DE LA JUSTICIA A LA POLÍTICA, ¿CAMINO SÓLO DE IDA? A PROPÓSITO DE UN ARTÍCULO DE JAMES F. FLANAGAN

Camino sin retorno

En nuestro país no ha sido infrecuente que miembros del Poder Judicial hayan cruzado el Rubicón que separa el Derecho de la Política y adentrarse en los Palacios en que residen otros poderes, ya sea en el de la Carrera de San Jerónimo, en el de la Moncloa o en algún feudo territorial. Lo hacen con la seguridad de que el camino es de ida y vuelta. No siguen el ejemplo de Hernán Cortés, sino que ese alejamiento de la magistratura se hace con la seguridad de que una vez pasado determinado tiempo o cumplida la tarea, el cómodo estrado les recibirá alegre, pudiendo sentarse de nuevo a impartir Justicia con un “decíamos ayer”. Aunque el ejemplo más célebre es el del tristemente célebre Baltasar Garzón Real, existen otros muchos no tan célebres pero no menos significativos, como Ventura Pérez Mariño o José de la Mata. La cuestión que se plantea es si ese camino debiera ser de ida y vuelta o en estricta justicia debiera ser un recorrido en el que sólo fuese posible un único sentido de la marcha, sin vuelta atrás.

La anterior reflexión me vino a la cabeza tras leer un breve artículo titulado Five Justices and why they left the Court for “better” positions, que James F. Flanagan ha publicado en el número 41 del prestigioso Journal of Supreme Court History, de recentísima aparición. En dicho trabajo se hace un breve recorrido por la trayectoria de cinco de los jueces del Tribunal Supremo de los Estados Unidos que dejaron el cargo no por motivos de salud o de edad, sino por motivos estrictamente profesionales, al optar un cargo en otro de los dos poderes federales o incluso allende las fronteras patrias. Por estar sumamente alejados en el tiempo, no nos detendremos en John Jay, el primer chief justice (que renunció a tal puesto en junio de 1795 para ocupar el cargo de gobernador del estado de Nueva York) o en Alexander Hamilton (que rechazó sustituir a Jay para continuar con su actividad profesional como abogado). Me centraré en el siglo XX, y en tres jueces muy concretos.

1.- Charles Evans Hughes. Nacido en el año 1862, es decir, en plena guerra de secesión, el caso de Hughes es muy ilustrativo. Siguió el camino inverso a John Jay, puesto que habiendo ocupado el cargo de gobernador del estado de Nueva York en el trienio 1907-1910, en este último año el presidente Taft lo propuso como juez del Tribunal Supremo para cubrir la vacante creada por David Brewer. Persona jurídicamente brillantísima, Hugues era un enamorado de la ley y disfrutaba enormemente ejerciendo como juez en el más alto tribunal de la federación. No obstante, en el año 1916 su nombre comenzó a sonar alto y claro como posible candidato republicano a las elecciones presidenciales de ese año. Como se indica Flanagan en su artículo “Hughes tried to avoid presidential politics, consistently stated his desire to remain on the Court, and did nothing to aid the growing draft, but he never specifically stated that he would not serve if nominated, as he had in 1912. […]. Even though he refused to let his name be used in the primaries, he led in the polls and the convention nominated him on the third ballot without knowing if he would accept it.” (Hughes trató de evitar las políticas presidenciales, dejando claro su deseo de permanecer en el Tribunal, y no hizo nada por fomentar su candidatura, pero nunca manifestó específicamente que si fuera nominado rechazaría la candidatura, como había hecho en 1912 […] Aunque rehusó permitir que se utilizase su nombre en las primarias, lideró las encuestas y la convención le designó en la tercera votación aun desconociendo si la aceptaría). Aunque Hughes, como hemos dicho, prefería su cargo como juez, dimitió para aceptar la candidatura republicana a las elecciones presidenciales de 1916, que acabó perdiendo por un ligero margen frente al demócrata Woodrow Wilson.

Cuando Hughes renunció, era consciente de que su aventura judicial se acababa y que, en caso de ser derrotado, no podría volver salvo que volviese a ser nominado, lo que era altamente improbable. No obstante, la historia fue generosa con este personaje. Entre los meses de enero de 1921 y 1925 ocupó el cargo de Secretario de Estado, y en febrero de 1930 el presidente Herbert Hoover propuso su nombre para ocupar el cargo de chief justice para sustituir precisamente a William Howard Taft. Hughes presidiría el Tribunal Supremo hasta su renuncia en junio de 1941, ya por motivos estrictamente de edad. Durante estos años, el Tribunal Supremo por él presidido y la Casa Blanca mantuvieron un abierto enfrentamiento a consecuencia de las políticas del New Deal.

 

2.- James F Byrnes, que sin duda alguna será recordado por ser uno de los jueces más fugaces del Tribunal Supremo, dado que ostentó el puesto durante menos de un año. Franklin Roosevelt lo propuso para el cargo en junio de 1941 y ocupó su cargo en octubre de ese año. No obstante, a diferencia de Hughes, no se encontraba cómodo en la judicatura pues, como indica Flanagan “soon realized that the reclusive judicial life had little attraction for him” (pronto se dio cuenta que el reclusivo mundo judicial no le atraía). Por ello, aprovechó que el mismo presidente que le propuso le ofreció en octubre de 1942 un cargo administrativo, la Oficina de Estabilización Económica, para abandonar un puesto en el que no se sentía muy a gusto. Al igual que Hughes, la historia fue generosa con el, puesto que igualmente acabó desempeñando el cargo de Secretario de Estado durante año y medio (julio de 1945 y enero de 1947) y tres años más tarde ser elegido gobernador de Carolina del Sur.

3.- Arthur Goldberg. Quizá este sea el caso más dramático de los tres. John Fitzgerald Kennedy remitió su candidatura al Senado para cubrir la vacante que en el Tribunal Supremo dejó la dimisión de Felix Frankfurter (uno de los jueces más brillantes que ha tenido la institución), siendo confirmado en septiembre de 1962. A Goldberg, al igual que Hughes, le encantaba ejercer la magistratura. No obstante, en 1965 el presidente Johnson le propuso que sustituyera a Adlai Stevenson como embajador americano en las Naciones Unidas. En el artículo que glosamos se describe su renuncia con las siguientes palabras: “Goldberg’ s resignation from the Court and immediate diplomatic appointment on July 26, 1965, shocked everyone because his love for the Court and satisfaction with the position were well known, while his tenure and prospects for success as a presidential adviser and as a diplomat were uncertain at best. The Justice had no illusions about the risks, and yet he also thought he might return to the Court. Johnson would be obligated to him for his sacrifice in resigning(La renuncia de Goldberg y su inmediato nombramiento diplomático el 26 de julio de 1965 sorprendió a todos dado que era bien conocida la satisfacción por su cargo, mientras que la duración de su nuevo cargo y perspectivas de éxito en el mismo eran cuando menos inciertos. El juez no se hacía ilusiones en cuanto a tales riesgos, y aún así pensó que quizá podría regresar al Tribunal, dado que Johnson en cierta medida se lo debería por su sacrificio al renunciar). En este caso, todo fue amargura para Goldberg, puesto que su postura en relación con el conflicto en Vietnam no era compartida por el Presidente, quien incluso le negó la posibilidad de ser el principal negociador en el conflicto. Más aún, cuando Earl Warren presentó su renuncia en 1968, Johnson propuso a para sucederle no a Goldberg, sino a Abe Fortas (cuyo nombramiento fue boicoteado por el Senado). La mala suerte se cebó con el pobre Goldberg, quien intentó infructuosamente optar al puesto de gobernador del estado de Nueva York, siendo derrotado por Nelson Rockefeller. No obstante, tuvo una ocasión de volver al Tribunal Supremo de los Estados Unidos, si bien no como juez, sino como abogado en ejercicio. En el clásico libro The brethren, los autores se hacen eco de los comentarios de sus antiguos compañeros: “Uno de los peores alegatos que he visto, efectuados por uno de los tipos más listos que he conocido”. Por cierto, que este último comentario me hace evocar la respuesta que ofreció un celebérrimo abogado español de finales del siglo XIX a un juez cuando éste cuestionó su valía profesional diciendo que no entendía como podía ejercer la profesión: “Pues he comprobado que suelen sentarse ahí [señalando al juez] quienes son incapaces de sentarse aquí [señalando su asiento]”

En resumen, que cuando un juez norteamericano decide saltar a la arena de la política y abandona la judicatura lo hace siendo perfectamente consciente de que ha iniciado un camino sin retorno, y que únicamente por puro azar es posible que vuelva a ejercer funciones jurisdiccionales. El ejemplo de Arthur Goldberg es sumamente ilustrativo.

 

PROCEDIMIENTO QUO WARRANTO: DIME EN QUÉ TE BASAS PARA EJERCER TU AUTORIDAD PÚBLICA.

