EL LABERINTO DE DELIMITACIÓN COMPETENCIAL EN EL CONTENCIOSO: ESPAÑA v USA.

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Una de las mayores dificultades que plantea el ordenamiento jurídico español desde el punto de vista procesal contencioso-administrativo es la vinculación entre el órgano autor del acto impugnado y el órgano jurisdiccional que ha de resolver la impugnación. De ahí el auténtico caos existente, que ilustran a la perfección los artículos 8 a 12 de la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, con sus sucesivas reformas. A dicho criterio general se superpone otro, cual es la naturaleza del propio acto impugnado, que en ocasiones prevalece sobre el propio órgano autor.

Ilustremos lo anterior con varios ejemplos. Si se impugna judicialmente la liquidación del Impuesto del Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana efectuada por un Ayuntamiento, el órgano jurisdiccional competente es el juzgado de lo contencioso-administrativo, en virtud del artículo 8.1; sin embargo, si lo que se impugna es la propia ordenanza fiscal reguladora del tributo aprobada por ese mismo Ayuntamiento, el órgano competente será la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia. Si lo que se trata de impugnar es una licencia urbanística otorgada por un Ayuntamiento, evidentemente regresaremos de nuevo a la competencia general de los juzgados de lo contencioso-administrativo por mor del citado artículo 8.1, mientras que si lo que se trata de cuestionar ante los órganos jurisdiccionales es la adecuación a Derecho del planeamiento urbanístico, el asunto “salta” del juzgado a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior, dado que el precepto citado excluye de forma expresa los instrumentos de planeamiento como materia propia de los juzgados.

El legislador y los propios órganos jurisdiccionales juegan en ocasiones alegremente con estos dos criterios para utilizarlos en beneficio propio. Así, por ejemplo, cuando la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo rectificó su jurisprudencia anterior y pasó a considerar las Relaciones de Puestos de Trabajo como un acto administrativo en vez de como una disposición general, sin duda alguna tuvo muy en cuenta la delimitación competencial para, con esa aparente “degradación”, aligerar las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, que así verán su agenda notablemente disminuida. De igual forma, si impugnada una disposición de carácter general ante los órganos jurisdiccionales del orden contencioso-administrativo, el autor de la misma ve peligrar su existencia, siempre puede utilizar raudo la ayuda del legislador para que una norma con rango de ley asuma el contenido de la disposición impugnada. Con ello se alzará un muro insalvable para la jurisdicción ordinaria, dado que el enjuiciamiento de las normas con rango de ley corresponde en exclusiva al Tribunal Constitucional. Pero es que, además, dado que la impugnación directa de los instrumentos normativos de rango legal tiene notablemente restringida la legitimación activa en cuanto a su impugnación directa, la única vía posible para que se enjuicie dicha norma legal no es otra que el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad.

Tal situación es desconocida en la otra orilla del Atlántico, donde no sólo no existe complicación alguna en cuanto al órgano jurisdiccional competente, sino que no existe riesgo alguno en cuanto al orden jurisdiccional, puesto que únicamente existen tres tipos de órganos integrantes del poder judicial estadounidense: Juzgados de distrito, Tribunales de Apelación y Tribunal Supremo; y los tres conocen de cualquier asunto, materia y, además, impugnación de normas de todo tipo o rango, quedando únicamente extramuros de su conocimiento la propia Constitución federal. Ello supone que únicamente mediante una rectificación del más alto nivel, es decir, de rango constitucional, puede desvirtuar una resolución judicial dictada por el Tribunal Supremo. Y esto es así desde el propio nacimiento de los Estados Unidos como nación.

En febrero de 1793, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos resolvió el caso Chisholm v. Georgia, donde sostuvo que los estados podían ser demandados ante la jurisdicción federal, sin que pudiesen ampararse en su soberanía a modo de escudo protector frente a la acción de los órganos judiciales. Los más incisivos en este aspecto fueron el chief justice John Jay y James Wilson, llegando este último a afirmar textualmente: “A los efectos de la unión, Georgia no es un estado soberano.” La doctrina jurisprudencial era clara, y únicamente pudo ser dejada sin efecto mediante una reforma constitucional, en concreto mediante la decimoprimera enmienda, según la cual: “No debe interpretarse el poder judicial de los Estados Unidos para extenderlo a cualquier proceso en derecho o equidad, iniciado o perseguido hacia uno de los Estados Unidos por ciudadanos de otro Estado, o por ciudadanos o súbditos de cualquier estado extranjero.”

Por tanto, la únicas únicas modificaciones o reformas inatacables ante los órganos jurisdiccionales son las que sufre la propia Constitución federal. Ahora bien, inatacables no quiere decir que no sean interpretables, o que se les pueda dar una u otra lectura, una mayor o menor extensión. Así, por ejemplo, en el caso Barron v. Baltimore (32 US 243 [1833]), el Tribunal Supremo sostuvo que las diez primeras enmiendas (que integran el denominado Bill of Rights) únicamente eran de aplicación al gobierno federal, pero no a los estados que lo integraban; no obstante, a partir del caso Gitlow v. New York (268 US 365 [1925]) se inició una rectificación jurisprudencial y a través de un proceso conocido jurídicamente como incorporacion, uno de suyos últimos estadios tuvo lugar en el caso McDonald v. Chicago (561 US 742 [2010]) se entiende que los derechos constitucionales recogidos en la constitución federal vinculan igualmente a los estados. Igualmente, las denominadas “enmiendas de la reconstrucción” (la decimotercera a la decimoquinta), es obvio fueron aplicadas desde el principio, pero la interpretación o alcance que se dio a las mismas varió notablemente a lo largo del tiempo, y aún hoy existe la división ideológica entre los partidarios de una interpretación restrictiva o amplia de las mismas.

Una última cuestión. Las reformas de la constitución federal son inatacables desde el punto de vista jurídico, pero no así las de los estados. Un buen ejemplo de ello lo tenemos en el devenir jurídico de la denominada Proposition 8, una reforma de la constitución del estado de California que elevaba a rango constitucional la definición del matrimonio como unión entre personas de distinto sexo, enmienda que se había aprobado como reacción expresa a pronunciamientos judiciales favorables al matrimonio homosexual. Dicha modificación constitucional fue impugnada ante el Juzgado Federal del Distrito Norte de California, que en su resolución judicial anuló la reforma de la constitución estatal por vulnerar la decimocuarta enmienda constitucional; decisión que fue confirmada por el Tribunal de Apelaciones del Noveno Circuito y, ulteriormente, por el propio Tribunal Supremo en el caso Holingsworth v. Perry. Es decir, que un simple juzgado federal (el escalón más bajo de la pirámide judicial estadounidense) anuló en una sentencia nada menos que la reforma constitucional de un estado. Una reforma que había sido ratificada, además, mediante referéndum y que había sido apoyada por 7.001.084 votos favorables (lo que suponía un porcentaje del 52,24% de los votantes) frente a 6.401.482 (47.76%), habiendo concurrido a la votación el 79,42% de la población censada.

Queda claro, pues, que unas retorcidas e intrincadas normas sobre “competencia” no implican de forma necesaria que el sistema sea “competente”, sino más bien lo contrario, a no ser que entendamos el término en el sentido de “competición”, a ver qué juzgado o tribunal es el que se lleva finalmente el gato al agua.

A veces me pregunto sinceramente cómo es posible que un sistema como el norteamericano donde únicamente existen tres niveles en la planta judicial, donde no existe la división en órganos jurisdiccionales puede funcionar tan razonablemente bien. Y como en nuestro país se extrema en ocasiones hasta el ridículo la complejidad, el formalismo, los requiebros y las sutilezas; remito al lector a que eche un vistazo al artículo 10 de la Ley 29/1998 de 13 de julio para que pueda contemplar un ilustrativo ejemplo de dicha afirmación.

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EL ROL DE LOS TRIBUNALES EN UNA DEMOCRACIA MODERNA: REFLEXIONES DEL JUEZ STEPHEN BREYER.

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Corrían los años finales de la década de los ochenta en el siglo XVIII cuando tuvo lugar un intercambio de impresiones entre Richard Spaight y James Iredell con motivo de una sentencia de un tribunal del estado de Carolina del Norte que había declarado inconstitucional una ley aprobada por el legislativo. Spaight reconocía que algunas de las normas legales aprobadas eran, ciertamente, cuestionables, pero que los órganos jurisdiccionales carecían de la facultad de declarar la inconstitucionalidad de los textos aprobados por el órgano representativo de la voluntad popular. Iredell, uno de los padres fundadores y futuro juez del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, articuló una sólida defensa de las potestades jurisdiccionales alertando sobre las consecuencias que para la libertad individual tendría el sentir mayoritario popular no estuviera sujeto a control alguno. En concreto, sus palabras fueron las siguientes:

Si no existiese un control sobre las pasiones populares, el sistema se encontraría en el mayor de los peligros. Como la mayoría tendría el poder en sus manos, se cuidaría bien de sí misma; pero en qué situación se encontraría la minoría, si el poder de aquélla careciera de límites?

Iredell manifestaba así su recelo hacia la “tiranía de las mayorías”, y su confianza en los Tribunales como órganos de control que estuviesen sometidos únicamente al ordenamiento jurídico, sin que hubieran de regirse por el sentir popular, sino orientarse únicamente por el ordenamiento jurídico vigente.

Dos siglos y medio más tarde, otro juez, en este caso el actual chief justice John Roberts, coincidía con dichas afirmaciones al ser preguntado sobre las manifestaciones que con frecuencia tenían lugar en la plazoleta sita ante la puerta principal de entrada del edificio donde el Tribunal Supremo tiene su sede. Roberts partía del derecho absoluto de los ciudadanos a manifestarse con objeto de explicitar sus puntos de vista, un derecho que, siempre y cuando se ejerciese pacíficamente y sin violencia, estaba garantizado por la primera enmienda constitucional. Pero también incidió en que los jueces tienen la obligación de resolver los asuntos con el ordenamiento vigente como único norte y guía, profundizando aún más al decir que determinados asuntos no podían juzgarse al calor popular debido al apasionamiento que provocan y que, en ocasiones, nubla el entendimiento.

