BUENOS TIEMPOS PARA EL PODER JUDICIAL Y PARA LOS JUECES.

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La desafección de los ciudadanos hacia sus representantes políticos no es un fenómeno que se circunscriba exclusivamente al territorio español, sino que incluso en los Estados Unidos la percepción que se tiene de los poderes legislativos y ejecutivo no es ciertamente como para tirar cohetes. En unos medios como los españoles donde el presidente Barack Obama viene a ser algo así como un gurú o figura intocable por ser una especie de santo laico, la noticia que vamos a comentar pasaría claramente desapercibida, eso si no procediesen a censurarla lisa y llanamente.

Y es que paseando por el interesantísimo The FindLaw U.S. Supreme Court News & Information Blog, me encontré con una noticia publicada el pasado día 29 de septiembre de 2016, y cuyo titular era por sí significativo: Americans are starting to love the Supreme Court again, y cuyos tres párrafos iniciales traduzco para los lectores que no dominen la lengua inglesa:

Las cotas de popularidad del Congreso se encuentran bajo mínimos. Las elecciones presidenciales dejan poco que desear. En lo que respecta al gobierno federal, los estadounidenses no encuentran nada que les satisfaga, excepto el Tribunal Supremo.

 

El Poder Judicial es en este momento el más popular de los tres, con un Tribunal Supremo que es visto favorablemente por el sesenta por ciento de los americanos, según una encuesta efectuada por el Centro de Investigaciones Pew. El Tribunal supera así al Presidente Obama, que cuenta con un cincuenta por ciento de aprobados, y eclipsa absolutamente al legislativo, con un triste veinte por ciento de popularidad en la encuesta.

 

Tan favorables previsiones son particularmente dignas si tenemos en cuenta la impopularidad del Tribunal tan solo un año atrás, cuando en julio de 2015 un cuarenta y tres por ciento de los americanos no veía favorablemente a dicha institución, un resultado que se ligaba a las sentencias dictadas en el caso King v. Burwell (avalando la constitucionalidad de la reforma sanitaria de Obama) y Obergefell v. Hodges (reconociendo el derecho constitucional que tienen a contraer matrimonio las personas del mismo sexo)

Es evidente que a lo largo de su historia el Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha tenido momentos gloriosos, épocas brillantes, situaciones no ciertamente dignas, momentos algo menos brillantes y en algunos momentos ciertamente puntuales ha vivido situaciones dignas de olvidar. Así, por ejemplo, el prestigio que John Marshall y su sucesor, Roger B. Taney, al frente del Tribunal Supremo se dilapidó no sólo con la trágica sentencia Dred Scott v. Sandford, sino por el nombramiento de una nulidad jurídica como Salmon P. Chase para suceder a Taney en 1864. Existen sentencias muy discutidas y que cuentan con partidarios y detractores, como por ejemplo la sentencia Lochner v. New York, las que anularon gran parte de la reforma con la que el presidente Franklin Roosevelt pretendió superar la crisis económica, las que tuvieron lugar en la era Warren (personificadas sin duda alguna en el Miranda v. Arizona) y Burger (este último concentrado en un único asunto, el Roe v. Wade) y otras en las cuales la opinión pública hoy en día es abrumadora en el sentido de rechazarlas (caso de Plessy v. Fergusson o Bush v. Gore) o aceptarlas (Brown v. Board of Education of Topeka, pese a que esta última sí que fue muy contestada en la época en que se dictó, sobre todo en los estados del sur). Sea como fuere, y sin perjuicio de esos paréntesis diminutos en sus dos largos siglos de existencia, el Tribunal Supremo goza de un amplio respaldo social y ha sabido ganarse a pulso la auctoritas cuando apenas carece de potestas. De ahí que a nadie con un mínimo de sentido común en la mollera se le ocurra decir en la orilla occidental del Atlántico que no va a cumplir o acatar una sentencia del Tribunal Supremo, como acaece en determinados territorios no muy lejanos en el espacio ni en el tiempo.

No obstante, conviene incidir en una semejanza y en una diferencia a la hora de efectuar esa valoración positiva:

1.- Tanto en Estados Unidos como en España en estos momentos hay un alto porcentaje de ciudadanos que valoran positivamente al Poder Judicial y a sus integrantes por encima de quienes componen los otros dos poderes. Ello obedece tanto a factores exógenos (el desprestigio de la clase política que nutre los poderes ejecutivo y legislativo) como endógenos (la profesionalidad de la judicatura en uno y otro país). En lo que a la lucha contra la corrupción política se refiere, ello ha influido en España, donde, en efecto, en los últimos años son los jueces quienes han venido demostrando que no todo vale, y el hecho de que la lucha efectiva contra la corrupción y contra los corruptos se ventile en sede judicial y no parlamentaria ha contribuido a mejorar la visión que el común de los ciudadanos tiene de los jueces. Bien es cierto que en algunos casos muy concretos a la aplicación de la ley y a los reproches no sólo jurídicos, sino morales, se unen ciertas condiciones personales del juez (ejemplos hay de instrucciones penales donde los jueces vienen de ocupar cargos de naturaleza política a los que fueron aupados por los dos grandes partidos). Pero lo cierto es que no siempre se fue tan eficaz y riguroso en la lucha contra la corrupción, algo a lo que, por el contrario, para los ciudadanos de los Estados Unidos es algo habitual el ver cómo políticos de uno y otro partido y por muy altos que se encuentren son procesados sin que a nadie le tiemble el pulso.