Señalar

Uno de los procesos judiciales más interesantes de los que existen en los Estados Unidos es sin duda alguna el denominado quo warranto. Se trata de un procedimiento del que el responsable de este blog tuvo conocimiento por vez primera hace casi nueve años cuando afrontó la lectura de las actas de la Comisión Electoral creada ex novo por el Congreso de los Estados Unidos en enero del año 1877 para resolver los conflictos que surgieron en cuatro estados en lo relativo al voto compromisario de las elecciones presidenciales celebradas en noviembre de 1876 y que enfrentaban al republicano Rutherford Bitchard Hayes y al demócrata Samuel Jones Tilden.

El quo warranto es un procedimiento especial y cuya pretensión está limitada a verificar si una persona que se dice investida de determinadas prerrogativas públicas ostenta las mismas legalmente. Mas lo peculiar del caso es que la prueba recae no en el demandante (quien cuestiona la autoridad) sino en el demandado, es decir, en la persona cuya autoridad o prerrogativa es cuestionada. En el supuesto que el demandante no logre acreditar que ostenta legalmente el cargo, las prerrogativas o las potestades que intenta ejercitar, la resolución judicial se limitará a ordenar que cese en su pretensión de llevarlas a la práctica. Pongamos un ejemplo práctico para que el lector pueda comprender mejor esta figura procesal desconocida en nuestro ordenamiento.

El 6 de diciembre de 1876 se reúnen en Tallahassee los compromisarios elegidos por dicho estado en las elecciones presidenciales de noviembre de 1876 para emitir sus votos por el candidato republicano. No obstante, y como existían dudas jurídicas acerca de si eran legalmente electos por existir una controversia en lo referente a las votaciones, los compromisarios demócratas se reunieron ese mismo día y, con el aval del attorney general del Estado (quien manifestó que a su juicio eran los demócratas los legalmente electos) no sólo emitieron sus votos y los remitieron a Washington D.C, sino que interpusieron un procedimiento quo warranto frente a los compromisarios republicanos. El conocimiento del asunto recayó en el juzgado del segundo circuito judicial de Florida, y la defensa de los demandados la llevó a cabo el general Lew Wallace (sí, el futuro autor de la celebérrima novela Ben-Hur), quien no logró acreditar fehacientemente que sus defendidos fueron legalmente electos, por lo que el juez falló a favor de los demandantes y negó validez a los votos de los compromisarios republicanos. Como puede verse, la pretensión procesal es limitada (verificar si determinada persona posee o carece de las prerrogativas públicas que invoca o ejercita) y se produce una inversión de la carga de la prueba (no es el actor quien ha de acreditar la titularidad del cargo, sino el demandado quien ha de justificar que lo posee de conformidad con las previsiones normativas). Añadiremos, no obstante, que en el presente asunto la Comisión Electoral privó de validez a esta resolución por motivos estrictamente temporales (la resolución judicial se había demorado en el tiempo y en lo que a comicios presidenciales se refiere, el tiempo es oro pues pasada determinada fecha –la terminología legal es safe harbor–  el Congreso federal puede invalidar las actuaciones estatales, ya sean de su poder legislativo, ejecutivo o judicial).

En su sentencia Newman v. United States ex Rel. Frizzell (238 US 537 [1915]) hecha pública el 21 de junio de 1915, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos aborda jurídicamente el análisis histórico y legal de esta especialidad procedimental. Comienza recordando que la usurpación de funciones públicas fue en sus orígenes considerada un delito y el usurpador “no sólo sería removido del cargo, sino castigado por la usurpación criminal”, pero ese uso indebido de prerrogativas públicas no podía ser ejercido por un ciudadano particular en su propio nombre “como no puede en su propio nombre perseguir por el crimen de asesinato, aunque la víctima fuese pariente suyo.” No obstante, existían determinados casos, como la controversia por un cargo local, que no tenían la “entidad suficiente” para que el attorney general hubiese de hacerse cargo de ellos, motivo por el cual “el procedimiento pasó a utilizarse como medio para determinar cual de dos personas que reclaman un cargo tiene derecho a él, aunque se mantuvo la naturaleza de procedimiento criminal puesto que no se limitaba a enjuiciar el fondo de la materia, sino que se penaba al demandado si era considerado culpable de usurpación.” En 1902 se aprobó una normativa que alteró la situación del quo warranto por dos motivos: el primero, porque eliminó su naturaleza penal para ser considerado un remedio estrictamente civil; el segundo, porque ya no se limitaba a controversias entre cargos locales, sino frente a cualquier autoridad o cargo, civil o militar. El Tribunal Supremo aborda, pues, la interpretación de la normativa en base a la cual a través del quo warranto “the government can call upon any person to show by what warrant he holds a public office or exercises a public franchise” (el gobierno requiere a una persona que demuestre bajo qué autoridad ostenta un cargo público o ejerce prerrogativas públicas). Lo que ocurre es que se restringe la legitimación activa, que se deposita en el attorney general, aunque en determinadas ocasiones puede ser deseable y aconsejable que no sea dicha autoridad, sino la persona interesada o incluso una “tercera persona” quien asuma la condición de demandante, si bien ha de contar con el beneplácito de determinadas autoridades. En este sentido, el cuarto párrafo de la sentencia indica que la ley distingue entre “persona interesada” y “tercera persona”, distinción que no es baladí, porque si en el caso de terceros que no tengan interés en el asunto han de contar con la debida autorización del fiscal para adquirir la condición de demandantes, en el caso de las personas que ostenten un interés legítimo dicha condición la ostentan “aunque no hayan logrado la autorización del attorney general o del district attorney para utilizar el nombre de los Estados Unidos.” Regresando al ejemplo anteriormente expuesto, es evidente que los compromisarios demócratas que alegaban ser los debidamente electos en las elecciones presidenciales de 1876 no precisaban de esa autorización para ejercitar el quo warranto frente a los compromisarios republicanos, porque es evidente tenían un interés directo en el asunto. Pero si no hubiesen sido ellos los demandantes, tal condición únicamente podía haberla ocupado el attorney general o bien una tercera persona autorizada por éste.

Para finalizar, hemos de señalar que el Tribunal Supremo a la hora de interpretar la normativa del quo warranto analizaba un asunto de naturaleza fiscal. Y justifica las restricciones a la legitimación activa de una forma muy didáctica, pero no menos didáctica que los rotundos términos con los que describe el deber de los fiscales en esta materia: “En cierto sentido (en un sentido muy importante) cada ciudadano y contribuyente tiene interés en la ejecución y administración de la ley, y en tener únicamente oficiales debidamente cualificados para llevarla a cabo. Pero ese interés general no es privado, sino público. Como tal, ha de estar representado por el Fiscal General o el Fiscal de Distrito, de quienes se espera que personalmente o a través de persona autorizada ejerciten el quo warranto frente a cualquier usurpador de la misma forma que se espera de ellos ejerciten los procedimientos contra cualquier otro infractor de la ley. Dicho interés público no es suficiente para autorizar a un particular para instar dicho procedimiento, pues de hacerlo, cada ciudadano y contribuyente tendría el mismo interés y el mismo derecho a ejercitarlo y los funcionarios podrían, desde el inicio al final de su mandato, verse envueltos en procedimientos de este tipo.” Se trata de lograr el equilibrio entre seguridad de los individuos y correcto ejercicio de las prerrogativas públicas.

ENTRE LA NOMINACIÓN DE MERRICK GARLAND Y EL ANIVERSARIO DEL NOMBRAMIENTO DE JOHN MARSHALL

Merrick Garland

El pasado miércoles día 16 de marzo de 2016, Barack Obama hacía público el nombre de la persona cuyo nombre sometería al Senado para cubrir la vacante que en la actualidad existe en el Tribunal Supremo tras la muerte de Antonin Scalia. Se trata de Merrick Garland, actual chief justice del Tribunal de Apelaciones del Distrito de Columbia. En la presentación de su candidato, el Presidente de los Estados Unidos justificaba su actuación indicando que: “He elegido un candidato que no solo goza de un amplio reconocimiento como una de las mentes jurídicas norteamericanas más agudas, sino alguien que aporta a su trabajo un espíritu de decencia, modestia, integridad, y excelencia”, a la vez que lanzaba un dardo a los senadores republicanos al manifestar que “los presidentes no dejan de trabajar el último año de su mandato, ni debería hacerlo un senador”. Y es que, en efecto, el Senado, que debe otorgar su consentimiento a la designación presidencial, actualmente está controlado por los republicanos quienes ya han manifestado que no van a permitir que un presidente que está agotando los últimos cartuchos de su mandato y sin posibilidad constitucional de renovar su cargo, sea quien tenga la posibilidad de cubrir la vacante, que debería dejarse en manos del nuevo mandatario que saldrá de los comicios presidenciales que se celebrarán en noviembre del presente año y que, salvo sorpresa de última hora, enfrentarán a Donald Trump y a Hillary Clinton. Lo cierto es que Obama ha efectuado un movimiento muy astuto, pues el candidato elegido es una persona moderada que, aun habiendo sido elegido para sus cargos en la judicatura por mandatarios pertenecientes al Partido Demócrata, es un excelente profesional, con una brillantez jurídica incuestionada y que incluso ha sido ensalzado por personalidades republicanas. Al igual que otros candidatos anteriores, procede de un Tribunal de Apelaciones y, también al igual que casi la totalidad de sus colegas, ha ejercido anteriormente como abogado.

