CUANDO UN VOTO PARTICULAR SE CONVIERTE EN UNA PEQUEÑA OBRA DE ARTE: BANK MARKAZI v PETERSON

Henry Higgins

Imagina que el vecino te demanda alegando que tu cerca es de su propiedad, aportando como única prueba una carta del anterior propietario de tu vivienda aceptando su versión, mientras que tu defensa consiste en una cartografía pública donde, aplicando la normativa estatal, se fijan los lindes de las fincas y muestra claramente que la cerca en cuestión está dentro de tu propiedad. De igual forma, la reclamación de tu vecino ha prescrito al presentarse seis meses después del plazo legalmente fijado para entablar la acción.

Ahora, imaginemos que pendiente el juicio, tu vecino logra convencer al legislador para que apruebe una nueva ley. Dicha norma legal establece que para el caso, únicamente para ese caso, la carta de un vecino a otro es una prueba fehaciente y acreditativa de los linderos de la propiedad. Tu vecino gana el pleito. Quién dirías que ha resuelto tu caso ¿El legislativo, que ha orientado tu asunto para eliminar específicamente tu línea de defensa asegurando la victoria de tu contrario, o el Tribunal, colocado en una situación de hechos consumados?

No nos encontramos ante un caso práctico ni mucho menos, sino ante el inicio del voto particular discrepante formulado por el chief justice John Roberts (y al que, por cierto, se adhirió Sonia Sotomayor) en el caso Bank Markazi v. Peterson resuelto el pasado día 20 de abril de 2016 por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos. Si uno tiene la curiosidad de leer el voto particular en su idioma original (la traducción, evidentemente, no le hace justicia) puede comprobar cómo el ejercicio de la función judicial es perfectamente compatible con el uso de un lenguaje sencillo y cuidado, amén de una prosa tan didáctica que incluso el lego en Derecho puede beneficiarse de su lectura. Y si, además, quien se asoma por ese párrafo es un jurista español no podrá menos que envidiar la elegancia de un estilo forense muy pulido y brillante, tan alejado de las pedestres y antipedagógicas formas de las que hacen gala en nuestro país el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, que en esto no le va a la zaga al nefasto intérprete constitucional. Evidentemente existen en nuestro país jueces que cuidan muy mucho la redacción de sus escritos, haciendo compatible el noble arte de juzgar con el no menos noble arte de la literatura, pudiendo encontrarse así auténticas obras maestras, pero en este caso concreto la regla general es la contraria: sentencias que son, por utilizar la célebre expresión del profesor Henry Higgins, un “asesinato a sangre fría de la lengua.” Y si tan estricto profesor alegaba que la pobre Eliza Doolitle, que al fin y al cabo no era más que una “criatura del arroyo, debía “por ley ser capturada y colgada” por ser una ofensa a la lengua de Shakespeare y “condenarse en cada sílaba que pronuncia”, imagínense qué diría al asomarse por algunas resoluciones judiciales españolas, algunas de las cuales, pese a emanar de personas con sólida formación, son una auténtica tortura para ojos y oídos de juristas que peinan canas, así que imagínense para no iniciados. Algunos jueces pueden esgrimir en su defensa que, encontrándose literalmente inundados de asuntos no pueden en conciencia permitirse demoras, por mínimas que sean, con el único objeto de convertir las resoluciones judiciales en florituras lingüísticas o literarias. Quizá no les falte razón, pero cuando el Tribunal Supremo del Reino de España ha decidido emular a su homólogo allende los mares a la hora de establecer un régimen de casación draconiano para los abogados, es de suponer que Sus Señorías optarán indudablemente por elevar el nivel de exigencia para con la propia judicatura y procederán, en consecuencia, a depurar la manifiestamente mejorable calidad literaria de sus sentencias y autos.

Con la metáfora que anteriormente hemos transcrito, pretendía el chief justice explicar el núcleo esencial del caso: “Desde el año 2008 los demandados han reclamado 1,75 billones de dólares en bienes propiedad del Banco Markazi, el banco central iraní, para hacer efectivas las condenas frente a Irán por actos de terrorismo. El banco se ha opuesto en numerosas ocasiones a esos intentos esgrimiendo varias líneas de defensa. Así, en 2012, cuando el pleito ya iba por su cuarto año, los demandados persuadieron al Congreso para aprobar una ley que, aplicable únicamente a este asunto, dejaba sin efecto todos y cada uno de los argumentos de los demandados. Así, habiendo obtenido del Congreso el medio para lograr una respuesta positiva en su favor, los demandados regresaron a los Tribunales….y ganaron.” Roberts se oponía así a la mayoría de sus colegas, y lo hace en un voto particular jurídicamente muy fundado, en el que sostiene que “Contrariamente a la mayoría, creo que la ley en cuestión viola la separación de poderes. Al igual que si la ley aprobada hubiese dicho “ganan los demandados”, el Congreso ha decidido este asunto aprobando una norma hecha a la medida de la resolución en favor de uno de los litigantes.”

Orillo toda polémica relativa a cuestiones de justicia material en el caso concreto enjuiciado. Con esta entrada simplemente deseo explicitar dos cuestiones. La primera, que en todas partes cuecen habas, y en todos los sistemas jurídicos existen intervenciones del legislativo que pretenden orientar la acción judicial, incluso en un país como los Estados Unidos donde la independencia judicial ha arraigado desde hace tiempo. Y la segunda, que la argumentación jurídica no está reñida con el lenguaje, la literatura, y ni mucho menos con el estilo didáctico. Sin duda alguna, el voto particular de John Roberts es la mejor prueba de ello.

FORMALISMOS Y LIMITACIONES EN EL CERTIORARI Y EN LA CASACIÓN CONTENCIOSA: ESTADOS UNIDOS v ESPAÑA.

Boeing boeing

En la célebre comedia Boeing, Boeing, uno de sus protagonistas, Bernard Lawrence (interpretado por Tony Curtis) mantiene una relación sentimental con tres azafatas a la vez, sin que ninguna de ellas tenga conocimiento de la existencia de una relación de su pareja con las otras dos compañeras. Cuando Lawrence recibe la visita de su amigo Robert Reed (Jerry Lewis) y éste descubre accidentalmente el affaire, recibe atónito la siguiente explicación justificativa: “Poseo todas las ventajas de la vida matrimonial y ninguno de sus inconvenientes.”

Viene la anterior cita a colación del reciente Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, por el que se fijan “la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala tercera”, Acuerdo que fue brillantemente glosado por José Ramón Chaves en su rigurosa amén de divertida entrada que, con el significativo título El tamaño del recurso de casación importa, publicó el pasado sábado día 7 de mayo en su bitácora dedicada al derecho público, y en donde incluso se puede acceder al documento glosado. La reforma operada en la casación contencioso-administrativa por la Ley Orgánica 7/2015 de 21 de julio ha pretendido dotar a la Sala Tercera del Tribunal Supremo del Reino de España de todas las ventajas que el Tribunal Supremo de los Estados Unidos ostenta a la hora de tramitar los denominados writ of certiorari, pero sin equipararle al mismo en todos sus extremos, evitando a Sus Señorías Ilustrísimas los trámites más enojosos. Cualquier persona interesada puede acceder a la página web del Tribunal Supremo norteamericano y, en la misma, descargarse las denominadas Rules of the Supreme Court of the United States, aprobadas el día 19 de abril de 2013 y que entraron en vigor el día 1 de julio de dicho año (lo que en la práctica supone decir octubre, dado que el año judicial estadounidense comienza el primer lunes del mes de octubre, y el Tribunal Supremo finaliza sus sesiones el último día de junio). Se trata de un documento muy extenso (ochenta y cuatro páginas, incluyendo los índices) que no sólo se limita a la regulación de aspectos procesales como la forma extrínseca y contenido de los escritos a presentar ante el supremo órgano judicial de la federación estadounidense, sino que uno puede encontrar si bucea en el documento otras cuestiones como por ejemplo, el uso de la biblioteca del Tribunal Supremo (artículo 2, que permite a los abogados en ejercicio facultados para ejercer en dicho órgano judicial para acceder a la biblioteca y consultar los volúmenes obrantes en la misma, si bien prohibiendo la retirada de obras en préstamo, privilegio que únicamente ostentan los jueces del Tribunal), el horario en el cual tienen lugar las vistas orales de los casos (artículo 4, según el cual el inicio del periodo de sesiones tiene lugar el primer lunes de octubre a las 10 de la mañana, siendo el horario regular de 10 a 12 y de 13 a 15 horas) o los requisitos para que un abogado en ejercicio pueda desempeñar sus funciones en el Tribunal Supremo (artículo 5, dado que en los Estados Unidos, a diferencia de lo que ocurre en nuestro país, no cualquier letrado puede comparecer ante el Tribunal Supremo sin más), entre otras cuestiones. Ulteriormente, las propias normas van desgranando los distintos casos en los que un asunto puede llegar ante el Tribunal Supremo, siendo la vía ordinaria el writ of certiorari (y que, por ello, goza de una regulación más extensa, nada menos que siete artículos que engloban la Parte III de las normas), pero no la única, puesto que existen otros casos, en la práctica menos frecuentes, en los que el asunto puede llegar a dicho órgano judicial, como por ejemplo, asuntos en los que el Tribunal conoce en única instancia (que, si bien tuvieron su importancia en los años iniciales, hoy en día constituyen un diminuto apéndice en el funcionamiento cotidiano, pero que aparece no obstante contemplado en el artículo 17) o la apelación directa de una sentencia dictada por el juzgado de distrito. Para finalizar, se regula el régimen de los escritos de formalización una vez admitido a trámite el asunto y el desarrollo de las vistas orales. En definitiva, y esto es lo importante, que se trata de un documento que regula las actuaciones no sólo de terceros, sino del propio Tribunal, es decir, que no se limita únicamente las actuaciones de quienes comparecen ante el órgano judicial, sino que éste se autolimita al imponerse a su vez unos requisitos y unos cánones de actuación.

