso de un abogado particular el asunto tiene un iter procedimental específico: denuncia al colegio profesional, recurso ante el Consejo General de la Abogacía y, finalmente, vía contencioso-administrativa. Por el contrario, en el caso de los funcionarios que integran los servicios jurídicos de las distintas Administraciones que pueblan nuestro rico y variopinto país, la denuncia ha de hacerse ante la propia Administración para la que trabajan y la experiencia demuestra que ésta suele ser muy comprensiva con su personal; baste como ejemplo que consta en la página 98 de la Memoria de la Abogacía General del Estado-Servicio Jurídico del Estado del año 2014 se han incoado únicamente 2 expedientes disciplinarios (no se especifica si los mismos concluyeron con un archivo o no), mientras que, por ejemplo, en el mismo periodo 2014 en el caso de Gijón se han impuesto 11 sanciones disciplinarias, mientras que otros 40 procedimientos se archivaron sin imposición de sanción alguna. Como se ve, disciplinariamente hablando, los empleados públicos que asumen labores de asesoramiento en juicio de las Administraciones públicas no parece que tengan que responder mucho de su actividad, incluso en casos de vulneración de normas deontológicas. Y faltaría a la verdad quien dijese que los miembros de los distintos servicios jurídicos de las Administraciones públicas españolas tengan por norma orillar la deontología profesional (en muchas ocasiones, sobre todo en las generaciones más jóvenes, el trato suele ser exquisito a todos los niveles) pero sería igualmente faltar a la verdad quien dijese que no existen comportamientos no que bordeen, sino que traspasen de lleno los muros de la infracción disciplinaria.

Por ello, es asombroso a ojos de un jurista continental la impresionante Resolución que el pasado día 19 de mayo de 2016 hizo pública Andrew S. Hanen, titular del Juzgado Federal del Distrito Sureste de Texas, en el asunto State of Texas et al. v United States, donde se enfrenta a la infracción disciplinaria cometida por el personal encargado de la defensa judicial de los Estados Unidos en los procedimientos impugnatorios relativos a la decisión del Presidente de los Estados Unidos en virtud de la cual mediante actos administrativos pretende suavizar el cumplimiento de la legislación inmigratoria. El asunto principal se encuentra en la actualidad pendiente de sentencia en el Tribunal Supremo de los Estados Unidos (pues la vista oral del caso tuvo lugar el diecisiete de abril) pero el juez federal se enfrenta a una cuestión de notable importancia tanto procesal como ética: ¿Qué ha de hacerse cuando los abogados del Departamento de Justicia han mentido conscientemente en la vista?

La resolución judicial que comentamos tiene varios puntos que la hacen insólita a los ojos de un espectador habituado a contemplar este asunto desde el punto de vista de un ordenamiento europeo:

1.- Para empezar, el juez ilustra el fondo del asunto con una cita cinematográfica, pues, como dice la frase inicial de la resolución: “una conversación entre dos personajes de un reciente y popular film ejemplifica el núcleo de este asunto”. La película en cuestión no es otra que Bridge of spies (El puente de los espías), y la frase decisiva, que además aparece subrayada en la resolución, es la siguiente: “I´m Irish, you´re German, but what makes us both americans? Just one thing…the rulebook. We call it the Constitution and we agree to the rules and that´s what makes us Americans. It´s all that makes us americans, so don´t tell me there´s no rulebook” (Soy irlandés y usted alemán. Qué nos convierte a ambos en Americanos? Tan sólo una cosa: las normas. Las llamamos Constitución, y estamos de acuerdo en cumplir las normas y que ello nos hace americanos. Es todo lo que nos hace americanos, así que no me diga que no existen reglas). Citas literarias y cinematográficas, sin ser del todo frecuentes ciertamente no son extrañas en las resoluciones judiciales estadounidenses, y de hecho, casi al final de la resolución judicial se vuelve a transcribir un diálogo de una película, en esta ocasión del clásico Miracle on the 34th Street (penosamente traducido en España como De ilusión también se vive). En nuestro país una cita literaria o cinematográfica en una sentencia sería, hoy en día, inimaginable.