Por vez primera desde la época de Ronald Reagan un Presidente de los Estados Unidos tiene la posibilidad de cubrir más de dos vacantes en el Tribunal Supremo. Si nos remontamos a la época de Richard Nixon, comprobaremos que éste durante sus primeros cuatro años al frente de la Casa Blanca, pudo efectuar cuatro nombramientos (el chief justice Warren Burger, Harry Blackmun, Lewis Powell y William Rehnquist), y tras su dimisión en 1974, su sucesor el vicepresidente Gerald Ford pudo efectuar otro (John Paul Stevens). El demócrata James Carter no tuvo oportunidad de efectuar ninguna designación, mientras que los restantes mandatarios han nombrado dos jueces cada uno. Ronald Reagan pudo efectuar cuatro (Sandra Day O´Connor, Antonin Scalia y Anthony Kennedy, así como elevar a William Rehnquist a la condición de chief justice). George Herbert Walker Bush pudo nombrar a David Souter y a Clarence Thomas, William Jefferson Clinton a Ruth Bader Gisburn y a Stephen Breyer, mientras que George Walker Bush optó por el actual chief justice John Roberts y por Samuel Alito jr. Barack Obama a los nombramientos ya efectuados de Sonia Sotomayor y Elena Kagan añade la actual nominación de Merrick Garland. El tiempo dirá si tiene éxito o naufraga por maniobras dilatorias senatoriales, como ocurrió en su día en una situación idéntica a la actual, cuando Lyndon B. Johnson en sus últimos meses en la presidencia remitió al senado la candidatura de Abe Fortas para suceder al chief justice Earl Warren.

Pero estos días el Tribunal Supremo norteamericano es noticia no sólo por esta candidatura a cubrir la vacante, sino por conmemorarse el 215 aniversario del nombramiento de John Marshall para el cargo de chief justice. Las condiciones en las que el hoy unánimemente reconocido como el great chief justice no fueron quizá las más propicias y sin embargo supo otorgar al Tribunal Supremo unas formas procedimentales, un reconocimiento y una dignidad que le permitieron situarse en pie de igualdad con los otros dos poderes. Por este motivo, la Supreme Court Historical Society y la Fundación John Marshall patrocinaron un evento conmemorativo donde intervinieron el actual Presidente del Tribunal Supremo, John Roberts jr, y el analista jurídico Jeffrey Rosen, quien efectuó una disertación sobre la figura de John Marshall y su época que el interesado puede escuchar íntegra en este enlace: conferencia de Jeffrey Rosen. Lo cierto es que Rosen (por cierto, asesor jurídico de la benemérita serie televisiva Law & Order) había dedicado uno de los capítulos de su magnífico estudio The Supreme Court: the personalities and rivalries that defined America, a la larvada enemistad política y personal existente entre Thomas Jefferson y John Marshall, que eran parientes lejanos. Por cierto, que en los momentos iniciales de la conferencia el público no pudo menos que emitir una breve carcajada cuando Rosen indicó (sin duda en una nada velada referencia al momento actual) que “That confirms that in life, time is everything” al referirse a las condiciones en que Adams optó por Marshall: el Presidente había ofrecido el cargo a John Jay, quien educadamente lo rechazó, y dado que John Marshall (que ocupaba desde mediados del año 1800 el cargo de Secretario de Estado) se encontraba con Adams cuando éste recibió la negativa de Jay, se encontró con que el Presidente le indicó por sorpresa que iba a ser precisamente él, John Marshall, el elegido. Por cierto, no me resisto a referirme a una idea sobre la que Jeffrey Rosen basa toda su conferencia, y es que Marshall siempre defendió la independencia del Poder Judicial en una etapa donde los Republicanos, con el presidente Jefferson a la cabeza, pretendían hacer de los jueces “entirely subservent to popular will” (totalmente sometidos a la voluntad popular). Pero también Marshall era consciente de la importancia de mantener buenas relaciones con sus colegas, y sólo esa habilidad especial, esa empatía del chief justice explica que cuando presidentes republicanos tuvieron oportunidad de efectuar nombramientos de jueces para quebrar el dominio federalista de la institución, todos ellos se alinearon inequívocamente con Marshall, siendo el caso más paradigmático el de Joseph Story, que aportó la erudición legal de la que carecía el chief justice porque, contra lo que cabría pensar, los conocimientos jurídicos de John Marshall se limitaban a un año de estudios. Ello permitió crear una atmósfera de grupo, es decir, que el Tribunal Supremo dejaría de ser una mera suma de individuos para alzarse como una institución, con una sola voz. Esa “habilidad para lograr compromisos” a la que se refiere Jeffrey Rosen se plasma con una estadística que habla por sí sola: en treinta y cuatro años al frente del Tribunal Supremo, John Marshall únicamente formuló siete votos particulares disidentes.

En fin, una magnífica conferencia que todo buen jurista debería escuchar.

EL JUEZ RICHARD POSNER O EL PRAGMATISMO JURÍDICO A LA HORA DE INTERPRETAR TEXTOS LEGALES.

Richard Posner

La pasada semana tuve la oportunidad de leer un breve trabajo de apenas trece páginas de extensión que Eric J Segall publicó en la página web de la Revista de Derecho de la Universidad de Harvard y que llevaba un sugerente título: The Constitution means what the Supreme Court says it means. En el se abordaba un tema tan clásico y polémico como es la interpretación constitucional. Pero lo interesante del artículo es que en el mismo se contraponían las concepciones de dos jueces, que afrontaban de forma radicalmente opuesta la tarea tan fundamental como es el desentrañar el sentido que ha de otorgarse a los preceptos de la Constitución.

Richard Posner es uno de los jueces federales más conocidos de los Estados Unidos, autor de numerosas publicaciones y libros (entre ellos varios de análisis económico del derecho e incluso de relaciones entre el derecho y la literatura). Pues bien, en una conferencia pronunciada en las aulas universitarias, Posner manifestó que su criterio es bien claro: aplicar las interpretaciones del Tribunal Supremo y, en su defecto, tratar de orientar su resolución hacia la justicia material del caso. Como indica Eric Segall a la hora de comentar la intervención de Posner: “Señaló que aplicar la Constitución no significa limitarse a su texto, sino hacerlo según las interpretaciones que del mismo efectúa el Tribunal Supremo.” En definitiva, esto sonará familiar al público español, pues en nuestro ordenamiento jurídico tal principio ha sido positivizado en el artículo 5.1 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, cuando establece que los Jueces y Tribunales interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos “según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.” Lo que es altamente clarificador es que la tesis que en nuestro país ha recibido la sanción del legislador, en los Estados Unidos no es tan clara, como lo prueba que la rotunda afirmación de Posner, según indica Segall “shocked many academics”. Y es que, como indican muchos autores, el texto constitucional puede ser una guía, una orientación, pero no un dogma de fe en el que deba encerrarse todo magistrado, pues la situación existente a la hora de aprobarse la Constitución en nada se parece a la existente en la actualidad. Los ejemplos que suelen ofrecerse por quienes se oponen a limitarse a una interpretación puramente textual de preceptos constitucionales son múltiples: ¿se aplica la garantía frente a registros policiales a teléfonos móviles o a mensajes en servidores de correo electrónico? ¿el derecho a portar armas de la segunda enmienda se extiende a todo tipo de armas, incluidas las nucleares?

Pero, continuando con el tema que nos ocupa, se contiene en el trabajo un párrafo en el que Posner ofrece los criterios que presiden su actuación a la hora de enfrentarse a la tarea de enfrentarse a un caso. Lo transcribo en su integridad porque me parece muy interesante:

Soy un pragmático. Veo a los jueces, dentro de ciertos límites, tratando de mejorar las cosas. Hay restricciones prácticas a la hora de aplicar los puntos de vista personales. Existen normas específicas que están profundamente arraigadas. Cuando los jueces están libres, su objetivo, mi objetivo, es tratar de mejorar las cosas. A la hora de afrontar un caso mi postura inicial es no preocuparme inicialmente por la doctrina o los precedentes, sino buscar una solución satisfactoria al problema, y habiendo encontrado la que creo es la solución adecuada sin condicionamientos doctrinales, me pregunto: “existe alguna resolución del Tribunal Supremo que impida llegar a esta conclusión?” Si no existe ninguna, sigo adelante aplicando la solución más adecuada al sentido común.

En definitiva, Posner sigue un criterio interpretativo o analítico de los casos en los que busca principalmente una solución adecuada al sentido común si bien con un límite esencial: la jurisprudencia vinculante del Tribunal Supremo. Si existen resoluciones de dicho órgano, el stare decisis rige plenamente y a ello ha de estarse; si no existe impedimento jurisprudencial alguno, el sentido común es el que ha de presidir la actuación. La ley no ha de ser, pues, condicionante para alcanzar una solución injusta.