En el año 2010 Stephen Breyer, uno de los jueces del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, sacaba al mercado el libro Making our democracy work: a judge´s view. En el mismo intenta ofrecer su particular visión del rol que los jueces ostentan en una democracia moderna. En la primera parte, titulada significativamente “La confianza del pueblo”, el autor trata de abordar una cuestión: “la voluntad del pueblo de aceptar las decisiones judiciales como legítimas”, lo cual efectúa a contrario sensu abordando ciertos episodios tasados en la historia constitucional americana donde el pueblo o alguna de las autoridades rehusaron llevar a efecto las resoluciones judiciales y las desastrosas consecuencias que ello acarreó al sistema. Es altamente ilustrativa la frase con la que abre la primera parte y que vale por todo un tratado:

Los esfuerzos de la Constitución por asegurar una democracia constitucional en la práctica poco significarían si el público ignorase libremente las interpretaciones de la misma que no fuesen de su gusto.”

Profundizando aún más, Stephen Breyer (que, recordemos, es uno de los jueces que integran el ala liberal, y no la conservadora del Tribunal Supremo), efectúa la siguiente reflexión:

Algunas decisiones deben tomarse antidemocráticamente; por ejemplo, el juicio penal de un acusado impopular. Los derechos del acusado son derechos que puede ejercer frente a la voluntad popular, y otros derechos constitucionales tienen las mismas características. Nuestro sistema de gobierno democrático no es una democracia mayoritaria pura, sino una democracia mayoritaria con límites establecidos por nuestra estructura constitucional y por derechos que la Constitución garantiza a los individuos y minorías contra el deseo de las mayorías. Mas aún, la mayor parte del pueblo comprende que los gobiernos democráticos, como cualquier gobierno, necesita estabilidad; y la estabilidad es incompatible con un sistema legal cuyo contenido varíe diaria y directamente en función de los cambios de la opinión popular” (el subrayado es original de Breyer).

Una de las características de los Estados Unidos es que la gente puede manifestar su discrepancia e incluso su rechazo en relación a determinadas resoluciones judiciales, pero jamás se ha pasado por la cabeza a nadie cuestionar la legitimidad de los jueces y mucho menos manifestar en público el no acatamiento de la sentencia y la negativa a ejecutarla. ¿Cuál es el secreto que ha llevado a dicha situación? Breyer confiesa que ese interrogante se lo planteó la máxima autoridad judicial de una nación africana, y la respuesta ofrecida fue la siguiente:

No hay ningún secreto, ni palabras mágicas en el papel. El cumplimiento de la ley es cuestión de costumbre, de hábito, de compartir sabiamente la convicción de cómo tanto quienes están en el gobierno como el pueblo actuarían cuando se encuentran con una decisión judicial de la que discrepan fuertemente.”

Y más adelante ofrece un ejemplo concreto y actual de una reacción de discrepancia frente a una sentencia que, pese a todo, fue públicamente aceptada de forma incuestionable incluso por el propio derrotado: el caso Bush v. Gore. Breyer reconoce irregularidades en el procedimiento de votación que cuestionaban la ecuación un hombre-un voto (debido a diferencias de criterio en cada una de las mesas electorales) y reconoce que fue partidario de estimar parcialmente el recurso de Bush, anulando la decisión del Tribunal Supremo de Florida, pero no de detener el recuento, sino devolviendo el asunto a los órganos estatales para que fijaran un criterio unánime que se aplicase a todas las mesas y a efectuar un recuento con todas las garantías. No obstante, lo decisivo es el siguiente párrafo:

No es la cuestión en este momento decidir si la sentencia fue correcta o no. Si tanto yo como otros tres miembros del Tribunal creímos que la decisión fue muy incorrecta, también lo hicieron millones de americanos. Al propósito que nos ocupa, sin embargo, fue lo que sucedió después. Gore, el candidato derrotado, ordenó a sus seguidores que no atacasen la legitimidad de la sentencia. Y a pesar de la gran importancia de la misma, las fuertes discrepancias sobre sus razonamientos y los fuertes sentimientos sobre la intervención judicial en la materia, tanto Demócratas como Republicanos acataron cumplieron con la sentencia. Lo hicieron pacíficamente, sin necesidad de tropas como en Little Rock, sin protestas masivas y violentas. El líder del Senado, Harry Read, miembro del Partido Demócrata, sostuvo después que la voluntad popular de cumplir con el ordenamiento jurídico tal y como había sido interpretado por el Tribunal constituyó el hecho más destacado del caso, aunque no haya sido tan destacado.”

En definitiva, que el respeto a las decisiones de los órganos judiciales es una cuestión de hábito, de tradición. Lo mismo que el cumplir voluntariamente con las sentencias. De igual manera que el respeto a la independencia judicial.

Por ello, un país donde existe un dicho según el cual “hecha la ley, hecha la trampa”; un país donde tradicionalmente se han articulado incluso a nivel legislativo unas denominadas “válvulas de seguridad” para evitar la ejecución de sentencias contrarias al poder público; un país donde dirigentes políticos manifiestan alegremente y sin consecuencia alguna que no obedecerán determinadas resoluciones judiciales que no sean de su agrado; y, sobre todo, un país donde en caso de disgusto popular frente a una resolución judicial en vez de calmar los ánimos el propio titular de la cartera de justicia se ponga al frente de la masa no discrepando jurídicamente de la sentencia (lo que, aun cuando impropio del cargo que ocupa, podría ser aceptable) sino sembrando dudas sobre la propia capacidad personal del juez efectuando manifestaciones gratuitas sin prueba alguna, podrá tener una democracia consagrada a nivel normativo, pero es bastante más cuestionable que la tenga implantada a nivel social.

UN JUEZ ESTATAL DE NUEVA YORK NO CONSIDERA DISCRIMINATORIO QUE UN BAR REHÚSE EL SERVICIO A UN SIMPATIZANTE DE DONALD TRUMP.

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Ayer día 25 de abril de 2017 los medios de comunicación estadounidenses se hacían eco de una noticia que, de forma nada sorprendente, sus homólogos españoles silenciaron. Los titulares de la noticia en cuestión eran los siguientes: “Judge: Bars are allowed to throw up Trump supporters” (El juez avala que los bares puedan expulsar a simpatizantes de Trump). Según consta en el texto de la noticia, un ciudadano que portaba una gorra con el lema “make America great again” (el lema de campaña de Donald Trump) entró en un establecimiento hostelero de la cadena The Happiest Hour, y según el denunciante, el personal del establecimiento se negó a atenderle argumentando que: “Anyone who supports Trump -or believes in what you believe- is not welcome here! And you need to leave right now because we won´t serve you!” (Cualquiera que apoye a Trump -o crea en lo que usted cree- no es bienvenido aquí. Y debería marcharse ahora, porque no vamos a servirle. El ciudadano en cuestión, ofendido por la discriminación sufrida, interpuso un procedimiento judicial, al que se opuso la defensa del establecimiento argumentando que la constitución únicamente protege la libertad de las creencias religiosas, no de las políticas y que “apoyar a Trump no es una religión.” Según nos indica la noticia, el juez David B. Cohen, acogió dicha tesis y desestimó la demanda porque, según recoge la noticia, “la ley no ofrece protección contra la discriminación política.” (sic).

Confieso que, pese a haberlo intentado, no he podido localizar la sentencia, pero la argumentación me parece jurídicamente discutible. Porque, en efecto, la primera enmienda limita su ámbito de aplicación a la libertad religiosa. Pero la decimocuarta enmienda constitucional contiene la denominada equal protection clause, que ha sido utilizada como palanca para eliminar determinadas barreras dicriminatorias en asuntos que nada tienen que ver con la religión; un buen ejemplo lo tenemos en el caso Masterpiece Cakeshop v. Colorado, pendiente de resolución ante el Tribunal Supremo, donde se estimó la denuncia de dos personas frente a un establecimiento que se negó a elaborarles un pastel de bodas porque no realizaba venta de dichos productos a personas del mismo sexo. Y, hasta donde se alcanza al redactor de estas líneas, la homosexualidad hoy por hoy no es una religión.

Pero hay algo que tampoco saldrá en los medios de comunicación. Una de las ventajas que tiene el sistema estadounidense frente al español es que, sin mucha dificultad, uno puede encontrar información profesional del juez. En este caso, la propia página web del poder judicial neoyorkino nos permite acceder a la biografía profesional de David B. Cohen, el juez titular del Juzgado del Condado de Nueva York que ha resuelto dicho asunto. Bien es cierto que dicha información no es otra que la suministrada por el candidato, pero en la misma se incluyen, junto a datos estrictamente profesionales (como que estudió en la Universidad Benjamin Cardozo, que se incorporó como abogado en Nueva York en 1993 -un año antes en Nueva Jersey- y que ejerció en la fiscalía del estado), un hecho muy curioso: en su ficha se constata expresamente que es miembro del Partido Demócrata.

Todo apunta a que dicho asunto, si el ciudadano en cuestión tiene tiempo y ganas, el asunto finalizará más tarde o más temprano en el Tribunal Supremo, porque en efecto, aunque el asunto se haya ventilado ante un órgano estatal, dado que existe una clara vulneración de la equal protection clause de la Constitución federal, es posible que se produzca el salto de una jurisdicción a otra.

De todas formas, hay algo verdaderamente preocupante, y es la extensión por todo el orbe de lo que podríamos denominar derecho de autor, según el cual determinados comportamientos no son buenos o malos per se, es decir, por su naturaleza, sino en función de las personas que los cometen o frente a quien se cometen. Veamos dos ejemplos:

Primero.- La negativa de un establecimiento a servir un pastel de bodas a una pareja de personas del mismo sexo se considera un comportamiento gravemente discriminatorio y, como tal, sancionable; sin embargo, la negativa de un establecimiento a servir a una persona simplemente por llevar una gorra de apoyo a Trump es legítimo. Cabría legítimamente preguntarse cual hubiera sido el tratamiento de los medios si el establecimiento hubiera negado la atención a un partidario de Hillary Clinton.

Segundo.- En muchas ocasiones se hace referencia a los jueces “nombrados por presidentes republicanos.” Los jueces son, en efecto, nombrados por el presidente, pero ello en modo alguno condiciona su actuación, pues han existido jueces nombrados por demócratas que han hecho gala de un carácter muy conservador (por ejemplo, Byron White) y jueces nombrados por republicanos que, por el contrario, se han mostrado avanzados (John Paul Stevens y David Souter). Pero en este caso nos encontramos ante un juez que, dicho sea en su honra, no ha ocultado que es no sólo simpatizante, sino miembro del Partido Demócrata. En modo alguno es cuestionable su actuación por dicha circunstancia (la crítica que hemos hecho se basa única y exclusivamente en cuanto al fondo o razonamiento esgrimido, no por la ideología del juez9, pero sí llama la atención que los medios no hayan “reparado” en tal circunstancia, pese a ser pública. ¿Hubiesen actuado de tal forma si un juez republicano hubiese considerado que no es discriminatorio rehusar el servicio a una persona por ser partidaria de Hillary Clinton?