2.- Es curioso que negativa visión que de la institución judicial existía en los Estados Unidos hace tan sólo un año se vinculase a decisiones que en nuestro país se tendrían inequívocamente como “progresistas” o “avanzadas”, con toda la carga ideológica que a dichos ambiguos términos se suele atribuir. En efecto, el caso Obergefell v. Hodges, que vincula expresamente el derecho a contraer matrimonio entre personas del mismo sexo con un precepto constitucional, no contribuyó a robustecer la imagen del Tribunal Supremo norteamericano en suelo estadounidense (el hecho de que en nuestro país la prensa jalease tal sentencia en nada les sirve a los nueve jueces de la máxima instancia judicial norteamericana, si es que les llega a importar algo). Es más, la sentencia que avaló la constitucionalidad de la reforma sanitaria si alguna consecuencia trajo fue el hecho de que un nada despreciable sector de la población cuestionó al chief justice John Roberts, persona muy conservadora pero que en esta ocasión se inclinó por avalar las tesis del ejecutivo, si bien con una sentencia interpretativa de rechazo que reposaba en unos sólidos argumentos jurídicos

En definitiva, que allá y acullá corren buenos tiempos para jueces y Poder Judicial. Es de esperar que no dilapiden ese caudal de popularidad y esa corona de hierba que se les ha otorgado en forma de valoración positiva en las encuestas. Ahora bien, convendría que, al igual que sucedía con los generales romanos a quienes se agasajaba con un desfile triunfal por las calles de la urbe, la persona que sostenga esa corona de hierba repita a los distintos jueces y magistrados la misma frase que se les repetía en plena aureola de vítores, flores y agasajos a los caudillos victoriosos del ejército romano: “recuerda que eres mortal.”

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ELECCIONES PRESIDENCIALES ESTADOUNIDENSES Y LA VACANTE EN EL TRIBUNAL SUPREMO. ¿QUÉ OCURRIRÁ CON MERRICK GARLAND?

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Sin duda alguna las elecciones presidenciales estadounidenses que se celebrarán el primer martes de noviembre son harto peculiares y casi sin precedentes en la historia constitucional y política de Norteamérica, en tanto en cuanto parece que el vencedor en los comicios que determinarán quien será el inquilino de la Casa Blanca durante los próximos cuatro años no será el mejor de los dos candidatos, sino el que menos antipatías despierte. Pero lo que casi nadie en España indica, quizá porque ha pasado desapercibido en los medios, es la influencia que el resultado de la lid puede tener en lo que a la cúspide del Poder Judicial se refiere.

Recordemos que Antonin Scalia, uno de los jueces del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, fallecía el pasado 13 de febrero de 2016, dejando a la máxima institución judicial con tan sólo ocho miembros. Transcurrido poco más de un mes desde el óbito, el Presidente Obama propuso el 16 de marzo al juez Merrick Garland para cubrir la vacante que la muerte de Scalia había dejado en el Tribunal, pero el Senado, en una maniobra que en terminología política habitual se denomina filibustering, boicoteó la designación de Obama al rehusar tan siquiera establecer una fecha de inicio de los procedimientos de confirmación, alegando que no iba a permitir que un mandatario que se encuentre en la recta final de su mandato efectuara un nombramiento que podía condicionar el futuro de la institución. La situación recordaba en extremo la vivida en 1968 cuando el chief justice Earl Warren (una de las personas más ególatras que ha dado la historia constitucional estadounidense, y eso que cuenta con notables ejemplos) dimitió para permitir que fuese un demócrata (Lyndon Johnson) quien eligiese a su sucesor y el Senado boicoteó la candidatura de Abe Fortas (quien, por cierto, habría de dimitir un año más tarde por demostrarse que percibía retribuciones por asesoramiento a varias empresas), por lo que a Warren le salió el tiro por la culata al ser un republicano quien eligiese finalmente a su sucesor. Pero a diferencia de lo ocurrido en 1968, donde Warren había indicado que pese a ser irrevocable su renuncia permanecería en su puesto hasta la elección de su sucesor, en esta ocasión existe una vacante física, pues el hecho determinante de ésta ha sido un fallecimiento. Puede parecer un hecho anecdótico, pero no lo es, en tanto en cuanto al estar reducido a un número par de jueces, en caso de que en un asunto exista empate a votos el Presidente no ostenta voto de calidad, y en ese supuesto de igualdad de votos por sistema supone confirmar sin más la sentencia impugnada.

Siete meses han transcurrido desde el fallecimiento de Scalia y no parece que, con las elecciones presidenciales a la vuelta de la esquina, el Senado vaya a rectificar su actuación. Se planta pues, así, un interesante problema jurídico. Una vez celebradas las elecciones ¿Qué ocurre con el nombramiento de Merrick Garland? Es posible que, en caso de una victoria de Hillary Clinton, el Senado inicie los trámites para su confirmación, pero es posible igualmente que se considere decaída la propuesta al perder Obama la condición de Presidente; es posible igualmente que de ser vencedora Hillary Clinton mantenga el nombramiento e incluso cabe la posibilidad de que lo retire y presente su propio candidato a juez. De igual forma que es claro que si el vencedor es Donald Trump el Senado o bien tumbará con total seguridad la candidatura de Garland de considerarse ésta vigente, o bien si Trump retira el nombramiento y propone un candidato con total seguridad lo hará escogiendo a alguien de mentalidad jurídica mucho más cercana a Scalia.

En todo caso, el Supreme Court of the United States Blog ha venido efectuando unas interesantísimas aportaciones en diversas entradas bajo la denominación común de “The Court after Scalia”. Será interesante ver la influencia de las elecciones presidenciales en la cobertura de esta vacante den el más alto Tribunal de la federación.