No obstante, a esos criterios interpretativos de Richard Posner se opusieron en el mismo acto los principios esgrimidos por Randy Barnett, quien, como indica Eric Fratell, de forma educada pero firme, insinuó que Posner con su pragmatismo estaría vulnerando su juramento de toma de posesión (oath of office); hablando en plata, que traducido al lenguaje jurídico en jerga cervantina Barnett acusó a Posner de cometer un delito de prevaricación. La razón según aquél es clara. La Constitución de los Estados Unidos es un texto que no tiene por objetivo establecer un gobierno “democrático”, sino “liberal” en el sentido de limitar el poder como medio de proteger los derechos de los individuos, derechos que son preexistentes a la Constitución misma. Por tanto, toda interpretación ha de perseguir los objetivos últimos de la norma fundamental cuando la misma se aprobó, apuntalando los principios básicos que la sostienen: separación de poderes y protección de derechos individuales. Por ello, no puede prescindirse ni del texto ni de la historia. Puede que a muchas personas, acostumbradas a escuchar que la norteamericana es la “democracia más antigua” les choque la afirmación de que la Constitución de los Estados Unidos no sea un texto democrático, pero efectivamente, es así. En las primeras páginas de su imprescindible libro The failure of the founding fathers, Bruce Ackerman indicaba que los padres fundadores se consideraban con orgullo revolucionarios, pero rechazaban tajantemente ser considerados como demócratas, por el temor que les infundían las instituciones de democracia directa, para evitar la cuales se articularon instituciones tales como, por ejemplo, el Electoral College. No se pierda de vista que estamos hablando del último cuarto del siglo XVIII, y que en dicho periodo histórico una cosa es liberalismo entendido como forma de limitación del poder para garantizar derechos individuales y otra muy diferente extender la participación política a toda la población (incluyendo no sólo mujeres, sino a esclavos).

Sea como fuere, lo cierto es que en el seno de una institución universitaria donde se imparten estudios de Derecho, dos personas, una de ellas además un juez que goza no sólo de un gran predicamento sino de un reconocidísimo prestigio debido a su poderosa erudición no limitada a temas legales, exponen dos criterios diametralmente opuestos a la hora de abordar un tema clave como es la interpretación de un texto normativo. Jurisprudencia y/o sentido común versus texto e historia. Cada cual es libre de optar por el argumento que más le convenza.

Una cosa, no obstante es clara. Hasta Richard Posner reconoce que en caso de existir jurisprudencia, ésta es vinculante, sin que a lo largo de su conferencia haya expresado o insinuado que el principio stare decisis vulnere la independencia judicial, tesis esta que ningún juez en cualquiera de los países del common law se atrevería a sostener. Pues bien, en nuestro país nada menos que el máximo intérprete de la Constitución ha reconocido que el derecho a la independencia judicial implica el derecho a apartarse de resoluciones judiciales anteriores, incluyendo las del propio Tribunal Supremo, con la única limitación impuesta de motivar esa discrepancia (consulte el lector interesado la Sentencia 37/2012 de 19 de marzo del Pleno del Tribunal Constitucional). Con lo cual, implícitamente, el Tribunal Constitucional español está diciendo nada más y nada menos que ni en Gran Bretaña ni en Estados Unidos existe independencia judicial, lo cual es hilarante, por no decir que una majadería soberana.

 

CHISHOLM v. GEORGIA (1793): NATURALEZA JURÍDICA DE LOS ESTADOS UNIDOS Y QUIÉN ES EL SOBERANO.

We the people

Sin duda alguna, el prototipo de Estado federal en la actualidad lo representan los Estados Unidos de América del Norte, aunque tenemos ejemplos mucho más cercanos geográficamente, como la República de Alemania o Suiza (pese a que este último se le denomine tradicionalmente Confederación debido a sus orígenes dado que). Los Estados Unidos se organizaron tradicionalmente de manera confederal, bajo los Articles of Confederation de 1781, pero en el verano de 1787 delegados de los distintos estados americanos que habían logrado su independencia efectiva en 1783 se dieron cuenta de la insuficiencia del sistema articulado en 1781 y optaron por dar un paso más en la organización institucional, avanzando hacia la federación de estados, plasmándose en la Constitución aprobada ese mismo año.

Parece claro que esa dualidad Federación-Estados había de plantear muchos problemas no sólo competenciales, sino procesales. Pero quizá el más importante de todos es la propia naturaleza de la Unión. El Tribunal Supremo de los Estados Unidos dejó bien claro el tema ya desde el principio. Así, el 18 de febrero de 1793 hace pública la sentencia del caso Chisholm v. Georgia, donde se enfrenta al espinoso problema de si un estado soberano ostenta legitimación pasiva para ser demandado en un pleito. Aunque el Tribunal Supremo aún no había empezado a desarrollar todo su potencial y donde aún se continuaba la práctica inglesa de redactar las sentencias in seriatim (es decir, no existe una única sentencia del caso, sino que cada juez redacta su propia resolución).

Los hechos del caso son relativamente simples, aunque lo espinoso era la cuestión jurídica subyacente. Alexander Chisholm, albacea testamentario de Robert Farquhar, demandó en el Tribunal Supremo al estado de Georgia reclamando el pago de cantidades debidas a consecuencia de la compra de mercancías que el estado de Georgia había adquirido de Farquahr durante la guerra de independencia americana. Este caso tiene dos curiosidades: la primera, que el abogado del demandante era nada menos que el entonces Attorney General de los Estados Unidos, el gran abogado Edmund Randolph (ello era debido a que el salario que percibía por el desempeño de su cargo oficial era tan reducido que se le permitía compatibilizar el mismo con el ejercicio privado); el segundo, que Georgia fue declarada en rebeldía, puesto que consideró que como estado soberano no podía ser demandado sin que el propio ente consintiese en serlo. Esa excepción que esgrimió (sin comparecer) el Estado de Georgia dio lugar a una interesante polémica sobre la propia naturaleza de la Unión.

Pues bien, la tesis más vigorosa de todas fue la del juez James Wilson, cuyos escritos judiciales, según Bernard Schwartz, “tienen la misma pedantería y exagerada retórica presentes en todos los escritos”, motivo por el que se le apodaba burlonamente como “el profesor”. Wilson iniciaba su sentencia reconociendo que se trataba de un caso de “uncommon magnitude”, y centraba la cuestión en dar respuesta al siguiente interrogante: “whether this State, so respectable, and whose claim soars so high, is amenable to the jurisdiction of the Supreme Court of the United States? This question, important in itself, will depend on others more important still, and may, perhaps, be ultimately resolved into one no less radical than this: do the people of the United States form a Nation?” (puede dicho estado, tan respetable y cuyas tesis apuntan tan alto, estar sujeto a la jurisdicción del Tribunal Supremo de los Estados Unidos? Esta pregunta, importante en sí misma, dependerá de otras no menos importantes y, quizá, pueda contestarse en esta otra no menos radical: forma el pueblo de los Estados Unidos una nación?” Wilson apunta un hecho que, por evidente, suele pasar desapercibido: “To the Constitution of the United States, the term SOVEREIGN is totally unknown.“ (La Constitución de los Estados Unidos desconoce el término “soberanía”). Tras un excurso en el que trae a colación la naturaleza del estado y del gobierno, expone su particular concepto de lo que ha de entenderse por Estado, es decir, “a body of free persons united together for their common benefit to enjoy paceably what is their own and to do justice to others” (grupo de personas libres unidas para lograr el beneficio común de disfrutar pacíficamente de lo que les pertenece y hacer justicia al resto), afronta nada más y nada menos que la propia naturaleza de la Unión: “more important still; and no less radical than this: do the people of the United States form a Nation?” (más importante aún, y no menos radical es la siguiente cuestión: constituye una nación el pueblo de los Estados Unidos?). Y la respuesta que ofrece Wilson es positiva, basándose en un razonamiento impecable: la soberanía no se encuentra en los estados, sino en el pueblo, dado que la Constitución emana del pueblo de los Estados Unidos, (no en vano sus tres primeras palabras son “we, the people”). El juez efectúa el siguiente razonamiento: “As a citizen, I know the government of that state to be republican; and my short definition of such a government is one constructed on this principle — that the supreme power resides in the body of the people. As a judge of this court, I know, and can decide upon the knowledge that the citizens of Georgia, when they acted upon the large scale of the Union, as a part of the “People of the United states,” did not surrender the supreme or sovereign power to that state, but, as to the purposes of the Union, retained it to themselves. As to the purposes of the Union, therefore, Georgia is NOT a sovereign state” (Como ciudadano, se que el gobierno del estado es republicano; y mi definición de tal forma de gobierno se basa en el principio de que el poder supremo reside en el pueblo. Como juez de este Tribunal, se y puedo resolver bajo el principio que los ciudadanos de Georgia, cuando actúan bajo la categoría más amplia de la Unión, como parte del pueblo de los Estados Unidos, no depositan el poder supremo o soberano al estado sino, que a los propósitos de la Unión, lo conservan en ellos mismos. Por tanto, a los efectos de la Unión, Georgia NO es un Estado soberano.) Quedaba, pues, claramente delimitada la naturaleza jurídica de la Unión, que la misma era algo más que el mero agregado de los Estados y que, lo más importante, el pueblo del estado soberano ostentaba igualmente la categoría de pueblo de los Estados Unidos por lo que, al formar esta entidad, no actuaba como soberano estatal. Lo que implicaba, a efectos procesales, que Georgia a efectos procesales podía ser demandada ante el Tribunal Supremo sin ningún tipo de objeción jurídica.