Pero vayamos ahora a lo importante, el contenido material que ha de contener una petición de certiorari. Debemos distinguir entre la forma y el contenido del documento. Veamos la importancia de la distinción:

1.- En cuanto a los requisitos estrictamente formales, es decir, la vestimenta formal o traje de etiqueta, el artículo 14.3 remite al artículo 33, donde se contienen varias limitaciones no sólo en cuanto a la extensión, sino incluso al propio color del documento. El escrito ha de presentarse en un formato de letra concreto (se impone el estilo “century family”, es decir, que dentro de ese conjunto el interesado puede optar por cualquiera de los estilos), tamaño 12 y párrafo doble. Los escritos de interposición y de oposición han de estar limitados a 9.000 palabras (ojo, no confundir: no se trata de “caracteres”, sino de “palabras”) pero incluso han diferenciarse visualmente por colores, de tal forma que en el artículo 33.1.g podemos encontrar una curiosísima tabla donde aparecen desglosados el tipo de escritos, la extensión máxima y el color del documento. Así, por ejemplo, la interposición del certiorari ha de estar limitada a 9000 palabras y en folio normal, pero el escrito de impugnación, pese a contar con la misma limitación en cuanto a la extensión de las palabras, ha de presentarse en folio de color naranja.

2.- En cuanto al contenido material, es decir, la “ropa interior” del escrito, el artículo 14.1 enumera las cuestiones que han de abordarse, caracterizándose en este sentido por un formalismo muy riguroso y donde han de combinarse rigor, orden y, sobre todo, brevedad, pues el precepto en cuestión repite en varias ocasiones que han de evitarse “repeticiones innecesarias” e incluso el apartado cuarto faculta al Tribunal para inadmitir el asunto basándose en la carencia de brevedad o por no ser el escrito lo suficientemente claro, al indicar que “The failure of a petitioner to present with accuracy, brevity and clarity whatever is essential to ready and adequate understanding of the point requiring consideration is sufficient reason for the Court to deny a petition”. Adquiere una importancia vital el apartado “questions presented”, que son las que han de encabezar el escrito, y que la letra a) del precepto comentado aborda de la siguiente manera:  “The questions presented for review, expressed con­cisely in relation to the circumstances of the case, without unnecessary detail. The questions should be short and should not be argumentative or repetitive. If the petitioner or respondent is under a death sentence that may be affected by the disposition of the petition, the notation “capital case” shall precede the questions presented. The questions shall be set out on the first page following the cover, and no other information may appear on that page. The statement of any question presented is deemed to comprise every subsidiary question fairly included therein. Only the questions set out in the petition, or fairly included therein, will be considered by the Court.” A continuación, han de abordarse en párrafos separados y numerados aspectos tales como las partes del caso, un listado de las sentencias citadas en el escrito, una justificación de la competencia que ostenta el Tribunal para conocer el asunto, la normativa que ha de utilizarse para resolver apropiadamente el caso, un breve resumen fáctico, y una síntesis de los motivos por los que el asunto reviste interés que justifique su admisión a trámite. ¿Les suena familiar este precepto de unas normas orgánicas de un Tribunal foráneo? Pues evidentemente, recuerdan sobremanera a la redacción que al artículo 89.2 de la Ley 29/1998 de 13 de julio otorga la Ley Orgánica 7/2015 de 21 de julio, que no puede negar su inspiración.

Existen, eso sí, algunas diferencias. En nuestro país, que, como siempre, goza con todo lo que sea rigor, exigencia de formalidades extremas, aparentemente es más “benévolo” al no exigir las cuarenta copias que han de aportarse en los Estados Unidos de cualquier solicitud de certiorari, ante lo cual alguien podría pensar que, en efecto, por una vez nuestro país ha dulcificado el rigorismo formal existente allende los mares. Pero, ¿qué ocurre si el escrito no reúne los requisitos formales? El nuevo artículo 89.4 de la Ley 29/1998 en la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 7/2015 de 21 de julio es tajante: “Si, aún presentado en plazo, no cumpliera los requisitos que impone el apartado 2 de este artículo, la Sala, mediante auto motivado, tendrá por no preparado el recurso de casación, denegando el emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones al Tribunal Supremo”; en otras palabras, la muerte súbita decretada por el Tribunal inferior, ante el que se presenta el escrito. ¿Y en los Estados Unidos? Pues en este caso no se da este rigorismo extremo, pues según el artículo 14.5 “Si el Secretario observa que una solicitud presentada en tiempo y de buena fe no reúne los requisitos formales exigidos en el presente artículo así como en el 34 y el 35, lo devolverá al solicitante indicándole los defectos formales observados. Si el recurrente presenta de nuevo la solicitud de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29.2 en un plazo que no exceda de 60 días, se tendrá por interpuesto en tiempo y forma.” Es decir, que el Secretario del Tribunal Supremo (pues, a diferencia de lo que ocurre en nuestro país, la solicitud de certiorari no se presenta en el tribunal inferior, sino en el propio órgano encargado de tramitarlo y resolverlo, es decir, en el mismo Tribunal Supremo) no condena al recurrente a una “muerte súbita”, sino que le sitúa en lo que podemos denominar “corredor de la muerte”, donde permanecerá durante sesenta días, y del cual podrá salir si en ese término presenta nuevamente un escrito subsanando los defectos que le fueron indicados.

Como una imagen vale más que mil palabras (y nunca mejor dicho en un asunto donde precisamente la extensión es el problema) ofrecemos al lector interesado un ejemplo concreto: la solicitud de certiorari del caso United States v. Texas, presentado el pasado día 20 de noviembre de 2015 por el Solicitor General, Donald Verrilli jr. Conviene que tengamos muy, muy en cuenta este documento y nos familiaricemos con esta forma, porque este ha sido el modelo no declarado de la Ley Orgánica 7/2015 de 21 de julio.

PRUEBAS DE DETECCIÓN DE ALCOHOL Y DROGAS EN SANGRE: ESTADOS UNIDOS v ESPAÑA.

Pruebas alcohol

El pasado día 20 de abril de 2016 el Tribunal Supremo de los Estados Unidos celebró la vista oral del caso Birchfield v. North Dakota, donde se planteaba como cuestión jurídica a debatir si en ausencia de orden judicial el estado puede tipificar como delito la negativa del conductor a someterse a las pruebas de detección de drogas en sangre. Por cierto, es curioso que a lo largo de la vista oral el juez Stephen Breyer indicara a uno de los letrados que “no estoy hablando cuestiones jurídicas, sino de hechos prácticos”, lo cual es sumamente extraño teniendo en cuenta que el certiorari, al igual que nuestra casación, no tiene como objeto la revisión fáctica, pues al tratarse de un recurso extraordinario circunscribe su análisis a la vertiente jurídica del asunto, orillando todo aspecto fáctico. Pero es mucho más chocante la intervención de Anthony Kennedy, quien sostiene que muchos estados castigan la negativa a someterse a las pruebas de detección mediante la retirada de la licencia, una medida estrictamente civil (en lenguaje estadounidense, claro está, pues en nuestro ordenamiento es una medida claramente administrativa), pero que no existen razones para que, en su lugar, se decida tipificar el hecho como delito porque, según indica Amy Howe al comentar la intervención del juez Kennedy, según éste “si al conductor se le da a elegir entre tres días en prisión o ser privado del permiso de conducir por tres años, mucha gente escogería los tres días en prisión” (sic). En fin, habrá que estar pendientes de ver qué resuelve el Tribunal Supremo en este asunto, pero lo que sí ha dejado ya bien claro es que, en lo referente a las pruebas de alcoholemia, la regla general es la necesidad de una orden judicial.

En nuestro país, la negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y la presencia de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas es un delito tipificado actualmente en el artículo 383 de la Ley Orgánica 10/1995 de 24 de noviembre en la redacción dada al mismo por el artículo único.7 de la Ley Orgánica 15/2007 de 30 de noviembre, y acarrea la pena de seis meses a un año y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años. Ello implica que en caso de que los agentes encargados de la seguridad del tráfico requieran a una persona para someterse a dichos controles, lo más aconsejable sea no negarse, si bien sí es posible hacer uso de determinados derechos, como, por ejemplo, el sometimiento a una prueba de contraste. Pero lo relevante es que la negativa injustificada a someterse a tales pruebas constituye un ilícito penal, incluso en el supuesto de que el control sea aleatorio y el requerido no hubiese manifestado síntoma alguno de estar bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

Contrasta dicha situación con la que existe en la otra orilla del Atlántico, y que dio lugar a un interesante pronunciamiento del Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el caso Missouri v. McNeely, hecha pública el día 17 de abril de 2013, y donde la doctrina jurisprudencial mantiene en líneas generales que los agentes de la autoridad precisan una orden judicial para la práctica de ese tipo de pruebas, y únicamente en casos excepcionales puede prescindirse de la misma, si bien el propio Tribunal Supremo reconoce que los motivos que justificarían apartarse de la regla general y practicar tales pruebas abocan a que deba analizarse la situación caso por caso. En el asunto McNeely se planteaba como asunto jurídico a resolver si la metabolización natural del alcohol en sangre es una causa excepcional que justificara la práctica del test de alcoholemia sin orden judicial, y la respuesta que se da a esa pregunta es que no, en ese caso no existen motivos de emergencia o necesidad que permitan al agente actuar sin orden judicial.