GEORGIA v BRAILSFORD: RECREANDO UN PLEITO 222 AÑOS DESPUÉS.

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Una costumbre muy interesante en los países de cultura jurídica anglosajona consiste en recrear acontecimientos judiciales que tuvieron lugar en otras épocas, dando así ocasión al espectador actual de contemplar desde una óptica moderna (pero respetando las esencias del evento que se conmemora) tales hechos. Así, el imprescindible Supreme Court of the United States Blog nos informaba hace dos días de un curioso evento que acaeció en la ciudad de Philadelphia: una recreación del importantísimo caso Georgia v. Brainsford, que el Tribunal Supremo resolvió el 7 de febrero de 1794. Un caso singular amén de único, pues estamos ante la única ocasión en que el Tribunal Supremo de los Estados Unidos celebró la vista de un pleito con jurado. Ello nos permitirá, sin duda alguna, considerar un caso de interés excepcional por varias cuestiones.

El fondo del caso no era, ciertamente, muy distinto a otros que llegaron al alto Tribunal, puesto que abordaba un supuesto que se repitió en varios de los Estados. En el asunto concreto a enjuiciar, Samuel Brainsfold era un comerciante inglés que prestó dinero a un grupo de colonos americanos; tras la independencia de las colonias, el estado de Georgia aprobó, al igual que hicieron otros, una ley que impedía a los súbditos ingleses o a quienes se habían mantenido leales a la corona británica, reclamar los créditos que ostentasen frente a ciudadanos de los nuevos Estados Unidos, algo que, no obstante, chocaba con las previsiones del Tratado de París de 1783 que había puesto fin a la guerra. El caso, por tanto, se circunscribía a determinar quién ostentaba la posición acreedora en la relación jurídica obligacional: si el estado de Georgia (en virtud de la ley que expropiaba los créditos debidos a súbditos ingleses) o los acreedores originarios (en aplicación del Tratado de Paz de 1783).

Muchas cosas han cambiado desde 1794. Cierto es que para intentar mantener lo más posible el frescor original del asunto, según nos informa el encargado de cubrir la información para el blog: “This reenactment is occurring in the very courtroom the Supreme Court used in Old City Hall from 1791 to 1800.” Es decir, que la recreación se ha efectuado en la sede en la que el Tribunal Supremo de los Estados Unidos celebraba sus vistas en aquellos años finales del siglo XVIII cuando, recordemos, Philadelphia era la capital de la nación, capitalidad que no perdería hasta que en el segundo semestre de 1800 las instituciones federales se fueron trasladando poco a poco a Washington D.C., por entonces apenas una sombra de lo que se llegaría a convertir. Pero en el estrado no se encuentran, lógicamente, ni el chief justice John Jay ni los tres de sus cinco colegas que resolvieron el asunto (James Wilson, William Cushing y William Paterson -John Blair y James Iredell no intervinieron), siendo así que su lugar lo han ocupado el actual chief justice John Roberts y dos de sus colegas del Supremo, los jueces Stephen Breyer y Samuel Alito. Los actuales magistrados no visten toga rojinegra con bordes blancos, sino que su atuendo actual es de sobrio color negro. Tampoco la vista del caso ha ocupado cuatro días, como ocurrió en los años crepusculares del siglo XVIII, sino que se limitó a diez minutos por cada una de las partes. Y el actual jurado no lo integraban ciudadanos estadounidenses, sino nada más y nada menos que jueces del Tribunal Supremo del Reino Unido, puesto que esta recreación formaba parte de unas jornadas de intercambio legal anglo-estadounidense. Otra variación sustancial radica en que en sus años iniciales, el procedimiento seguido en el Tribunal Supremo para dictar sentencias continuaba la práctica inglesa en la cual cada uno de los jueces dictaba la suya propia en cada asunto, algo que jurídicamente se denomina in seriatim; hoy en día, existe una única sentencia con votos particulares, discrepantes o concurrentes.

El chief justice John Jay, que como muchos jueces estadounidenses inició su carrera legal como abogado, reconoció de forma expresa la labor de los defensores de las partes, a quienes dirigió un encendido elogio que es muy difícil (por no decir imposible) encontrar en un juez español tanto en la actualidad como en épocas anteriores: “It has accordingly been treated by the Counsel with great learning, diligence and ability.” (los abogados de las partes han abordado el asunto con gran entendimiento, diligencia y habilidad). Y al dirigirse al jurado, puso en cuestión el principio jurídico según el cual los jurados determinan las cuestiones de hecho reservando las jurídicas al órgano judicial, puesto que afirmó la potestad del jurado para adentrarse en cuestiones jurídicas: “It may not be amiss, here, Gentlemen, to remind you of the good old rule, that on questions of fact, it is the province of the jury, on questions of law, it is the province of the court to decide. But it must be observed that by the same law, which recognizes this reasonable distribution of jurisdiction, you have nevertheless a right to take upon yourselves to judge of both, and to determine the law as well as the fact in controversy. On this, and on every other occasion, however, we have no doubt, you will pay that respect, which is due to the opinion of the court: For, as on the one hand, it is presumed, that juries are the best judges of facts; it is, on the other hand, presumbable, that the court are the best judges of the law. But still both objects are lawfully, within your power of decision.” (Caballeros, quizá no sea inoportuno recordarles el viejo principio, que las cuestiones fácticas son competencia del jurado, mientras que las jurídicas corresponden al Tribunal. Pero quizá deba observarse que por ese mismo derecho, que reconoce tan razonable distribución en la potestad jurisdiccional, ustedes tienen pese a todo el derecho a asumir el enjuiciamiento tanto de las cuestiones legales como fácticas de la controversia. Tanto en esta como en otra ocasión, sin embargo, no dudamos que mostrarán ese respeto debido al criterio del Tribunal: que por un lado, se presume que los jurados son los mejores jueces en lo que se respecta a los hechos, mientras que los magistrados están mejor preparados para resolver cuestiones jurídicas. Pero aún así, ustedes pueden legalmente pronunciarse sobre ambos). ¡Nada menos que el Presidente del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, antiguo abogado, antiguo Presidente del Tribunal Supremo de Judicatura de Nueva York, reconociendo al jurado la potestad de abordar cuestiones jurídicas!! Pero, a continuación, y tras exponer quiénes son las partes litigantes y que es el estado de Georgia quien ejercita una acción judicial frente a tres individuos, Jay brilla nuevamente al recordar al jurado otro viejo principio aplicable en cualquier país: que la Justicia es ciega a las condiciones personales de las partes en liza: “En lo que a la Justicia se refiere, no importa que las partes en conflicto sean muchas o pocas, privilegiadas o no, ricas o pobres. La justicia se debe por igual a todos con independencia de números, riqueza o rango.”