Veremos cómo finaliza este asunto.

DEMOCRATIC NATIONAL COMMITTEE v RUSSIAN FEDERATION. VERDADES Y MENTIRAS SOBRE EL “CULEBRÓN” DEL CIBERATAQUE RUSO

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Corría el mes de enero de 1807 cuando el presidente de los Estados Unidos, Thomas Jefferson, hacía público nada menos que ante el Congreso de los Estados Unidos la existencia de un complot para separar de la Unión parte de los territorios occidentales (en concreto, la Luisiana, cedida por Francia en 1803, y que aún no se había dividido territorialmente en estados), y expuso la trama ocultando el nombre de los participantes, excepto el de su instigador, nada menos que su antiguo vicepresidente, Aaron Burr, cuya culpabilidad, según Jefferson, “estaba fuera de toda duda”, elogiando la labor del gobernador de Luisiana, James Wilkinson, a quien llegó a calificar como “auténtico caballero” y “patriota”. Jefferson cometió la imprudencia de efectuar tales manifestaciones, dotándolas además de rango oficial al hacerlo nada menos que en un mensaje ante el legislativo, antes de que Burr fuera sometido a juicio. Pero, además, es que su relato de los hechos mezclaba acontecimientos ciertos con simples rumores sin confirmar y, lo que acabó siendo mucho más grave, descansaba única y exclusivamente en el testimonio de Wilkinson, cuyo “patriotismo” se demostró tan acendrado que acabó descubriéndose que trabajaba para la corona española, y toda su actuación pretendía encubrir en realidad su condición de agente a sueldo de los españoles. En el pleito, celebrado en el Tribunal de Circuito de Virginia, la desesperación de Jefferson fue tal que llegó a ofrecer cartas de perdón en blanco a quienes testificasen contra Burr, y algunas de las pruebas aportadas contra el acusado se demostraron falsas, por no decir de la dudosa fiabilidad de algunos de los testimonios. El resultado del caso United States v. Burr fue de “no culpable”.

Viene la anterior disertación histórica a raíz de una noticia que los medios de comunicación españoles, cómo no, difundieron a bombo y platillo con el rigor que en ellos es habitual a la hora de difundir informaciones relativas a los Estados Unidos en general y a Donald Trump en particular: los Demócratas habían interpuesto una demanda frente a éste por el tan manido asunto de la interferencia rusa en las elecciones presidenciales de 2016. Pues bien, dada la ínfima, por no decir nula fiabilidad que la prensa audiovisual y virtual española merece al humilde redactor de estas líneas en lo que respecta a las informaciones relativas a lo que acontece en la orilla occidental atlántica, optó por buscar la información en la misma fuente y, en efecto, no fue muy difícil acceder a la demanda del caso Democratic National Committee v. The Russian Federation et al., presentada en el Juzgado Federal del Distrito Sur de Nueva York. El lector interesado puede consultar aquí dicho documento, interesantísimo aun cuando sea para contrastar la diferencia que a nivel formal separa las demandas estadounidenses de las españolas.

Pues bien, una vez leídas las sesenta y seis páginas (incluidas la carátula, el índice y las notas -que en lugar de estar a pie de página se sitúan en las hojas finales-) uno tiene la sensación de que nos encontramos ante la misma situación que Jefferson en el caso Burr. Orillando las cuestiones estrictamente procesales y respecto al fondo del asunto, en cuanto al relato de hechos se entremezclan datos ciertos con simples noticias aparecidas en prensa que no han sido oficialmente confirmadas ni procedimentalmente acreditadas, pero que se incorporan al relato fáctico como hechos probados. Paso a resumir a continuación lo que considero interesante de dicho documento:

Primero.- Para empezar, es absolutamente falso que se haya demandado a Donald Trump, ni en su calidad de presidente de los Estados Unidos ni a nivel estrictamente particular. Es cierto que entre los demandados se encuentra su hijo, Donald Trump jr., y la organización electoral de apoyo a Trump (“Donald Trump for President, Inc”), lo que, forzando mucho la interpretación, podría considerarse como una acción indirecta contra aquél. Pero lo cierto es que formalmente no aparece como demandado y, por tanto, una eventual sentencia en dicho procedimiento no tendría efecto alguno frente a Trump, por lo menos no a nivel procesal.

Ya tenemos, pues, una primera muestra del rigor habitual de la prensa española: se dice que los demócratas inician un pleito contra Trump cuando entre los múltiples demandados no se encuentra Trump. Aunque sí se encuentran, por ejemplo, Wikileaks, Julian Assange, o el Estado Mayor de las Fuerzas Armadas de la Federación Rusa, entre otros.

Segundo.- Algunos medios van más allá y, tocando de oído, comparan el asunto con el caso Watergate, cuando la similitud entre ambos es la misma que existe entre un elefante y un simio. El caso Watergate fue un intento de espionaje cuya iniciativa partió de la propia Casa Blanca, mientras que en el presente caso la propia demanda reconoce ya en el primer párrafo (es decir, que no ha de esforzarse mucho un lector para aseverar esta circunstancia) que la iniciativa es única y exclusivamente rusa, sin que los republicanos hayan tenido nada que ver en cuanto a su origen, y a los que se imputa incorporarse a una iniciativa en marcha (párrafos 1 a 3 de la demanda).

Tercero.- Conviene, como punto de partida, despejar una incógnita. En ningún párrafo de los sesenta y seis folios de la demanda se imputa a los demandados de difundir o sostener informaciones falsas, sino de publicar información interna de los demócratas, a las que se habría accedido de forma ilegal. Esta es la auténtica clave del asunto: no nos encontramos ante la difusión de datos o imputaciones falsas frente a la candidata demócrata, sino ante la simple publicación de información confidencial a la que se habría accedido ilegalmente. Las consecuencias jurídicas son muy distintas en ambos casos.

Cuarto.- En el párrafo sexto de la demanda se efectúa una afirmación sorprendente: “El ciberataque ruso al Comité Demócrata Nacional se inició semanas después de que Trump anunciase su candidatura a la Presidencia de los Estados Unidos en Junio de 2015. Y, a los pocos meses, Servicios de Inteligencia Europeos comenzaron a informar a sus homólogos estadounidenses acerca de comunicaciones sospechosas entre los asociados de Trump y operativos rusos.” No se ofrece ninguna prueba de esta afirmación, que personalmente me chirría por varias circunstancias. En todo el tiempo que transcurre entre septiembre (dado que la demanda dice que la información se efectuó “a los pocos meses”, pongamos que haya sido en septiembre) de 2015 y las elecciones presidenciales de noviembre de 2016, si los Servicios Secretos tenían esa información, ¿Cómo es posible que no la pusieran en conocimiento de las autoridades pertinentes, y en especial del presidente de los Estados Unidos, que por entonces era el demócrata Barack Obama? ¿Por qué esta información no se hizo pública con anterioridad a las elecciones?

Por cierto, no deja de ser curiosa la afirmación del noveno párrafo de la demanda, que aun cuando recoja un hecho que pueda ser cierto es hilarante las consecuencias que se pretendan extraer del mismo. Resulta que el hecho de que el asesor “informal” (la demanda usa este término de forma expresa) de Trump hubiese sido invitado a la gala de aniversario de Russia Today en Moscú, donde “cenó en la misma mesa que Putin” pretenda reconducirse a una especie de contubernio frente a Hillary Clinton, es ciertamente hilarante. Por esa regla de tres, los miembros de una formación política española que aparecen retratados en actitud muy amistosa y cómplice al lado del Jefe del Estado de cierto país sudamericano, cuyos medios se caracterizan tanto por la constante actitud denigratoria frente al gobierno actual como por el apoyo incuestionable a la formación política a la que pertenecen los españoles en cuestión (algunos de los cuales, reconocieron expresamente haber recibido dinero del gobierno de dicho país por efectuar trabajos de consultoría), ¿debería interpretarse como un intento de interferencia en la política y en las elecciones españolas? Dejo la pregunta en el aire.

Quinto.- Los párrafos décimo y undécimo de la demanda inciden en lo que anteriormente decíamos. Incluso aunque se demostrasen ciertas las afirmaciones que en ellos se contienen, el comité de campaña de Trump (a quien de forma harto significativa ni se menciona en estos párrafos) se le imputa el ser beneficiario de información interna demócrata obtenida ilegalmente y no haberla comunicado a las autoridades federales. Información que habrían difundido los medios rusos y, ulteriormente, Wikileaks. Por cierto, el decimoquinto párrafo de la demanda habla de difusión de “sensitive proprietary documents” (es decir, documentación “sensible”), pero en modo alguno se cuestiona su autenticidad o certeza de su contenido.

Sexto.- Llega la hora de referirse a Donald Trump en persona. ¿Y qué es lo que se le imputa? Pues nada menos que el celebrar la publicación de la información interna de los demócratas y haber reconocido que: “I love wikileaks.” Ahora bien, de ahí a vincular estas simples afirmaciones a la traba va un amplio trecho, y los propios demandantes son tan conscientes que no se han atrevido a incluir personalmente a Trump entre los demandados con tan escasísima base fáctica.

Séptimo.- Los demandantes no se atreven a afirmar que tales acciones influyesen en el resultado electoral de las elecciones presidenciales, entre otras cosas porque uno de los documentos en los que se apoya, el informe conjunto hecho público por la C.I.A., el F.B.I y la N.S.A (que hemos glosado en un post anterior), nada indica sobre el particular.

Octavo.- La afirmación contenida en el vigesimoprimer párrafo de la demanda es sorprendente, y provoca auténtica hilaridad en alguien mínimamente familiarizado con el mundo estadounidense. Resulta que el daño que las acciones han causado al Comité Nacional Demócrata consistió en: “minar y distorsionar las facultades del Comité Demócrata Nacional para comunicar los valores y la visión del partido a la sociedad americana; sembrar la discordia en el Partido Demócrata en un momento en que la unidad del partido era esencial para lograr una victoria en las elecciones; y comprometer seriamente las comunicaciones internas y externas del Comité Demócrata Nacional.