Los hechos del caso McNeely son realmente curiosos y la solución dada al mismo sería impensable en nuestro país. Aproximadamente a las dos y diez minutos de la mañana, un agente de la policía de Missouri detiene a Tyler McNeely al observar que no sólo excedía de los límites de velocidad permitidos, sino que hacía maniobras que permitían inducir que conducía bajo los síntomas del alcohol, percepción ésta que se acentúa cuando el agente examina personalmente al conductor y observa que tiene los ojos acuosos, habla pastosa y un claro aliento a alcohol, inestabilidad al caminar y el propio reconocimiento por el conductor que había tomado “un par de cervezas”. Ante la negativa del conductor a someterse a las pruebas de detección de alcohol en sangre, reiterada ulteriormente mientras era conducido a comisaría, el agente de policía decide llevar al detenido al hospital para someterle a una prueba de detección de alcohol en sangre, sin haber obtenido para ello una orden judicial. Una vez en el hospital, el agente procedió a leer al conductor sus derechos y a informarle de que la negativa a someterse a la prueba de alcohol en sangre podría, de acuerdo con la normativa estatal, acarrearle la pérdida del permiso de conducir durante un año y conllevar un procedimiento judicial en su contra por la comisión de un delito. Aun así, McNeely se niega, pese a lo cual la prueba es practicada sin su consentimiento y arroja un porcentaje de alcohol en sangre de 0,15 cuando la máxima permitida es de 0,08 ante lo cual es procesado por un delito contra la seguridad del tráfico. Bien, hasta aquí las semejanzas con lo que ocurriría en nuestro país son casi totales, con la diferencia de que los límites establecidos de alcohol en sangre son mucho más reducidos en los Estados Unidos de lo que son en España, y que incluso con dichas tasas en nuestro país, de haberse efectuado las pruebas sin el consentimiento del interesado, el asunto no se hubiese tramitado por la vía penal, sino administrativa.

McNeely, al ser procesado, alega que la práctica de las pruebas de alcoholemia deberían ser suprimidas porque, al haber sido obtenidas sin la necesaria orden judicial, constituían pruebas ilícitas por vulnerar la cuarta enmienda constitucional (que, recordemos, indica que “es derecho inviolable del pueblo la salvaguarda de sus personas, domicilios, papeles y efectos frente a registros y aprehensiones arbitrarias, por lo que no se expedirán al efecto órdenes judiciales que no se apoyen en una causa probable, estén corroboradas mediante juramento o promesa y describan específicamente el lugar que deba ser registrado y las personas o bienes que han de ser detenidas o embargadas”) . El juzgado acepta ese argumento y sostiene que “salvo el hecho de la natural metabolización del alcohol, no existían en el caso concreto circunstancias de emergencia razonables que impidiesen al agente solicitar una orden judicial”. Cuando el estado de Missouri apela la sentencia el Tribunal de Apelaciones, que inicialmente había manifestado la intención de estimar el recurso, decide remitir el asunto al Tribunal Supremo de Missouri, quien desestima el recurso avalando las tesis del juzgado de instancia, indicando que “en los supuestos de controles de alcoholemia, se necesitan motivos distintos a la mera disipación natural del alcohol en sangre para prescindir de la necesaria orden judicial”. Missouri acude vía certiorari al Tribunal Supremo, quien acepta conocer el recurso en los términos anteriormente indicados.

El Tribunal Supremo recuerda que la cuarta enmienda exige como requisito indispensable una orden judicial, y que los registros o pruebas sin la misma han de constituir casos excepcionales y justificados. Es más, el Tribunal, en una terminología ciertamente peculiar que sería harto difícil encontrar en nuestra jurisprudencia, insiste en que “dicha exigencia se aplica a este tipo de asuntos, que implican una intrusión física en la piel y las venas de McNeely para la obtención de muestras de sangre a utilizar como pruebas en una investigación criminal. Tal invasión de la integridad física implica la vulneración de la más personal y arraigada expectativa de intimidad.” No quiere decirse, recuerda la sentencia, que se exija siempre y de forma invariable orden judicial, pues dicho principio, como todos, tiene excepciones justificadas, algunas de las cuales enuncia la propia sentencia, pero lo importante es que para verificar si el agente de la autoridad está o no ante un caso que justifique prescindir de la orden judicial es necesario ponderar la totalidad de las circunstancias del caso. Enfrentados a la necesidad de verificar si la metabolización natural del alcohol es una causa que justifique prescindir de la orden, el Tribunal considera que no lo es, pese a lo cual se acaba reconociendo que verificar “si es razonable una prueba de alcohol en sangre practicada sin orden judicial  es algo que debe determinarse caso por caso y analizando la totalidad de las circunstancias.”

FRANCHISE TAX BOARD OF CALIFORNIA v HYATT: CONDENA A LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA POR USO ABUSIVO DE SUS FACULTADES INSPECTORAS.

Franchise Tax Board of California

Los juristas españoles que tengan la curiosidad de echar un vistazo a la recentísima sentencia que el pasado martes día 19 de abril de 2016 en el caso Franchise Tax Board of California v Gilbert p. Hyatt seguramente experimentarán una envidia sana al comprobar la elefantiásica diferencia que existe entre la Administración tributaria estadounidense y la española. Más que nada porque este asunto, aunque resuelve en el fondo una disputa sobre el principio de igualdad de trato, aborda cuestiones de tan rabiosa actualidad en nuestro país como el cambio de residencia fiscal y la diferencia de tributación, la demanda de la Administración de uno de los estados en los tribunales de otro Estado, pero también un aspecto que en nuestro ordenamiento es absolutamente desconocido: la condena a la Administración tributaria a indemnizar a un contribuyente por una indebida investigación.

I.- LOS HECHOS.

Los antecedentes fácticos del asunto los resume la sentencia dos breves párrafos: “Gilbert P. Hyatt, demandado en este asunto, se trasladó de California a Nevada a principios de 1990, aunque haya manifestado que lo hizo con posterioridad, en septiembre de 1991. Los Servicios Tributarios de California, sin embargo, tras un procedimiento de investigación sostuvieron que el cambio de residencia tuvo lugar con posterioridad, en abril de 1992, y en consecuencia debía al estado de California más de 10 millones de dólares en impuestos, recargos e intereses. Hyatt demandó a los Servicios Tributarios de California (órgano administrativo de dicho estado) en los  juzgados estatales de Nevada, en una acción de responsabilidad civil por lo que consideraba un ejercicio abusivo de las facultades de investigación por dicho órgano, pues incluía espionaje de su correo electrónico, el registro de su basura e incluso el seguimiento de actividades privadas en lugares de culto.” Es hilarante ver hasta qué punto llevó su celo la Administración tributaria de California (no es imaginable ver a empleados públicos de la Agencia Estatal de Administración Tributaria revolcándose literalmente en las inmundicias de los contribuyentes, aunque todo es posible en la viña del Señor). No obstante a ser demandada ante los Tribunales de otro Estado, los Servicios Tributarios de California reconocen que con la jurisprudencia del Tribunal Supremo ello es posible, pero solicitan la desestimación de la demanda amparándose en que la legislación de California protege a los órganos administrativos frente a procedimientos judiciales basados en actividades que dichos órganos lleven a cabo en el desempeño de sus funciones, y que la Administración californiana debía gozar de los mismos privilegios e inmunidades que las que la legislación del propio Estado de Nevada reconoce a la suya. El juez rechaza la inadmisión y el asunto llega a juicio, donde un jurado condena a los Servicios Tributarios de California a la friolera de quinientos millones de dólares (entre daños personales y punitivos) y a abonar las costas del pleito. Es evidente que la indemnización era claramente desproporcionada, por lo que los Servicios Tributarios de California impugnan dicha resolución judicial en apelación ante el Tribunal Supremo de Nevada, amparándose en que la legislación de Nevada limita a cincuenta mil dólares la cuantía a percibir por los contribuyentes en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados de acciones de la Administración tributaria estatal. El Tribunal Supremo de Nevada acepta ese razonamiento, pero no lo aplica, pues reduce la indemnización a un millón de dólares en compensación por fraude y devuelve el asunto al juzgado para que proceda a un nuevo juicio tendente a fijar los perjuicios derivados de las actuaciones administrativas voluntariamente orientadas a producir un daño emocional, pues estos daños no están sujetos a limitación legal. El asunto llega al Tribunal Supremo vía certiorari.

II.- SOLUCIÓN DEL TRIBUNAL SUPREMO.

Las cuestiones a resolver por el Tribunal Supremo son dos cuestiones. Una principal, es decir, si debe derogarse la doctrina Hall, y la segunda, para el caso de que la respuesta a la primera fuese negativa, si la Constitución ampara que un estado ampare que sus ciudadanos perciban indemnizaciones de otro mayores que las que las autorizadas en el caso de que la acción se dirigiera contra órganos administrativos del propio Estado.

1.- La primera cuestión afecta a la doctrina sentada en el caso Nevada v. Hall (440 U.S. 410 [1979]) donde los hechos eran exactamente los contrarios que en el caso enjuiciado, dado que era precisamente Nevada quien había sido demandado en órganos judiciales del estado de California. Pues bien, en dicha sentencia, hecha pública el día 5 de marzo de 1979 y de la que fue ponente John Paul Stevens (que contó con el apoyo de William Brennan, Byron White, Potter Stewart, Thurgood Marshall y Lewis Powell) se estableció como doctrina legal que un estado no es constitucionalmente inmune a ser enjuiciado por los órganos judiciales de otro estado distinto. California solicitaba ahora que se pusiese fin a este criterio jurisprudencial. No obstante, la situación actual existente en el Tribunal Supremo, reducido de facto a ocho jueces tras el fallecimiento de Antonin Scalia sin que se haya cubierto su vacante, y el hecho de que en este punto existiese una división interna con cuatro magistrados favorables a derogar dicha regla competencial y otros cuatro opuestos a ello, dado el principio general existente que en supuestos de empate a votos ello implica la confirmación de la sentencia de instancia, en cuanto a la primera de las cuestiones se deja sin resolver. Por el momento, la doctrina Hall se mantiene, aunque sea con pinzas.

