LA DESPEDIDA JURÍDICA DE OBAMA EN LA HARVARD LAW REVIEW: DERECHO Y AUTOBOMBO. POLÍTICO

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A las doce del mediodía de mañana 20 de enero de 2017, Barack Obama dejará oficialmente de ser Presidente de los Estados Unidos de América para dar paso a quien ha de convertirse durante los próximos cuatro años en el inquilino de la Casa Blanca. Y es que las peculiaridades del sistema constitucional americano conllevan que las elecciones para compromisarios se celebren el primer martes del mes de noviembre de cada cuatro años, un mes después los compromisarios electos en cada estado han de reunirse en la capital del mismo para emitir sus votos y, tras la oportuna certificación, remitirlos a Washington D.C., donde serán objeto de recuento en una sesión conjunta de ambas Cámaras presididas al efecto por el Vicepresidente de los Estados Unidos. En casos como el presente, donde el mandatario agota su segundo mandato y no es posible constitucionalmente su reelección, la despedida tiene carácter definitivo. En este caso, Barack Obama, una de las personas a quienes los medios de comunicación han mimado hasta extremos rayanos en lo grotesco, aprovechó la ocasión para iniciar una gira de despedida digna de Curro Romero, en la que no faltaron comparecencias públicas, otorgamiento de galardones a su Vicepresidente, desplazamientos internacionales, periplos que aprovechó para intentar defender su legado en una campaña tan orquestada en la que no faltaron los lagrimones presidenciales (que personalmente me evocaron una célebre tonada infantil popularizada en los ochenta por Fofito) donde si algo quedó explicitado es que los medios se rindieron una vez más a la versión afroamericana de Cary Grant.

Tampoco se privó a Obama de una despedida más apegada al ámbito estrictamente jurídico a fin de que, a pocos días de ceder la antorcha a su sucesor, hiciese una defensa de su legado presidencial, y esa oportunidad se la ofreció la prestigiosa Harvard Law Review, cuyo número correspondiente al mes de enero de 2017 abre con un trabajo que lleva por título The President´s role in advancing criminal justice reform, debido, cómo no, al lame duck President. La revista de la facultad donde cursó sus estudios se unía así a la interminable lista de medios que le brindaban la posibilidad de demostrar que a la hora de hacerse autobombo no tiene rival, porque lo que en principio es o, mejor dicho, debería ser un artículo de análisis estrictamente jurídico se convierte sutilmente en una apasionada defensa de las políticas que sobre la materia ha desplegado en sus ocho años de presidencia, con agotadoras e interminables autocitas así como párrafos de unas loas a sí mismo tan vergonzosas que recuerdan el canto entonado por uno de los personajes de la obra Golfus de Roma, que llegaba a decir de sí mismo “soy mi propio ejemplo.” En algunos párrafos la lectura permite acreditar sin atisbo alguno para la duda que las abuelas del autor han pasado a mejor vida y éste ha decidido asumir personalmente tal rol. Juzguen ustedes por sí mismos este párrafo que, personalmente, me ha producido vergüenza ajena: “I have also used my clemency power to a degree unmatched in modern history to address unfairness in the federal system. These changes mean that I will be the first President in decades to leave the office with a federal prison population lower tan when I took office even as my Administration saw the rate of violent crime fall to its lowest point in decades.” Lo que en un discurso político sería no sólo admisible, sino lógico, lo estimo fuera de lugar en un artículo presuntamente jurídico, tanto por la temática abordada como por el medio en que se publica.

Sin embargo, no todo es crítica a dicho trabajo. No se trata de negar la realidad existente porque la situación descrita por Obama es cierta y las estadísticas manejadas son altamente fiables. Los hechos son tozudos, como dice el viejo refrán la verdad es la verdad, dígala Agamenón u Obama. Por ello, incidir en el hecho del elevadísimo volumen de la población reclusa en cárceles federales o estatales (que se ha cuadruplicado en veinte años) y el hecho de que existen numerosos comportamientos de escasa entidad tipificados como delitos que conllevan el ingreso en prisión precisa, en efecto, un serio análisis y una rectificación legislativa. También, y esto hay que reconocérselo noblemente a Obama, en su trabajo se ha situado claramente al lado de las fuerzas del orden, a quienes trata con respeto y admiración, y de los que llega a decir, por ejemplo, al hablar del problema armamentístico, que: “Hundreds of law enforcement officers have been shot to death protecting their communities.” Noble actuar que contrasta brutalmente con la situación existente en nuestro país, donde lo habitual es que los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad sean objeto de injusta mofa y escarnio incluso por fuerzas del arco parlamentario. Una lectura crítica depurando al artículo de su elemento de mera propaganda permite contemplar el trabajo con otra perspectiva, de tal forma que tiene bastante interés tanto por la vertiente histórica como jurídica, pues se nos enumeran las actuaciones más destacadas que en el ámbito penal se han llevado o intentado llevar a efecto, tanto a nivel legislativo como ejecutivo, durante los ocho años de presidencia de Obama, tanto a nivel legislativo como presidencial.

En definitiva, que un artículo jurídicamente de interés devalúa su mérito por intentar convertirlo el autor, con una preocupante falta de sutileza, en un arma de propaganda. Una pena, a la vez que altamente significativo.

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UNA VIBRANTE DEFENSA DE LOS JUECES DE DISTRITO Y SU LABOR: EL INFORME DE FIN DE AÑO SOBRE LA JUDICATURA FEDERAL.

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Ayer día 1 de enero de 2017 se hacía público el informe que anualmente elabora el chief justice y en el que ofrece su particular visión sobre un tema de relevancia así como para ofrecer al público los datos estadísticos de los asuntos judiciales que han resuelto los distintos tribunales de la federación en el año anterior. Este informe se caracteriza por tres notas: rigor, amenidad y concisión. El carácter ameno implica que cualquier persona, tenga o no conocimientos jurídicos, puede adentrarse en la lectura del mismo, lo cual no implica en modo alguno que el mismo adolezca de simplismo o de ausencia de rigor en el planteamiento; si a lo anterior añadimos su mínima extensión, el lector interesado puede hacerse una idea del panorama de la judicatura federal estadounidense en el año anterior en apenas un cuarto de hora. Qué lejos de los farragosos, plúmbeos e interminables informes que elabora el Consejo General del Poder Judicial de nuestro país, cuya redacción parece hecha específicamente para disuadir incluso al profesional del Derecho de asomarse más allá del título.

Este año, con su 2016 End Year Report on the Federal Judiciary, el chief justice John G. Roberts jr. ha querido ensalzar la figura de quienes ostentan la condición de jueces federales en órganos unipersonales, es decir, de los Jueces de Distrito. Así, en el informe se indica expresamente que: “Los hombres y mujeres que, a lo largo del país, sirven como jueces de distrito no son generalmente bien conocidos, pero merecen un profundo respeto. Mientras el Tribunal Supremo es con frecuencia objeto de atención pública, nuestro sistema de justicia depende fundamentalmente de la capacidad, trabajo y dedicación de quienes son ajenos a ese foco. Este año, quisiera reconocer el papel crucial que los jueces federales tienen en el funcionamiento del tercer poder, y subrayar algunos de los retos y facetas de su trabajo, muy a menudo olvidadas.” A lo largo de las diez páginas en las que reflexiona sobre el particular, va desgranando de forma muy amena las principales funciones que ejercen dichos profesionales, así como los requisitos, tareas y retos inmediatos que han de afrontar. Confieso que según me adentraba en las páginas de este documento, inconscientemente me venía a la cabeza la comparación con los jueces españoles, que salen perdiendo en la misma y no precisamente por su culpa, sino por la nefasta legislación que el legislador patrio ha aprobado en lo que a aspectos organizativos se refiere, que es un potencial foco de conflictos.

Pero volvamos al chief justice y a su informe. ¿Qué merece la pena destacar de esa figura tan absolutamente importante como desconocida que es el juez federal de distrito? Pues lo siguiente:

1.- Soledad en la asunción de decisiones. Nada más ilustrativo para acreditar este extremo que la anécdota histórica con que se inicia el trabajo. Cuando en 1789 George Washington nombra a David Sewall (que en ese momento ostentaba el cargo de magistrado en el Tribunal Supremo de Massachusetts) juez federal en Maine, el designado reflexionaba sobre el cambio de la siguiente manera: “El juez se encontrará solo, sin ayuda, y en algunos casos teniendo que afrontar asuntos de gran importancia, como los relativos a la propia vida humana.” En efecto, el juez unipersonal carece de ayuda, frente a los que sirven en órganos colegiados quienes sí gozan de tal beneficio. Es cierto que en algunos casos existen personas que, por los motivos más diversos, prefieren mil veces servir en un juzgado que en un Tribunal. Porque, en efecto, no tienen ningún tipo de ayuda “oficial” (la consulta y ayuda de carácter “oficioso” sería absurdo negarla), pero ello se compensa con otras ventajas, como irresponsabilidad en la toma de decisiones o la ausencia de control horario, que en el caso de Tribunales existe cierto tipo de control debido precisamente a la colegialidad.