El jurado planteó al Tribunal dos cuestiones sobre las que tenía dudas: “1.- Cuando el estado de Georgia aprobó la ley, atribuyó las deudas de Brailsford, Powell y Hopton al propio Estado? 2.- De ser así, pueden los demandados, con amparo en el tratado de paz o cualquier otra norma, reclamar la deuda?” Respecto a la primera cuestión, Jay explica al jurado que los jueces, sin discrepancia, tras analizar el texto de la ley consideran que Georgia no pasa a subrogarse en la posición de los acreedores británicos. Respecto a la segunda, sin duda nadie más autorizado que John Jay, uno de los tres miembros integrantes por la parte norteamericana de la comisión negociadora cuyo fruto sería el Tratado de Paz de 1783, para resolver la cuestión: en efecto, incluso aunque Georgia hubiese confiscado los derechos de crédito de los ciudadanos británicos o de los leales a la corona inglesa, “the mere restoration of peace, as well as the very terms of the treaty, revived the right of action to recover the debt, the property of which had never in fact or law been taken from the defendants” (la mera vuelta a la paz, así como los términos del tratado, hacen renacer el derecho a reclamar la deuda, de la la cual nunca, de hecho o de derecho, se privó a los demandados). Tras exponer tales aclaraciones, el jurado, que no se retiró a deliberar sino que lo hizo en la propia sala, falló a favor de los demandados.

Doscientos veintidós años después del fallo, el chief justice John Roberts explicaba a los jueces británicos y estadounidenses que asistían a la recreación que: “In the broadest sense, it was about a young court beginning to weigh questions of statutory interpretation, the court’s jurisdiction, the separation of powers, and the operation of the treaty. . . And for all this, we drew on the experience and history of our cousins in the United Kingdom for help, as we do on so many occasions” (en sentido amplio, nos encontramos ante un órgano judicial nuevo que comienza a plantearse cuestiones relativas a interpretación de textos legales, cuestiones de competencia, separación de poderes, y aplicación del tratado….y para ello, nos basamos en la experiencia e historia de nuestros primos en el Reino Unido). También, como anécdota, Roberts explicó que Brailford “puede que en realidad fuese americano”, mientras que los otros dos acreedores si se consideraban británicos fue porque al haberse negado a prestar el juramento de fidelidad a los Estados Unidos, “quizá de hecho seguían siendo súbditos británicos.”

Conviene, no obstante, incidir en un dato esencial en el presente asunto, y que sirve para deshacer el mito de que el control de constitucionalidad de las leyes se estableció en 1803 con el caso Marbury v. Madison. En el presente asunto, el chief justice John Jay dejó bien claro que sobre la normativa estatal de Georgia debía prevalecer el Tratado de París firmado en 1783, y sobre esa base el jurado emitió un veredicto en favor de los demandados. Tenemos pues (aunque no se diga expresamente) una declaración de inconstitucionalidad de una norma con rango de ley aprobada por un Estado….y en 1794, es decir, cuando el Tribunal Supremo de los Estados Unidos apenas contaba cuatro años en funcionamiento.

Por cierto, como dato curioso, este fue uno de los últimos asuntos en los cuales el Tribunal Supremo estuvo presidido por John Jay. El mes de abril de 1794 fue designado por el presidente George Washington como persona encargada de negociar un tratado de paz con Gran Bretaña, nación a la que se desplazó ese mismo mes y donde permaneció hasta junio de 1795, siendo así que nada más regresar presentó su dimisión como juez al haber sido elegido gobernador del estado de Nueva York.

EL JUEZ COMO ÁRBITRO: CONFERENCIA DE LORD NEUBERGER SOBRE EL ROL DE LOS MAGISTRADOS.

Lord Neuberger

A la hora de reflexionar sobre el rol de los jueces tanto en relación al proceso como con las partes en liza, siempre es aconsejable desviar la mirada hacia el norte y tener en cuenta lo que al respecto acontece en Gran Bretaña. Y ello por una razón fundamental: al otro lado del canal de la Mancha la judicatura siempre ha sido una especie de garante o escudo protector de las libertades individuales frente a los abusos del poder, mientras que en el continente históricamente ha sido más bien al contrario, acentuándose la situación en nuestro país hasta extremos que el ilustre y veterano administrativista Jesús González Pérez ha incluido en su obra Responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas una demoledora crítica sobre el respeto histórico que en general los jueces han tenido hacia “quienes en cada momento detentan el poder”. Por eso me llevé una grata sorpresa al encontrar un documento de sumo interés que deseo traer a colación: una breve conferencia que, con el título The role of the Judge: umpire in a contest, seeker of the truth or something in between? impartió el pasado 19 de agosto de 2016 Lord Neuberger,  presidente del Tribunal Supremo del Reino Unido. Y lo hizo en un marco adecuado: el Congreso que sobre Ética y Problemas de la Judicatura se celebró en Singapur. Se trata de un discurso breve (apenas diez páginas a doble espacio), muy asequible en su lenguaje y sumamente jugoso en cuanto a su contenido.