II.- En la segunda de las cuestiones, es decir, si la Constitución permite a la legislación de Nevada reclamar a los órganos administrativos de California daños superiores a los que se podrían reclamar a los del propio Estado de Nevada, el Tribunal Supremo, por una mayoría de cinco votos contra tres sostiene que dicho proceder es inconstitucional. En efecto, en una sentencia de la cual fue ponente Stephen Breyer y que contó con el apoyo de Anthony Kennedy, Ruth Bader Gisburn, Sonia Sotomayor y Elena Kagan (aunque cuenta con un voto particular concurrente de Samuel Alito, limitado a indicar que “concurre en el resultado”) llega a decir que el Tribunal Supremo de Nevada no sólo ha ignorado tanto su propia legislación como la de California, sino que se ampara en un principio jurídico que permite inducir una “política de hostilidad” ésta. Pero, y esto es lo importante, no cuestiona la posibilidad de que la Administración sea demandada por daños y perjuicios derivados de su actuación inspectora, sino que el reproche judicial efectuado al Tribunal Supremo de Nevada es que permitiese que los órganos administrativos de California fuesen condenados a una indemnización superior al límite máximo fijado a percibir de los órganos de Nevada en supuestos similares, y ello “no puede justificar la aplicación de un principio especial y discriminatorio. Por ello, visto a través del principio de buena fe, un Estado que inaplique su propia legalidad ordinaria en esta materia es hostil a otro Estado. Un principio constitucional que permitiese esta clase de hostilidad discriminatoria implicaría causar una caótica interferencia por parte de algunos estados en los asuntos internos y legislativos de otros.” En definitiva, que ello implica resolver que sí, Hyatt estaba legitimado para interponer su demanda en los Tribunales del Estado de Nevada y sí, estos podían perfectamente condenar a los Servicios Tributarios de California a una indemnización por daños y perjuicios derivados del abuso en el ejercicio de sus facultades de inspección pero no, no puede elevar la indemnización más allá de los cincuenta mil dólares que la legislación permite reclamar por dicho concepto cuando los demandados son los órganos tributarios del Estado de Nevada.

La sentencia cuenta, no obstante, con un voto particular del chief justice John Roberts, al que se adhiere Clarence Thomas. Tras hacer un resumen fáctico bastante más extenso que el de la sentencia (pero que, en lo esencial, coincide), critica a sus colegas por crear un principio “híbrido”. Su criterio se resume en el último párrafo del voto particular: “Si el parecer mayoritario es correcto y Nevada carece de justificación suficiente para aplicar su legislación acerca de la inmunidad, entonces debiera haberse aplicado la ley californiana, bajo la cual los órganos administrativos tienen una inmunidad total. O, en caso contrario, si existe dicha justificación, debiera aplicarse la ley de Nevada y, por tanto, los Servicios Tributarios de California carecen de todo tipo de inmunidad.”

III.- LECCIONES COMPARATIVAS.

Un jurista español sin duda comprobará atónito varias circunstancias relevantes en este asunto y que demuestran en qué medida un auténtico Estado de Derecho protege a sus ciudadanos, y cómo la Administración en general, y la tributaria en particular, carecen de todo tipo de privilegios. Resumámoslos brevemente:

1.- La actuación de los órganos administrativos es enjuiciada por los mismos tribunales ordinarios que juzgan la del resto de los ciudadanos. Esto es una característica especial de la cultura jurídica del common law. Nuestro ordenamiento jurídico, por el contrario, anclado en el sistema del droit administratif, tiene un orden jurisdiccional específico y propio, que es la jurisdicción contencioso-administrativa (artículos 9.4 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio y Ley 29/1998 de 13 de julio) que en muchísimos casos actúa como un fuero privilegiado de la Administración.

2.- Los órganos administrativos de un Estado pueden ser demandados en los órganos jurisdiccionales de otro estado distinto. Esta norma, consagrada en el caso Nevada v. Hall, es absolutamente desconocida en nuestro país. En su innegable afán por proteger al fuerte frente al débil, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo español había limitado en su jurisprudencia el fuero electivo a los juzgados sitos en el ámbito territorial del Tribunal Superior de Justicia de la Administración demandada, algo que ha adquirido rango legal merced a la redacción que la Ley 37/2011 de 10 de octubre ha dado a la regla segunda del artículo 14.1 de la Ley  29/1998 de 13 de julio, según la cual: “Cuando el recurso tenga por objeto actos de las Administraciones de las Comunidades Autónomas o de las entidades de la Administración Local, la elección a que se refiere esta regla segunda se entenderá limitada a la circunscripción del Tribunal Superior de Justicia en que tenga su sede el órgano que hubiere dictado el acto originario impugnado.” No sólo eso, sino que para evitar que los miembros de los Servicios Jurídicos de las Administraciones se mojen los pies con desplazamientos indeseados, se les protege aún más con un precepto absolutamente intolerable e injustificado en la segunda década del siglo XXI: la regla contenida en el artículo 15 de la Ley 52/1997 de 27 de noviembre, según la cual: “Para el conocimiento y resolución de los procesos civiles en que sean parte el Estado, los Organismos públicos o los órganos constitucionales, serán en todo caso competentes los Juzgados y Tribunales que tengan su sede en las capitales de provincia, en Ceuta o en Melilla. Esta norma se aplicará con preferencia a cualquier otra norma sobre competencia territorial que pudiera concurrir en el procedimiento.” En definitiva, que los abogados defensores de cualquier órgano administrativo de un estado que integra la federación estadounidense pueden tener que defender la misma en cualquier juzgado no sólo de los Estados Unidos, sino de cualquiera de los Estados miembros (por ejemplo, un órgano administrativo neoyorkino puede ser demandado en Alaska), pero en nuestro país se garantiza tanto a los empleados públicos que asumen la defensa de las Administraciones  como a los letrados particulares ocasionalmente contratados para la defensa de un ente público que no tengan que preocuparse por desplazamientos.

3.- Pero, por encima de todo lo anterior, lo que sorprende es la protección que se ofrece al particular por los excesos en la labor inspectora. En nuestro país, no es que se proteja al ciudadano, sino que la reforma operada por la Ley 34/2015 de 21 de septiembre, de modificación parcial de la Ley General Tributaria, deja aún más indefensos a los ciudadanos frente a ese monstruo conocido en el ordenamiento jurídico como Agencia Estatal de Administración Tributaria, a quien se apodera aún más para avasallar al ya sufrido e indefenso ciudadano. Con el agravante añadido de que ahora la Administración tributaria al “garrote” añade la “prensa”. Uno no deja de sentir cierta envidia al ver cómo en la otra orilla del Atlántico una nación que vio la luz precisamente a raíz de una rebelión de sus ciudadanos frente a un ejercicio abusivo de la potestad tributaria continúa manteniendo como principio esencial que por encima de todo a quien debe protegerse es al ciudadano.

Eso sí, dicho sea animus iocandi, lo que no me imagino ni mucho menos es a los Inspectores y Subispectores de Hacienda de nuestro país buscando pruebas en los contenedores de basura, como sí hicieron sus colegas de los Servicios Tributarios de California.

TEXAS v WHITE: NULIDAD RADICAL DE LA SECESIÓN UNILATERALMENTE DECLARADA.

Salmon P Chase

Sin duda alguna, es interesante la lectura del caso Texas v. White (74 US 700 [1869]) porque se trata de una sentencia que trasciende del asunto debatido, pues con la finalidad de resolver el mismo se adentra en temas propios de la teoría general del Estado, tales como el propio concepto de Estado o los efectos que jurídicamente tiene la secesión unilateralmente declarada de un ente estatal respecto de la federación en la que se encuentra integrado.

Conviene recordar que Texas es un territorio que había pertenecido al virreinato de Nueva España. Cuando dicho virreinato se independizó de España, se encontró con que en 1836 el territorio de Texas declaró a su vez la independencia de México, constituyéndose como república independiente, aunque en 1846 se incorpora como vigésimo octavo estado de la Unión. Sin embargo, en 1861 dicho estado junto con otros del profundo sur acordó separarse de la federación para integrarse en los Estados Confederados de América, integrados por los once estados que se habían ido separando tras la victoria de Abraham Lincoln en las elecciones presidenciales celebradas el mes de noviembre de 1860. Tras la victoria de las armas unionistas en abril de 1865, durante un lustro los antiguos estados rebeldes fueron divididos en cinco distritos militares, sometidos a un gobierno militar y ocupados militarmente por tropas federales, aunque a partir de 1870 se les fue reintegrando poco a poco a su antiguo status, y los demócratas fueron retomando el control de los distintos estados del sur. Es precisamente en este contexto, es decir, en el periodo quinquenal durante el cual los estados del sur estuvieron sometidos manu militari cuando el asunto Texas v. White llega al máximo órgano de la federación norteamericana. Además, con la peculiaridad que dicho Tribunal no resuelve por vía de recurso, sino ejerciendo jurisdicción originaria, es decir, en única instancia.

Los hechos del caso son los siguientes. En setiembre de 1850, y como compensación por las reclamaciones y disputas territoriales relativas a la ubicación de la frontera de Texas, el gobierno federal opta por otorgarle a modo de compensación la suma de diez millones de dólares en bonos federales, pagaderos al portador con posterioridad al día 31 de diciembre de 1864. La mitad de esos bonos permanecería en el Tesoro, mientras que la otra mitad se entregó al estado de Texas. No obstante, cuando Texas decidió abandonar la Unión, se deshace de esos bonos, que vende al comerciante George W. White, quien entrega a cambio de los mismos medicinas y material vario. Al finalizar la guerra, el reconstruction government (es decir, el gobierno estatal impuesto por los Estados Unidos –Reconstrucción es la denominación histórica que recibe el periodo comprendido entre el final de la guerra en abril de 1865 y marzo de 1877, cuando se retiran las últimas tropas federales de los estados del sur-) entabla un pleito frente a White y otros, solicitando del Tribunal Supremo que les prohíba aceptar pago alguno por los bonos, dado que los mismos eran propiedad del estado de Texas. Los demandados sostenían que al haber declarado Texas unilateralmente la secesión había vulnerado su fidelidad a la Constitución y, por tanto, no podía reclamar los privilegios que el texto constitucional otorgaba a los estados, por lo que carecían de legitimación para entablar un proceso judicial en los tribunales federales, dado que, como se reconoce en la propia resolución judicial, “It is not to be questioned that this court has original jurisdiction of suits by States against citizens of other States, or that the States entitled to invoke this jurisdiction must be States of the Union. But, it is equally clear that no such jurisdiction has been conferred upon this court of suits by any other political communities than such States” (No se cuestiona que este tribunal tiene jurisdicción originaria para conocer pleitos entablados entre un Estado y ciudadanos de otros estados, o que los Estados que se amparen en dicha cláusula han de ser estados de la Unión. Pero es igualmente claro que ninguna otra comunidad política que no sean los Estados pueden acogerse a dicha norma competencial). Lo que se dilucidaba, por tanto, era nada menos que los efectos jurídicos de la secesión unilateralmente declarada por el estado de Texas tanto a efectos procesales (por los efectos sobre la propia competencia del Tribunal Supremo) como privados (las consecuencias que ello acarreaba respecto a la venta de los bonos)