2.- Base del sistema. En efecto, es el juez sito en los órganos que integran la base de la pirámide organizativa quien se constituye en pieza esencial del mismo. “El juez es responsable de la supervisión de la fase preprocesal y de dirigir el juicio mismo. Resuelve las disputas, gestiona la selección del jurado, los principios de admisión de pruebas, determina las instrucciones que han de ofrecerse al jurado, y resuelve cualquier asunto relativo a la aceptación del veredicto y emisión del juicio. Cada uno de estos pasos requiere especiales conocimientos, capacidades y sensibilidad.” En efecto, el núcleo del asunto se decide normalmente en primera instancia, de ahí que sea muy relevante esta pieza y de ahí la necesidad de que las personas que ostentan la condición de jueces unipersonales estén dotadas de una serie de características a la que nos referiremos seguidamente. No sin antes observar que, en efecto, cuando un asunto llega al Tribunal Supremo lo hace ya bastante encauzado, tanto para letrados como para jueces. Algo de lo que se olvida el Tribunal Supremo español, que en un muy reciente pronunciamiento esgrime precisamente esta característica para reducir los honorarios de un letrado, lo que hace con el siguiente pronunciamiento: “el trabajo del letrado en estos recursos extraordinarios está condicionado y en cierto modo aligerado por el previo estudio de las instancias anteriores en las que se reproduce la cuestión o cuestiones que acceden al recurso de casación”; es decir, consejos vendo, que para mí no tengo, pues de aplicar esa tesis los magistrados del más alto Tribunal español deberían tener en cuenta que su labor no sólo está “aligerada” por el estudio de las instancias anteriores, sino por los propios escritos de formalización del recurso y oposición al mismo, por lo que quizá debiera aplicarse la propia tesis que tan alegremente esgrime frente a otros profesionales.

3.- Características del juez. Esta es quizá la parte vital del trabajo. Evidentemente el juez ha de tener especiales conocimientos. En nuestro país se fía todo al elemento estrictamente memorístico, pero eso no es suficiente. ¿Qué ha de poseer un juez, por tanto? Volvamos al informe: “El juez ha de dominar las complejas normas de procedimiento y prueba, así como ser capaz de aplicar dichas normas a las circunstancias del caso concreto. Como autoridad máxima en el estrado, debe responder a cada detalle en un procedimiento sin guión previo, así como emitir su juicio decisivo con objetividad, profundidad y misericordia. Este no es un trabajo para almas impulsivas, tímidas o distraídas.” Llamo la atención del lector sobre la última frase, donde se apunta no a cuestiones intelectivas, sino a atributos o rasgos de la personalidad. En efecto, en ocasiones uno pisa determinados órganos jurisdiccionales donde el juez, de cuyos conocimientos nadie duda, parece que se ve superado por los acontecimientos y que sufre a la hora de tener que dictar sentencia en determinados casos. De ahí que, por ejemplo, algunos con escasa voluntad o espíritu se inclinen siempre hacia el mismo lado: el más cómodo.

4.- Administración y gestión ordinaria del Juzgado. Es aquí donde confieso que la lectura del informe me ha situado al borde de la lágrima al ver cómo un sistema puede funcionar simplemente mediante una organización burocrática adecuada. En este punto, situemos al lector español en su contexto antes de adentrarnos en ver cómo se organiza internamente un juzgado federal estadounidense:

A.- En juzgado español es una llamada abierta al caos. Al frente del mismo se encuentra el Juez o Magistrado (que goza de independencia absoluta y no se encuentra sometido jerárquicamente a ningún otro órgano, aunque a efectos disciplinarios puede intervenir el Consejo General del Poder Judicial) responsable máximo de resolver los asuntos que llegan a su sede. Ahora bien, el juez ni maneja la agenda del juzgado ni es el responsable del personal de apoyo, sino que ambas tareas recaen en los ahora denominados pomposamente Letrados de la Administración de Justicia (antaño conocidos como Secretarios Judiciales), cuerpo que a través del criterio jerárquico depende del Ministerio de Justicia. Así, el juez preside las vistas, pero no establece la fecha de las mismas; depende de su personal de apoyo, pero no lo controla. Para complicar aún más esta desorganización organizada, en determinadas Comunidades Autónomas el personal al servicio de la Administración de Justicia ha sido cedido a las mismas. En fin, en lo que a estructura orgánica se refiere, podemos hacer nuestras las palabras que Spencer Tracy pronunciaba en la divertidísima película El padre de la novia al referirse al ensayo del enlace matrimonial: “El caos. El absoluto y completo caos.”

B.- Si cruzamos el Atlántico, hay algo que llama la atención. Para empezar, en los Estados Unidos se desconoce la figura del Letrado de la Administración de Justicia, sino que es el propio juez quien asume esas funciones organizativas. Veamos qué nos dice John Roberts: “Aunque el juez de distrito tiene una presencia visible y fundamental en Sala, tiene muchas más tareas en su despacho. Por cada juicio, hay cientos esperando (la media de casos que afronta un juez federal es de más de 500). Ante tan desalentadora carga de trabajo, el juez debe dominar todos los campos. Primero, ser un administrador capaz de manejar el incesante curso de asuntos que llegan al juzgado. Y debe ser hábil para afrontar las diferentes materias que pueden llegar en cada momento, asegurándose que nada se le escapa.” Es decir, que el juez no sólo se encarga de pronunciar el veredicto final, sino que ha de encargarse de la gestión ordinaria del juzgado. Y como nos indica el chief justice, desde que se aprobó la reforma procesal del 2015, los jueces han reducido aún más el plazo de resolución de asuntos.

5.- Motivos para ser juez. “Quizá se pregunten por qué un jurista puede desear un cargo que exige dedicación, capacidad e intensa devoción, mientras que sólo ofrece alto estrés, soledad y crítica garantizada. Existen maneras más fáciles y lucrativas para que un jurista pueda ganarse la vida. La respuesta no es otra que la recompensa del servicio público. Los jueces de distrito marcan la diferencia cada día, y dejan como último legado el hacer nuestra sociedad más justa.” En efecto, en los Estados Unidos a un recién licenciado en Derecho ni se le pasa por la cabeza el intentar acceder a un puesto de juez, pues si lo que desea es ganar dinero buscará incorporarse a un despacho donde seguramente en breve ganará bastante más que en la judicatura; en segundo lugar, porque tampoco nadie se plantea que un recién licenciado pueda, por muchos que sean sus conocimientos, afrontar las enormes responsabilidades que supone el cargo, que exigen mucho más que una capacidad intelectiva; y tercero, porque únicamente quien se ha bregado durante cierto tiempo en las lides del foro puede considerarse que tiene no sólo los conocimientos, sino la capacidad y el carácter necesario para no ya sentenciar o presidir un juicio, sino para gestionar todo un juzgado y su personal. Algo que una simple oposición no enseña ni mucho menos.

MITCHELL v McCONNELL COMO APÉNDICE JUDICIAL DEL AFFAIRE MERRICK GARLAND: LOS TRIBUNALES NO PUEDEN OBLIGAR AL SENADO A CONVOCAR UN PLENO.

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Merrick Garland, el juez propuesto por Barack Obama para sustituir al fallecido Antonin Scalia arroja finalmente la toalla y da por finiquitada su aventura como potencial magistrado del Tribunal Supremo. Desde que se anunció su candidatura para el puesto en marzo del presente año, rehusó participar en las vistas de los asuntos del Tribunal de Apelaciones del Distrito de Columbia, donde actualmente sirve, para que, en el caso de superar una eventual votación en el Senado, no existiese conflicto de intereses y evitar una abstención en el Tribunal Supremo por haber participado en la instancia inferior. No obstante, ya se ha hecho público que el próximo mes de enero volverá a ocupar su lugar en el estrado del máximo órgano de Washington D.C que, no olvidemos, pese a ser físicamente una ciudad, desde el punto de vista jurídico es un enclave federal. La aventura de Garland, pues, ha finalizado antes de empezar, en cuanto ni tan siquiera ha tenido la posibilidad de ser rechazado, sino que se le ha ninguneado en una maniobra conocida en el argot político norteamericano como filibustering. En este caso, ninguna de las instituciones ha tenido la altura de miras necesaria.