Utilicemos la simple lógica. Cualquier ciudadano puede comprobar simplemente haciendo un barrido por internet que el noventa por ciento de los medios de comunicación eran absolutamente favorables a la candidata demócrata, y tan sólo la cadena Fox podía contarse entre los escasos apoyos mediáticos al republicano. No sólo los medios de comunicación de los grandes países occidentales, sino las propias autoridades de las naciones se volcaron de forma nada disimulada a favor de Hillary Clinton; quien, por cierto, es una de las personas más odiadas por la ciudadanía estadounidense y el representante de la casta política más corrupta de Washington. ¿Cabe sostener con un mínimo de racionalidad que Wikileaks y Russia Today tienen un poder de difusión y -lo que es más importante- de disuasión que el noventa por ciento de la prensa estadounidense y la práctica totalidad de los medios de comunicación de los países occidentales?

Noveno.- Aun cuando la demanda lo silencia, lo cierto es que el Partido Demócrata ya se encontraba dividido antes de los ciberataques rusos, y basta simplemente consultar reportajes efectuados entre simpatizantes demócratas que hicieron pública su intención de no votar a Hillary Clinton, porque consideraban mucho más presidenciable y con más opciones al senador Bernie Sanders. Y conviene no olvidar que un reportaje titulado Hillary, the movie, elaborado en 2008 en suelo americano y por ciudadanos americanos sin ninguna ayuda o influencia extranjera, ofrecía un ataque demoledor frente a la por entonces rival del senador Barack Obama por la candidatura demócrata a la nominación presidencial; film éste que, por cierto, fue el origen de una cadena de acontecimientos que finalizó con la sentencia Citizens United v. FEC. No se necesitaba, por tanto, ayuda foránea para mostrar el verdadero rostro de una de las personas más siniestras de la política americana.

Es doloroso no lograr una victoria, máxime cuando ésta se daba ya por descontada, y de ahí que sea no lógico, pero sí muy humano tratar de buscar responsables de la derrota en otro lugar. Y parece meridianamente claro que el Partido Demócrata, para quien las elecciones presidenciales de 2016 debían ser poco menos que un paseo militar, quedasen noqueados por la victoria de Donald Trump. De ahí que ante lo imprevisto de la situación, y dado que la práctica totalidad de los medios de comunicación estadounidenses habían apoyado a Hillary Clinton, hubiese que buscar responsables en algún sitio, lo mismo que sucedió en el referéndum del brexit. La respuesta de manual hubiera sido imputar la victoria de Trump (al igual que ulteriormente el brexit) a la población rural y poco informada, pero parece claro que no era suficiente.

En las elecciones presidenciales de 1876, cuando ante el conflicto constitucional que surgió a raíz de la disputa entre el voto compromisario en cuatro estados, los demócratas abogaron por crear una comisión paritaria Legislativo-Judicial para resolver el conflicto, y de ahí que se creara un organismo integrado por cinco Representantes, cinco Senadores y cinco Jueces del Tribunal Supremo. Cuando finalmente el republicano salió vencedor por un solo voto (ocho frente a siete), los demócratas cargaron las tintas contra el juez Joseph Bradley, uno de los integrantes (por cierto, in extremis, dado que el originalmente previsto, David Davis, para quitarse el muerto de encima renunció a su puesto para incorporarse como senador en su estado natal), a quien acusaron sin pruebas de haber mudado su voto tras recibir las visitas nocturnas de prominentes líderes y empresarios pro republicanos. Los demócratas callaron como muertos ante los innumerables fraudes electorales que habían cometido en los estados sureños (donde habían coaccionado físicamente a grandes sectores de población para disuadirles del voto), pero había que buscar un culpable, y nada mejor que el pobre juez Bradley, a quien Bernard Schwartz califica en su síntesis sobre el Tribunal Supremo de los Estados Unidos como “uno de los jueces más capaces que haya servido en la institución.” Por cierto, cien años más tarde, en 1977, el jurista Charles Fairman pudo acreditar la falsedad de las imputaciones contra Bradley.

EL AUTOGOBIERNO DEL PODER JUDICIAL EN ESTADOS UNIDOS.

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La magistratura española ha iniciado movilizaciones tendentes a lograr una mejora del servicio público de la Administración de Justicia, y una de las pretensiones radica precisamente en lograr un aumento de la independencia judicial. El objetivo es loable, en tanto en cuanto en efecto, uno de los requisitos básicos de un Estado de Derecho es la existencia de un poder judicial independiente que sirva de contrapeso y control a los otros dos. No obstante, aun cuando la iniciativa merezca el apoyo el redactor de estas líneas es bastante escéptico en cuanto a su realización, no sólo por la voluntad de los otros dos poderes (legislativo y ejecutivo) muy cómodos ciertamente con un “poder amordazado” (según acertadísima expresión de Jesús Villegas), sino por la tradicional apatía y sumisión del propio estamento judicial, que ciertamente pesa como un pesado lastre. No me resisto a dejar de transcribir las palabras con las que una voz tan autorizada como la de Jesús González Pérez inicia su imprescindible estudio Responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, describe la situación:

En éste, como en tantos otros aspectos del Estado de Derecho, nuestros Jueces no se han caracterizado por su originalidad ni por su audacia. Respetuosos, sumamente respetuosos con quienes, en cada momento, han detentado el poder, tradicionalmente han sido una rémora en las conquistas del ciudadano en sus relaciones con los Poderes públicos que definen un Estado de Derecho.”

Lo cierto es que la historia de la independencia judicial española es una sucesión de tragedias, con sucesivas purgas, cesantías, remociones, expulsiones por parte del ejecutivo, que no cesaba de proclamar a voz en grito la independencia judicial pero, eso sí, una vez depurado el estamento de jueces “desafectos” y cubierto con personal afín. Y en esta filosofía no hay distinción a diestra o a siniestra. No consta que en otras épocas los jueces hubiesen presentado batalla, ni tan siquiera alzado su voz en oposición formal a dicha situación, como sí ocurrió en otras épocas y países. Pero también influyó la defectuosa construcción del poder judicial español.

Quizá sea oportuno, por contraste, exponer la situación existente en los Estados Unidos, donde el poder judicial ha sido tradicionalmente y continúa siendo un baluarte o escudo de los ciudadanos frente al poder público, al que siempre hay que mirar con recelo.

Primero.- Inexistencia de carrera judicial propiamente dicha.

 

En los Estados Unidos no existe carrera judicial, si por ello entendemos como ínsito en el derecho del juez el de promocionar verticalmente. Para empezar, no existe la distinción entre juez y magistrado, sino que tanto el titular de un juzgado federal como la persona que ocupa uno de los nueve puestos del estrado en el Tribunal Supremo son simplemente justices. Pero es que además no existe un derecho al ascenso o a la promoción. Un juez federal una vez nombrado permanece en el cargo de por vida, sin que pueda aspirar per se a ascender a un Tribunal de Apelaciones o al Tribunal Supremo. Podrá ser propuesto para un nuevo cargo, y de hecho es frecuente que jueces federales asciendan a un Tribunal de Apelación, y los de éstos al Tribunal Supremo (valgan los ejemplos de John Roberts, Samuel Alito o Neil Gorsuch), pero estamos ante una simple posibilidad, no ante un derecho subjetivo del juez.

Segundo.- El Presidente del Tribunal Supremo como responsable máximo de la judicatura federal.

En los Estados Unidos, el responsable máximo de la judicatura federal es el chief justice, es decir, el presidente del Tribunal Supremo. Ello no otorga a dicho cargo ningún tipo de prerrogativa adicional en su función jurisdiccional, en tanto en cuanto es simplemente un primus inter pares, y ni tan siquiera posee voto de calidad, siendo la única prerrogativa la de designar el ponente de la sentencia en caso que el chief justice forme parte de quienes se encuentren entre la mayoría.

No obstante, el estar al frente del tercer poder tiene una consecuencia a nivel protocolario. El chief justice es la tercera autoridad de los Estados Unidos, tan sólo precedido por el Presidente y el Vicepresidente. Es decir, que en actos oficiales la cabeza del tercero de los poderes se sitúa por encima del speaker (Presidente) de la Cámara de Representantes; pero por debajo de quien preside el Senado que, recordemos, es el Vicepresidente de los Estados Unidos.

En su condición de responsable máximo de la judicatura federal, el 31 de diciembre de cada año el chief justice hace público el End Year Reporto on the federal judiciary, un breve texto (habitualmente no supera las veinte páginas de extensión) donde reflexiona sobre algún tema de actualidad y expone las estadísticas de las tres instancias judiciales durante el año judicial.

Tercero.- Organizaciones de apoyo al chief justice.

Evidentemente, a diferencia de épocas pasadas, el chief justice no carece ayuda a la hora de desempeñar las funciones inherentes a su condición de máximo responsable de la judicatura federal, sino que en la actualidad, para facilitar su correcto ejercicio, se han creado varias organizaciones de apoyo. Eso sí, como podrá comprobarse, muy alejadas de la “peculiar” composición del Consejo General del Poder Judicial Español. Veámoslo.

3.1.- Judicial Conference of the United States.

Según consta en la propia página web de la institución, se trata del “órgano encargado de la administración de los tribunales federales” (traduzco “police-making” como administración, aunque en realidad sería más correcto decir gobierno o desarrollo de líneas de actuación). Conviene no perder de vista su composición. Es presidida por el chief justice, y son miembros de la misma los presidentes de los Tribunales de Apelación y varios jueces de distrito. En otras palabras, que no existe nadie ajeno a la judicatura, y sus miembros no son cargos electos, sino natos en función del puesto que ocupan, por lo que el órgano goza de una enorme estabilidad que no contempla otras mutaciones que las derivadas de la variación de las personas que ocupan cada puesto.

3.2.- Federal Judicial Center.

Acudamos a su página web y veremos que el mismo se define como “agencia de investigación y formación del poder judicial de los Estados Unidos”. En definitiva, que se trata de una organización con funciones eminentemente formativas y orientadas a la investigación relacionada con la historia, organización y funciones del poder judicial.

En cuanto a su composición, es presidida por el chief justice, e integrada por siete jueces (elegidos por la judicial conference of the United States) y el Director de la Oficina Administrativa de los Tribunales de los Estados Unidos. Es decir, que se trata de un órgano que se puede decir compuesto exclusivamente por jueces, en tanto en cuanto tan sólo un miembro (el Director) no tiene por qué ostentar tal condición. No obstante, a continuación veremos la “peculiaridad” de dicho cargo.

3.3.- Administrative Office of the United States Courts.

Se trata de un órgano administrativo de apoyo para la gestión legal, administrativa, financiera y tecnológica. Está integrado por un representante de varias agencias. Pero su Director es nombrado por el chief justice, quien goza de una discrecionalidad absoluta. Y esta Oficina está, además, bajo la supervisión de la Judicial Conference, órgano éste que, recordemos, está íntegramente compuesto por miembros de la judicatura.