2.- El Juzgado plantea la cuestión a resolver en toda su crudeza. Es consciente de que el asunto principal pende en el Tribunal Supremo. Pero “What remains before this Court is the question of whether the Government´s lawyers must play by the rules. In other words, the propriety of the Defendant´s actions now lies on the Supreme Court, but the question of how to deal with the conduct or misconduct of their counsel rest with this Court” (Lo que permanece ante este Tribunal para resolver es si los abogados del Estado han de actuar según las normas. En otras palabras, la actuación de dichos profesionales pende en la actualidad ante el Tribunal Supremo, pero el asunto de cómo abordar su posible vulneración de las normas deontológicas ha de resolverlo este juzgado). Lenguaje tan directo, claro y tajante sería inconcebible en cualquier órgano judicial de nuestro país que hubiese de enfrentarse ante la impugnación de una sanción disciplinaria (en el ya más que difícil supuesto de que exista dicho acto sancionador) a un miembro de los Servicios Jurídicos del Estado. No es que el juez experimente regocijo o placer en enfrentarse a tan delicada cuestión, pues reconoce abiertamente que: “This Court neither takes joy nor finds satisfaction in the issuance of this Order. To the contrary, this Court is disappointed that it has to address the subject of lawyer behavior when it has many more pressing matters on its docket” (Este juzgado no encuentra alegría o satisfacción en emitir esta resolución. Al contrario, manifiesta su disgusto por tener que abordar el asunto del comportamiento de un letrado cuando tiene asuntos más urgentes en su agenda).

3.- El comportamiento o falta de ética que se imputa a los abogados es descrito en la resolución de forma clara: tanto oralmente como por escrito aseguraron que las medidas anunciadas por Barack Obama no comenzarían a aplicarse hasta el 18 de febrero de 2015 (identificándose los momentos en concreto –tanto por escrito como en la vista oral del caso-) en que se realizaron tales manifestaciones. En base a las mismas se actuó a efectos de señalamiento de vistas y plazos. No obstante, ese mes de febrero ya se habían otorgado 100.000 solicitudes en base a la normativa que, según los abogados encargados de la defensa de los Estados Unidos, no se comenzaría a aplicar hasta entonces. El Gobierno federal intentó salvar la cara de sus abogados diciendo que habían “malinterpretado” las instrucciones federales e incluso que habían cometido un leve error que les llevó a dicha errónea conclusión. Pero el juez reconoce que “tras el análisis de los escritos del Estado en este asunto, no puede llegar más que a una conclusión inevitable: los abogados del departamento de justicia conocían los hechos y falsaron los mismos en múltiples ocasiones a los ciudadanos de los veintiséis estados demandantes, a sus abogados y a este Tribunal.” Una amarga píldora para el Departamento de Justicia y para los abogados de dicho ente público, máxime cuando unas páginas más abajo incide en tal circunstancia al indicar de nuevo que: “Tal comportamiento fue más que una mera omisión: fue deliberado” Y es que, tras la divertida cita del film Miracle on 34th Street, la sentencia profundiza en la herida abierta en la credibilidad del Departamento de Justicia: “The need to tell the truth, especially in court, was obvious to a finctional Young Tommy Mara jr in 1947, yet there are certain attorneys in the Justice Department who apparently have not received that message, or more likely have just decided they are above such trivial concepts” (El deber de decir la verdad, especialmente ante un Tribunal, aunque era obvio para el ficticio personaje del joven Tommy Mara jr en 1947, parece que no lo era tanto para ciertos abogados del Departamento de Justicia, quienes aparentemente no tenían claro el particular o, más propiamente, decidieron que están por encima de esos triviales principios).

4.- La corrección disciplinaria judicialmente impuesta es más simbólica que real, pues está muy limitada tanto subjetiva como objetivamente: impone a los abogados del Departamento de Justicia que participen en cualquiera de los pleitos derivados de este asunto (la actuación administrativa en materia de inmigración) la obligación de comparecer personalmente a un curso de ética profesional impartido por un profesional de reconocido prestigio que no esté empleado por el Departamento de Justicia. No obstante, pese a ser simbólica, es evidente que la mera adopción de la medida y, sobre todo, la tajante actitud del Juez ha tenido que levantar ampollas entre los afectados.

Conviene hacer una precisión para no llamar a equívocos. No se está penalizando a los abogados del Departamento de Justicia por actuar de forma temeraria o por defender una pretensión absurda (ello entra dentro de los límites del derecho de defensa), sino por falsear consciente y deliberadamente los hechos, algo que si es ya grave en un particular, lo es todavía más cuando el letrado forma parte del Departamento de Justicia.