Tras lo dramático, lo bufo. Y es que la situación política ha tenido su apéndice jurídico en forma de pleito, en concreto el caso Mitchell v. McConnell & Grassley, entablado en el Juzgado Federal del Distrito de Columbia por un abogado de Nuevo México, Steven Mitchell frente a dos senadores, en concreto Mitch McConnell (procedente de Kentucky, y que ostenta la condición de mayority leader en el Senado) y Chuck Grassley (veteranísimo senador por Iowa, que con ochenta y tres primaveras lleva nada menos que tres décadas y media en la cámara alta). Y su petición era ciertamente curiosa, pues suplicaba nada menos que la expedición de un writ of mandamus (que, a grandes rasgos, podríamos decir que es algo así como la condena a una obligación de hacer) para que ordene al senado, citamos textualmente “vote before the end ot the 114th Congress on whether the Senate will provide its advise and consent to the nomination of Judge Garland to the United States Supreme Court” (con anterioridad al término de la centésimo decimocuarta legislatura del Congreso, el Senado vote si ratifica al juez Garland para el Tribunal Supremo). Basa la elección de los senadores demandados en que son ellos quienes “han evitado que el Pleno del Senado vote sobre el nombramiento efectuado por el Presidente Obama, vulnerando sus deberes constitucionales a la hora de ratificar o no las propuestas de nombramiento.” Si la demanda ya es de por sí surrealista, la base jurídica no es menos extraña, pues basa su acción en que con ello “se priva a los dos senadores de su estado de ejercer su prerrogativa constitucional de votar la ratificación o no del candidato” y que con ello, “su propio voto para elegir senadores tiene menos valor que el de los votantes de otros estados cuyos senadores tienen la facultad desproporcionada de controlar la acción del senado.” Decimos que el argumento es extraño porque si la tesis en cuestión podría tener ciertos visos de defensa en la Cámara de Representantes (cuyos miembros se eligen en base a la población de los estados) en el Senado cada uno de los estados miembros elige a dos senadores, sin que por tanto exista ningún tipo de desigualdad, por lo que si un senador logra que toda la Cámara (o un comité de la misma) actúe en determinado sentido es porque tras de sí ha logrado articular una mayoría suficiente, ya sea en Pleno o en Comisión.  Por supuesto que los demandados solicitaron como cuestión previa la falta de jurisdicción del órgano judicial, dado que se está ante una cuestión estrictamente política que desborda la competencia de los juzgados y Tribunales.

El juez Rudolph Contreras rechaza de plano la petición del demandante en una resolución  hecha pública el pasado 17 de noviembre, sólidamente fundamentada pese a contar únicamente con cinco páginas de extensión, lo que no es óbice para que la misma goce de una envidiable estructura interna tanto formal como material. Y basa su argumentación en dos motivos. El primero, que todo demandante ha de acreditar una “concrete and particularized injury, that is actual or imminent, not conjectural or hypothetical” (un daño concreto e individualizado, es decir, actual o inminente, no hipotético o eventual) y que “the proper recourse for persons who have a generalized grievance is through the political process, not the courts” (cuando se esgrimen perjuicios generalizados, la vía adecuada es la política, no la judicial). Tras hacer un resumen de la jurisprudencia que delimita las cuestiones excluidas del control judicial, asesta un brutal golpe a las tesis en que se sustenta la demanda: “El señor Michel no acredita la existencia de daño individualizado que permita sostener la presente demanda. Las alegaciones relativas al inferior valor que su voto tiene en la elección de senadores es el tipo de daño indiferenciado común a todos los ciudadanos cuya solución apropiada se encuentra en la esfera política: su reclamación no radica en que se le haya impedido emitir el voto para elegir a los senadores, sino que quienes representan a su estado natal se han visto frustrados por las normas y liderazgo del Senado de los Estados Unidos […] Ello no sólo requeriría del Tribunal que se convirtiera en una especie de supralegislatura donde un Senador o Representante que ha fracasado a la hora de persuadir a sus colegas pueda reanudar la batalla, sino que ello supondría igualmente admitir acciones de todos los ciudadanos que estimen sus representantes han sido tratados injustamente en el proceso legislativo. Aunque en ocasiones pueda estar justificado, los redactores de la Constitución depositaron la competencia para resolverlo en las ramas políticas, no en la judicatura.” En definitiva, que parafraseando la célebre frase atribuida a Jesús en los evangelios canónicos, el juez viene a decir al demandante que “a los juzgados lo que es de los juzgados, y al Senado lo que es del Senado.” Y es que, parece de sentido común que ningún juez de ningún sistema jurídico, ni aún uno tan peculiar como es el anglosajón, tiene entre sus facultades ordenar a una cámara legislativa que celebre un pleno.

SHAW v. UNITED STATES: EL ABOGADO IMAGINATIVO, PERO NO MAGO.

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Lo he dicho mil veces a clientes, compañeros, fiscales y jueces: el abogado es una persona que defiende los intereses del cliente, pero no es un mago. Quiere ello decir que los hechos son tozudos, y no puede decirse que un determinado acontecimiento no es el que es o negar la realidad hasta extremos ridículos. De obrar así el abogado no sólo perderá su credibilidad, sino que despertará en terceras personas la misma opinión que el hilarante Hugo G. Hackenbush en la célebre comedia A day at the races, cuando al ser puesto en cuestión su diagnóstico médico por tres sapientísimos doctores que contaban a su favor con las radiografías practicadas a una presunta enferma, se encontraron con la siguiente frase de su jefe: “¿Pero ustedes a quién creen más, a mí o a esos condenados rayos X?” Se podrá argumentar que un determinado hecho no está acreditado, e incluso el abogado hábil ante hechos adversos podrá invocar la inaplicación de determinados preceptos legales a ese hecho. Pero no se puede decir, por ejemplo, que una renta arrendaticia ha sido abonada cuando no lo ha sido, o que no procede el desahucio cuando existe impago de cantidades asimiladas a la renta.

Viene la anterior reflexión a raíz de la recentísima sentencia Lawrence Eugene Shaw v. United States, que ha fallado el Tribunal Supremo de los Estados Unidos el pasado día 12 de diciembre, y que revela cómo un buen abogado no pone en cuestión los hechos cuando las pruebas son abrumadoras, sino que se concentra en diseccionar la normativa para interpretarla en el sentido más favorable a su cliente. Los hechos enjuiciados eran, en sí, bastante sencillos y no cuestionados. El acusado, Shaw, se había hecho con los datos personales de la cuenta corriente de otro individuo, y con los mismos hizo dos operaciones bancarias: en primer lugar, transfirió el dinero de la cuenta de esa tercera persona a la suya propia, y, en segundo lugar, liquidó su propia cuenta. La legislación penal estadounidense, en concreto el parágrafo 1344 del United States Code, tipifica como delito: “ejecutar de forma deliberada actos tendentes a: 1) defraudar a una institución financiera; 2) mediando falsedad o fraude, obtener dinero, fondos, créditos, bienes o propiedades de o bajo la custodia o control de una institución financiera.” Shaw fue condenado en primera instancia como autor de un delito de los contemplados en el apartado primero, y tras apelar la condena, ésta fue confirmada por el Tribunal de Apelaciones del Noveno Circuito. Pues bien, la defensa de Shaw acude al Tribunal Supremo de los Estados Unidos, que sorprendentemente admite a trámite el asunto. El abogado de Shaw no cuestionaba los hechos, que expresamente admitía, pero su tesis, disparatada si atendemos a criterios de razonabilidad o sentido común pero bastante menos si contemplamos el asunto desde el punto de vista jurídico, era la siguiente: “la frase ´actos tendentes a defraudar a una entidad financiera´requiere que el Estado acredite que el acusado tuvo intención de defraudar a un banco, y no a una tercera persona que no tiene esa naturaleza.” Hablando en plata, que la defensa de Shaw argumenta que en efecto, ha cometido un fraude como la Catedral de San Pablo, pero que como el tipo penal se refiere a la defraudación a instituciones financieras y el acusado había defraudado a un particular, la condena es ilícita.