Aunque la resolución judicial fue muy polémica e incluso dio lugar a una reacción política inmediata, con la aprobación de la undécima enmienda constitucional (que en la práctica dejó sin efecto la doctrina Chisholm a los efectos de garantizar la inmunidad judicial de los estados) lo cierto es que ya desde una fecha tan temprana como 1793 quedó bien sentada la naturaleza jurídica de la Unión. No sería la última vez que el Tribunal Supremo tendría que enfrentarse a tan peliaguda y espinosa cuestión.

REACCIONES AL FALLECIMIENTO DE ANTONIN SCALIA Y CONSECUENCIAS DE SU VACANTE.

Supreme Court Associate Justice Antonin Scalia’s Bench Chair and the Bench in front of his seat draped in black following his death on February 13, 2016.

La súbita muerte del juez Antonin Scalia, de la que nos hemos hecho eco en un recentísimo post, no sólo ha irrumpido con fuerza en la campaña presidencial, sino que ha abierto un nuevo frente de batalla entre el Presidente Obama, que afronta la recta final de su mandato, y el Senado que, en manos republicanas, no está dispuesto que el mandatario efectúe un nombramiento en estas condiciones. Pero el óbito también deja abierta la cuestión de qué ocurre con la documentación del fallecido juez, dado que ese tipo de fuentes documentales son material indispensable para conocer el funcionamiento interno del Tribunal Supremo y que ha servido para obras clásicas que permiten al lector adentrarse en la intimidad del máximo órgano judicial. Vayamos por partes y analicemos ambos asuntos.

1.- Nada más conocerse la noticia, el Presidente de los Estados Unidos actuó de manera ejemplar. Compareció ante los medios para dar la noticia y efectuó un repaso de la vida pública de Antonin Scalia. Pese a las diferencias ideológicas que le separaban del magistrado, incidió en que el juez siempre tuvo por norte y guía mejorar la democracia y el sistema constitucional americano. También anunció que asumirá la responsabilidad de cubrir la vacante, apelando igualmente a la responsabilidad del Senado para no obstaculizar el nombramiento. He aquí la comparecencia del Presidente ante los medios:

Lo cierto es que el Tribunal Supremo queda en una situación delicada. Ciertamente, al quedar reducido a ocho miembros, en caso de que en las votaciones de los asuntos se produzca un empate a cuatro ello tradicionalmente supone confirmar de manera automática la resolución impugnada, aunque en ocasiones el propio Tribunal Supremo se ha apartado de ese criterio y acordó una nueva vista oral del caso (reargument) una vez cubierta la vacante para que pueda deshacerse el empate.

Es evidente que Obama, cuya presidencia tiene más sombras que luces (salvo en este lado del Atlántico, donde ciertamente el acceso del mandatario a la Casa Blanca parece haber sido una especie de regalo divino que si no ha consumado la transformación de los Estados Unidos en una especie de Arcadia ha sido exclusivamente por los demoníacos republicanos que dominan la Cámara de Representantes y el Senado) y ha querido pasar a la historia por sus gestos audaces, sobre todo de cara al exterior, con la apertura de relaciones diplomáticas con Cuba y el acercamiento a la República Islámica de Irán. Pero a nivel interno, poco cambió respecto a la gestión de su predecesor, dado que ha mantenido incólume la base naval de Guantánamo y no ha revocado las disposiciones de la lucha contra el terrorismo que se aprobaron en la época de George W. Bush, pese a que ha dulcificado su aplicación (en este punto, si el lector juzga exagerada esta afirmación le remito a la lectura del excelente libro La suspensión del habeas corpus de los detenidos en Guantánamo: Poderes presidenciales y Tribunal Supremo, debido a Yolanda Gómez Lugo y publicado el pasado año por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales en su colección Cuadernos y Debates).

La muerte de Antonin Scalia, un sólido puntal del bloque conservador, permitiría a Obama hacer una maniobra que, por primera vez en tres décadas, permitiría la ruptura del equilibrio interno existente en el Tribunal Supremo inclinando la balanza del lado liberal. Suponiendo que el candidato que se proponga no evolucione por otros derroteros (como los casos de Joseph Story, Earl Warren, Byron White, John Paul Stevens o David Souter, por citar varios ejemplos de diferentes épocas pero que tienen en común haber supuesto una decepción para el Presidente que en cada caso los propuso), el Tribunal Supremo puede ver inclinada su jurisprudencia hacia posturas liberales, al quedar mermado el bloque conservador. Sin duda alguna, Obama pasaría a la historia por ello.

2.- No sólo el Presidente, sino que todos los jueces del Tribunal Supremo, tanto los que están en activo como los retirados, se han apresurado a recordar de forma emotiva al que fuera su compañero. Todos coinciden en destacar su vitalidad, su coherencia ideológica y su erudición, e incluso sus rivales ideológicos le consideran un “titán”. Quizá el más destacado de todos sea el de su más cercana amiga, la juez Ruth Bader Gisburn, quien indica: “From our years together at the D.C. Circuit, we were best buddies.” El uso de dicho término (“buddie”) da idea de la cercanía entre ambos. Stephen Breyer, con quien tantas veces debatió en público para contraponer sus respectivas tesis, le recuerda igualmente ensalzando su enorme capacidad legal: “Nino Scalia was a legal titan. He used his great energy, fine mind, and stylistic genius to further the rule of law as he saw it. He was man of integrity and wit. His interests were wide ranging as was his knowledge about law, this Nation and its Constitution.” En esto coincide con el ya retirado John Paul Stevens, para quien “Nino Scalia was a good friend, a brilliant man with an incomparable sense of humor, and as articulate as any Justice who ever served on the Court. He has had a major impact on the development of the law, and earned the respect of all his colleagues.”

Además, no solo es que la bandera de los Estados Unidos sita en la entrada del Tribunal ondee a media asta como señal de duelo, sino que el asiento que ocupara Antonin Scalia ha sido cubierto con un crespón negro.

3.- Pero la muerte de Scalia deja igualmente en al aire el destino de su archivo y sus papeles relacionados con su trabajo como juez del más alto tribunal de la federación estadounidense. Y es que en una entrada que hoy publica Andrew Hamm en el Supreme Court of the United States Blog, haciéndose eco de la información publicada por Tony Mauro en el National Law Journal, dada la ausencia de previsiones específicas de Scalia en cuanto al destino de su archivo, deja sin resolver “the status of what could be a treasure trove of behind-the-scenes information about his tenure and about the court”. Esperemos que esta cuestión pueda resolverse satisfactoriamente y que los herederos del juez permitan a los investigadores acceder a los archivos, de tal manera que libros ya clásicos como The brethren y otros ciertamente más recientes pero que ya han adquirido la categoría de clásicos, como The nine y The oath, puedan tener no sólo su continuación, sino sus precisiones y matizaciones con esa documental que, sin duda alguna, será de suma importancia, dado el amplio periodo temporal que cubre, y que por apenas unos meses no alcanza las tres décadas.

MUERE ANTONIN SCALIA, JUEZ DEL TRIBUNAL SUPREMO DE LOS ESTADOS UNIDOS.

Antonin Scalia

Ayer día 13 de febrero de 2016 las cadenas de noticias estadounidenses hacían pública una noticia totalmente inesperada: la muerte, a los setenta y nueve años, de Antonin Scalia, uno de los jueces del Tribunal Supremo de los Estados Unidos y paladín de las tesis originalistas, es decir, aquellas según las cuales el texto constitucional ha de ser interpretado de conformidad con la intención de los redactores de la carta magna norteamericana. Precisamente este año iba a celebrar su tercera década como juez del Alto Tribunal.

Antonin Scalia, profesor de Derecho administrativo, expuso su filosofía legal en un clásico libro titulado A matter of interpretation: federal courts and the law, y recientemente había escrito dos libros fundamentales en colaboración con Bryan A. Garner. El primero, Making your case: the art of persuading judges, es una brevísima síntesis que debería leer cualquier persona que se dedicase al ejercicio de la abogacía, pues los autores ofrecen su particular visión de cómo actuar un jurista a la hora de plantear un asunto ante un órgano judicial, y lo hacen no desde el Olimpo de los conceptos ideales, sino desde el suelo de la realidad cotidiana. El segundo, Reading law: the interpretation of legal texts, es una especie de continuación/complemento del anterior en el que los autores abordan cómo ha de afrontarse la lectura e interpretación de una norma cuando el sentido de la misma es dudoso.

En 1982 fue nombrado juez del Tribunal de Apelaciones del Distrito de Columbia, y cuatro años más tarde, en 1986, llegó al Tribunal Supremo de la mano del presidente Ronald Reagan, para cubrir la vacante que dejaba su compañero William Rehnquist cuando éste fue propuesto para el cargo de chief justice. Curiosamente, la oposición se centró mucho más en Rehnquist que en Scalia. Desde su mismo nombramiento se inclinó claramente hacia posturas coherentes con su ideario, no siendo en este sentido una sorpresa. No ha dudado en utilizar lenguajes muy duros, como hizo tempranamente en el año 1992 el voto particular del caso Planned Parenthood v. Casey, o el más reciente hace apenas medio año (junio de 2015) en el caso Obergefell v. Hodges, donde el inicio de su discrepancia es demoledor por su crudeza: “I join the chief justices´s opinión in full. I write separately to call attention to this Court´s threat to American democracy” (Me adhiero totalmente al voto particular del Chief Justice. Redacto el mío propio para llamar la atención de esta amenaza del Tribunal a la democracia americana.)