BETTERMAN v MONTANA: CUANDO LA CORRECTA ELECCIÓN DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL VULNERADO SÍ IMPORTA.

opción

Cuando se alega una vulneración constitucional, la invocación del precepto concreto adquiere una vital importancia, de tal forma que en ocasiones el error en la elección puede determinar el fracaso de la acción tendente a anular determinada acción constitucional. Un evidente ejemplo de este aserto podemos encontrarlo en el caso Betterman v Montana, que el Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha hecho pública el pasado día 19 de mayo. Dicha sentencia tiene, además, el añadido de que ha sido adoptada por unanimidad, y aunque existen dos votos particulares (los de Samuel Alito y Sonia Sotomayor) ambos son concurrentes, es decir, que coinciden en el resultado final alcanzados por sus colegas.

Los hechos determinantes del caso son relativamente sencillos. Un ciudadano que había sido procesado pero que se encontraba en libertad bajo fianza, no comparece en el acto del juicio, por lo que el juez dicta orden de detención contra el mismo y, una vez detenido, es acusado de un nuevo delito, en concreto el denominado bail jumping (delito autónomo en que incurre el detenido por otro delito que, en libertad bajo fianza, no comparece en el juicio). Celebrado el juicio por este segundo delito, el acusado se declara culpable, y permanece en prisión mientras que se dicta la sentencia, algo que se demoró en el tiempo durante catorce meses por causas no imputables al detenido, sino a “retrasos institucionales” (cinco meses se tardó en completar los autos, “varios meses” en denegar dos mociones anteriores a la sentencia y demora en la fijación de la vista para dictar sentencia). Finalmente, se condena al acusado a siete años de prisión, cuatro de ellos con la sentencia en suspenso.

A la vista de lo anterior, el condenado impugna la sentencia basándose en la “speedy trial clause” garantizada en la sexta enmienda de la Constitución, según la cual “en toda causa criminal el acusado gozará del derecho a un juicio rápido y público ante un jurado imparcial del distrito y estado en que el delito se haya cometido.” Sin embargo, esta pretensión es desestimada por el Tribunal Supremo de Montana, quien sostiene que el ámbito objetivo de dicha enmienda se extiende únicamente desde la detención hasta la condena o absolución, pero no se extiende al tiempo que media desde la condena hasta la sentencia. El asunto llega al Tribunal Supremo.

Pues bien, en su breve sentencia, el Alto Tribunal desgrana las tres fases del proceso penal y las protecciones y garantías que el texto constitucional ofrece en cada una de ellas. Así, es posible distinguir tres “discrete phases” en los procedimientos criminales, en cada una de las cuales existen mecanismos de garantía distintos y específicos en función del estadio en que se encuentre la causa:

1.- En la primera fase, “el Estado efectúa las investigaciones tendentes a determinar si puede arrestarse y procesar a un sospechoso”. Es, por tanto, un lapso de tiempo que comprende desde la comisión o conocimiento de los hechos hasta la detención física e imputación del sospechoso. En este primer estado, que podría denominarse fase preprocesal o policial, las normas legales “ofrecen una protección básica frente a las dilaciones, con la cláusula de protección debida a modo de salvaguarda fundamentalmente contra actuaciones ilegales en la investigación.”

2.- La segunda fase, en la cual “una vez imputado, el sospechoso es acusado, pero se le presume inocente hasta la condena en juicio o asunción propia de culpabilidad.” Según el Tribunal Supremo, “La cláusula de procedimiento sin dilaciones de la sexta enmienda rige en esta segunda fase: desde el arresto o procesamiento hasta la condena. Nuestros precedentes dejan claro que este derecho constitucional no entra en juego hasta el inicio de esta fase, esto es, cuando se detiene o acusa formalmente al sospechoso.” En esta fase, “al acusado se le protege con la presunción de inocencia, piedra angular y principio axiomático y elemental en cuyo cumplimiento descansa la base de la administración de justicia criminal. La cláusula de procedimiento sin dilaciones protege dicha presunción evitando encarcelaciones indebidas y opresivas anteriores al juicio…minimizando la ansiedad y preocupaciones inherentes a toda acusación pública…”