Para empezar, hace Lord Neuberger una reflexión que en nuestro país quizá suene un poco extraña: “it is quite right that judges should consider and discuss judicial ethics, and that they should do so not merely among themselves, but with legal and other academics and also with practitioners” (ciertamente, los jueces deben abordar y discutir la ética judicial, y deben hacerlo no sólo entre ellos, sino con otros profesionales del mundo legal y con los abogados). Debe superarse, por tanto, la visión gremialista, cerrada y, podríamos decir, casi doméstica (las discusiones familiares se ventilan en casa) que tradicionalmente ha hecho gala la judicatura, quizá porque en la mente de algunos (afortunadamente cada vez menos) se considere que el superar un proceso selectivo de indudable dureza justifica que nadie ajeno al estamento pueda entrar ni tan siquiera a considerar problemas del mismo. Afortunadamente, esta concepción está siendo desterrada con las nuevas generaciones. Pero Lord Neuberger continúa con otra reflexión que, sin duda, tiene su miga: “we judges should therefore be prepared, indeed eager, for the judiciary to be held at least to the same high standards as, and I would suggest higher standards than, the executive.” (los jueces debemos estar preparados, e incluso ansiar estarlo, para que la judicatura alcance, e incluso supere, los mismos niveles que el ejecutivo). Bien, quizá lo que en Gran Bretaña sea un listón muy alto aquí la clase política lo ha situado tan sumamente a ras de suelo que casi se puede afirmar que en nuestro país cualquier juez supera con creces los niveles de los integrantes no sólo del ejecutivo central, sino de los distintos ejecutivos autonómicos y locales.

Es curioso que Lord Neuberger aborde la reflexión sobre el papel del juez acudiendo a la tradicional visión del mismo como un “árbitro” entre las partes. Y digo que es curioso porque en el año 2005, en el procedimiento senatorial para su confirmación como chief justice de los Estados Unidos, John Roberts utilizó el mismo símil, que incluso desarrolló con una metáfora deportiva: “el público no acude a los acontecimientos deportivos para ver al árbitro.” Neuberger recoge, unas páginas más adelante, el símil del árbitro de un acontecimiento deportivo, aunque marcando las distancias: mientras éstos deben efectuar una decisión de forma inmediata y bajo una agobiante presión del ambiente, los jueces “normalmente tienen la ventaja de poder tomarse su tiempo para dictar sentencia”, a lo que añado yo que el juez toma su decisión en la soledad e intimidad de su despacho, por lo que aun cuando en algunos asuntos evidentemente existe una presión mediática o social, no puede compararse a la que tiene el árbitro, que es una presión ciertamente algo más “material” con los asistentes al evento físicamente presentes.

El juez es, por tanto, un árbitro imparcial, no alguien que tiene por objetivo la búsqueda de la verdad, como ocurre en el continente con los jueces de instrucción. No obstante, el ponente indica que, en su condición de “(veterano) juez del common law y antiguo abogado”, aunque esa tradicional visión del juez le parezca en cierta medida injusta, ha de ser la que adopten los jueces y magistrados: la de árbitros entre las partes, y no buscadores de la verdad. ¿Razones? “Es imposible establecer un sistema judicial que jamás tenga fallos”, y ello porque “en el proceso judicial intervienen seres humanos, y los seres humanos (y en esta categoría se incluye sin duda alguna a los jueces) son falibles a la hora de interpretar o aplicar las normas procesales. Todos los jueces justos saben que en algunas ocasiones creerán a un mentiroso y en otras no otorgarán credibilidad a una persona honesta, e incluso en algunas ocasiones errarán a asuntos jurídicos”. Es más, reconoce que incluso en los casos fácticamente simple, “puede ser muy difícil saber a quién creer”. A todo lo anterior, añade un elemento esencial que es muy difícil ver expuesto en boca de un magistrado: las “conscious and subconscious biases, and such biases will inevitably influence our assessment of evidence and, in particular, of witnesses” (las inclinaciones, conscientes e inconscientes, que de forma inevitable influirán en nuestra valoración de las pruebas y, en especial, de los testigos). Para ilustrar este polémico asunto, lord Neuberger no sólo pone un ejemplo práctico, sino que incluso con una elegancia y honestidad personal elige uno que vivió en primera persona: en los inicios de su carrera tuvo que enfrentarse a un anciano que en su declaración no era nada convincente, pero el propio juez se sorprendió al encontrarse que buscaba una justificación a las inconsistencias de su testimonio, algo que le llevó a preguntarse por qué lo estaba haciendo, para concluir que: “me di cuenta que su apariencia física y su lenguaje me recordaban a mi padre, que había fallecido recientemente, y que ello me inclinaba a su favor.”