Pese a tales excesos verbales, Scalia era muy querido por sus compañeros. Sandra Day O´Connor, que se vio abrumada por el durísimo voto particular de su colega en el caso Casey, ulteriormente solía decir al referirse a las airadas protestas de Scalia: “It´s just Nino.” Fueron habituales sus comparecencias públicas con el también juez Stephen Breyer, su rival ideológico, con quien mantuvo disputas tanto en charlas universitarias y en conferencias diversas como en el mercado editorial, pues tanto el libro Active Liberty como el más reciente Making our democracy work (ambos obra de Breyer), son una refutación directa de las tesis de Scalia. Pero no era sólo con Breyer con quien Scalia mantenía una profunda amistad, sino que una de las personas con quien más había conectado era precisamente con la juez Ruth Bader Gisburn, como ya habíamos indicado en nuestro post https://monsieurdevillefort.wordpress.com/2014/05/04/antonin-scalia-y-ruth-bader-ginsburn-rivales-en-el-foro-pero-amigos-fuera-de-el/. Sin duda alguna, la sentencia que personifica de cuerpo entero lo que representó Antonin Scalia y las tesis que con tanta pasión y coherencia intelectual defendía fue la célebre District of Columbia v. Heller, donde descendía hasta fuentes dieciochescas para interpretar la segunda enmienda constitucional, y donde mantuvo un duelo histórico-jurídico de antología con otro titán, John Paul Stevens, autor del voto particular que intentaba refutar las tesis de su colega.

El fallecimiento de Antonin Scalia, al parecer por causas naturales (según los primeros datos, falleció mientras dormía) se produce, además, en unas fechas en las que ambos partidos se encuentran inmersos en plena lucha por la designación de sus candidatos a las elecciones presidenciales, comicios estos que se celebrarán el primer lunes del mes de noviembre de este mismo año. Pero no es sólo que la desaparición de Scalia se produzca en un tiempo políticamente delicado, sino que además el óbito puede tener influencia no sólo en el propio resultado de los comicios, sino en la propia composición interna del Tribunal. En este sentido, conviene hacer varias precisiones.

1.- Los diarios españoles, quienes inclinan servilmente la cerviz ante todo lo que huele a demócrata, se han apresurado a criticar el hecho de que los republicanos hayan indicado que lo más acertado sería que el reemplazo de Scalia lo haga el próximo mandatario, dado que Obama afronta sus últimos meses como cabeza del ejecutivo y, por tanto, lo más respetuoso sería que el nuevo inquilino (demócrata o republicano) de la Casa Blanca salido de las elecciones que se celebrarán en noviembre sea quien efectúe el nombramiento. Algún que otro medio español ha ido más allá y de forma inaudita ha indicado que el juez Anthony Kennedy fue propuesto por el presidente Reagan en su último año de mandato. Pues bien:

A.- Respecto a la primera objeción se olvida que el idolatrado chief justice Earl Warren (que, por cierto, personalmente era un vanidoso y un soberbio) presentó su renuncia en el año 1968 precisamente para manipular su relevo, pues había explicitado la intención de que no fuese un presidente republicano quien designase a su sucesor (y ello pese a que había sido propuesto por un republicano, Earl Warren). No contó con que sus deseos chocaron con una realidad inesperada: su colega el juez Abe Fortas, candidato propuesto por el presidente en funciones Lyndon B. Johnson, fue rechazado por el Senado, siendo así que tras la derrota de la propuesta el tiempo jugó en contra de Warren, pues se habían celebrado ya las elecciones y Richard Nixon había vencido claramente, por lo que Lyndon Johnson se encontró con que moralmente no podía nombrar a persona alguna, dado que ello le acarreraría las mismas críticas que se vertieron frente a su lejano antecesor John Adams tras su derrota en las presidenciales de 1800. No obstante, incluso en el supuesto de que se hubiese consumado el nombramiento, cabe recordar que el juez Abe Fortas se vio obligado a dimitir en 1969 tras hacerse público que percibía retribuciones de una institución privada. Nadie osó criticar a Warren por su actuación.

B.- Respecto al juez Anthony Kennedy, señalar que la información que se facilita es incompleta. Fue nombrado, en efecto, a propuesta de Reagan en febrero de 1988, cuando en efecto, a Reagan le quedaban justo once meses de mandato. Pero la vacante cubierta era la que se produjo por la renuncia de Lewis Powell, que se produjo en junio de 1987 (léase, cuando al presidente republicano le quedaba aún año y medio de mandato efectivo) y entre ambas fechas medió la propuesta de Robert Bork y su rechazo senatorial así como la renuncia de Douglas Gisburn cuando, tras su nominación, se hizo público que había fumado marihuana en sus años universitarios. Kennedy fue nominado en noviembre de 1987, y el proceso de confirmación se alargó durante tres meses. Pero Reagan no se encontraba aún en su “ultimo año de mandato”. Obama, por el contrario, sí, pues le separan tan sólo nueve meses de las elecciones.

2.- El hecho de que la muerte de Scalia pueda influir en la campaña es indudable. Richard Nixon obtuvo una incuestionable victoria en las presidenciales de 1968 dejando bien claro que nombraría para el Tribunal Supremo jueces que rectificasen las doctrinas que el Tribunal Supremo había elaborado bajo el mandato de Earl Warren, y se hizo célebre su lema de campaña: law & order.  Reagan tampoco se olvidó del Tribunal Supremo en su primera campaña presidencial, al manifestar que si tenía posibilidad nombraría a una mujer como juez de dicha institución, lo que efectivamente cumplió designando a Sandra Day O´Connor. Es decir, que el hecho de que el Tribunal Supremo sea, directa o indirectamente centro de un debate entre candidatos a la Presidencia no es algo nuevo en la democracia americana. En este sentido, aunque quizá me equivoque, puede que la vacante que produce la muerte de Scalia tarde algo de tiempo en cubrirse, pues el Senado (cámara que ha de ratificar el candidato que proponga el Presidente) es posible que se niegue a dar el placet a alguien propuesto por Obama en los meses finales de su mandato; y teniendo en cuenta que el año judicial finaliza el último día del mes de junio, y que cuando se inicie el siguiente (el primer lunes del mes de octubre) al actual mandatario le quedarán menos de un mes en el cargo (aunque formalmente continúe en funciones hasta el día 20 de enero del año que viene) quizá el Tribunal afronte un periodo relativamente largo con tan sólo ocho miembros, lo cual sin duda alguna afectará y mucho a su agenda.

En todo caso, lo que su puede ocasionar esta vacante es una alteración en el equilibrio del Tribunal Supremo. Prácticamente desde finales de los setenta, ha existido en el seno de dicho órgano judicial una división entre dos bloques homogéneos con un magistrado “clave”. En la composición actual, los dos bloques, denominados tradicionalmente conservador (integrado por John Roberts, Antonin Scalia, Clarence Thomas y Samuel Alito) y liberal (Ruth Bader Gisburn, Stephen Breyer, Sonia Sotomayor y Elena Kagan) se encuentran equilibrados por Anthony Kennedy, ideológicamente conservador pero que en muchas ocasiones se inclina hacia posturas liberales. La sustitución de Scalia por un liberal puede alterar de forma notable el equilibrio que durante más de tres décadas ha existido en el Tribunal Supremo, inclinando la balanza definitivamente hacia el ala liberal. Por cierto, que según ha indicado en su página de Facebook Jeffrey Toobin (una de las personas que más y mejor conoce los entresijos de la institución) el posible relevo de Scalia puede ser el juez Sri Srinivasan, que actualmente presta sus servicios en el Tribunal de Apelaciones del Distrito de Columbia.

Si durante los once años transcurridos desde el nombramiento de Stephen Breyer en 1994 y la muerte de William Rehnquist en 2005 no se produjo una sola vacante en el Tribunal Supremo, en los once años transcurridos desde el óbito de Rehnquist hasta la actualidad, el máximo órgano judicial de la federación ha visto renovado nada menos que casi dos tercios de sus miembros (William Rehnquist, Sandra Day O´Connor, David Souter, John Paul Stevens y ahora Antonin Scalia).

Descanse en paz.

ADMINISTRACIÓN Y CONTROL JUDICIAL EN LOS DERECHOS ESPAÑOL Y NORTEAMERICANO

Justicia

Sin duda alguna la diferencia crucial existente entre el Derecho administrativo español y el norteamericano es que el primero tiene unas bases constitucionales de las que el segundo carece. En efecto, la Administración española goza de una relevancia constitucional, y así mediante un examen somero de algunos preceptos constitucionales verificaremos que aquélla “sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho” (artículo 103.1), que se encuentra bajo la dirección del Gobierno –a quien se reconoce explícitamente la potestad reglamentaria (artículo 97.1)- y que la legalidad de su actuación es controlada por los Tribunales (artículo 106.1). En definitiva, que los rasgos constitucionales de nuestra Administración se encuentran claramente delimitados: objetividad de su actuación, dirigida por el Gobierno y sometida al control judicial en cuanto a su legalidad. Ninguno de esos rasgos podemos encontrarlos en la benemérita y veterana Constitución de los Estados Unidos de América.