El Tribunal Supremo, en una sentencia de la que fue ponente Stephen Breyer y que contó con el apoyo unánime de sus siete colegas (recordemos que desde febrero el órgano judicial está limitado a ocho jueces tras la muerte de Antonin Scalia, cuya vacante no se ha cubierto aún) rechaza de plano las tesis del recurrente. Y lo hace con una pequeña lección de derecho civil patrimonial en la que condensa en un breve párrafo la naturaleza del contrato bancario de cuenta corriente: “En el momento que un cliente deposita fondos en el banco, éste ordinariamente se convierte el propietario de los mismos y, en consecuencia, puede usarlos como fuente de préstamos que le permita obtener beneficios (aunque el cliente mantenga el derecho a retirarlos). En ocasiones se estipula contractualmente que el cliente retiene la propiedad y el banco únicamente asume la mera posesión. Pero incluso en estos casos el banco es un depositario como, por ejemplo, el garaje respecto a los vehículos en él aparcados. Y como depositario, el banco puede reivindicar la posesión frente a cualquier persona excepto frente al depositante.” Aunque en cuanto al fondo desestima las tesis del defraudador, en cuanto a la forma éste obtiene una victoria pírrica, pues argumentaba que había existido un vicio formal consistente en que se habían proporcionado al jurado informaciones erróneas en base a las cuales éste tomó su decisión, punto éste en el que el Tribunal Supremo traslada la patata caliente al Tribunal de Apelaciones del Noveno Circuito para que se pronuncie.

El ejemplo anterior puede servir de ejemplo para ver cómo un abogado hábil puede retorcer o manipular de forma interesada la normativa para favorecer a su cliente, pero sin cuestionar hechos probados. En una de sus célebres viñetas, el gran Francisco Ibáñez hacía que en el seno de un juicio y ante la vista del juez y de los testigos, un acusado de aspecto patibulario golpease al ciudadano que lo había denunciado, ante lo cual su abogado defensor protestaba enojadísimo porque: “el denunciante ha agredido brutalmente a mi defendido al golpearle con el ojo en los nudillos.” Lo que en una viñeta es no sólo ingenioso, sino divertido, en la vida real sería una temeridad. Porque negar la evidencia no sólo no beneficia en nada al cliente, sino que deja una mancha indeleble en la credibilidad del abogado. Y uno de los consejos que daba precisamente a los letrados el fallecido juez Scalia era precisamente mantener bien cultivada la credibilidad.

HO AH KOW v. NUNAN: SER JUEZ NO IMPLICA PRESCINDIR DE HECHOS NOTORIOS CONOCIDOS A NIVEL PARTICULAR.

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Siempre se ha dicho que el juez se encuentra vinculado por las actuaciones obrantes en autos, de tal manera que, por ejemplo, en el ámbito contencioso-administrativo “lo que no está en el expediente, no existe.” Es un principio que pretende garantizar la objetividad de la actuación judicial, de tal manera que sirve de garantía tanto para el ejercicio de la función judicial como para los contendientes en el proceso. No obstante, la aplicación fría y rigurosa de tal principio puede conllevar en ocasiones a resultados no ciertamente muy felices, por cuanto existen determinadas ocasiones en que el expediente no es capaz de reflejar los motivos reales del actuar administrativo y, por tanto, el juez está de alguna manera no diremos ciego, sino tuerto porque le han hurtado deliberadamente la visión de una parte del caso. Pero en ocasiones el juez puede suplir esa omisión deliberada por el conocimiento particular. El problema es, en este caso, relativamente sencillo: ¿Debe el juez suplir con ese conocimiento privado las carencias del expediente? En otras palabras ¿Deja de ser hombre mortal para convertirse en un sacerdote de la ley alejado del resto de los mortales?

A esa respuesta se enfrentó el juez Stephen J Field, magistrado del Tribunal Supremo de los Estados Unidos cuando, actuando como juez del Tribunal del Circuito de California, dictó el 7 de julio de 1879 la sentencia Ho Ah Kow v. Nunan. El caso era bien sencillo: el demandante, Ho Ah Kow, era un ciudadano del imperio chino que residía en el estado de California, en concreto en la ciudad de San Francisco, que entabló un proceso de reclamación frente al sheriff por los daños y perjuicios que éste le había ocasionado durante la estancia en prisión. Y se preguntarán ustedes cuáles eran esos daños. Pues el núcleo de la controversia radicaba en que el sheriff había procedido a cortar la coleta del súbdito del celeste imperio, algo que, como es bien sabido, por entonces en la cultura china suponía una gravísima humillación. El sheriff justificaba su actuación en que la ciudad había aprobado una ordenanza según la cual a todo hombre del sexo masculino que fuese condenado a prisión, previamente a su ingreso en la misma se le debería cortar el pelo a una longitud que no excediese de una pulgada. El demandante cuestionaba la validez de la norma esgrimiendo no sólo la falta de competencia del ente que la había aprobado, sino porque la misma suponía un grave atentado para un sector de la población, puesto que en ese periodo existía una cantidad respetable de personas de nacionalidad china en la ciudad. El demandado negaba rotundamente que la norma fuese discriminatoria, pues la misma afectaba a toda la población, es decir, no sólo a las personas de nacionalidad china, sino a cualquier persona que ingresase en una institución penitenciaria estatal, incluso aunque fuesen nacionales del estado. Y, en efecto, de la contemplación fría de los hechos resultaba que a la hora de aprobar la medida se habían invocado motivos de interés general, en concreto de salubridad. El problema es que si “oficialmente” se invocaban razones pretendidamente objetivas que avalaban en la práctica dicha norma, en la realidad el objetivo último era penalizar a los nacionales chinos residentes en el estado, hasta el punto que en toda la ciudad la normativa en cuestión era conocida como “the queue ordenance” (por referencia a la denominación del apéndice piloso con que los chinos adornaban la parte trasera de su cabeza).

El juez Stephen Field, a la hora de resolver el asunto, lo tuvo claro. En primer lugar, atacó jurídicamente el objetivo último de la ordenanza y, para ello, lo hizo utilizando lo que en nuestro país podríamos identificar con el control de los hechos determinantes de un elemento discrecional. “Cortar el pelo a los varones a su llegada a prisión no pretendía ni puede sostenerse como una medida de disciplina o de regulación sanitaria. La propia norma no se dirige a promover la disciplina, y únicamente en casos excepcionales puede entenderse como medida sanitaria.” Pero a continuación, Field hace una afirmación que, sin duda alguna, toma abierto partido a la hora de responder al interrogante que nos planteábamos al principio de este post. La aseveración es tajante: “we cannot shut our eyes to matters of public notoriety and general cognizance. When we take our seats on the bench we are not struck with blindness, and forbidden to know as judges what we see as men” (No podemos cerrar los ojos a hechos públicos, notorios y de conocimiento general. Cuando nos sentamos en el estrado no estamos afectos de ceguera, ni se nos prohíbe tener en cuenta como jueces lo que vemos como hombres). En consecuencia, Field declaró inconstitucional la normativa.

No se trataba de hacer caso a simples rumores, a meras habladurías o a opiniones meramente subjetivas, sino a un hecho público y notorio, cuál era la auténtica razón de ser, el verdadero motivo de la aprobación de la norma. Y de todos es sabido que, en muchas ocasiones, la invocación a un interés general encubre motivos bastante menos nobles, de tal manera que en determinados sectores del ordenamiento (como, por ejemplo, el tributario y el sancionador) el porcentaje de veces que existe una desviación del fin invocado y el fin real supera el noventa y cinco por ciento de los casos.

ORIGEN, EVOLUCIÓN Y CRISIS DEL ACTO POLÍTICO EN LA JURISPRUDENCIA ESTADOUNIDENSE.

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Sin duda alguna, el tema de los actos políticos ha sido uno de los más polémicos en el devenir histórico del Derecho administrativo. Dado que tradicionalmente tales actos se encontraban exentos de control judicial (artículo 2.1.b de la Ley de 27 de diciembre de 1956, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa) su delimitación era vital para determinar qué tipo de actuaciones no podían ser últimamente residenciadas ante los Tribunales para verificar su adecuación o no a Derecho. Eduardo García de Enterría, en el primer volumen de su Curso de Derecho Administrativo, al analizar dicha clase de actos, situaba su origen histórico en los años iniciales de la Restauración borbónica en Francia, cuando el Consejo de Estado francés, como creación napoleónica, pretendió garantizar su supervivencia invocando esta doctrina como una especie de excepción que le permitiese evitar pronunciarse sobre determinadas cuestiones de trascendencia política. Lo que no se dice en tan imprescindible manual es que la doctrina del acto político había aparecido en realidad una década antes en la otra orilla del Atlántico, en los Estados Unidos, donde tuvo un desarrollo jurídico bastante peculiar también a golpe de resoluciones, si bien en este caso de los Tribunales de Justicia y no de órganos administrativos. En esta ocasión, la excesiva querencia que el maestro de administrativistas profesaba por la cultura e historia gala le llevó a omitir el origen estadounidense de la tesis, si bien hemos de decir que en su libro Democracia, jueces y control de la Administración sí que alude a ella en el capítulo dedicado a la doctrina Chevron de la deferencia judicial hacia el ejecutivo.