La sentencia fue redactada por el chief justice Salmon P. Chase. Este curioso personaje, que había ostentado el cargo de Secretario del Tesoro en el primer mandato de Lincoln, había sido propuesto por éste para suceder al fallecido Roger B. Taney. Las razones de su nombramiento no estuvieron basadas en motivos de solvencia o capacitación profesional, sino que fueron estrictamente políticas: dado que Chase había sido Secretario del Tesoro y apoyado la política económica de Lincoln, cuando los llamados legal tender cases llegaran al Tribunal Supremo, se suponía que Chase, como muñidor de tal política, avalaría la misma desde el Poder Judicial. Bernard Schwartz en su History of the Supreme Court deja bien claras las motivaciones de Lincoln para escoger a Chase, pues el presidente había dicho en público que: “We wish for a chief justice who will sustain what have been done in regard to emancimation and the legal tenders..Therefore, we must take a man whose opinions are known” (Deseamos un chief justice que avale lo realizado en materia de emancipación y monetaria….Por tanto, debemos optar por alguien cuyos criterios sean conocidos). El mismo Schwartz nos ofrece una deliciosa anécdota que revela la capacitación legal de Chase y que dicho sea en honor suyo el propio chief justice reconocía: cuando en 1829 solicitó en el Tribunal de Circuito del Distrito de Columbia ser admitido como abogado, el juez Cranch (encargado de darle el placet) albergaba tan serias dudas sobre su capacidad que únicamente le dio el aval cuando Chase le aseguró que no ejercería en la capital, sino que tenía intención de ejercer en la frontera occidental del país.

Pero regresando al caso que nos ocupa, la sentencia Texas tiene un cuerpo de doctrina muy interesante y, paradójicamente, muy actual. Se trataba de verificar si el Estado que se había separado voluntariamente de la Unión perdía tal naturaleza.  En primer lugar, examina lo que ha de entenderse por Estado propiamente dicho: “It describes sometimes a people or community of individuals united more or less closely in political relations, inhabiting temporarily or permanently the same country; often it denotes only the country or territorial region, inhabited by such a community; not unfrequently it is applied to the government under which the people live; at other times it represents the combined idea of people, territory, and government. It is not difficult to see that in all these senses the primary conception is that of a people or community. The people, in whatever territory dwelling, either temporarily or permanently, and whether organized under a regular government, or united by looser and less definite relations, constitute the state” (En ocasiones se refiere a un pueblo o comunidad de individuos más o menos unidos en una relación política, y que habitan temporal o permanentemente en el mismo país; frecuentemente describe sólo el país o la región territorial poblada por dicha comunidad; se aplica frecuentemente al gobierno de dichas personas; en otras ocasiones, representa al conjunto de población, territorio y gobierno. No es difícil comprobar que en todos esos sentidos la concepción primaria se centra en el pueblo o la comunidad. El estado lo constituye el pueblo, sea donde fuere el lugar donde reside temporal o permanentemente, y ya se encuentre organizado bajo un gobierno regular o unido por relaciones más o menos estables). Tras profundizar en esas ideas y resumir la historia de Texas desde su incorporación a los Estados Unidos hasta su secesión en 1861, la sentencia aborda el núcleo esencial de la controversia: “Did Texas, in consequence of these acts, cease to be a State? Or, if not, did the State cease to be a member of the Union?” (A consecuencia de tales actos [se refiere a la secesión] dejó Texas de ser un Estado. O, en caso contrario, dejó de ser miembro de la Unión). La respuesta es clara y rotunda: Texas nunca dejó de ser un estado porque la secesión unilateralmente declarada fue nula de pleno derecho: “When, therefore, Texas became one of the United States, she entered into an indissoluble relation. All the obligations of perpetual union, and all the guaranties of republican government in the Union, attached at once to the State. The act which consummated her admission into the Union was something more than a compact; it was the incorporation of a new member into the political body. And it was final. The union between Texas and the other States was as complete, as perpetual, and as indissoluble as the union between the original States. There was no place for reconsideration, or revocation, except through revolution, or through consent of the States.” (Por tanto, cuando Texas se convirtió en uno más de los Estados Unidos, entró en una relación indisoluble. Todas las obligaciones de unión perpetua y todas las garantías del gobierno republicano de la Unión recayeron sobre el estado. El acto en virtud del cual consumó adhesión trajo como consecuencia su incorporación como nuevo miembro de la comunidad política. Y era definitivo. La unión entre Texas y los otros estados fue completa, tan perpetua e indisoluble como la unión entre los estados originarios. No hay lugar para la reconsideración o revocación, excepto a través de la revolución o mediante el consentimiento de los estados). La conclusión era, por tanto, que Texas “continuó siendo un estado y un estado de la unión”, porque la declaración unilateral de independencia era nula de  pleno derecho. Por tanto, esa nulidad radical afectaba de lleno a las transacciones entre el gobierno rebelde de Texas y White, por lo que se resolvió finalmente que la compraventa efectuada por White fue nula y éste no tenía derecho al cobro de los bonos.

PENA RODRIGUEZ v COLORADO: ABATIENDO EL MURO QUE RODEA EL SECRETISMO DEL JURADO.

Doce hombres sin piedad

Las deliberaciones del jurado no sólo son secretas, sino que se encuentran especialmente protegidas. Durante ellas, sus miembros no sólo están aislados del mundanal ruido, sino al amparo de toda influencia ajena, de ahí que salvo en la fase de tacha, toda persona elegida como jurado tiene el escudo protector frente a todo intento exterior de penetrar en el proceso de deliberación, que incluso se prolong más allá de pronunciado el veredicto. No obstante, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha aceptado conocer un asunto que tiene como núcleo esencial precisamente ese, es decir, si es posible de alguna manera acceder a ese reducto impenetrable para verificar si han existido influencias debidas a fobias o filias personales de uno de sus miembros. El caso en cuestión es Pena-Rodriguez v. Colorado, y la cuestión jurídica a debatir es si con posterioridad a las deliberaciones y del veredicto uno de los miembros del jurado puede ser interrogado acerca de si el voto de otro de sus colegas pudo estar influenciado por motivos raciales. Y es que el caso en cuestión afecta a la condena de un hispano, a quien se condenó por acoso sexual a dos chicas menores, tras lo cual la defensa tuvo conocimiento a través de dos miembros del jurado que otro de ellos había efectuado numerosos comentarios racistas durante el proceso de deliberación. Se trata, por tanto, de verificar si es constitucionalmente lícito abrir una pequeño hueco en ese grueso muro defensivo y que tiene como principal objetivo precisamente garantizar la independencia y la protección del jurado.

El jurado es una institución típica de los países anglosajones, y en virtud de la cual el ciudadano participa directamente en la Administración de Justicia. En nuestro país estamos familiarizados con la institución del jurado gracias, sobre todo, a las series y películas estadounidenses, donde existe una distinción entre el grand jury o gran jurado (que es quien decide si la fiscalía tiene suficientes pruebas como para sostener o no una acusación) y el jurado ordinario, que es quien decide o no acerca de la culpabilidad o no del acusado, quedando reservada para el juez la imposición de la sentencia. En nuestro país se trató de importar esta institución a través de la Ley Orgánica 5/1995 de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado, pero se trata, como siempre, de una adaptación a la castiza: se prescinde de la fase preliminar o “gran jurado”, y se reduce incomprensiblemente el número de miembros a nueve, frente a los doce tradicionales.

Con todo, si bien se trata de un instituto profundamente democrático, no deja de tener sus riesgos debido a la posible “contaminación” de las personas que lo integran, para lo cual existe en los Estados Unidos una fase previa que permite a defensa y acusación recusar a un determinado número de entre los potenciales miembros. Pero aun así, existen casos en los que en el seno de un jurado simpatías o antipatías personales pueden hacer manipulable el mismo. No hace falta acudir a ejemplos de la novela de ambientes jurídicos (cuyo exponente máximo es la novela de John Grisham titulada precisamente El jurado, donde se revela que una de las grandes estrategias de los litigantes radica en una elección del jurado y cómo puede orientarse un veredicto desde dentro) o del séptimo arte (me remito al impagable film Doce hombres sin piedad, dirigido por Sidney Lumet, donde se revela que no siempre las fobias y filias personales se orillan a la hora de decidir un asunto). Uno de los casos que más revela las potenciales carencias del jurado lo proporciona el affaire protagonizado en diciembre de 1984 por Bernhard Goetz, que inspiró, por cierto, el segundo episodio de la temporada inicial de la serie Law & Order, titulado Subterranean home blues. El 22 de diciembre de 1984 el citado Goetz viajaba en el metro de Nueva York cuando se le acercan cuatro jóvenes de color. En una rápida secuencia de acontecimientos, Goetz efectuó cinco disparos que hirieron de gravedad a todos ellos. Unos días después, se entregó a la policía. Las versiones sobre los hechos diferían, pues mientras los cuatro jóvenes indicaron que únicamente le habían preguntado cómo se encontraba, Goetz indicó que lo acorralaron para alejarle del resto de pasajeros, presuntamente con intención de atracarle. Ciertamente, por aquel entonces (mediados de los ochenta) las estadísticas revelaban un incremento de los delitos, y el propio Goetz había sido atracado en varias ocasiones. Pues bien, fue procesado y sometido a juicio (tras un sobreseimiento inicial que fue revocado por el Tribunal de Apelaciones de Nueva York), siendo así que un jurado integrado mayoritariamente por blancos (siete de los cuales habían sido víctimas de atracos) le declaró no culpable del delito de tentativa de homicidio, aunque le declaró culpable de un delito menor, dado que carecía de licencia para el arma que portaba. No obstante, para ser honestos conviene decir que si salió indemne de la vía penal, no tuvo el mismo éxito en fase civil, puesto que otro jurado le condenó a indemnizar con cuarenta y tres millones de dólares a los cuatro chicos a quienes había disparado.