En efecto, la Constitución norteamericana no sólo no contiene mención alguna a la Administración, sino que por mencionar no menciona ni al Gobierno, dado que su Artículo II únicamente se refiere al Presidente de los Estados Unidos, a quien se atribuye todo el Poder Ejecutivo, y al Vicepresidente, cuya relevancia actual es infinitamente mayor que la que tenía en los años iniciales, donde la única atribución real que ostentaba era la presidencia del Senado, por lo que su poder real se limitaba a deshacer un eventual empate con su voto de calidad; de ahí que el primer vicepresidente de los Estados Unidos, John Adams, se lamentase por vía epistolar de esa carencia de funciones: “My country has contrived for me the most insignificant office that ever the invention of man contrived or his imagination conceived.” Ello no quiere decir que no hubiese una Administración desde el mismo arrancar de la nueva nación, pero la misma no adquirió importancia nada menos que hasta finales del siglo XIX, en lo que la doctrina ha denominado Administrative state; todo lo contrario, pues, que en el viejo continente, donde en países como Francia o España desde principios del siglo XIX el poder ejecutivo y la Administración adquirieron una importancia crucial en el desarrollo social.

En los Estados Unidos, la norma básica en materia administrativa continúa siendo la Act to improve the administration of justice by prescribing fair administrative procedure, cuya denominación abreviada es Administrative Procedure Act, sancionada por el Presidente Truman el 11 de junio de 1946. Pero junto con esa norma básica o elemental adquieren una importancia crucial las leyes de creación de cada agencia administrativa (enabling statutes) y ello por dos razones: la primera, porque son esas leyes de creación de los entes quienes delimitan sus objetivos pero la segunda, y más importante, es que la carencia de una cláusula general que atribuya la potestad reglamentaria hace que sean precisamente estas normas las que contengan una cláusula general de habilitación tanto para dictar normas (rules) como actos administrativos. De hecho, en la doctrina iuspublicista califica la potestad de dictar normas de quasilegislative, mientras que la competencia para dictar actos administrativos es definida como quasijudicial.

Conviene tener igualmente en cuenta que en lo referente al acceso a los Tribunales la legislación puede imponer una serie de requisitos esenciales de tal manera que si el demandante no logra cumplir los mismos se encontrará con que los órganos judiciales rechazarán de plano el asunto. Se trata de la distinción entre elementos “jurisdiccionales” y “no jurisdiccionales”. Respecto a los primeros, elementos jurisdiccionales, se trata de aquéllos que la ley configura como esenciales para obtener una tutela judicial sobre el fondo, de tal manera que si el demandante no logra demostrar que concurren los mismos verá inadmitida de plano su pretensión sin entrar sobre el fondo; por el contrario, la carencia de los elementos “no jurisdiccionales” no impiden a los juzgados conocer el fondo del asunto, sin perjuicio de que el demandado pueda invocar su inexistencia, pero no implican necesariamente que el caso se cierre en falso sin entrar sobre el fondo. Esta distinción la abordó el Tribunal Supremo de los Estados Unidos en su sentencia Jennifer Arbaugh v. Y & H Corporation, DBA The moonlight café, hecha pública el día 22 de febrero de 2006 y que contó con el voto unánime de los ocho magistrados (el juez Samuel Alito no tomó parte en el caso) donde se sentó como doctrina que para considerar un elemento como jurisdiccional el Congreso ha de establecerlo en la norma legal de forma clara, y no imprecisa o implícita. Es decir, que dado que se trata de elementos decisivos cuya falta de concurrencia impide un pronunciamiento sobre el fondo, el Tribunal Supremo optó por una interpretación restrictiva de dicho término, para orientarlo de forma más favorable hacia el derecho de defensa. La importancia de esta distinción en el ámbito del Derecho administrativo es evidente, pues la Administrative Procedure Actauthorizes judicial review only of final agency action for which there is no other adequate remedy in a court” (“únicamente permite el control judicial de las actuaciones administrativas finales para las que no existe otro remedio judicial adecuado”). La división jurisprudencial existente en la materia es analizada en el segundo epígrafe del recentísimo artículo Jurisdictional rules and final agency action, publicado en la Revista de Derecho de Yale, cuya lectura recomendamos al lector interesado.

En definitiva, dos sistemas diferentes, cada uno con sus rasgos específicos adecuados a las sociedades que los vieron nacer.

MONTANILE v BOARD OF TRUSTEES OF N.E.I.H.B. CUANDO LAS ASEGURADORAS NO PUEDEN RECOBRAR IMPORTES SATISFECHOS A ASEGURADOS.

Money Loan. Bank officer loaning stack of euro banknotes money.

Hoy me permito traer a colación una reciente sentencia norteamericana que aborda un supuesto altamente frecuente, al que da una solución cuando menos curiosa. De ahí que, en primer lugar, exponga los hechos para a continuación ofrecer la peculiar respuesta ofrecida al caso.

Robert Montanile es un ciudadano estadounidense que tenía suscrito un seguro privado en virtud del cual éste se encargaba de abonar todos los gastos médicos en que el asegurado incurriese, si bien con la salvedad que si el asegurado ejercitaba una acción judicial derivada del siniestro y lograba obtener una compensación económica debería reintegrar a la compañía las cantidades que ésta hubiese destinado al abono de los gastos médicos. En diciembre de 2008 Montanile tuvo un accidente de coche al ser embestido su vehículo por otro que no sólo se había saltado un stop, sino que su conductor lo hacía bajo la influencia de bebidas alcohólicas. La compañía aseguradora cumplió con su obligación y abonó 121.044 dólares en concepto de gastos médicos, si bien el asegurado firmó un documento en el que de nuevo se comprometía, tal y como así venía en la póliza, a reintegrar a la compañía las cantidades que obtuviese a consecuencia del ejercicio de una acción judicial contra el responsable (obviamente, con el límite máximo de las cantidades abonadas por la aseguradora). Ulteriormente, el perjudicado entabla una acción judicial contra el conductor del vehículo, si bien no llegó a dictarse sentencia dado que se llegó a un acuerdo entre las partes, en virtud del cual el responsable de la colisión abonó a Montanile medio millón de dólares, de los cuales 260.000 las abonó a los abogados que le defendieron (200.000 correspondían a honorarios profesionales y 60.000 el reembolso de cantidades adelantadas por el bufete para gastos procesales), por lo que aún conservó 240.000 dólares en su bolsillo. Enterada la compañía aseguradora, solicitó a Montanile el reembolso de las cantidades por ella abobadas, pero el asegurado se negó argumentando que legalmente no estaba obligado a reintegrarlas. En este sentido, los abogados de Montanile (que aún tenían en su poder los 240.000 dólares pertenecientes a su defendido) informaron expresamente a la compañía aseguradora que entregarían el dinero a éste salvo que ésta, en el plazo de dos semanas, mostrase su oposición. Ante el silencio de la compañía, los abogados entregaron el dinero a su defendido. Poco después la aseguradora reclamó judicialmente el dinero al asegurado, quien se opuso argumentando que…..¡ya lo había gastado casi todo! La compañía aseguradora obtuvo un pronunciamiento favorable tanto en primera instancia en el Juzgado federal como en el Tribunal de Apelaciones del Undécimo circuito. Montanile, erre que erre, impugna esta última sentencia ante el Tribunal Supremo, quien acepta conocer el asunto.