3.- La última de las fases se extiende “desde la condena hasta que el Tribunal impone la sentencia.” En esta última fase ya no rige la presunción de inocencia, pero ello no implica que “el condenado carezca de protección alguna frente a dilaciones indebidas en estos momentos.” Y aunque la protección en este caso radica en otro principio, en el due process, y no en la speedy trial clause y no constitucional, la sentencia recuerda que “tras la condena, el derecho del procesado a la libertad, aunque disminuido, aún está presente, pues mantiene el interés en que el procedimiento seguido a la hora de dictar sentencia sea fundamentalmente justo

La sentencia, de la cual ha sido ponente Ruth Bader Gisburn, hace un recorrido por la historia y los objetivos de la “speedy trial clause” recogida en la sexta enmienda y en la cual el acusado basaba su pretensión. El Tribunal deja bien claro que ese principio constitucional no se extiende a la última de las fases, dada principalmente su finalidad, que es la de proteger a un acusado hasta tanto su presunción de inocencia sea enervada por confesión de culpabilidad o por condena. Por el contrario, “De existir discrepancias fácticas a la hora de sentenciar, no afectan al elemento culpabilístico, sino que las mismas se circunscriben de verificar si la resolución judicial se encuentra dentro de los límites mínimos y máximos.” Por tanto, a la hora de desestimar el recurso, el Tribunal lo hace por motivos formales y sin entrar en el fondo: el acusado se había amparado en la cláusula de dilaciones indebidas, que no rige en la última fase del procedimiento criminal, donde rige la cláusula del proceso debido. Por ello, y dado que el acusado “no esgrime pretensión alguna relacionada con el proceso debido, no efectuamos manifestación alguna en cuanto a las posibilidades existentes en caso de haber invocado el principio más adecuado.

 

Una buena prueba de que la elección del precepto constitucional sí importa a la hora de fundamentar vulneraciones de principios con base en la carta magna.

UNA CURIOSA MEDIDA DE PRESIÓN DE LOS ABOGADOS EN EL NUEVA YORK DEL SIGLO XVIII.

Court room

En el primer capítulo del libro Life of John Jay, publicado en 1833 por William Jay (hijo del personaje biografiado) se contienen varios datos interesantísimos para conocer la vida de quien fuera el primer chief justice. Es cierto que la relación de parentesco que unía al autor del libro con la persona cuya vida pretendía dar a conocer al gran público podría viciar a la obra de juicios de valor subjetivos, pero el autor ya se curaba en salud en las páginas introductorias, al advertir a los lectores que: “La relación del autor con la persona biografiada puede influir en sus opiniones, pero los hechos narrados son ciertos, y de ellos puede extraer el lector sus propias conclusiones.”

En el primer capítulo de la obra, dedicado a la infancia y a los estudios de John Jay, puede encontrarse un curiosísimo episodio que demuestra hasta qué punto las medidas tomadas por los abogados, tomadas sin organización corporativa alguna que teóricamente les defendiera, podían influir notablemente en la comunidad jurídica. Se trata de una situación que William Jay reconoce que en su propia época (es decir, apenas ochenta años después de que tuviera lugar el episodio narrado) parecería extraordinaria. Situémonos temporalmente. Nos encontramos en los primeros años de la década de los sesenta del siglo XVIII, y John Jay tiene decidido que va a orientar sus estudios superiores hacia el mundo del Derecho. No obstante, entonces surge un grave inconveniente que demuestra hasta qué punto a mediados del siglo XVIII la abogacía de todo un vasto territorio podía estar condicionada por quienes la ejercían. Transcribimos literalmente el párrafo en el que se narra el evento en cuestión:

The members of the bar in New York were then few in number; and actuated by an unworthy desire to secure to themselves, as far as posible, the whole legal practice of the colony, they enter into an agreement with each other not to take into their offices as clerks any young men who intended to enter the profession. Mr. Jay´s father too timely measures to secure for his son in England that legal education which was thus denied to him in his own country; and preparations were made for sending John to London as son as he should leave college. Shortly before this period arrived, the agreement we have mentioned was abandoned; whether because it was found imposible to enforce it, or because its authors shrank from the odium it excited, is now unknown (El número de abogados ejercientes en Nueva York era muy reducido. Animados por un indigno deseo de asegurarse, en la medida de lo posible, el ejercicio total de la profesión en la colonia, llegaron al acuerdo de no admitir en sus despachos como pasantes a jóvenes que pretendiesen ejercer la profesión. El padre de Jay no perdió tiempo en asegurar para su hijo en Inglaterra la educación que se le denegaba en su propio país, y se iniciaron los preparativos para enviar a John a Londres tan pronto finalizase sus estudios colegiales. Sin embargo, poco antes de que llegase ese momento, se abandonó el acuerdo mencionado, desconociéndose a fecha de hoy si ello fue debido a la imposibilidad de llevarlo a cabo o por el odio que la medida acarreó a sus autores)