DE LA JUSTICIA A LA POLÍTICA, ¿CAMINO SÓLO DE IDA? A PROPÓSITO DE UN ARTÍCULO DE JAMES F. FLANAGAN

Camino sin retorno

En nuestro país no ha sido infrecuente que miembros del Poder Judicial hayan cruzado el Rubicón que separa el Derecho de la Política y adentrarse en los Palacios en que residen otros poderes, ya sea en el de la Carrera de San Jerónimo, en el de la Moncloa o en algún feudo territorial. Lo hacen con la seguridad de que el camino es de ida y vuelta. No siguen el ejemplo de Hernán Cortés, sino que ese alejamiento de la magistratura se hace con la seguridad de que una vez pasado determinado tiempo o cumplida la tarea, el cómodo estrado les recibirá alegre, pudiendo sentarse de nuevo a impartir Justicia con un “decíamos ayer”. Aunque el ejemplo más célebre es el del tristemente célebre Baltasar Garzón Real, existen otros muchos no tan célebres pero no menos significativos, como Ventura Pérez Mariño o José de la Mata. La cuestión que se plantea es si ese camino debiera ser de ida y vuelta o en estricta justicia debiera ser un recorrido en el que sólo fuese posible un único sentido de la marcha, sin vuelta atrás.

La anterior reflexión me vino a la cabeza tras leer un breve artículo titulado Five Justices and why they left the Court for “better” positions, que James F. Flanagan ha publicado en el número 41 del prestigioso Journal of Supreme Court History, de recentísima aparición. En dicho trabajo se hace un breve recorrido por la trayectoria de cinco de los jueces del Tribunal Supremo de los Estados Unidos que dejaron el cargo no por motivos de salud o de edad, sino por motivos estrictamente profesionales, al optar un cargo en otro de los dos poderes federales o incluso allende las fronteras patrias. Por estar sumamente alejados en el tiempo, no nos detendremos en John Jay, el primer chief justice (que renunció a tal puesto en junio de 1795 para ocupar el cargo de gobernador del estado de Nueva York) o en Alexander Hamilton (que rechazó sustituir a Jay para continuar con su actividad profesional como abogado). Me centraré en el siglo XX, y en tres jueces muy concretos.

1.- Charles Evans Hughes. Nacido en el año 1862, es decir, en plena guerra de secesión, el caso de Hughes es muy ilustrativo. Siguió el camino inverso a John Jay, puesto que habiendo ocupado el cargo de gobernador del estado de Nueva York en el trienio 1907-1910, en este último año el presidente Taft lo propuso como juez del Tribunal Supremo para cubrir la vacante creada por David Brewer. Persona jurídicamente brillantísima, Hugues era un enamorado de la ley y disfrutaba enormemente ejerciendo como juez en el más alto tribunal de la federación. No obstante, en el año 1916 su nombre comenzó a sonar alto y claro como posible candidato republicano a las elecciones presidenciales de ese año. Como se indica Flanagan en su artículo “Hughes tried to avoid presidential politics, consistently stated his desire to remain on the Court, and did nothing to aid the growing draft, but he never specifically stated that he would not serve if nominated, as he had in 1912. […]. Even though he refused to let his name be used in the primaries, he led in the polls and the convention nominated him on the third ballot without knowing if he would accept it.” (Hughes trató de evitar las políticas presidenciales, dejando claro su deseo de permanecer en el Tribunal, y no hizo nada por fomentar su candidatura, pero nunca manifestó específicamente que si fuera nominado rechazaría la candidatura, como había hecho en 1912 […] Aunque rehusó permitir que se utilizase su nombre en las primarias, lideró las encuestas y la convención le designó en la tercera votación aun desconociendo si la aceptaría). Aunque Hughes, como hemos dicho, prefería su cargo como juez, dimitió para aceptar la candidatura republicana a las elecciones presidenciales de 1916, que acabó perdiendo por un ligero margen frente al demócrata Woodrow Wilson.

Cuando Hughes renunció, era consciente de que su aventura judicial se acababa y que, en caso de ser derrotado, no podría volver salvo que volviese a ser nominado, lo que era altamente improbable. No obstante, la historia fue generosa con este personaje. Entre los meses de enero de 1921 y 1925 ocupó el cargo de Secretario de Estado, y en febrero de 1930 el presidente Herbert Hoover propuso su nombre para ocupar el cargo de chief justice para sustituir precisamente a William Howard Taft. Hughes presidiría el Tribunal Supremo hasta su renuncia en junio de 1941, ya por motivos estrictamente de edad. Durante estos años, el Tribunal Supremo por él presidido y la Casa Blanca mantuvieron un abierto enfrentamiento a consecuencia de las políticas del New Deal.

 

2.- James F Byrnes, que sin duda alguna será recordado por ser uno de los jueces más fugaces del Tribunal Supremo, dado que ostentó el puesto durante menos de un año. Franklin Roosevelt lo propuso para el cargo en junio de 1941 y ocupó su cargo en octubre de ese año. No obstante, a diferencia de Hughes, no se encontraba cómodo en la judicatura pues, como indica Flanagan “soon realized that the reclusive judicial life had little attraction for him” (pronto se dio cuenta que el reclusivo mundo judicial no le atraía). Por ello, aprovechó que el mismo presidente que le propuso le ofreció en octubre de 1942 un cargo administrativo, la Oficina de Estabilización Económica, para abandonar un puesto en el que no se sentía muy a gusto. Al igual que Hughes, la historia fue generosa con el, puesto que igualmente acabó desempeñando el cargo de Secretario de Estado durante año y medio (julio de 1945 y enero de 1947) y tres años más tarde ser elegido gobernador de Carolina del Sur.

3.- Arthur Goldberg. Quizá este sea el caso más dramático de los tres. John Fitzgerald Kennedy remitió su candidatura al Senado para cubrir la vacante que en el Tribunal Supremo dejó la dimisión de Felix Frankfurter (uno de los jueces más brillantes que ha tenido la institución), siendo confirmado en septiembre de 1962. A Goldberg, al igual que Hughes, le encantaba ejercer la magistratura. No obstante, en 1965 el presidente Johnson le propuso que sustituyera a Adlai Stevenson como embajador americano en las Naciones Unidas. En el artículo que glosamos se describe su renuncia con las siguientes palabras: “Goldberg’ s resignation from the Court and immediate diplomatic appointment on July 26, 1965, shocked everyone because his love for the Court and satisfaction with the position were well known, while his tenure and prospects for success as a presidential adviser and as a diplomat were uncertain at best. The Justice had no illusions about the risks, and yet he also thought he might return to the Court. Johnson would be obligated to him for his sacrifice in resigning(La renuncia de Goldberg y su inmediato nombramiento diplomático el 26 de julio de 1965 sorprendió a todos dado que era bien conocida la satisfacción por su cargo, mientras que la duración de su nuevo cargo y perspectivas de éxito en el mismo eran cuando menos inciertos. El juez no se hacía ilusiones en cuanto a tales riesgos, y aún así pensó que quizá podría regresar al Tribunal, dado que Johnson en cierta medida se lo debería por su sacrificio al renunciar). En este caso, todo fue amargura para Goldberg, puesto que su postura en relación con el conflicto en Vietnam no era compartida por el Presidente, quien incluso le negó la posibilidad de ser el principal negociador en el conflicto. Más aún, cuando Earl Warren presentó su renuncia en 1968, Johnson propuso a para sucederle no a Goldberg, sino a Abe Fortas (cuyo nombramiento fue boicoteado por el Senado). La mala suerte se cebó con el pobre Goldberg, quien intentó infructuosamente optar al puesto de gobernador del estado de Nueva York, siendo derrotado por Nelson Rockefeller. No obstante, tuvo una ocasión de volver al Tribunal Supremo de los Estados Unidos, si bien no como juez, sino como abogado en ejercicio. En el clásico libro The brethren, los autores se hacen eco de los comentarios de sus antiguos compañeros: “Uno de los peores alegatos que he visto, efectuados por uno de los tipos más listos que he conocido”. Por cierto, que este último comentario me hace evocar la respuesta que ofreció un celebérrimo abogado español de finales del siglo XIX a un juez cuando éste cuestionó su valía profesional diciendo que no entendía como podía ejercer la profesión: “Pues he comprobado que suelen sentarse ahí [señalando al juez] quienes son incapaces de sentarse aquí [señalando su asiento]”

En resumen, que cuando un juez norteamericano decide saltar a la arena de la política y abandona la judicatura lo hace siendo perfectamente consciente de que ha iniciado un camino sin retorno, y que únicamente por puro azar es posible que vuelva a ejercer funciones jurisdiccionales. El ejemplo de Arthur Goldberg es sumamente ilustrativo.

 

PROCEDIMIENTO QUO WARRANTO: DIME EN QUÉ TE BASAS PARA EJERCER TU AUTORIDAD PÚBLICA.

Señalar

Uno de los procesos judiciales más interesantes de los que existen en los Estados Unidos es sin duda alguna el denominado quo warranto. Se trata de un procedimiento del que el responsable de este blog tuvo conocimiento por vez primera hace casi nueve años cuando afrontó la lectura de las actas de la Comisión Electoral creada ex novo por el Congreso de los Estados Unidos en enero del año 1877 para resolver los conflictos que surgieron en cuatro estados en lo relativo al voto compromisario de las elecciones presidenciales celebradas en noviembre de 1876 y que enfrentaban al republicano Rutherford Bitchard Hayes y al demócrata Samuel Jones Tilden.

El quo warranto es un procedimiento especial y cuya pretensión está limitada a verificar si una persona que se dice investida de determinadas prerrogativas públicas ostenta las mismas legalmente. Mas lo peculiar del caso es que la prueba recae no en el demandante (quien cuestiona la autoridad) sino en el demandado, es decir, en la persona cuya autoridad o prerrogativa es cuestionada. En el supuesto que el demandante no logre acreditar que ostenta legalmente el cargo, las prerrogativas o las potestades que intenta ejercitar, la resolución judicial se limitará a ordenar que cese en su pretensión de llevarlas a la práctica. Pongamos un ejemplo práctico para que el lector pueda comprender mejor esta figura procesal desconocida en nuestro ordenamiento.