Como puede verse, existe un cierto componente político en cuanto a la hora de elegir a una persona como miembro de la judicatura intervienen los otros dos poderes (el ejecutivo que propone, y el legislativo que avala). Pero una vez que el candidato accede a la carrera judicial, conserva su puesto con carácter vitalicio (salvo que sea sometido a un impeachment, posibilidad extrema que se ha ejercido muy ocasionalmente, pero ejemplos hay). Y en el gobierno del poder judicial no interviene elemento ajeno a la judicatura.

Dos sistemas, cada uno con sus luces y sus sombras. Como decía el célebre anuncio de los ochenta, busquen, comparen y si encuentran algo mejor……acójanlo.

LOUIS D. BRANDEIS VISTO POR BRANDEIS: DESCUBRIMIENTO DE UNAS MEMORIAS INÉDITAS INCOMPLETAS.

Louis D Brandeis

Nada mejor para conocer el funcionamiento interno del Tribunal Supremo y la personalidad de los jueces que lo componen que la documentación emanada de esos propios jueces. Las notas manuscritas, los borradores tanto de sentencias como de votos particulares, y el epistolario privado son una fuente inagotable de conocimiento que sirve para arrojar luz sobre determinadas etapas, casos o sentencias. De ahí que el recentísimo descubrimiento de un manuscrito inédito del gran jurista americano Luis D. Brandeis deba celebrarse como un acontecimiento de notable relevancia.

William Rehnquist, en su libro de síntesis histórica The Supreme Court, dedica parte de un capítulo a este gran jurista americano, y en un breve párrafo nos sintetiza su brillante carrera tanto académica como profesional:

 

Louis D. Brandeis nació en Louisville, Kentucky, en 1856. En 1875 inició sus estudios de derecho en la Universidad de Harvard sin poseer ningún tipo de educación previa, y durante esos años hubo de ganarse la vida siendo el tutor de otros estudiantes. Finalizó la carrera en dos años, fijando un record académico no superado hasta hoy. Tras obtener la licenciatura abrió un despacho profesional en Boston junto con Samuel Warren, uno de sus compañeros de promoción, y ambos tuvieron una exitosa y lucrativa carrera profesional. Pero Brandeis no estaba satisfecho con las recompensas del sector privado y asumió la defensa en u número importante de asuntos que hoy serían descritos como casos “pro bono”. A consecuencia de ello se le conoció como “el abogado del pueblo”, y se las arregló para oponerse a los intereses de las grandes empresas.”

Brandeis es conocido fundamentalmente por tres hechos o circunstancias. La primera, por su defensa del derecho a la intimidad, en un influyente artículo doctrinal que, con el título Right to privacy, publicó en 1890 en la famosísima Harvard Law Review; la segunda, por su lucha contra los monopolios comerciales, y la tercera, por su enfrentamiento con los intereses de las grandes compañías mercantiles. Pero sin duda alguna ha pasado a la historia por dar su nombre a un determinado tipo de escrito forense, el todavía hoy denominado Brandeis brief (informe Brandeis), caracterizado por basarse más en informes estadísticos y datos técnicos que en meras citas de preceptos legales. Brandeis aportó este informe en 1908 ante el Tribunal Supremo en el asunto Muller v. Oregon, donde se cuestionaba la constitucionalidad de una ley estatal en la que se establecía una jornada máxima diaria para las mujeres trabajadoras. Aunque curiosamente el primer tercio del siglo XX se conoce en la historiografía como la “era Lochner”, debido al pronunciamiento del Tribunal Supremo en el caso Lochner v. New York (caso de 1905 tan célebre por su resultado -se declaró inconstitucional una ley estatal del estado de Nueva York que establecía una jornada laboral máxima para los trabajadores de los negocios de panadería- como por el voto particular de Oliver Wendell Holmes), lo cierto es que en otros casos se avaló la constitucionalidad de leyes que establecían jornadas máximas, como en el anteriormente mencionado caso Muller, donde gracias a la labor de Brandeis en defensa de la normativa estatal, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, por unanimidad, desestimó la impugnación frente a la ley, cuya validez proclamó.

Brandeis apoyó al candidato demócrata Woodrow Wilson en las elecciones presidenciales de 1912, y apenas cuatro años más tarde éste le propuso para cubrir una de las vacantes del Tribunal Supremo.

Sin embargo, había muchos puntos oscuros sobre su vida, si bien todo ha dado un vuelco con la reciente aparición de un documento hasta ahora desconocido: unas notas que en el año 1916 Brandeis dictara a su secretaria, Alice Grady, para que pudieran servir como base para la campaña de reivindicación de Brandeis ante la controversia que su nominación para el Tribunal Supremo ocasionó. Tal documento, con una introducción y debidamente anotado para una comprensión total del mismo por el público actual, ha sido publicado por la Journal of the Supreme Court History, con el título Notes for a lost Memoir of Louis D. Brandeis, y que el lector interesado puede consultar aquí. Como se indica en la introducción, falta la primera de las hojas del documento, de ahí que (al igual que ocurre con nuestro Cantar de mío Cid) el comienzo sea abrupto, en este caso más aún debido a que se inicia en la mitad de una frase.

En dicho documento, Brandeis no evoca sólo su propia historia (con frecuentes idas y venidas, avances y retrocesos, no respetando ciertamente un hilo cronológico estricto), sino la de su familia. En ella evoca sus estudios, sus inicios como abogado y sus éxitos así como sus principios y valores. No quiero dejar de transcribir un párrafo que analiza la relación entre el individuo y el dinero, centrado específicamente en su propia concepción de la riqueza, y que sirve por todo un manual:

Siempre sentí que tenía un sentido más verídico del valor del dinero que cualquiera de las personas con las que me relacionaba. Siempre fue fácil para mi ganarlo, y nunca permití que el dinero me ganase. No fui temerario con el dinero, como alguna de las otras personas. Veía su valor, porque otorgaba libertad al hombre. Por otro lado, nunca estuve dispuesto a sacrificar mi libertad por dinero. El único uso que podría darse al mismo sería: dar libertad, hacer lo que quieras hacer, ser lo que quieres ser, o lograr lo que quieras lograr. Saben que he sido extremadamente generoso a la hora de disponer del dinero para cualquier propósito en el que creyese. Y, por otro lado, fui muy económico y no gasté un céntimo en algo en lo que no creía.”

Pese a sus declaraciones, es evidente que si Brandeis pudo ser “el abogado del pueblo” y dedicar parte de su tiempo a causas nobles era porque carecía de problemas económicos debido a sus lucrativos inicios en el mundo de la abogacía, que le permitieron con posterioridad asumir causas más nobles. Pero demuestra también como, cuando accedió al Tribunal Supremo, poseía una amplia experiencia al otro lado de la barrera, que proyectó en sus poco más de dos décadas como juez en dicha institución, en los que coincidió con otro de los más célebres jueces, Oliver Wendell Holmes jr. Pero, sin duda alguna, este documento permite conocer mejor a un juez que, según palabras de Stephen Breyer, poseía “valores decentes“.

SEIS JUECES HABLAN DE LA UNIVERSIDAD, DEL DERECHO…..Y DE LA VIDA.

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El pasado mes de octubre la Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard celebró su bicentenario de una forma muy especial: reuniendo a seis jueces del Tribunal Supremo (cinco de ellos en activo y uno ya retirado) que se habían formado académicamente en dicha institución universitaria. El objetivo no era impartir una lección magistral ni abordar abstrusos temas legales desde un punto de vista abstracto, sino mantener una conversación sobre lo que la Facultad en general y el mundo jurídico en particular había representado para cada uno de los jueces. Así, durante poco más de una hora, el chief justice John Roberts, los associate justices Anthony Kennedy, Stephen Breyer, Elena Kagan y Neil Gorsuch así como el ya retirado David Souter departieron hablando de lo humano y lo divino pero, sobre todo, acerca de sus años universitarios y su experiencia en el mundo jurídico, finalizando con divertidas anécdotas personales. Todo ello en un ambiente de franca cordialidad donde los seis invitados demostraron que, además de grandes jueces, son magníficas personas con un gran sentido del humor, algo digno de elogio, sobre todo si se contrasta con la situación existente en nuestro país, donde en el ochenta por ciento de los jueces entienden que la calidad jurídica implica seriedad y talante severo.

Aun cuando se abordaron los temas más diversos, pueden distinguirse claramente dos grandes bloques temáticos a lo largo de esa hora de conversación:

Primero.- La universidad y la formación recibida.

Todos los jueces evocaron sus años en Harvard, las asignaturas que más les entusiasmaban y los profesores que dejaron huella en su formación. Stephen Breyer, por ejemplo, no albergó la más mínima duda acerca de cual era su materia preferida: “legal process”; John Roberts se decantaba por los contratos, si bien más que por la materia por quien impartía la docencia debido a la calidad de sus enseñanzas. La nota cómica la puso Anthony Kennedy, quien evocó a uno de sus profesores, no precisamente el más brillante, y que debido a que impartía su docencia a las doce del mediodía, sus clases eran conocidas entre el alumnado como “darkness at noon” (la oscuridad al mediodía), puede el lector imaginarse por qué. No obstante, el apelativo era más cariñoso que despectivo, pues el mismo Kennedy reconocía que el docente era “muy popular”. El caso es que todos recordaron con cariño su etapa como universitarios y no tuvieron más que palabras amables para la institución en la que ahora departían tras haber llegado a la cúspide del mundo jurídico estadounidense.

Segundo.- Experiencia previa a la judicatura.