En el número correspondiente al mes de diciembre del presente año 2016, la Harvard Law Review publica un breve pero interesante estudio titulado Political questions, public rights and sovereign inmunity, donde en apenas veinte páginas no sólo expone al lector el núcleo central del instituto, sino su evolución histórico-jurisprudencial a lo largo de dos centurias. Con todo, la evolución jurisprudencial sigue la misma tendencia que en la vieja Europa: según avanzan los tiempos se va restringiendo la aplicación del instituto. El trabajo lo resume en esta decisiva frase: “Indeed, though today we view judicial review as the rule and political question doctrine as the exception, that was not the case in the young republic. Early Americans distrusted courts, and the move to make judges politically accountable was already underway..” (Así, aunque hoy en día contemplamos como norma general el control judicial y el acto político como la excepción, en la joven república la situación era distinta. Los primeros americanos desconfiaban de los Tribunales, y la tendencia a hacer los jueces políticamente responsables estaba desarrollándose…) Esa “tendencia a hacer a los jueces políticamente responsables” se refiere al movimiento que tuvo lugar bajo la presidencia de Andrew Jackson, donde se inició un movimiento que abogó por la elección popular de los jueces que, si bien no era posible a nivel federal (donde, ex constitutione, son propuestos por el Presidente y confirmados por el Senado) sí que en los distintos estados se generalizó la selección judicial mediante elecciones populares. Pero, volviendo a la doctrina del acto político, el artículo nos marca el nacimiento de la misma nada menos que en un celebérrimo caso que cualquier estudiante de Derecho conoce, incluso en nuestro país: Marbury v. Madison, es decir, que nos remontamos a febrero de 1803. Desde entonces, la doctrina del acto político tiene una curiosa evolución.

1.- Origen: el caso Marbury. En el caso Marbury, el chief justice John Marshall a la hora de abordar si procedía o no la emisión de un mandamus frente al Secretario de Estado, hubo de analizar si éste tenía jurídicamente la posibilidad de retener o revocar el nombramiento de juez de paz o no; en otras palabras, si tenía la potestad discrecional para retirarlo. En la sentencia se analiza exhaustivamente las competencias del Presidente y del Senado en el proceso de nombramiento de jueces federales. Desde el momento en que el Presidente designa a un candidato a juez hasta su toma de consideración por el Senado, es posible que el Secretario de Estado, actuando por órdenes del Presidente, pueda revocar el nombramiento, ejercitando con ello su discrecionalidad; en este caso, el acto sería de naturaleza estrictamente política, pues el Jefe de Estado americano es libre para designar a quien desee sin que nadie pueda torcer u orientar su voluntad; no obstante, una vez que el Senado confirma el nombramiento y el Secretario de Estado ha estampado el sello federal en el mismo, la remisión al destinatario del mismo es obligada y, por tanto, el acto es plenamente enjuiciable.

2.- Desarrollo: casos que abordan cuestiones cuya decisión última corresponde a los otros poderes. Tras el caso Marbury, el breve pero intenso artículo que glosamos nos ofrece varios casos resueltos por el Tribunal Supremo en la época de Marshall y de su sucesor, Roger B. Taney, donde se acoge a la doctrina del acto político. Así, en el caso Foster v. Neilson, donde una disputa entre dos personas por la titularidad de unos terrenos al borde del río Mississippi hubiera llevado al Tribunal a determinar si los mismos pertenecían a España o a Estados Unidos en 1804, la sentencia consideró que en última instancia se estaba ante una cuestión política que abordaba la soberanía de unos territorios y cuyo pronunciamiento no correspondía a los Tribunales determinar, si bien en el caso concreto sí que se hizo porque el Congreso norteamericano había despejado toda duda al respecto: “The judiciary is not that department of the government to which the assertion of its interests against foreign powers is confided, and its duty commonly is to decide upon individual rights according to those principles which the political departments of the nation have established […] We think then, however individual judges might construe the Treaty of St Ildefonso, it is the Province of the Court to conform its decisions to the will of the Legislature if that will has been clearly expressed.” (El Judicial no es el Poder del Estado a quien se confía la reivindicación de sus intereses frente a terceros países, pues su deber se limita a resolver disputas entre individuos de acuerdo a las normas aprobadas por las ramas políticas de la nación […] Creemos, por tanto, que con independencia de la interpretación que los jueces hayan hecho del Tratado de San Ildefonso, es deber del Tribunal acomodarse a la voluntad claramente expresada del legislativo). Esta sentencia es expresamente invocada como precedente en el caso García v. Lee, donde se reafirma la doctrina que las disputas fronterizas de territorios entre dos naciones son actos políticos excluidos del control judicial, en cuanto afectan a las relaciones internacionales.

En el ámbito no de las relaciones internacionales, sino de las internas, el Tribunal se acoge a esta doctrina en el caso Luther v. Borden, donde una simple reclamación por daños implicaba que el Tribunal Supremo debía pronunciarse sobre la legitimidad de dos facciones enfrentadas en el estado de Rhode Island con motivo de un movimiento de reforma constitucional. En dicha sentencia, el Tribunal Supremo razonaba que: “The question whether or not a majority of those persons entitled to suffrage voted to adopt a constitution cannot be settled in a judicial proceeding. The Constitution of the United States has treated the subject as political in its nature, and placed the power of recognizing a State government in the hands of Congress. Under the existing legislation of Congress, the exercise of this power by courts would be entirely inconsistent with that legislation.” (No puede resolverse en un procedimiento judicial si una mayoría de dichas personas tenía derecho o no a votar por una reforma constitucional. La Constitución de los Estados Unidos aborda la materia como política en su naturaleza, y sitúa la potestad de reconocimiento de un gobierno estatal en manos del Congreso, por lo que bajo dicha normativa sería inconsistente que los Tribunales ejercitasen dicha potestad).

Ha de tenerse en cuenta que tales precedentes son del primer tercio y de mediados del siglo XIX, cuando dicha doctrina se invocaba igualmente por el Consejo de Estado francés. No obstante, más que criterios estrictamente jurídicos, la razón última del acto político tal y como se configuró a partir del caso Luther parte de criterios no estrictamente jurídicos, sino más bien metajurídicos, de ahí que en una lúcida frase del artículo que comentamos se diga expresamente que: “Luther ultimately blazed the trail for the doctrine’s prudential form” (En definitiva, el caso Luther marcó el inicio del camino para el criterio de la prudencia). Se trata, por tanto, de evitar que los Tribunales de Justicia hayan de entrar en el fondo de cuestiones que directa o tangencialmente posean relevancia política nacional o internacional.

3.- El principio del fin: Baker v. Carr. En plena renovación del derecho público norteamericano cuando el Tribunal Supremo era presidido por Earl Warren, dicho órgano resuelve el caso Baker v. Carr, que en cuanto al fondo impugnaba una reasignación de los distritos electorales. La sentencia rechaza que, como se argumentaba por una de las partes, la modificación de un distrito electoral sea una cuestión política, y entra de lleno en el fondo del asunto considerando que la doctrina del acto político no es aplicable a este asunto, pues “the mere fact that the suit seeks protection of a political right does not mean it presents a political question” (el mero hecho de que un pleito tenga por objeto la protección de un derecho político no implica la existencia de un acto político). Pero es más, en el mismo se intenta ofrecer un resumen de la jurisprudencia y una catalogación de qué tipo de actos merecen ser incardinados dentro de la categoría de “políticos” y, por tanto, excluidos del control judicial. Tan sólo dos de ellos responden a criterios de naturaleza estrictamente jurídica y los otros cuatro más a razones de simple “prudencia”. No obstante, el hecho es que ya queda patente que la doctrina de los actos políticos empieza a declinar a principios de la década de los sesenta. La sentencia, además, pese a los titubeos iniciales de varios de los jueces, contó con el voto favorable de siete de los magistrados, y únicamente el veterano Felix Frankfurter y John Marshall Harlan II formularon votos particulares discrepantes.