También aborda aquéllos casos en los que el juez puede estar tentado de hacer una interpretación peculiar de la ley, e incluso de evitar su aplicación, cuando ésta lleve a resultados que puedan parecer injustos. “En cierto sentido, esto puede verse como un dilema ético, especialmente cuando la ley parece llevar a un resultado que parecería inmoral al no jurista. Pero como principio, el juez debe evitar de plano la tentación de orillar la aplicación de la ley en este caso. No sólo porque sería contrario a los deberes judiciales, e incluso al juramento prestado. Sería igualmente contrario a los intereses de cada parte a quien el juez está tratando de ayudar: la parte contraria apelaría y la beneficiada no sólo se vería derrotada, sino que tendría que abonar las costas de dos instancias” Quiere ello decir que el juez “has to be, and has to be seen, intellectually honest” (ha de ser, y ha de ser visto, como intelectualmente honesto).

En definitiva, que no se trata de buscar “la verdad” en un pleito, entre otras cosas porque en ocasiones la misma se encuentra tan oculta por hojarascas de documentos y pruebas que encontrarla es sumamente difícil incluso para ojos y oídos expertos. Quizá por ello, como indicó en su momento Alejandro Nieto en su clásico Desgobierno judicial, el Estado de Derecho propició desde sus inicios una retirada estratégica y desterró de sus fines el de impartir Justicia (con mayúsculas) situando en su lugar otro más sencillo como ofrecer una respuesta fundada en Derecho. Y es evidente que si las ideas de Justicia y Derecho deberían ir de la mano, es público y notorio que en ocasiones siguen caminos divergentes, y no siempre lo moralmente justo es adecuado a Derecho, y viceversa. Por ello, como dice Lord Neuberger, el juez debe limitarse a ser un árbitro. Claro que todos los aficionados al deporte estamos acostumbrados a ver como en los acontecimientos deportivos los árbitros no siempre actúan aplicando los mismos criterios, y que siempre unos mismos contendientes son sistemáticamente beneficiados cuando otros no lo son, y cómo a unos se les aplica el rigor extremo mientras que la benevolencia y la tolerancia rige con otros. Eso es, precisamente, lo que se trata de evitar. Y por ello esta conferencia de Lord Neuberger es tan importante. Por ser clara, sencilla y, lo que es mucho más importante, intelectualmente honesta.

“POLITICAL QUESTIONS” Y “MAYOR CUESTIONS” EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO NORTEAMERICANO.

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La doctrina de los “actos políticos” sonará familiar al jurista español, toda vez que el artículo 2 de la Ley de 27 de diciembre de 1956 establecía que no corresponderán a la jurisdicción contencioso-administrativa “las cuestiones que se susciten en relación con los actos políticos del Gobierno como son los que afecten a la defensa del territorio nacional, relaciones internacionales, seguridad interior del Estado y mando y organización militar sin perjuicio de las indemnizaciones que fueren procedentes, cuya determinación sí corresponde a la Jurisdicción contencioso-administrativa.” Dicho precepto fue objeto de una interpretación en las célebres Sentencias de 4 de abril de 1997 de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictadas en recursos número 602, 634 y 726/1996, y ulteriormente fue eliminado de la actual Ley 29/1998 de 13 de enero, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

En el ordenamiento jurídico norteamericano vigente podemos encontrar como creaciones jurisprudenciales tanto las “political questions” (actos políticos) como la de las “mayor questions” (actos relevantes), que hacen referencia a dos realidades jurídicas: si la primera supone una excepción procesal tendente a excluir un asunto del conocimiento de los órgaos judiciales, la segunda constituye una excepción a la regla de la deferencia judicial hacia el ejecutivo.

1.- La doctrina de las “political questions” como excepción procesal por falta de jurisdicción.

Nos encontramos ante una regla o principio cuya consecuencia fundamental radica en que excluye que el Poder Judicial pueda conocer de un asunto porque su naturaleza hace que la resolución al mismo deba recaer en las ramas democráticamente electas. Aunque el principio se mantiene en vigor, lo cierto es que el propio Tribunal Supremo ha efectuado una interpretación muy restrictiva del mismo, reduciéndolo a casos muy extremos.

Sobre este punto, existe un trabajo muy interesante publicado el 14 de diciembre de 2014 con el título Political questions doctrine: justiciability and the separation of Powers, cuya peculiaridad es que tiene como destinatarios del mismo a los miembros del Congreso norteamericano. En dicho trabajo, que además es muy breve, se bucea en los orígenes y fundamentos de la teoría, los criterios para su adopción y la interpretación actual. Creo, de todas formas, que el trabajo pone su acento en un punto básico, en una distinción que no siempre se tiene lo suficientemente clara: “it is important to distinguish the political question doctrine from cases presenting political issues. Courts adjudicate controversies with political ramifications on a regular basis. For example, the Supreme Court has held that certain electoral processes deny citizens the right to vote bases on their skin color, and has upheld a subpoena directed against the President of the United States. Both decisions necessarily had political consequences. Instead, the political question doctrine applies to issues that courts determine are best resolved within the politically accountable branches of government – Congress or the executive branch.” (Preciso es distinguir entre la doctrina de los actos políticos de aquellos asuntos que tienen implicaciones políticas. Los Tribunales resuelven con cierta frecuencia asuntos que tienen ramificaciones políticas. Por ejemplo, el Tribunal Supremo sostuvo que ciertos procesos electorales deniegan a los ciudadanos el derecho al voto por motivos raciales, y acordó citar al Presidente de los Estados Unidos. Ambas resoluciones necesariamente tienen consecuencias políticas. Pero, en vez de esto, la doctrina de los actos políticos se aplica a asuntos que los Tribunales estiman que están mejor resueltas por ramas políticamente electas – Congreso o ejecutivo.)