Los seis jueces no tuvieron inconveniente en hablar de su experiencia previa a la judicatura. Tan solo uno de ellos (Stephen Breyer) no ejerció nunca como abogado, y únicamente otro (David Souter) prestó servicios en la judicatura estatal además que en la federal. El resto (John Roberts, Anthony Kennedy, Elena Kagan y Neil Gorsuch) ejercieron previamente la abogacía, tanto pública (en el Departamento de Justicia) como privada. John Roberts (que, en palabras de Elena Kagan, fue uno de los más brillantes abogados que ejercieron ante el Tribunal Supremo) habló de su experiencia no ya en uno y otro lado del estrado, sino a ambos lados de la abogacía, pues tras asumir la defensa del gobierno federal ejerció la defensa de clientes particulares. Es interesantísima la reflexión que el actual chief justice efectúa sobre el particular, pues reconoce que únicamente cuando asumió la defensa de clientes particulares comprendió verdaderamente lo que suponía el estado de derecho. Y lo hace en términos muy didácticos: “a un lado se encuentra el representante de la fuerza más poderosa del planeta: el gobierno de los Estados Unidos y yo tengo un cliente, ya sea una persona física o jurídica. Y esa fuerza tan poderosa desea hacer algo a mi cliente. Y todo lo que debo hacer es convencer a cinco jueces que el gobierno no tiene derecho a hacer eso, y con ello ganaría. Y me chocó, porque es sorprendente que siendo capaz de convencer a cinco jueces, el gobierno retrocedería.” Por supuesto, cabría precisar, Roberts está hablando del mundo norteamericano, porque en nuestro país ni convenciendo a un juez de instancia, a tres del Tribunal Superior de Justicia, a otros tres del Tribunal Supremo y si me apuran a los doce del Tribunal Constitucional los poderes públicos retroceden. También Neil Gorsuch quiso efectuar un canto a la importancia de la abogacía, profesión cuyo ejercicio, reconoció, es muy duro.

Tercero.- Labores que efectúa el juez.

Ha de reconocerse que no se abordó in extenso el mundo de la judicatura, pero sí que se ofrecieron breves apuntes muy interesantes. Y en este caso, el que llamó poderosamente la atención es el requisito en el que incidió Elena Kagan, más que nada porque marca un contraste entre la concepción americana y la española, sobre la que el redactor de estas líneas ha incidido en numerosas ocasiones en la presente bitácora: la claridad y el lenguaje de las resoluciones judiciales. Kagan apuntó que las sentencias no han de dictarse únicamente para satisfacer al juez y a las parte, sino para ser comprendidas por el público en general; y dado que muchísimas personas están interesadas en el funcionamiento del Tribunal Supremo y sus resoluciones, pero carecen de los suficientes conocimientos legales o no se encuentran familiarizados con el argot jurídico, ha de facilitárseles la tarea adoptando un estilo claro y comprensible. Me alegra comprobar que mi razonamiento es compartido nada menos que por los jueces del Tribunal Supremo de los Estados Unidos. Es por ese motivo que las farragosas, plúmbeas y en numerosas ocasiones absolutamente ilegibles resoluciones judiciales españolas, incluso la del más alto tribunal, disuaden más que fomentan su lectura.

Destaco, además, otra circunstancia, cual es la humildad. Al ser preguntados qué preparación ha de tener un juez para llegar al Tribunal Supremo, Anthony Kennedy reconoce que uno nunca está preparado, y Stephen Breyer expuso su tesis citando a Harry Blackmun, para quien el nombramiento como juez del Supremo era “the most unusual assignment.”

Cuarto.- Anécdotas con las que se aprende.

En numerosas ocasiones, con preguntas de apariencia ociosa o intrascendente, las respuestas ofrecidas pueden contener información valiosísima. Así, el moderador planteó a los invitados una pregunta: a qué juez del Tribunal Supremo hubieran deseado conocer y a cual elegirían para compartir una buena comida. Por Stephen Breyer sabemos que desearía conocer a Louis D Brandeis, pues éste era “práctico, interesado en los hechos y una vez que conoce éstos se hace con la situación, comprende los principios, redacta con claridad, y tiene valores decentes”, mientras que cenaría con Oliver Wendell Holmes porque “poseía una enorme cultura, leía muchísimo, sabía todo tipo de cosas, conocía filósofos”. El chief justice Roberts desearía conocer a uno de sus antecesores John Marshall, pues “sus sentencias realmente determinaron lo que la Constitución significaba en la práctica, tenía una capacidad que le permitía comprender todas las implicaciones del caso e introducirse entre ellas, y redactaba de forma brillante”, a la vez que nos aclara que era uno de los mayores importadores de Madeira, uno de los licores más apreciados en aquélla época; sin embargo, a la hora de elegir comensal, Roberts prefiere a otro de sus antecesores, William Howard Taft, porque está seguro que en su mesa “habría abundante comida, y de la buena.” Ello se debe a que William Howard Taft, única persona que ostentó los cargos de Presidente de los Estados Unidos (entre marzo de 1909 y marzo de 1913) y chief justice (entre julio de 1921 y febrero de 1930) tenía una oronda figura debido a su gusto por la comida. Pero tenía una honestidad tal que, como cuenta David Souter en otro momento de la entrevista, cuando impartía clases de derecho en Yale y acudía al campo a ver su equipo de beisbol, adquiría dos entradas en lugar de una porque, según su impecable razonamiento, “no es justo que compre solo una entrada cuando ocupo dos asientos”. Neil Gorsuch escogería a Robert H. Jackson, de quien, por cierto, dice que no estudió derecho en ninguna facultad (y así fue, su formación jurídica la adquirió como pasante en el bufete de un familiar), pero del cual nos ofrece aún más otro dato que igualmente sorprendería en nuestro país: “ocupó los puestos más importantes dentro de la Administración y llegó a juez. Y entonces con frecuencia falló en contra de la Administración.” Envidia, sana envidia.

En definitiva, un documento auténticamente impagable que recomendamos a toda persona interesada no sólo en el mundo jurídico norteamericano, sino en el mundo jurídico en general. Espero que lo disfruten cuando menos tanto como lo hice yo a lo largo de esos setenta minutos.

“THE BRETHREN”: UN INDISPENSABLE “APERITIVO” PARA ADENTRARSE EN EL MUNDO DEL TRIBUNAL SUPREMO DE LOS ESTADOS UNIDOS.

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Hoy me permitiré hacer una recomendación bibliográfica a los amables lectores del blog que deseen acercarse al sistema procesal estadounidense y sus interioridades. Se trata de una obra que el próximo año 2019 celebrará su cuadragésimo aniversario, y precisamente por dicha circunstancia merece ser revisitada. Se trata del clásico The brethren: inside the Supreme Court, elaborado por Bob Woodward y Scott Armstrong, que vio la luz en 1979 aunque tuvo varias reediciones posteriores, la última, si no me falla la memoria, en el año 2005. Dicha obra no debe confundirse con una novela del mismo título (The brethren) debida al célebre John Grisham, y donde curiosamente el argumento se centra en las actividades chantajistas que tres antiguos jueces, encarcelados por la comisión de variados delitos, efectúan desde la propia cárcel, en la cual, dicho sea de paso, han establecido un curiosísimo tribunal en el que resuelven las controversias que surgen entre los internos en el centro. Esta novela de Grisham ha sido traducida al español con el título La hermandad, mientras que el libro que recomendamos desgraciadamente carece de traducción, pese a lo cual es bastante fácil hacerse con un ejemplar a través de las distintas plataformas de venta electrónica.

¿Qué ventajas tiene para un lector español interesado en el sistema norteamericano adentrarse en la The brethren? Pues varias, que a continuación paso a enumerar:

Primero.- Estilo literario ágil y asequible. El ensayo no es obra de un jurista, abogado, o juez, sino de dos periodistas. Ello implica que se han reducido al mínimo los tecnicismos y el argot profesional del mundo jurídico para facilitar al lector no familiarizado con dicho lenguaje la lectura del libro. Para quien ya tenga una mínima formación, ello puede suponer un cierto inconveniente, pero quien no posea ese grado de cercanía con el sistema americano sin duda agradecerá el esfuerzo de los autores por acercarle a la esfera de los procesos judiciales.

Segundo.- Amenidad. El libro no sólo pretende transmitir información, sino entretener. Así, no sólo se muestran las interioridades del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, sino que lo hace de una forma tal que sin duda alguna el lector aprende sin casi percatarse de ello. Además de elementos puramente técnicos (qué es un certiorari, el modo de tramitarlo, las normas que rigen una vista oral) se incluyen deliciosos apuntes que humanizan a los jueces del más alto órgano judicial de los Estados Unidos. Así, por ejemplo, vemos al juez Potter Stewart solicitando audiencia al presidente Nixon para autodescartarse como potencial candidato a suceder a Earl Warren; los divertidos intentos del chief justice Warren Burger por controlar el resultado de los asuntos abusando de la prerrogativa más importante que ostenta el presidente de la institución (designar al ponente del asunto, algo que tan sólo puede hacer si el chief justice se encuentra entre la mayoría, de ahí que Burger mudase el sentido de su voto de forma harto frecuente); la forma en que un ya anciano Hugo Black (un jurista sureño nacido en Alabama y antiguo miembro del Ku Klus Klan, aunque no en su vertiente camorrista), intelectualmente bloqueado a la hora de redactar una sentencia logró superarlo bajo la inspiración de una vieja canción confederada, I´m a good old rebel; las fobias y filias de cada uno de los magistrados, desde el pomposo snobismo de Burger a la irreverencia de William Rehnquist, cuyo sentido del humor fue elogiado incluso por su némesis jurídica, el liberal William Brennan; lo cerca que estuvo Cassius Clay, alias Mohammed Ali, de entrar en la cárcel, dado que la votación inicial del asunto Clay v. United States arrojó un resultado favorable a ratificar su condena; las agonías del juez Harry Blackmun a la hora de resolver cada asunto, especialmente el delicadísimo Roe v. Wade, para lo cual se encerró en la biblioteca de la clínica Mayo, de la cual había sido asesor jurídico; los titánicos esfuerzos de John Marshall Harlan podesarrollar su actividad pese a estar casi privado de la visión; la negativa rotunda de William O. Douglas a abandonar su cargo tras sufrir un derrame que le postró en silla de ruedas y le paralizó una mitad del cuerpo, lo que hacía difícilmente inteligible su dicción. En fin, el libro está salpimentado con muchos detalles que, sin duda, harán las delicias del público en general.

Tercero.- Aproximación al mundo del Tribunal Supremo. Sin duda alguna, este libro puede servir de base para adentrarse en el apasionante mundo del Tribunal Supremo de los Estados Unidos. En el mismo se narran bastantes asuntos de la naturaleza más diversa, incluyendo varios de notoria importancia (caso del Roe v. Wade, Clay v. United States, o United States v. Nixon), sino alguno que está de plena actualidad, como el New York Times Co v. United States (el conocido como “los papeles del Pentágono”). Quien haya finalizado la lectura de este libro tendrá, sin duda alguna, unas nociones más que suficientes para conocer cómo funciona interiormente el Tribunal Supremo de los Estados Unidos.