4.- El golpe de gracia a la “prudencia”: El caso Lexmark International Inc v. Static Control Components. En este asunto, el Tribunal Supremo en una sentencia de la que fue ponente Antonin Scalia y que gozó del apoyo unánime de sus compañeros, da el golpe de gracia a la doctrina del acto político basado en razones de mera “prudencia”. El trabajo que glosamos lo enfatiza de la siguiente forma: “He observed the “tension” between the prudential standing doctrine and the Court’s “recent reaffirmation” that Article III tribunals have a “virtually unflagging” duty to “‘hear and decide’ cases within their jurisdiction. The Court upheld that duty in Lexmark by declaring that it “cannot limit a cause of action that Congress has created merely because ‘prudence’ dictates.”([Scalia] Incidió en la tensión entre la doctrina de la prudencia y el reciente pronunciamiento del Tribunal en el sentido que bajo el amparo del artículo III [de la Constitución] tienen el deber “virtualmente incesante” de admitir y resolver los casos sometidos a su jurisdicción. El Tribunal avaló tal deber en Lexmark declarando que no puede limitarse una acción creada por el Congreso por razones de mera prudencia)

En definitiva, una interesantísima evolución histórico-jurisprudencial expuesta apenas en veintidós páginas y que sirve, una vez más, de contraste entre la experiencia jurídica de un instituto a uno y otro lado del océano en dos ordenamientos pertenecientes a dos tradiciones jurídicas distintas, aunque en este caso esa diferencia no sea tan abrupta como en otras cuestiones.

CUANDO EL PODER JUDICIAL PREMIA A LOS ABOGADOS DE ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA……EN ESTADOS UNIDOS, QUE NO EN ESPAÑA.

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Si uno contempla la situación de los abogados que prestan el servicio de Justicia Gratuita en España la situación es para echarse a llorar. Se exige mucho para recibir poco o nada a cambio, a lo que hay que añadir que nadie, absolutamente nadie, reconozca su labor. El Consejo General de la Abogacía se limita a propagar la consabida consigna de que se presta el servicio “las veinticuatro horas de los trescientos sesenta y cinco días del año” (menos mal que cuando menos deja libre el día adicional de los años bisiestos), mientras que un inmenso porcentaje de Letrados de la Administración de Justicia e integrantes del Poder Judicial en el mejor de los casos se limitan a mantener un elocuente silencio, pues en estos colectivos, lamentablemente, quienes reconocen la labor del abogado de oficio engloban un mínimo porcentaje que se engloba dentro de la honrosísima excepción que confirma la regla.

Por ello, noticias como la que tuvo lugar el pasado mes de junio en el estado de Minnesota muestran lo que debe ser realmente el reconocimiento a la labor de quien presta un servicio público, cuando menos tan respetable como el de impartir justicia. Pues bien, nada menos que la página web del Poder Judicial del estado de Minnesota colgaba el día 17 de junio de 2016 esta noticia: Minnesota´s Seventh Judicial District honors St. Cloud attorney William Kain with Pro Bono award (El Séptimo Distrito Judicial de Minnesota otorga el galardón de justicia gratuita a William Kain,  abogado de St. Cloud). Si el jurista español decide adentrarse en la lectura de la noticia, algo bien sencillo porque consta únicamente de cinco breves párrafos, sin duda alguna se verá gratamente sorprendido por la lectura del segundo párrafo: “Every year, the Seventh Judicial District Pro Bono Award is given to a legal profesional in Minnesota´s Seventh Judicial District who has worked to develop or deliver no-cost legal services to the poor through a pro bono program” (El Galardón Pro Bono del Séptimo Distrito Judicial se otorga cada año a un profesional de la abogacía que, ejerciendo en el séptimo distrito judicial, haya trabajado para ofrecer o mejorar los servicios de justicia gratuita a los pobres a través del programa de asistencia gratuita). Eso en cuanto al premio. En lo que respecta al galardonado este año, podemos observar que se trata de un abogado con amplia experiencia (ha colaborado con Servicios Jurídicos Centrales de Minnesota durante más de tres décadas), que en los tres últimos años ha asumido la defensa de 18 clientes sin recursos en materia concursal de los cuales ha obtenido resultado favorable para sus clientes en 15 de ellos, y eso porque los otros tres “aún se encuentran pendientes de resolución”. No se trata ya sólo del galardón y de quien lo otorga, sino que en el propio acto de la entrega es nada más y nada menos que el máximo responsable de la judicatura estatal quien reconoce explícitamente no sólo la categoría profesional del galardonado, sino que glosa su figura con las siguientes palabras: “A lo largo de toda su carrera, Bill Kain ha demostrado un alto nivel de dedicación y servicio a nuestra comunidad con su trabajo voluntario y de asistencia jurídica gratuita. Le estamos agradecidos por su importante labor en pro de aquéllos que la necesitan, y nos enorgullece reconocer con este premio sus aportaciones a la profesión jurídica.” Ahí queda eso!

Conviene retener dos cuestiones muy importantes que sirven para enfatizar aún más la importancia del evento:

1.- Se trata de un premio que otorga el Poder Judicial. No es la Administración, no es el Poder Ejecutivo, no es la propia comunidad letrada, no, es nada menos que el Séptimo Distrito Judicial del estado quien otorga y, lo que es más importante, entrega formalmente el galardón. Y dado el prestigio y la auctoritas de que goza en los Estados Unidos el tercero de los poderes, ello acrecienta aún más la importancia el mismo.

2.- Premia la dedicación del abogado en la defensa quien no tiene recursos. En los Estados Unidos lo normal es que la atención legal a quienes carezcan de recursos la presten organismos específicos que cuentan con varios letrados a quienes se retribuye anualmente, y en cantidades que si en la otra orilla del Atlántico parecerían ridículas sin duda alguna en nuestro país muchos abogados las aceptarían sin dudar lo más mínimo (hablamos de cuarenta mil dólares anuales, y más en algunos lugares). Pero en ocasiones despachos de tamaño medio o grande, por las razones que fuere, establecen un determinado número de horas para que sus integrantes asuman la defensa de personas sin recursos, o incluso puede ocurrir que sea el propio órgano judicial quien designe a un abogado concreto para defender a quien carece de recursos.

Es evidente que cuando en un país que a lo largo de su historia ha demostrado un respeto absoluto por las decisiones judiciales, que deposita en sus jueces la confianza para la resolución de controversias y que, salvo momentos muy puntuales, ha mostrado una auténtica veneración por sus jueces (que no así por sus abogados), que sea precisamente el Poder Judicial quien reconozca expresa y formalmente la dedicación de la abogacía en pro de la defensa de quienes no tengan recursos (máxime en un país donde la asistencia jurídica gratuita únicamente es preceptiva en el orden penal), sin duda alguna implica toda una declaración de principios.

Claro que en nuestro país esa situación sería impensable, y sirva para ello un ejemplo concreto del que puedo dar fe porque fui testigo presencial del mismo. Hace casi tres lustros, en un encuentro de abogados del turno de oficio que tuvo lugar en una costera ciudad del norte de España, una de las ponencias la impartieron cuatro magistrados, uno de cada orden jurisdiccional. Uno de ellos (por entonces en un juzgado mixto, hoy en uno dedicado exclusivamente a asuntos penales) inició su intervención con la siguiente perla, y cito de forma textual: “Es que, claro, mientras uno de mis compañeros de promoción abrió un despacho, yo me dediqué a estudiar mis oposiciones”, para a continuación dedicarse a despotricar contra los abogados del turno de oficio con expresiones como: “Fíjense que a veces me da que pensar, cuando tomo declaración a un detenido que el único que le hago preguntas soy yo, y el abogado de oficio no dice nada”; hasta tal punto que del público asistente una compañera que ejercía en otro lugar de la geografía española manifestó en voz alta que: “Nos está insultando. Me siento insultada por lo que dice ese señor.” Y sirva como guinda del pastel otra sabrosa anécdota que me suministró un compañero quien, en un asunto de violencia doméstica donde solicitaba una orden de protección, al tener lugar la vista y al ser requerido por la magistrada (no la titular, sino la de un juzgado par de la localidad que la sustituía) para que indicara los extremos solicitados, al remitirse el letrado en cuestión a los expresados en la solicitud se encontró con que Su Señoría Ilustrísima, de muy malos modos y con gesto adusto, le espetó lo siguiente: “Pues me los resume, no pensará que me lo voy a leer ahora.” A siglos luz de un país cuya Constitución cumplirá el año que viene la friolera de doscientos treinta años.

SESIÓN ESPECIAL DEL TRIBUNAL SUPREMO EN RECUERDO DEL JUEZ ANTONIN SCALIA.