El trabajo bucea en los orígenes y la evolución de la doctrina del acto político, que se remonta curiosamente al caso Marbury v. Madison. Aunque es en un caso de los años sesenta, el Baker v. Carr (369 U.S. 186 [1962]), que resolvía un procedimiento relativo a distritos electorales, donde se establecieron los seis criterios que deberían tenerse en cuenta a la hora de aplicar la doctrina del acto político. De todas maneras, como indica el trabajo citado, el Tribunal no explicitó las bases o fundamentos de la doctrina, limitándose a indicar que la misma responde “esencialmente al principio de división de poderes”. Es curioso, de todas formas, que la doctrina del acto político se invoque en asuntos que afectan a relaciones exteriores y a cuestiones militares, lo que indudablemente lo asimila al antiguo artículo 2 de la Ley Jurisdiccional española.

En resumen, y a lo que a estos efectos importa: la doctrina de los actos políticos lo que implica no es otra cosa que excepcionar un asunto del control jurisdiccional. El asunto, simplemente, ha de solventarse en el seno de los otros dos poderes, bien sea el legislativo o el ejecutivo.

2.- La doctrina de las “mayor questions” como excepción a la aplicación de la doctrina Chevron de la deferencia judicial hacia el ejecutivo.

A diferencia de la doctrina de los “actos políticos”, la de las “cuestiones importantes” no es una regla que excluye un asunto de la jurisdicción, sino que se trata de un principio tendente a excluir la aplicación de la doctrina Chevron (deferencia judicial hacia el ejecutivo). En otras palabras, se trata de cuestiones que, por su trascendencia o importancia, el Poder Judicial estima que tiene que ser él quien fije los criterios, que no pueden en estos casos quedar en manos de las agencias administrativas. A este respecto, el lector interesado puede consultar un brevísimo trabajo que, con el título Mayor questions objections, ha publicado recientemente la Harvard Law Review. Aunque en principio esta doctrina tiene como objeto precisamente aumentar las garantías del ciudadano, lo cierto es que puede decirse que el punto débil de la construcción jurisprudencial radica en que no existe un criterio general que permita identificar en qué tipo de cuestiones es de aplicación, lo que aboga a un casuismo no siempre deseable.

En definitiva, dos cuestiones que no sólo son de rabiosa actualidad, sino que por tratarse de construcciones inevitablemente apegadas a casos concretos, hace muy difícil construir una teoría general sobre las mismas, dependiendo en gran medida de las circunstancias del caso.

EJERCICIO DE LA PRERROGATIVA DE GRACIA Y POLICÍA DEL DOMINIO PÚBLICO: DOS LECCIONES DE JOHN JAY COMO GOBERNADOR DE NUEVA YORK.

John Jay

Corrían los últimos años del siglo XVIII cuando John Jay, gobernador del estado de Nueva York, se enfrentó a un asunto muy peculiar. Un ciudadano había sido declarado culpable de falsificación y condenado a cadena perpetua. El padre del condenado, un soldado veterano mutilado en la guerra contra los ingleses, acudió a la residencia del gobernador con numerosas peticiones de clemencia, e incluso funcionarios y personas cercanas a la máxima autoridad estatal abogaron en defensa del condenado. John Jay no tenía duda alguna: se imponía una distinción entre sus convicciones personales y sus obligaciones como gobernador del estado.  Si a nivel particular en efecto, Jay se hubiese inclinado hacia el perdón, como gobernador su deber estaba bien claro: el condenado había sido declarado culpable y perdonarlo sobre la base de las recomendaciones que se efectuaban hubiera sentado el principio que los hijos de padres eminentes podrían cometer delitos impunemente, de tal forma que el culpable que tuviese la suerte de tener poderosas influencias o contactos tendría mayor benevolencia que aquellos que careciesen de tales amistades. En consecuencia, rehusó ejercer la prerrogativa de gracia. En otra ocasión en que le fue solicitado el indulto para otro condenado, Jay pronunció varias frases que deberían estar grabadas a fuego en la memoria de todos aquéllos que en alguna ocasión han de enfrentarse a la prerrogativa de gracia: “La prerrogativa de indulto está constitucionalmente otorgada al Gobernador para ejercerse sobre la base de la prudencia y la discreción, no sobre la de los deseos o sentimientos. Si hubiesen de prevalecer los últimos criterios, pocas serían las personas que estuviesen cumpliendo largas condenas…Conceder o rechazar el indulto no depende de mi voluntad, sino de mi juicio, y debo actuar de forma altamente responsable a la hora de ejercer de forma imparcial y discreta esta prerrogativa.” Toda una lección de derecho penal y administrativo concentrada en unas pocas frases: no es la voluntad, sino el juicio; no el deseo, sino el razonamiento el que ha de prevalecer; no la discrecionalidad absoluta, sino el ejercicio responsable de las prerrogativas.

La anterior anécdota la puede encontrar el lector en la página 410 de la biografía John Jay: defender of liberty, escrita en el año 1935 por Frank Monaghan, quien a continuación nos ofrece otro ejemplo de cómo pese al rigor y honestidad con que ejercía sus prerrogativas constitucionales como gobernador del estado, a nivel personal sabía mantenerse siempre en unas posiciones mucho más cercanas a criterios humanistas y acordes a sus creencias religiosas que nunca le abandonaron. En cierta ocasión, un herrero llamado Daniel Gregory, que carecía de medios suficientes para comprar una parcela de terreno donde construir su vivienda y taller, decidió hacerlo en pleno camino. Se le requirió fehacientemente en varias ocasiones para que demoliera tales construcciones, e incluso el propio Jay se encontraba en una posición algo incómoda, puesto que el camino que iba desde su casa particular a la residencia oficial pasaba directamente por la construcción ilegal y, en su condición de gobernador “no podría cumplir diligentemente con mi deber si continúo pasando por dicho lugar como si nada ocurriese.”  Como Gobernador, John Jay acordó el inicio de acciones legales contra el herrero, pero a nivel estrictamente particular adquirió una pequeña parcela de terreno que ofreció  al herrero para que pudiese construir en dicho lugar su vivienda y el taller que constituía su medio de vida. “Se despejó el camino y Gregory construyó la tienda y casa en la tierra de Jay, donde continuó viviendo sin abonar renta alguna durante el resto de su vida.”