Pues bien, para sorpresa de propios y extraños, ayer día veintiuno de enero de dos mil dieciséis el Tribunal Supremo de los Estados Unidos hace pública su sentencia Montanile v. Board of Trustees of the National Elevator Industry Health Benefit, no es ya que estime el recurso y revoque la sentencia, sino que lo hace por una amplísima mayoría, dado que el ponente de la misma, Clarence Thomas (juez que desde el año 2006 no efectúa ni una sola pregunta en las vistas horales) logra el apoyo de siete de sus colegas, con la juez Ruth Bader Gisburn como la única voz discordante. El problema radica en la legislación aplicable, la Employee Retirement Income Security Act aprobada el día 2 de septiembre de 1974, cuyo artículo 502.A.3.II establece que: “A civil action may be brought…by a participant, beneficiary or fiduciary….to obtain other appropriate equitable relief…to enforce any provisions of this title or the terms of the plan” (Estará legitimado para reclamar en vía civil….el interesado, el beneficiario y el subrogado…para obtener cualquier remedio equitativo apropiado….en cumplimiento de cualquier precepto de esta ley o los términos de la póliza). Clarence Thomas explica que la expresión “equitable relief” (remedio equitativo) se utilizaba cuando en los Estados Unidos aún se aplicaba la dicotomía (heredada de la tradición británica) entre derecho y equidad, ahora bien, tal distinción se abandonó con la aprobación en 1938 de las Federal Rules of Civil Procedure, que han sido objeto de reformas importantes con posterioridad (la última de ellas entró en vigor precisamente el pasado 1 de diciembre de 2015 y a ella se refería el chief justice en su informe anual, tal y como indicamos en un anterior post publicado este mismo mes). Por tanto, a la hora de interpretar dicha expresión el Tribunal, con cita de jurisprudencia, entiende que cabe invocar a través de un procedimiento civil un “equitable relief” cuando existe identidad material entre la pretensión solicitada y lo que anteriormente podría solicitarse en un juicio de equidad. Ahora bien, tras analizar tres casos anteriormente resueltos por el Tribunal, se plantea una duda a la hora de resolver el caso, y el núcleo esencial de la sentencia se contiene en el siguiente párrafo: “the nature of the Board´s underlying remedy would have been equitable had it immediately sued to enforce the lien against the settlement fund then in Montanile´s possession. That does not resolve this case, however. Our prior cases do not address whether a plan is still seeking equitable remedy when de defendant, who once possessed the setlement fund, has dissipated it all, and the plan then seeks to recover out of the defendant´s general assets” (la naturaleza de la pretensión solicitada por la aseguradora sería de equidad en su naturaleza si la hubiese ejercitado inmediatamente frente al importe económico logrado en el acuerdo cuando aún se encontrase en posesión de Montanile. Pero ese no es el caso a enjuiciar. Los precedentes analizados no indican si estamos ante una pretensión de equidad cuando la aseguradora pretende recobrar el importe una vez el asegurado ha gastado totalmente las cantidades). La respuesta, pues, el Tribunal ha de buscarla en los antiguos tratados sobre equidad, y la respuesta no puede ser menos que sorprendente: “those treatises main clear that a plaintiff could ordinarily enforce an equitable lien only against specifically identified funds that remain in the defendant´s possession or against traceable ítems that the defendant purchased with the funds (e.g., identifiable property like a car). A defendant´s expenditure of the entire identifiable fundo n nontraceable ítems (like food or travel) destroys an equitable lien.” (dichos tratados dejan bien claro que un demandante puede de ordinario ejercitar una pretensión de equidad únicamente frente al importe que permanezca en manos del asegurado o frente a los bienes concretos e identificables [por ejemplo, un coche] que haya adquirido con tales fondos; un gasto en bienes no identificables [por ejemplo, comida, viaje] destruyen la acción de equidad. Dado que en el caso concreto el asegurado había gastado casi todo el importe del dinero en bienes no concretos e identificables, el Tribunal admite el recurso y anula la sentencia, dejando a la aseguradora con tres palmos de narices.

En esta ocasión, con todos los respetos debidos y con la admiración que el redactor de este blog tiene hacia la máxima institución judicial estadounidense, creo que la sentencia es absurda desde todos los puntos de vista, y acierta totalmente la juez Ruth Bader Gisburn en su brevísimo pero atinado voto particular: “Montanile recibió 500.000 dólares de un acuerdo, de los cuales se le reclaman 121.044 a consecuencia de los gastos asumidos por su aseguradora en gastos médicos. El Tribunal ha resuelto que puede evitar dicho reembolso deshaciéndose rápidamente del dinero en bienes no identificables. Qué ha llevado al Tribunal a conclusión tan absurda?” Y es que, en efecto, el mensaje que el Tribunal Supremo está enviando a los asegurados es que, una vez recibida una indemnización de un particular, se deshagan de la misma rápidamente para evitar que las aseguradoras se la reclamen; es más, incluso ha tenido a bien apuntar en qué tipo de bienes puede hacerlo. No obstante, dicho sea de paso, el Tribunal Supremo apunta una circunstancia que en este caso quizá tuvo en cuenta a la hora de resolver: la negligencia de la aseguradora: “Most notably, when negotiations broke down and Montanile’s lawyer expressed his intent to disburse the remaining settlement funds to Montanile unless the plan objected within 14 days, the Board could have—but did not—object. Moreover, the Board could have filed suit immediately, rather than waiting half a year” (Lo que es más importante, cuando se rompieron las negociaciones y los abogados de Montanile expresaron su intención de entregar a éste las cantidades de la indemnización obtenida salvo que la aseguradora se opusiese en 14 días, ésta pudo haber objetado y no lo hizo. Más aún, pudo haber entablado el pleito de forma inmediata en lugar de esperar medio año.) Negligencia de la aseguradora hubo, en efecto, pero ello no es excusa para llegar a la conclusión a la que en este caso se ha llegado.

En fin, en todas partes cuecen habas, e incluso el mejor escribano echa un borrón.

UN PERIODISTA SOLICITA JUDICIALMENTE LOS CORREOS ELECTRÓNICOS CRUZADOS ENTRE EL SOLICITOR GENERAL Y LOS JUECES DEL TRIBUNAL SUPREMO DE LOS ESTADOS UNIDOS.

Mails

Es un hecho público para cualquiera que tenga un mínimo conocimiento del derecho procesal estadounidense la íntima relación que existe entre los jueces del Tribunal Supremo y el Solicitor General (que viene a ser una especie de Abogado del Estado Jefe, dado que su única misión consiste en defender los intereses de los Estados Unidos, pero con la peculiaridad de que únicamente lo hace ante el Tribunal Supremo), relación tan cercana que incluso se llega a conocer a éste como el tenth justice (décimo juez). A ello se une la circunstancia de que algunos jueces del Tribunal Supremo han ostentado previamente el cargo de Solicitor General, siendo el ejemplo más cercano el de la juez Elena Kagan, quien a la hora de ser nominada por Obama para cubrir la vacante que dejaba el veterano John Paul Stevens ocupaba precisamente dicho cargo. Pues bien, tan estrecha es la relación entre el Tribunal Supremo y la oficina del Solicitor General, que ha saltado a la prensa norteamericana la noticia de un curiosísimo y peculiar asunto. Y es que, según indica el noticiario jurídico ABA Journal, con amparo en la Freedom of Information Act (Ley de Libertad de Información) un periodista ha llevado a juicio nada menos que al Departamento de Defensa de los Estados Unidos para que haga públicos, en caso de existir, los correos electrónicos cruzados entre todos los Solicitor General y los jueces del Tribunal Supremo. Y ello porque, según indica el artículo en cuestión: “However, the lawsuit argued, any communications would be of great public importance. The solicitor general represents the federal government before the Supreme Court; an email to a justice could be an improper ex parte communication.” (Sin embargo, se fundamenta la demanda en el hecho de que cualquier comunicación de esta naturaleza posee gran importancia, dado que el Solicitor general representa al gobierno federal ante el Tribunal Supremo y cualquier email a un juez sería una comunicación ex parte impropia).

Pues bien, al leer la anterior noticia al humilde redactor de estas líneas le picó enormemente la curiosidad y no le costó mucho encontrar en la red la demanda del caso, que el lector puede encontrar simplemente pinchando en el anterior enlace. Se trata de un documento breve, de apenas cuatro páginas y escrito a doble espacio ,donde uno puede comprobar los nombres y las señas de las partes en liza así como los hechos en que se basa el asunto y los fundamentos jurídicos que amparan al demandante. Así, el demandante es Jason Leopold, un ciudadano de california y “periodista de investigación de VICE-News, encargado de investigar una amplia variedad de asuntos, que incluyen Guantánamo, seguridad nacional, lucha antiterrorista, derechos fundamentales, derechos humanos y gobierno abierto”. En realidad, la demanda no solicita otra cosa que el cumplimiento de una obligación de hacer pues, según consta en la misma, el 15 de enero de 2015  se envió al Departamento de Justicia, al amparo de la ya citada Freedom of Informacion Act (a través del portal de transparencia, además) un requerimiento de información solicitando el contenido de los emails cruzados entre el actual y los anteriores titulares del cargo y con los jueces del Tribunal Supremo. Tres semanas después, el día 5 de febrero de 2015 al solicitante le fue remitida la siguiente contestación, que en este caso seguro que no sonará extraña a oídos de un español: la solicitud ha sido remitida a la Oficina del Solicitor General, habiéndole sido asignado el número de expediente FOIA-2015-01310. Desde entonces, al haber transcurrido más de veinte días sin recibir contestación, el solicitante tiene abierta la vía judicial, que es la que actualmente ejercita.

A ojos de un jurista continental, es evidente la estrecha relación que existe entre los jueces, sobre todo los del orden contencioso-administrativo, y los integrantes de los Servicios Jurídicos no sólo del Estado, sino de las Comunidades Autónomas e incluso de las entidades locales, a quienes ven todos los días y con quienes, lógicamente, se entabla una relación muy cercana por la cotidianeidad y habitualidad con la que éstos comparecen en las Salas de vistas. Ello es lógico, comprensible y razonable, aunque en ocasiones esa cercanía propicia un cierto relajamiento y la tolerancia de ciertos comportamientos que quizá a otros profesionales no se consintieran. No obstante, ello no llega ni de lejos a la importancia que tiene el Solicitor General en los Estados Unidos, y ello por la particularidad que indicábamos al iniciar esta entrada: dicho profesional defiende los intereses de los Estados Unidos, pero lo hace exclusivamente ante el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, de ahí la importancia que el demandante en este caso atribuye a los emails cruzados entre éste y los jueces, siendo de destacar que no pide los correos particulares, sino los que se cruzan entre la oficina pública de dicho profesional.