The body of Justice Antonin Scalia arrives at the Supreme Court, on Friday, February 19, 2016. Scalia's casket will remain in the Great Hall inside the Court for most of the day as mourners pay their respects. Photo by Diego M. Radzinschi/THE NATIONAL LAW JOURNAL.

Son habituales en nuestro país las celebraciones de despedida a jueces y magistrados cuando cesan en determinado órgano jurisdiccional por cambio de destino. En esos casos, la norma no escrita impone que sus compañeros de estrado y el resto del personal que presta sus servicios en la Administración de Justicia (procuradores, abogados) se reúnan para ofrecerle un ágape de homenaje donde, ante una mesa más o menos repleta de suculentas viandas, se recuerden los buenos momentos y se manifiesten los buenos deseos para el homenajeado en su nuevo destino. Lo que ya no es tan frecuente es que, si la vacante se produce por el luctuoso hecho del fallecimiento, se ofrezcan jornadas o sesiones de homenaje póstumo, máxime cuando el magistrado lo es de órganos superiores y, sobre todo, cuando ha tenido cierta relevancia por sus aportaciones jurisprudenciales.

Pues bien, el pasado día 4 de noviembre de 2016 tuvo lugar una jornada de recuerdo a Antonin Scalia. Lo que llama la atención no es en sí la propia existencia de la jornada (pues es una más entre otras muchas dedicadas a glosar su trayectoria biográfica y su decisiva influencia en los pronunciamientos del Tribunal Supremo norteamericano), sino que la misma tuvo lugar en una sesión especial del propio Tribunal Supremo de los Estados Unidos, bajo la presidencia del chief justice John Roberts y donde intervinieron la Attorney General y el acting Solicitor General. Previamente a la celebración física de la sesión extraordinaria, las personas habilitadas para ejercer profesionalmente como abogados en el Tribunal Supremo (lo que se conoce como Bar of the Supreme Court, dado que para ejercer ante dicho órgano judicial no basta con haber obtenido el título universitario y superado el examen de acceso a la abogacía, sino que debe obtenerse la habilitación en el propio Tribunal para ejercer en el mismo, exigiéndose unos requisitos muy cualificados) aprobaron una Resolución para “ofrecer nuestro respeto a una gigantesca figura en el Derecho americano: juez de convicciones, carácter y coraje; apreciado compañero; mentor irreemplazable y hombre devoto de su país, su Constitución y este Tribunal.”

En lo que respecta a la sesión especial, si algo merece destacarse es que se celebró en la Sala de Vistas del Tribunal en el que durante treinta años el homenajeado prestó sus servicios, y que de la misma se extendió el oportuno acta oficial, que los lectores interesados pueden consultar aquí. Llama igualmente la atención el carácter formalista que se da al acto y que no difiere en este punto de cualquier sesión ordinaria del Tribunal, algo que puede comprobarse con la  solemne fórmula de salutación con que el chief justice declara abierto el acto (“The Court is in Special Session this afternoon to receive the resolutions of the Var of the Supreme Court in tribute to Associate Justice Antonin Scalia,”), solemnidad que es ratificada tanto por el acting Solicitor General como por el Attorney General, quienes dan comienzo a sus intervenciones con la fórmula rituaria que se utiliza para iniciar un alegato en el órgano judicial “Mr. Chief Justice, and may it please the Court.” No obstante, en algo se había de notar la especialidad, y ésta consistió en que John Roberts no sólo se abstuvo de interrumpir para hacer preguntas a los juristas que deponían en Sala, sino que efectuó una intervención final en la que recordó emotivamente a su compañero, haciendo un repaso de su trayectoria profesional en la judicatura, como magistrado en el Tribunal de Apelaciones del Distrito de Columbia (el mismo en el que, por cierto, estuvo destinado Roberts antes de dar el salto al Supremo) y en el más alto Tribunal de los Estados Unidos. Roberts se vio interrumpido en varias ocasiones por las risas del público cuando aquél echó mano de su sentido del humor para referirse a algunas de los aspectos más polémicos del homenajeado, como la frecuencia de sus votos particulares (“También se le conocía por los votos particulares que efectuaba de vez en cuando…”), la visión que Scalia tenía respecto a su visión restrictiva de las garantías penales (“En cierta ocasión [Scalia] manifestó que sus sentencias sobre el ámbito de las garantías penales de la Declaración de Derechos sin duda lo convertirían en el juez favorito de los acusados a lo largo del país…”), sus jugosas confidencias (“Sus comentarios en esta sala incluían impagables confidencias en voz baja compartidas sólo por quienes tuvieron la fortuna de ubicarse a su lado…”) o cuando el propio chief justice reconoció explícita aunque formalmente muy cuidadosa la existencia de momentos difíciles en el seno de la institución (“Bien, sería temerario decir que nunca hubo momentos difíciles en esta sala….). Pero, sobre todo y por encima de todo, Roberts destacó, lo mismo que el resto de los intervinientes, en la devoción que por el mundo del Derecho sintió Antonin Scalia, la decisiva influencia de sus teorías interpretativas que, de precisar ejemplificarse en una única sentencia, ésta sin duda alguna sería District of Columbia v. Heller, el caso donde el Tribunal Supremo efectúa una interpretación de la segunda enmienda y que dio lugar a un auténtico duelo de primeros espadas entre Antonin Scalia (ponente de la sentencia) y John Paul Stevens (autor del voto particular), y donde ambos hacen alarde de una auténtica erudición no sólo jurídica, sino histórica y sociológica, con el añadido de hacerlo con un estilo literario impecable.

En definitiva, que se trató de un recuerdo en toda regla no destacable tanto por su duración, ya que ésta apenas consumió veinticuatro minutos, sino por la intensidad y calidad de las intervenciones, con las que se pretendía evocar a quien, con independencia de que se compartiera su visión o sus teorías constitucionales, fue sin duda alguna una gigantesca figura en la historia constitucional americana y que logró insuflar su pensamiento en la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Por cierto, no quiero finalizar sin una pequeña nota de humor. En uno de los episodios de la divertida serie Boston Legal, el abogado Alan Shore se encontraba en jornada lúdico-festiva con su jefe y amigo Denny Crane en un lugar llamado Nimo Bay (bahía Nimo). Curiosamente aparecía por allí el juez Antonin Scalia, a quien Shore le decía: “Usted aquí, señor juez!! Puedo llamarle Nimo?” Evidentemente para el público español el juego de palabras carecía de sentido, pero los guionistas efectuaron un divertido juego de palabras entre Nimo (el nombra de la bahía) y Nino, término con el que se referían al juez sus familiares y amigos. Prueba de ello es que Sandra Day O´Connor, al verse jurídicamente cuestionada por Scalia en la primera ocasión que éste discrepó de la juez, se llevó una de las mayores sorpresas por la virulencia del voto particular. Meses más tarde, cuando pudo conocer en más profundidad a su compañero y valorar su bonhomía, manifestaba cuando era preguntada al respecto: “It´s just Nino.” Y buena prueba de ese carácter afable y bondadoso de Scalia lo ofrece un hecho público y notorio: con quien más afinidad personal tenía era con su declarada rival ideológica, la juez Ruth Bader Ginsburn, con quien le unía una amistad tan profunda que incluso la misma dio lugar a una ópera con la figura de ambos jueces como protagonistas. La sentida intervención de Ginsburn recordando a su fallecido compañero puede verse a través de este enlace.

“AQUEL RITMILLO” JUDICIAL: NOTAS DE LAS SENTENCIAS QUE ABREN EL AÑO JUDICIAL EN ESTADOS UNIDOS.