Junto a las anteriores e incuestionables ventajas, existen dos inconvenientes:

Primero.- Limitación temporal en la época analizada. El ensayo se inicia en 1969, con la designación de Warren Burger como sucesor de Earl Warren y se detiene en 1976. Por lo tanto, quienes deseen profundizar en otras épocas tanto anteriores como posteriores habrán de acudir a otras fuentes. Esta limitación no implica en modo alguno que con la lectura uno no pueda hacerse una idea plena del funcionamiento del Tribunal Supremo en la actualidad, pero si desea adentrarse en asuntos más recientes deberá complementar la lectura con otros ensayos más recientes.

Segundo.- Manifiesta parcialidad del libro. Conviene tener en cuenta que la obra tenía una finalidad claramente política. El mismo ve la luz en 1979, es decir, ya superado el ecuador de la presidencia del demócrata Jimmy Carter, y cuando el país está dando un giro hacia posiciones más netamente conservadoras, como se demostró en las presidenciales de 1980. Warren Burger era claramente una criatura de Nixon, o cuando menos, así se le muestra abiertamente. Es claro que las críticas a Burger pretendían, por extensión, alcanzar al Partido Republicano de la época. Es más, al comparar a Burger (a quien se ridiculizaba en extremo) con Earl Warren (de quien sólo se contempla la parte positiva, sin entrar en aspectos ciertamente oscuros de su personalidad) el mensaje era claro: no se debía tocar el legado de la jurisprudencia Warren, criticando todo intento de rectificarla en nombre del respeto al precedente. Se silenciaba, eso sí, que las sentencias de la era Warren habían rectificado precedentes en algunos casos con más de cien años de antigüedad, por lo que invocar el respeto al precedente es, cuando menos, paradójico; y se silencia también que el activismo de la época Warren fue criticado por personalidades nada sospechosas como el juez Learned Hand.

La historia del libro es, además, bastante curiosa. Potter Stewart, uno de los jueces del Tribunal Supremo, enojado por los sucesivos abusos de Burger, decidió tomarse la revancha de una forma muy particular. Contactó con el entonces famosísimo Bob Woodward (en la cresta de la ola por ser el coautor, junto a Carl Bernstein, del best-seller All the president´s men, donde desgranaban el escándalo Watergate), a quien facilitó toda clase de datos y documentos, convirtiéndose así en la nueva “garganta profunda” de Woodward.

En definitiva, nos encontramos con un ensayo que podríamos calificar de “aperitivo”, que mata el gusanillo antes de entrar en el “menú” propiamente dicho con libros ya mucho más técnicos y especializados.

 

 

MARINELLO v UNITED STATES: CUANDO LOS TRIBUNALES METEN EN VEREDA A LA ADMINISTRACIÓN FISCAL.

Montoro

Siempre es una auténtica delicia la lectura de resoluciones judiciales estadounidenses que abordan asuntos directa o tangencialmente relacionados con la potestad financiera y tributaria. Y ello por dos motivos. El primero, el tradicional recelo que en dicha nación mantiene hacia el ejercicio no sólo de la más draconiana de las potestades administrativas, sino la más susceptible de utilizar de forma abusiva y frente a la cual en determinadas ocasiones es lícito algo más que la simple protesta; no olvidemos que el propio nacimiento de los Estados Unidos tiene su origen en la rebelión contra el ejercicio de la potestad tributaria ejercida por Gran Bretaña al pretender gravar la importación a las colonias de determinadas mercancías con un tributo, cuya finalidad no era otra, además, que beneficiar a una determinada entidad mercantil privada (la Compañía de las Indias Orientales) que pasaba por unos momentos económicamente difíciles y a quien el gobierno pretendía ayudar a costa de la población colonial. El segundo, porque los juzgados y tribunales estadounidenses jamás se han enfrentado a los órganos administrativos encargados de la gestión tributaria con el grado no ya de deferencia, sino de auténtica genuflexión con que sus homólogos españoles se han rendido ante ese “Guantánamo tributario” que constituye la Agencia Estatal de Administración Tributaria.

Por eso, es de destacar la recientísima sentencia Marinello v. United States, que el Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha hecho pública el pasado 21 de marzo de 2018, y que efectúa una interpretación restrictiva de una norma penal que tipifica como delito la obstrucción a las labores de gestión, investigación y recaudación efectuadas por los órganos tributarios estadounidenses. Para ello, conviene poner al lector en antecedentes, efectuando unos sumarios apuntes sobre el particular.

El organismo encargado de la gestión, inspección y recaudación tributaria es el Internal Revenue Service, cuyos orígenes se remontan nada menos que a julio de 1862, cuando el Congreso de los Estados Unidos aprobó una normativa estableciendo un organismo encargado de gestionar y recaudar ingresos con la finalidad de sostener económicamente a la Unión, en aquellos momentos en plena lucha contra los estados rebeldes. En la actualidad, dicho órgano es el encargado de ejecutar la normativa legal de carácter tributario, codificada en el Título 26 del United States Code, que lleva por rúbrica Internal Revenue Code. En dicho precepto hay normativa de todo tipo y naturaleza: financiera, tributaria (figuras impositivas de lo más variado), procedimentales (requisitos formales a seguir), penal (tipificación de conductas como delitos) e incluso procesales (el capítulo 76 regula los procedimientos a seguir tanto por los órganos administrativos como los particulares, cuando ambos pretenden obtener la tutela judicial de sus derechos). Entre los delitos se encuentra uno muy concreto, “tentativa de interferir en la administración de las leyes tributarias”, cuya tipificación se efectúa de la siguiente forma: “Quien de forma corrupta o por la fuerza o amenaza de fuerza (incluyendo cualquier carta o comunicación amenazadora) pretenda intimidar o impedir a cualquier cargo o empleado de los Estados Unidos que actúe en su capacidad oficial al amparo del presente título, o en cualquier forma corrupta o por la fuerza o amenaza de fuerza ((incluyendo cualquier carta o comunicación amenazadora), obstaculice o impida, o pretenda obstaculizar e impedir, la correcta ejecución de las disposiciones del presente título, será, al amparo de este título y previa condena, multado con hasta 5.000 dólares, hasta 3 años de cárcel o ambas, excepto si la ofensa se comete tan sólo por amenaza de fuerza, en cuyo caso la persona será multada con hasta 3.000 dólares, condenada hasta un año de cárcel o ambas. Por la expresión “amenaza de fuerza” utilizada en esta sección, ha de entenderse la amenaza de daño físico tanto al cargo o empleado de los Estados Unidos como a cualquier miembro de su familia.” Pues bien, ese precepto legal es el que es objeto de interpretación en la sentencia Marinello, a la que nos hemos referido anteriormente.

La Sentencia, de la que fue ponente Stephen Breyer y que contó con el apoyo de otros seis de sus colegas, ya en el párrafo inicial deja bien claro por donde van los tiros: “La cuestión planteada se refiere a la amplitud con la que ha de interpretarse dicha expresión [se refiere a la “correcta ejecución de las disposiciones del presente título]” En otras palabras ¿se penaliza la obstaculización a cualquier actividad (interpretación amplia o pro-administrativa) o, por el contrario, ha de efectuarse una lectura más estricta (lectura restringida o pro-ciudadano). Un jurista español no tendría duda alguna de cual sería el resultado en el supuesto de que fuesen los órganos judiciales españoles los encargados de resolver el asunto, pues de lo que se trataría entonces es de robustecer las ya de por sí hercúleas y musculosas facultades de los draconianos órganos tributarios patrios. Pero no en vano los Estados Unidos son herederos de los “hijos de la libertad” que arrojaron en su día todo un cargamento de te en las aguas del puerto de Boston. Por ello, concluyen que: “En nuestra opinión, “correcta ejecución de las disposiciones del presente título” no ampara los procedimientos administrativos rutinarios que casi universalmente se aplican a todos los contribuyentes, como el procesamiento ordinario de declaraciones tributarias. Por el contrario, la cláusula en su totalidad se refiere a la interferencia específica en procedimientos tributarios concretos, como una investigación o auditoría específica.”

La sentencia distingue dos subtipos concretos, a los que denomina “tipo referido al personal” (la obstaculización o intimidación tiene como destinatario a un empleado público concreto) y el “tipo general” (cuando la conducta típica no se dirige contra un funcionario concreto, sino que tiene un objeto genérico, cual es impedir la correcta ejecución de las previsiones normativas). Es esta última la norma objeto de interpretación en el caso Marinello. Ojo a la conducta típica que se imputaba al ciudadano en cuestión: “ausencia de llevanza de libros y registros contables […] no suministrar información tributaria completa y precisa, destrucción de registros empresariales, ocultación fiscal y pago a sus empleados en negro.” Al denunciado se le condenó en primera instancia, y en su apelación sostuvo la tesis que, en definitiva, mantendría en el Tribunal Supremo: para ser condenado con base a ese tipo penal exigiría que ello tuviese como objetivo interferir con un “procedimiento administrativo ya abierto”, como un “procedimiento de investigación concreto”. En otras palabras, que si la Administración únicamente puede subsumir los hechos en el tipo penal concreto si los mismos se hubieran si ya estuviese puesto en marcha un procedimiento administrativo frente al contribuyente, pero no de forma genérica y en ausencia de toda actividad administrativa previa a los hechos. Aunque el Tribunal de Apelaciones del Segundo Circuito rechazó esa tesis, el Tribunal Supremo la acogió finalmente.

Para fundamentar sus tesis, el Tribunal Supremo efectúa una interpretación tanto literal como finalista, en coherencia con las tesis habitualmente defendidas por Breyer: “En lo que respecta a la intención del Congreso, el lenguaje de la ley es neutral. Las palabras obstaculizar o impedir son amplias […] Pero los verbos “obstaculizar” e “impedir” sugieren una finalidad: el contribuyente busca estorbar una persona o cosa en concreto. En el presente caso, la “correcta ejecución de las previsiones del presente título”. Ello puede referirse a cualquier acto o proceso de administración […] Pero la totalidad de la frase (la correcta ejecución del código fiscal) se entiende mejor […] referido únicamente a aquéllos actos o algunas partes separables de una institución o función […] En el presente caso, la interpretación sistemática confirma que el texto se refiere a concretos y específicos actos de administración.” Pero, sobre todo, el Tribunal Supremo rechaza la interpretación amplia que solicitaba el Gobierno federal con un razonamiento impecable: “El Código establece numerosas infracciones de carácter menor […] interpretar la cláusula como referida a todo el Código fiscal, ello implicaría considerar gran parte de los comportamientos, sino todos, como delitos”. Con todo, no se olvida el Tribunal Supremo de hacer una referencia al principio de justicia material, ya que de forma expresa y fehaciente rechaza la interpretación amplia o extensa por la injusticia que ello conllevaría. Y lo hace con ejemplos concretos y cotidianos: “La interpretación amplia del precepto conllevaría que el mismo sería aplicable a una persona que abona a una niñera 41 dólares por semana sin detraer la cantidad destinada a impuestos, a quien deja una generosa propina en un restaurante, a quien no conserve justificantes de las cantidades donadas a las organizaciones benéficas a las que contribuya […] Tal persona puede en ocasiones creer que, al hacerlo, corre el riesgo de vulnerar un precepto del código tributario, pero sinceramente dudamos que crea estar enfrentándose a un potencial juicio penal por obstrucción fiscal.”