El 6 de diciembre de 1876 se reúnen en Tallahassee los compromisarios elegidos por dicho estado en las elecciones presidenciales de noviembre de 1876 para emitir sus votos por el candidato republicano. No obstante, y como existían dudas jurídicas acerca de si eran legalmente electos por existir una controversia en lo referente a las votaciones, los compromisarios demócratas se reunieron ese mismo día y, con el aval del attorney general del Estado (quien manifestó que a su juicio eran los demócratas los legalmente electos) no sólo emitieron sus votos y los remitieron a Washington D.C, sino que interpusieron un procedimiento quo warranto frente a los compromisarios republicanos. El conocimiento del asunto recayó en el juzgado del segundo circuito judicial de Florida, y la defensa de los demandados la llevó a cabo el general Lew Wallace (sí, el futuro autor de la celebérrima novela Ben-Hur), quien no logró acreditar fehacientemente que sus defendidos fueron legalmente electos, por lo que el juez falló a favor de los demandantes y negó validez a los votos de los compromisarios republicanos. Como puede verse, la pretensión procesal es limitada (verificar si determinada persona posee o carece de las prerrogativas públicas que invoca o ejercita) y se produce una inversión de la carga de la prueba (no es el actor quien ha de acreditar la titularidad del cargo, sino el demandado quien ha de justificar que lo posee de conformidad con las previsiones normativas). Añadiremos, no obstante, que en el presente asunto la Comisión Electoral privó de validez a esta resolución por motivos estrictamente temporales (la resolución judicial se había demorado en el tiempo y en lo que a comicios presidenciales se refiere, el tiempo es oro pues pasada determinada fecha –la terminología legal es safe harbor–  el Congreso federal puede invalidar las actuaciones estatales, ya sean de su poder legislativo, ejecutivo o judicial).

En su sentencia Newman v. United States ex Rel. Frizzell (238 US 537 [1915]) hecha pública el 21 de junio de 1915, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos aborda jurídicamente el análisis histórico y legal de esta especialidad procedimental. Comienza recordando que la usurpación de funciones públicas fue en sus orígenes considerada un delito y el usurpador “no sólo sería removido del cargo, sino castigado por la usurpación criminal”, pero ese uso indebido de prerrogativas públicas no podía ser ejercido por un ciudadano particular en su propio nombre “como no puede en su propio nombre perseguir por el crimen de asesinato, aunque la víctima fuese pariente suyo.” No obstante, existían determinados casos, como la controversia por un cargo local, que no tenían la “entidad suficiente” para que el attorney general hubiese de hacerse cargo de ellos, motivo por el cual “el procedimiento pasó a utilizarse como medio para determinar cual de dos personas que reclaman un cargo tiene derecho a él, aunque se mantuvo la naturaleza de procedimiento criminal puesto que no se limitaba a enjuiciar el fondo de la materia, sino que se penaba al demandado si era considerado culpable de usurpación.” En 1902 se aprobó una normativa que alteró la situación del quo warranto por dos motivos: el primero, porque eliminó su naturaleza penal para ser considerado un remedio estrictamente civil; el segundo, porque ya no se limitaba a controversias entre cargos locales, sino frente a cualquier autoridad o cargo, civil o militar. El Tribunal Supremo aborda, pues, la interpretación de la normativa en base a la cual a través del quo warranto “the government can call upon any person to show by what warrant he holds a public office or exercises a public franchise” (el gobierno requiere a una persona que demuestre bajo qué autoridad ostenta un cargo público o ejerce prerrogativas públicas). Lo que ocurre es que se restringe la legitimación activa, que se deposita en el attorney general, aunque en determinadas ocasiones puede ser deseable y aconsejable que no sea dicha autoridad, sino la persona interesada o incluso una “tercera persona” quien asuma la condición de demandante, si bien ha de contar con el beneplácito de determinadas autoridades. En este sentido, el cuarto párrafo de la sentencia indica que la ley distingue entre “persona interesada” y “tercera persona”, distinción que no es baladí, porque si en el caso de terceros que no tengan interés en el asunto han de contar con la debida autorización del fiscal para adquirir la condición de demandantes, en el caso de las personas que ostenten un interés legítimo dicha condición la ostentan “aunque no hayan logrado la autorización del attorney general o del district attorney para utilizar el nombre de los Estados Unidos.” Regresando al ejemplo anteriormente expuesto, es evidente que los compromisarios demócratas que alegaban ser los debidamente electos en las elecciones presidenciales de 1876 no precisaban de esa autorización para ejercitar el quo warranto frente a los compromisarios republicanos, porque es evidente tenían un interés directo en el asunto. Pero si no hubiesen sido ellos los demandantes, tal condición únicamente podía haberla ocupado el attorney general o bien una tercera persona autorizada por éste.

Para finalizar, hemos de señalar que el Tribunal Supremo a la hora de interpretar la normativa del quo warranto analizaba un asunto de naturaleza fiscal. Y justifica las restricciones a la legitimación activa de una forma muy didáctica, pero no menos didáctica que los rotundos términos con los que describe el deber de los fiscales en esta materia: “En cierto sentido (en un sentido muy importante) cada ciudadano y contribuyente tiene interés en la ejecución y administración de la ley, y en tener únicamente oficiales debidamente cualificados para llevarla a cabo. Pero ese interés general no es privado, sino público. Como tal, ha de estar representado por el Fiscal General o el Fiscal de Distrito, de quienes se espera que personalmente o a través de persona autorizada ejerciten el quo warranto frente a cualquier usurpador de la misma forma que se espera de ellos ejerciten los procedimientos contra cualquier otro infractor de la ley. Dicho interés público no es suficiente para autorizar a un particular para instar dicho procedimiento, pues de hacerlo, cada ciudadano y contribuyente tendría el mismo interés y el mismo derecho a ejercitarlo y los funcionarios podrían, desde el inicio al final de su mandato, verse envueltos en procedimientos de este tipo.” Se trata de lograr el equilibrio entre seguridad de los individuos y correcto ejercicio de las prerrogativas públicas.

ENTRE LA NOMINACIÓN DE MERRICK GARLAND Y EL ANIVERSARIO DEL NOMBRAMIENTO DE JOHN MARSHALL

Merrick Garland

El pasado miércoles día 16 de marzo de 2016, Barack Obama hacía público el nombre de la persona cuyo nombre sometería al Senado para cubrir la vacante que en la actualidad existe en el Tribunal Supremo tras la muerte de Antonin Scalia. Se trata de Merrick Garland, actual chief justice del Tribunal de Apelaciones del Distrito de Columbia. En la presentación de su candidato, el Presidente de los Estados Unidos justificaba su actuación indicando que: “He elegido un candidato que no solo goza de un amplio reconocimiento como una de las mentes jurídicas norteamericanas más agudas, sino alguien que aporta a su trabajo un espíritu de decencia, modestia, integridad, y excelencia”, a la vez que lanzaba un dardo a los senadores republicanos al manifestar que “los presidentes no dejan de trabajar el último año de su mandato, ni debería hacerlo un senador”. Y es que, en efecto, el Senado, que debe otorgar su consentimiento a la designación presidencial, actualmente está controlado por los republicanos quienes ya han manifestado que no van a permitir que un presidente que está agotando los últimos cartuchos de su mandato y sin posibilidad constitucional de renovar su cargo, sea quien tenga la posibilidad de cubrir la vacante, que debería dejarse en manos del nuevo mandatario que saldrá de los comicios presidenciales que se celebrarán en noviembre del presente año y que, salvo sorpresa de última hora, enfrentarán a Donald Trump y a Hillary Clinton. Lo cierto es que Obama ha efectuado un movimiento muy astuto, pues el candidato elegido es una persona moderada que, aun habiendo sido elegido para sus cargos en la judicatura por mandatarios pertenecientes al Partido Demócrata, es un excelente profesional, con una brillantez jurídica incuestionada y que incluso ha sido ensalzado por personalidades republicanas. Al igual que otros candidatos anteriores, procede de un Tribunal de Apelaciones y, también al igual que casi la totalidad de sus colegas, ha ejercido anteriormente como abogado.

Por vez primera desde la época de Ronald Reagan un Presidente de los Estados Unidos tiene la posibilidad de cubrir más de dos vacantes en el Tribunal Supremo. Si nos remontamos a la época de Richard Nixon, comprobaremos que éste durante sus primeros cuatro años al frente de la Casa Blanca, pudo efectuar cuatro nombramientos (el chief justice Warren Burger, Harry Blackmun, Lewis Powell y William Rehnquist), y tras su dimisión en 1974, su sucesor el vicepresidente Gerald Ford pudo efectuar otro (John Paul Stevens). El demócrata James Carter no tuvo oportunidad de efectuar ninguna designación, mientras que los restantes mandatarios han nombrado dos jueces cada uno. Ronald Reagan pudo efectuar cuatro (Sandra Day O´Connor, Antonin Scalia y Anthony Kennedy, así como elevar a William Rehnquist a la condición de chief justice). George Herbert Walker Bush pudo nombrar a David Souter y a Clarence Thomas, William Jefferson Clinton a Ruth Bader Gisburn y a Stephen Breyer, mientras que George Walker Bush optó por el actual chief justice John Roberts y por Samuel Alito jr. Barack Obama a los nombramientos ya efectuados de Sonia Sotomayor y Elena Kagan añade la actual nominación de Merrick Garland. El tiempo dirá si tiene éxito o naufraga por maniobras dilatorias senatoriales, como ocurrió en su día en una situación idéntica a la actual, cuando Lyndon B. Johnson en sus últimos meses en la presidencia remitió al senado la candidatura de Abe Fortas para suceder al chief justice Earl Warren.