Supreme Court United States

El pasado día 11 de octubre de 2016 el Tribunal Supremo de los Estados Unidos hacía pública su sentencia en el caso Shaun Michael Bosse v. Ocklahoma, con la que inicia el año judicial 2016-2017 que, como ocurre cada año, inicia su andadura el primer lunes del mes de octubre. Lo de menos en sí es el contenido material de la sentencia, una breve resolución de dos folios y medio, elaborada per curiam, y que afronta en cuanto al fondo la nulidad de actuaciones de una condena a muerte debido a infracciones formales, puesto que el juez había solicitado a un familiar de las víctimas que recomendase al jurado una recomendación de condena (el acusado había asesinado a una mujer y a sus dos hijos, y lógicamente el familiar de las personas asesinadas solicitó la máxima pena, recomendación que el jurado atendió), proceder que el propio Tribunal Supremo, aunque muy dividido internamente, había vedado en su sentencia Booth v. Maryland (15 de junio de 1987) donde el ponente Lewis Powell (que contó con el voto favorable de sus colegas William Brennan, Thurgood Marshall, Harry Blackmun y John Paul Stevens) fijó como doctrina legal que en la fase de sentencia en un juicio con pena capital la introducción de lo que se denomina técnicamente victim impact statement, es contrario a la octava enmienda constitucional. Lo relevante es que, al igual que ocurre al comienzo de cada año, el Tribunal Supremo suele inicial el curso judicial con resoluciones judiciales que reúnen una serie de características, que pasamos a enumerar a continuación:

1.- Invariablemente, durante los últimos años el Tribunal Supremo de los Estados Unidos abre su repertorio jurisprudencial del año con una sentencia que se presenta formalmente como per curiam. Se trata de una fórmula o expresión latina en virtud de la cual se quiere explicitar que la misma, cuando menos de cara al exterior, no aparece como elaborada por un ponente concreto, sino que todos se responsabilizan de la misma sin que se facilite quien es el redactor material de la misma. Se trata de una opción que utiliza igualmente en casos extremadamente complejos. Por ejemplo, la célebre sentencia Bush v. Gore aparece dictada per curiam, aunque lógicamente ha trascendido que el ponente de la misma fue el juez Anthony Kennedy.

2.- También es de destacar que de ordinario la sentencia que abre el año judicial no suele abordar asuntos complejos ni controvertidos, sino cuestiones técnicas limitadas a verificar la corrección técnica de un proceder judicial y si el mismo es consistente o no con la jurisprudencia ya consolidada del Tribunal. En definitiva, que en estos momentos iniciales del curso se muestra la cara amable y la armonía existente en el seno del supremo órgano judicial estadounidense, pues para evidenciar la división de criterios ya habrá tiempo a lo largo de los siguientes nueve meses.

3.- De igual forma, suelen tratarse de sentencias de muy reducida estensión, y así, por ejemplo, la citada sentencia Bosse v. Ocklahoma ocupa tan sólo dos folios y medio, que se elevan a tres si se añade el reducidísimo voto particular concurrente de los jueces Thomas y Alito, que ocupa otro medio folio. Eso sí, reducción material de la extensión de la sentencia no es sinónimo de falta de motivación ni de ausencia de calidad técnica, pues si existe una nota característica de las resoluciones judiciales norteamericanas en general y del Tribunal Supremo en particular es el cuidado extremo que dedican no sólo a la forma, sino en cuanto al fondo. La calidad de las sentencias estadounidenses, con un depuradísimo estilo no sólo forense sino literario, contrasta con la en muchas ocasiones farragosa y pedestre calidad de las sentencias españolas, donde dicho sea con todos los respetos, algunos jueces y magistrados procedentes de las últimas incorporaciones merecerían, en estricta justicia, ser enviados a un curso de reciclaje profesional en lengua castellana, porque sin cuestionar ni poner en duda sus saberes jurídicos, su nivel en cuanto a expresión escrita es, digámoslo con un cierto sentido del pudor, manifiestamente mejorable. De ahí que, un magistrado español que comparte con quien suscribe su admiración por la cultura jurídica anglosajona, me describió personalmente la lectura de las resoluciones estadounidenses como un auténtico “placer intelectual”.

En definitiva, que jurídicamente, como ocurría en el célebre corto de Javier Fresser Aquel ritmillo, todo es cuestión de ritmo….jurídico. Se empieza el año a paso suave, de forma paulatina se acelera a paso ligero para finalizar el curso jurídico a paso marcial. Y es que el mundo judicial, al igual que la vida misma, tiene igualmente sus propios ritmos.

LA SOBERANÍA POPULAR EN LA CONSTITUCIÓN DEL ESTADO DE NUEVA YORK PROMULGADA EN 1777.

New York Constitution 1777

Estos días he vuelto a leer algunos de los trabajos del recordado Eduardo García de Enterría, y dos son fundamentalmente los más conocidos y con los que me permito tener cierta discrepancia tangencial. Esas obras son Revolución francesa y Administración contemporánea por un lado, y La lengua de los derechos por otro. En ambos trabajos, Enterría desgrana con pasión el nacimiento de las modernas instituciones a raíz del “monumento jurídico” que fue la Revolución francesa, uno de cuyos principales logros fue despojar al monarca de la soberanía para trasladarla al pueblo. Pues bien, aunque respetando como no puede ser menos la pasión que el gran maestro de administrativistas puso a la hora de narrar el impacto que los sucesos revolucionarios franceses implicaron para el mundo actual, lo cierto es que ni los franceses fueron originales, ni crearon nada que no estuviese ya plasmado en textos constitucionales que databan cuando menos de una década antes.

El 4 de julio de 1776 se aprobó en Filadelfia la Declaración de Independencia, donde se proclamaba enfáticamente: “We hold these truths to be self evident. That all men are created equal, that they are endowed by their Creator with certain unalienable rights; that among these are life, liberty and pursuit of happiness; that to secure these rights, governments are instituted among men, deriving their just powers from the consent of the governed; that whenever any form of government becomes destructive of these ends, it is the right of the people to alter or to abolish it and to institute a new government, laying its foundations of that principles….” Queda plasmado claramente el principio de soberanía popular, pues, en esas frases que han pasado a la historia d ela ciencia política. No sólo eso, sino que los representantes manifestaban actuar claramente “in the name and by the authority of the good people of these colonies”. No obstante, sí que puede decirse que no se trataba en puridad de un texto constitucional, sino de un documento que trataba de justificar la ruptura de lazos políticos entre unas colonias y la metrópoli, pese a lo cual el principio de soberanía popular estaba claramente enunciado. Ese mismo año de 1776 John Adams, un excelente jurista que desempeñaría un papel clave en los Estados Unidos (como uno de los miembros del comité encargado de redactar la Declaración de Independencia, ulteriormente como embajador de Estados Unidos en Gran Bretaña, finalmente como primer Vicepresidente y segundo Presidente del país), enunciaba implícitamente el principio de soberanía popular en su célebre opúsculo Thoughts on government, cuando indicaba: “As government is an empire of laws, how shall your laws be made? In a large society, inhabiting an extensive country, it is impossible that the whole should assemble to make laws. The first necessary step, then, is to depute power from the many to a few of the most wise and good”; opúsculo donde, por cierto, efectúa uno de los ataques más furibundos a una Asamblea unicameral, para finalizar indicando que: “Because a single assembly, possessed of all the powers of government, would make arbitrary laws for their own interest, execute all laws arbitrarily for their own interest, and adjudge all controversies in their own favor.”

Pero sin duda alguna, la fecha clave a tener en cuenta es el mes de febrero de 1777. John Jay, un jurista neoyorkino que se había revelado como un líder moderado de la resistencia colonial en 1774, fue el encargado de redactar la Constitución que habría de regir el estado de Nueva York. Dicho texto, que sería finalmente aprobado el 20 de abril de 1777, consagra el principio de soberanía popular en términos rotundos y enfáticos nada menos que en el primero de los artículos: “This convention, therefore, in the name and by the authority of the good people of this State, doth ordain, determine and declare that no authority shall, or any presence whathever, be exercise over the people or members of these State but such as shall be derived from and granted by them.” Texto que se adelanta nada menos que en una década a la Constitución federal estadounidense y a sus no menos célebres tres vocablos iniciales: “We, the people”.

En 1777, Francia ni tan siquiera había dado comienzo a la fase inicial del proceso revolucionario, que se iniciaría justo diez años más tarde, en 1787, con la denominada “revuelta de los notables”, y ni tan siquiera se había planteado elaborar una Declaración de Derechos y mucho menos un texto constitucional. Sin embargo en la otra orilla del Atlántico, los representantes de las trece colonias ya habían consagrado en un documento el principio esencial de soberanía popular, y diez años antes, la Constitución del estado de Nueva York lo había positivizado nada menos que en el primero de sus artículos.

Como en tantas otras cosas, unos llevan la fama y otros cardan la lana. El canto que los administrativistas españoles, sin duda alguna por la clara influencia de su fundador, hacen de los logros de la Revolución francesa no debe llevar a olvidarnos que el constitucionalismo anglosajón alcanzó mucho de sus principios bastante antes que el galo. Y lo hizo de forma menos pretenciosa, genérica y abstracta y, por tanto, mucho más sustanciosa y apegada al terreno de la realidad. De nada sirve que se proclame enfáticamente un principio si el mismo en la práctica bien se ignora o bien se desvirtúa. Y esto último es, justamente, lo que ocurrió en el constitucionalismo europeo, y muy particularmente en el francés.