Aun cuando hubiésemos omitido la identificación del órgano judicial concreto, cualquier jurista español hubiese podido deducir sin margen alguno para la duda que una sentencia en la cual se efectúa una interpretación restrictiva de una norma sancionadora de carácter tributario y que alude de forma expresa a principios de justicia material en favor del contribuyente no puede emanar en modo alguno de un juzgado o tribunal español. Por ello la lectura de resoluciones de esta naturaleza, cuando además están escritas en un lenguaje claro y con estilo sumamente cuidadoso y depurado, si algo producen es envidia, y envidia sana.

Por desgracia, me temo que en nuestro país no cundirá el ejemplo, y los órganos tributarios españoles continuarán siendo dignos no ya de ser calificados de “Guantánamo tributario” (que, al fin y a la postre, tras el caso Boumediene v. Bush ha perdido la pretendida inmunidad y está igualmente sujeto a control judicial), sino de ser descritos utilizando una vieja cláusula o principio: “quod fiscus placuit legis habet vigorem”.

BOWERS v SEMINOLE ROCK (1945) Y AUERS v ROBBINS (1997): EL TRIBUNAL SUPREMO RECHAZA PLANTEARSE SU REVISIÓN.

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Parece que la historia se repite y que, tras numerosos intentos frustrados, el caso Garco Construction v. Secretary of the Army no va a conseguir su objetivo último de que el Tribunal Supremo de los Estados Unidos aceptase replantearse un asunto de notable relevancia para el mundo del Derecho administrativo federal: si se pone fin o no a la doctrina jurisprudencial que mantienen los casos Bowers v. Seminole Rock & Sand Co (325 US 410 [1945]) y Auer v. Robbins (519 US 452 [1997]). En el caso Garco, la parte solicitante del certiorari planteaba el asunto jurídico a dilucidar de una forma clara y con una sencillez no exenta de crudeza: “Si han de revocarse la doctrina de los casos Bowles v. Seminole Rock & Sand Co y Auer v. Robbins.” Hoy día 19 de marzo de 2018, el máximo órgano jurisdiccional de la federación ha rechazado conocer del asunto.

¿A qué doctrina se estaba refiriendo el representante de Garco y cuya vigencia solicitaba cuestionar? Pues de una que ha dado mucho que hablar en el ordenamiento administrativo, en cuanto afecta a un asunto tan delicado cual es la interpretación de preceptos normativos de carácter reglamentario efectuadas por los propios entes públicos autores de las disposiciones interpretadas. Ahora bien, la doctrina Bowers no debe desgajarse o desvincularse ni de los hechos enjuiciados ni del momento en el que se dictó, que quizá ayudan a entender sobremanera la resolución final

Primero.- La doctrina Bowers y su contexto.

1.1.- Contexto.

El caso Bowers planteaba en cuanto a su perspectiva estrictamente procesal una cuestión relativamente simple: se trataba de analizar una interpretación que la agencia administrativa encargada de llevar a efecto las previsiones legales efectuó de una norma reglamentaria aprobada por ella misma y, verificar por tanto, si la misma era o no conforme a Derecho.

Pero es indispensable situar el asunto en su correcto marco históricosocial. Y es que se trataba de una interpretación relativa a una disposición general (regulation) encargada de ofrecer un desarrollo normativo de la legislación sobre precios máximos, un precepto reglamentario que había sido aprobado cuando aún no había transcurrido medio año del ataque japonés a Pearl Harbor y, por ende, de la entrada de los Estados Unidos en el conflicto bélico. El propio Tribunal Supremo reconocía en el cuerpo de su sentencia: “En sus esfuerzos por combatir la inflación derivada de la guerra, el Administrador [se refiere al máximo responsable de la Oficina de Administración de Precios, creada por la Ley de Control de Precios de Emergencia de 1942] adoptó inicialmente una política de estabilización gradual de precios, únicamente para ciertos artículos concretos sujetos a la regulación. Sin embargo, el 28 de abril de 1942, aprobó la Regulación General de Precios Máximos. Esto puso bajo el control de precios a toda la economía de la nación, salvo contadas excepciones.”

Por tanto, es un dato a tener en cuenta, pues en la etapa de la Segunda Guerra Mundial, el Tribunal Supremo tendió a otorgar una cierta manga ancha al ejecutivo en determinadas materias, incluso en algunas tan controvertidas como el internamiento de la población japonesa en campos de concentración, avalada en la polémica sentencia Korematsu.

1.2.- Criterio adoptado.

En este sentido, el Tribunal Supremo esboza el que considera que ha de ser el criterio aplicable: “Puesto que nos encontramos ante una interpretación de una regulación administrativa, un tribunal debe necesariamente atender a la interpretación que de ella efectúa la Administración si el significado de las palabras utilizadas es dudoso. A la hora de optar entre varias posibilidades, en primer lugar la intención del Congreso o los principios de la Constitución pueden ser relevantes en determinadas situaciones. Pero el criterio último es la interpretación administrativa, que ha de ser la aplicada salvo que se demuestre que es claramente errónea o incompatible con la regulación. La legalidad del resultado que se alcance con ese proceso, por supuesto, es una cuestión muy distinta.”

En definitiva, lo que viene a decir el Alto Tribunal es que a la hora de desentrañar el sentido de un precepto reglamentario, ha de otorgarse primacía a la interpretación que del mismo efectúa el propio ente que lo aprobó, salvo que pueda demostrarse bien que es incompatible con la Constitución o con la intención del Congreso al aprobar el texto legal que dicho precepto reglamentario desarrolla, o bien que la interpretación efectuada por la agencia es claramente errónea.

Segundo.- La doctrina Auer y su contexto.

2.1.- Contexto.

El caso Auer se sitúa en un contexto muy diferente al del caso Bowers, tanto histórico como social. No afecta a un asunto relativo al control de precios, sino a una petición de carácter laboral, en concreto la petición de abono de horas extras que unos agentes de policía de San Luís, algo a lo que el Departamento se negaba al interpretar que los solicitantes estaban incursos en una de las excepciones previstas.

No nos encontramos, tampoco, ante en una etapa donde los Estados Unidos mantuviesen un conflicto bélico abierto con ningún país, ni en una época de crisis económica que afectase a la nación.

Se trata, por tanto, de una reclamación estrictamente laboral efectuada en una época de paz interior y exterior así como de bonanza económica.

2.2.- Doctrina aplicada.

Según reconoce la sentencia, la norma legal “otorga al Secretario una amplia autoridad para definir y delimitar el ámbito de las excepciones para los empleados ejecutivos, administrativos y profesionales.” Pues bien, la sentencia, elaborada por Antonin Scalia y que gozó del apoyo unánime de sus ocho colegas de estrados, sostiene que: “Dado que el Congreso no ha regulado directamente el asunto concreto en cuestión, debemos mantener la interpretación del Secretario en tanto en cuanto esté basada en una interpretación permitida de la ley (Chevron USA inc v. Natural Resources Defense Council). Aun cuando las objeciones de los demandados quizá pudieran derivar en una aplicación diferente del test salario-base para empleados públicos, no podemos concluir se les obligue. La interpretación del Secretario […] simplemente no puede entenderse que no sea razonable.”

Tercero.- Cuestión de fondo.

Es interesante la lectura del escrito de la defensa de Garco y en la que justificaba los motivos por los que, a su entender, era necesaria la intervención del Tribunal Supremo. Y digo que es interesante no sólo por el realismo que plasman y la brillantez con la que está expresada su argumentación (la mayoría de la cual adorna jurídicamente con citas del propio Tribunal Supremo, ya sea en opiniones mayoritarias y en votos particulares), sino porque uno se plantea qué dirían los magistrados españoles si se incorporasen frases similares en un escrito forense español. Veamos algunos de esos argumentos:

3.1.- Riesgo de abuso de poder y consecuencias para el ciudadano: “Hay más de 430 departamentos, agencias y subagencias en el gobierno federal. Estas agencias han acumulado tan amplio poder que en la actualidad extienden su actuación en casi todos los aspectos de la vida diaria. Sería quizá excesivo describir el resultado como ´la definición misma de tiranía` mas el peligro de tan creciente poder del estado administrativo no puede rechazarse” En una sociedad como la americana, tan individualista y que con tanto recelo mira a las autoridades, la libertad individual es sagrada y los poderes del estado han de ser tasados hasta el punto que lo verdadero, lo auténticamente importante es la libertad individual y los derechos de los ciudadanos. Como es sabido, en nuestro ordenamiento jurídico nada más alejado de la realidad, porque en los órganos jurisdiccionales contenciosos continúa pesando más la ficción del “interés público” que sobre el papel representa la Administración, concepto éste que es utilizado como verdadero “comodín” para avalar actuaciones administrativas en bastantes ocasiones no sólo jurídicamente discutibles, sino materialmente intolerables.

3.2.- Mutación del actuar administrativo: “Las normas interpretativas se supone que han de informar al público explicando la interpretación de la ley que efectúa la agencia. Sin embargo, a lo largo del tiempo las agencias se percataron que podrían utilizar tales normas no sólo para informar al público, sino para vincularle. La deferencia que avalan los casos Seminole Rock/Auer crea un incentivo obvio a esas agencias para elaborar normas sustantivas más amplias y vagas; dejando amplias lagunas que se cubrirán con posterioridad, utilizando normas interpretativas aprobadas sin control.” En otras palabras: si no se pone un férreo y eficaz límite a la actuación administrativa ésta tenderá a desbordarse de su cauce y utilizar abusivamente sus prerrogativas. Y en este punto los Estados Unidos poseen una tradición de independencia judicial amplia y reconocida, pero en un país como el nuestro, donde, triste es decirlo, pero la independencia judicial ha brillado por su ausencia (por muchos factores), todo apunta a que quien siempre sale ganando en el ámbito del derecho público es siempre el poderoso, es decir, la Administración.