Pero estos días el Tribunal Supremo norteamericano es noticia no sólo por esta candidatura a cubrir la vacante, sino por conmemorarse el 215 aniversario del nombramiento de John Marshall para el cargo de chief justice. Las condiciones en las que el hoy unánimemente reconocido como el great chief justice no fueron quizá las más propicias y sin embargo supo otorgar al Tribunal Supremo unas formas procedimentales, un reconocimiento y una dignidad que le permitieron situarse en pie de igualdad con los otros dos poderes. Por este motivo, la Supreme Court Historical Society y la Fundación John Marshall patrocinaron un evento conmemorativo donde intervinieron el actual Presidente del Tribunal Supremo, John Roberts jr, y el analista jurídico Jeffrey Rosen, quien efectuó una disertación sobre la figura de John Marshall y su época que el interesado puede escuchar íntegra en este enlace: conferencia de Jeffrey Rosen. Lo cierto es que Rosen (por cierto, asesor jurídico de la benemérita serie televisiva Law & Order) había dedicado uno de los capítulos de su magnífico estudio The Supreme Court: the personalities and rivalries that defined America, a la larvada enemistad política y personal existente entre Thomas Jefferson y John Marshall, que eran parientes lejanos. Por cierto, que en los momentos iniciales de la conferencia el público no pudo menos que emitir una breve carcajada cuando Rosen indicó (sin duda en una nada velada referencia al momento actual) que “That confirms that in life, time is everything” al referirse a las condiciones en que Adams optó por Marshall: el Presidente había ofrecido el cargo a John Jay, quien educadamente lo rechazó, y dado que John Marshall (que ocupaba desde mediados del año 1800 el cargo de Secretario de Estado) se encontraba con Adams cuando éste recibió la negativa de Jay, se encontró con que el Presidente le indicó por sorpresa que iba a ser precisamente él, John Marshall, el elegido. Por cierto, no me resisto a referirme a una idea sobre la que Jeffrey Rosen basa toda su conferencia, y es que Marshall siempre defendió la independencia del Poder Judicial en una etapa donde los Republicanos, con el presidente Jefferson a la cabeza, pretendían hacer de los jueces “entirely subservent to popular will” (totalmente sometidos a la voluntad popular). Pero también Marshall era consciente de la importancia de mantener buenas relaciones con sus colegas, y sólo esa habilidad especial, esa empatía del chief justice explica que cuando presidentes republicanos tuvieron oportunidad de efectuar nombramientos de jueces para quebrar el dominio federalista de la institución, todos ellos se alinearon inequívocamente con Marshall, siendo el caso más paradigmático el de Joseph Story, que aportó la erudición legal de la que carecía el chief justice porque, contra lo que cabría pensar, los conocimientos jurídicos de John Marshall se limitaban a un año de estudios. Ello permitió crear una atmósfera de grupo, es decir, que el Tribunal Supremo dejaría de ser una mera suma de individuos para alzarse como una institución, con una sola voz. Esa “habilidad para lograr compromisos” a la que se refiere Jeffrey Rosen se plasma con una estadística que habla por sí sola: en treinta y cuatro años al frente del Tribunal Supremo, John Marshall únicamente formuló siete votos particulares disidentes.

En fin, una magnífica conferencia que todo buen jurista debería escuchar.

EL JUEZ RICHARD POSNER O EL PRAGMATISMO JURÍDICO A LA HORA DE INTERPRETAR TEXTOS LEGALES.

Richard Posner

La pasada semana tuve la oportunidad de leer un breve trabajo de apenas trece páginas de extensión que Eric J Segall publicó en la página web de la Revista de Derecho de la Universidad de Harvard y que llevaba un sugerente título: The Constitution means what the Supreme Court says it means. En el se abordaba un tema tan clásico y polémico como es la interpretación constitucional. Pero lo interesante del artículo es que en el mismo se contraponían las concepciones de dos jueces, que afrontaban de forma radicalmente opuesta la tarea tan fundamental como es el desentrañar el sentido que ha de otorgarse a los preceptos de la Constitución.

Richard Posner es uno de los jueces federales más conocidos de los Estados Unidos, autor de numerosas publicaciones y libros (entre ellos varios de análisis económico del derecho e incluso de relaciones entre el derecho y la literatura). Pues bien, en una conferencia pronunciada en las aulas universitarias, Posner manifestó que su criterio es bien claro: aplicar las interpretaciones del Tribunal Supremo y, en su defecto, tratar de orientar su resolución hacia la justicia material del caso. Como indica Eric Segall a la hora de comentar la intervención de Posner: “Señaló que aplicar la Constitución no significa limitarse a su texto, sino hacerlo según las interpretaciones que del mismo efectúa el Tribunal Supremo.” En definitiva, esto sonará familiar al público español, pues en nuestro ordenamiento jurídico tal principio ha sido positivizado en el artículo 5.1 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, cuando establece que los Jueces y Tribunales interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos “según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.” Lo que es altamente clarificador es que la tesis que en nuestro país ha recibido la sanción del legislador, en los Estados Unidos no es tan clara, como lo prueba que la rotunda afirmación de Posner, según indica Segall “shocked many academics”. Y es que, como indican muchos autores, el texto constitucional puede ser una guía, una orientación, pero no un dogma de fe en el que deba encerrarse todo magistrado, pues la situación existente a la hora de aprobarse la Constitución en nada se parece a la existente en la actualidad. Los ejemplos que suelen ofrecerse por quienes se oponen a limitarse a una interpretación puramente textual de preceptos constitucionales son múltiples: ¿se aplica la garantía frente a registros policiales a teléfonos móviles o a mensajes en servidores de correo electrónico? ¿el derecho a portar armas de la segunda enmienda se extiende a todo tipo de armas, incluidas las nucleares?

Pero, continuando con el tema que nos ocupa, se contiene en el trabajo un párrafo en el que Posner ofrece los criterios que presiden su actuación a la hora de enfrentarse a la tarea de enfrentarse a un caso. Lo transcribo en su integridad porque me parece muy interesante:

Soy un pragmático. Veo a los jueces, dentro de ciertos límites, tratando de mejorar las cosas. Hay restricciones prácticas a la hora de aplicar los puntos de vista personales. Existen normas específicas que están profundamente arraigadas. Cuando los jueces están libres, su objetivo, mi objetivo, es tratar de mejorar las cosas. A la hora de afrontar un caso mi postura inicial es no preocuparme inicialmente por la doctrina o los precedentes, sino buscar una solución satisfactoria al problema, y habiendo encontrado la que creo es la solución adecuada sin condicionamientos doctrinales, me pregunto: “existe alguna resolución del Tribunal Supremo que impida llegar a esta conclusión?” Si no existe ninguna, sigo adelante aplicando la solución más adecuada al sentido común.

En definitiva, Posner sigue un criterio interpretativo o analítico de los casos en los que busca principalmente una solución adecuada al sentido común si bien con un límite esencial: la jurisprudencia vinculante del Tribunal Supremo. Si existen resoluciones de dicho órgano, el stare decisis rige plenamente y a ello ha de estarse; si no existe impedimento jurisprudencial alguno, el sentido común es el que ha de presidir la actuación. La ley no ha de ser, pues, condicionante para alcanzar una solución injusta.

No obstante, a esos criterios interpretativos de Richard Posner se opusieron en el mismo acto los principios esgrimidos por Randy Barnett, quien, como indica Eric Fratell, de forma educada pero firme, insinuó que Posner con su pragmatismo estaría vulnerando su juramento de toma de posesión (oath of office); hablando en plata, que traducido al lenguaje jurídico en jerga cervantina Barnett acusó a Posner de cometer un delito de prevaricación. La razón según aquél es clara. La Constitución de los Estados Unidos es un texto que no tiene por objetivo establecer un gobierno “democrático”, sino “liberal” en el sentido de limitar el poder como medio de proteger los derechos de los individuos, derechos que son preexistentes a la Constitución misma. Por tanto, toda interpretación ha de perseguir los objetivos últimos de la norma fundamental cuando la misma se aprobó, apuntalando los principios básicos que la sostienen: separación de poderes y protección de derechos individuales. Por ello, no puede prescindirse ni del texto ni de la historia. Puede que a muchas personas, acostumbradas a escuchar que la norteamericana es la “democracia más antigua” les choque la afirmación de que la Constitución de los Estados Unidos no sea un texto democrático, pero efectivamente, es así. En las primeras páginas de su imprescindible libro The failure of the founding fathers, Bruce Ackerman indicaba que los padres fundadores se consideraban con orgullo revolucionarios, pero rechazaban tajantemente ser considerados como demócratas, por el temor que les infundían las instituciones de democracia directa, para evitar la cuales se articularon instituciones tales como, por ejemplo, el Electoral College. No se pierda de vista que estamos hablando del último cuarto del siglo XVIII, y que en dicho periodo histórico una cosa es liberalismo entendido como forma de limitación del poder para garantizar derechos individuales y otra muy diferente extender la participación política a toda la población (incluyendo no sólo mujeres, sino a esclavos).

Sea como fuere, lo cierto es que en el seno de una institución universitaria donde se imparten estudios de Derecho, dos personas, una de ellas además un juez que goza no sólo de un gran predicamento sino de un reconocidísimo prestigio debido a su poderosa erudición no limitada a temas legales, exponen dos criterios diametralmente opuestos a la hora de abordar un tema clave como es la interpretación de un texto normativo. Jurisprudencia y/o sentido común versus texto e historia. Cada cual es libre de optar por el argumento que más le convenza.

Una cosa, no obstante es clara. Hasta Richard Posner reconoce que en caso de existir jurisprudencia, ésta es vinculante, sin que a lo largo de su conferencia haya expresado o insinuado que el principio stare decisis vulnere la independencia judicial, tesis esta que ningún juez en cualquiera de los países del common law se atrevería a sostener. Pues bien, en nuestro país nada menos que el máximo intérprete de la Constitución ha reconocido que el derecho a la independencia judicial implica el derecho a apartarse de resoluciones judiciales anteriores, incluyendo las del propio Tribunal Supremo, con la única limitación impuesta de motivar esa discrepancia (consulte el lector interesado la Sentencia 37/2012 de 19 de marzo del Pleno del Tribunal Constitucional). Con lo cual, implícitamente, el Tribunal Constitucional español está diciendo nada más y nada menos que ni en Gran Bretaña ni en Estados Unidos existe independencia judicial, lo cual es hilarante, por no decir que una majadería soberana.