Con independencia de la opinión que uno pueda tener de la medida adoptada y de los criticables fines que la misma perseguía, lo cierto es que de este episodio pueden sacarse varias conclusiones:

1.- En el Nueva York de mediados del siglo XVIII, para ejercer la abogacía era preciso e indispensable haberse curtido de forma práctica mediante la estancia durante cierto tiempo como pasante en uno de los despachos de abogados de la colonia. De ahí que la imposibilidad de un joven de acceder a un despacho de la localidad le obligase a tener que mudarse para realizar la pasantía en otra localidad. Quienes no tuviesen la posibilidad de desplazarse otra colonia, o careciesen de la inmensa suerte que poseía John Jay de permitirse incluso los estudios en la por entonces aún metrópoli, estaban condenados a no poder ejercer.

2.- La solidaridad entre los miembros de la abogacía fue total. Como puede extraerse de la narración, no hubo ni una sola excepción, todos actuaron de consuno y durante un cierto tiempo nadie tomó a su cargo pasantes, cercenando así la incorporación de nuevos abogados al territorio. Y no consta que existiese institución colegial encargada de representar o defender los intereses de la profesión, aunque fuese desde el punto de vista estrictamente teórico.

3.- Aunque William Jay finaliza irónicamente la narración, parece evidente que el cese de la medida debió tener más bien su causa en el rechazo que la misma debió de causar en determinadas capas de la población, y no en la imposibilidad de llevarla a cabo. Y ello por una razón fundamental: que la misma tenía visos de prolongarse en el tiempo lo muestra el hecho, reconocido por el propio autor, que la familia de John Jay había iniciado los preparativos para que éste pudiera ejercer en Inglaterra. Carecería de sentido tomar una medida de tal calibre (la distancia que separaba Nueva York e Inglaterra aunque físicamente continúa siendo la misma en términos kilométricos, era mucho más acentuada dados los medios de transporte existentes en el siglo XVIII, limitados al barco y el carruaje) si el acuerdo hubiese sido impugnado judicialmente o tuviese visos de ser anulado. Más bien lo que ocasionó el abandono de la medida fuese la presión de la élite colonial, derivada de que muchos de los hijos de esa élite habían decidido dedicarse profesionalmente a la abogacía, la que puso fin a tal situación.

Compárese esa situación con la que se vive en la actualidad. La masificación que existe en la abogacía impide llegar a un acuerdo sólido incluso cuando se pretende lograr una aspiración no sólo legítima, sino objetivamente justa. La situación que viven los letrados que prestan el servicio de asistencia jurídica gratuita, literalmente abandonados por todos (incluyo aquí no sólo a la Administración -lógicamente la gran beneficiaria de un servicio que presta a coste ridículo- sino a Colegios de Abogados, Fiscalía y, sobre todo, Tribunales de Justicia y sus titulares) se agrava por el hecho de que no se puede tomar medida alguna, no sólo por la propia insolidaridad que anida en el colectivo (el tan acusado corporativismo no deja de ser una ficción en la actualidad) sino porque cuando éste logra salvar la división interna y se adopta una medida con posibilidad de que tenga trascendencia efectiva, de inmediato las Corporaciones profesionales y la Administración proceden a hacer causa común contra los abogados, con la entusiasta colaboración del Ministerio Fiscal y de los Tribunales que, en esta ocasión, no dudan incluso en utilizar argumentos que no se atreven a esgrimir en causas similares. Baste recordar el precedente de la huelga de funcionarios, que pese a tener la Administración de Justicia paralizada durante más de dos meses, no cesaron de recibir el apoyo expreso de jueces y fiscales.

Y es que, en ocasiones, el pasado puede ofrecer alguna que otra lección al presente. Porque aunque los fines pretendidos por los abogados coloniales a mediados del siglo XVIII fuese reprochable, no cabe duda que en cuanto a efectividad, las medidas adoptadas fueron indudablemente exitosas.