Dos lecciones de ética, probidad y ejercicio intachable de cargo público que, aún cuando tuvieron lugar en los cuatro años finales del siglo XVIII, pueden servir de lección hoy en día.

MCDONELL v UNITED STATES: CORRUPCIÓN, TIPIFICACIÓN PENAL Y DERECHO ADMINISTRATIVO. ¿QUÉ HA DE ENTENDERSE A EFECTOS PENALES POR “ACTO OFICIAL”?

Corruption

El pasado día 27 de junio de 2016 del Tribunal Supremo de los Estados Unidos hizo pública su sentencia en el caso McDonell v. United States. ¿Qué tiene de peculiar este caso? Pues la rabiosa actualidad del mismo a ojos de un español, dado que afectaba a la condena penal de Robert McDonald (antiguo gobernador del estado de Virginia) y de su esposa por aceptar regalos de una entidad a cambio de utilizar su cargo para concertar determinados encuentros favorables para los intereses de la empresa, algo que está tipificado penalmente como delito federal. En concreto, y como indica la sentencia en su párrafo inicial, al antiguo gobernador estatal y a su mujer se les imputaba el “aceptar, mientras ejercía su cargo oficial, 175.000 dólares en bienes, regalos y otros beneficios del empresario virginiano Jonnie Williams, jefe ejecutivo de Star Scientific, una compañía virginiana que había desarrollado un complemento nutricional a base de anatabina, un componente encontrado en el tabaco. Star Scientific confiaba en que las universidades públicas estatales efectuarían estudios analíticos sobre la anatabina y Williams deseaba obtener la ayuda del gobernador McDonell para lograr dichos estudios.” McDonell fue condenado en primera instancia y su condena avalada por el Tribunal de Apelaciones, sin embargo, el Tribunal Supremo, por unanimidad, revoca su condena. ¿Cómo es posible ello, se preguntarán? ¿A qué se debe que si los hechos en base a los cuales se procesaba fuesen incontrovertidos, el más alto Tribunal de la federación norteamericana anule el veredicto condenatorio y, lo que es aún más infrecuente, por acuerdo unánime de los ocho jueces (recordemos que aún no se ha cubierto la vacante que dejó el fallecimiento del juez Antonin Scalia)?

La respuesta a tal interrogante es doble: por un lado, el conflicto jurídico en torno a qué debe entenderse por “acto oficial” a efectos penales; el segundo, por algo tan aparentemente tangencial como son las instrucciones al jurado. Veámoslo.

Renunciamos a narrar in extenso las actividades del gobernador McDonell realizadas en beneficio de Star Scientifc, puesto que el apartado I de la sentencia lo hace de forma exhaustiva, rigurosa y lo que es mucho más de agradecer, con un depurado estilo literario, absolutamente alejado de los descuidados, aburridos y pedestres antecedentes fácticos de las sentencias penales españolas. Lo que es importante a efectos del presente asunto radica en el núcleo de la discrepancia, que es estrictamente jurídico, y que el Tribunal Supremo expone en este breve párrafo: “The parties agreed that they would define honest services fraud with reference to the federal bribery statute, 18 U. S. C. §201. That statute makes it a crime for “a public official or person selected to be a public official, directly or indirectly, corruptly ”to demand, seek, receive, accept, or agree “to receive or accept anything of value” in return for being “influenced in the performance of any official act.” §201(b)(2). An “official act” is defined as “any decision or action on any question, matter, cause, suit, proceeding or controversy, which may at any time be pending, or which may by law be brought before any public official, in such official’s official capacity, or in such official’s place of trust or profit.” (Las partes están de acuerdo en la regulación penal del fraude se contiene en la ley federal de sobornos, y que dicha norma legal tipifica que un cargo oficial o persona elegida para un cargo público, directa o indirectamente, de manera corrupta ´demande, busque, reciba, acepte o acuerde recibir o aceptar cualquier cosa de valor a cambio de su influencia en el ejercicio de cualquier acto oficial`, entendiéndose por acto oficial ´la decisión o acción en cualquier asunto, cuestión, causa, pleito, procedimiento o controversia que en cualquier momento penda, o pueda legalmente ser sometida al conocimiento de cualquier cargo público en calidad de tal, por ser el competente para ello o por el lugar público de confianza que ocupa). También las partes estaban de acuerdo en que un elemento clave del tipo penal era que la obtención de los beneficios estuviese íntimamente ligada a la realización de un acto oficial, es decir, que la percepción de esos bienes se ligase de alguna manera a la actividad inherente al cargo público que se ostenta. Pues bien, los Estados Unidos imputaban a McDonell la friolera de cinco delitos, siendo procesado en un juzgado federal y donde el testigo clave fue precisamente Jonnie Williams, a quien el fiscal había ofrecido un acuerdo de inmunidad a cambio de su testimonio, y quien reconoció que los regalos al gobernador tenían como objetivo “obtener su ayuda para los estudios del anatabloc en universidades virginianas.” Hasta aquí, todo normal, y en circunstancias normales un pronunciamiento condenatorio era evidente. Pero el juez de distrito comete un error que va a lastrar el asunto y viciar la condena de raíz. En sus instrucciones al jurado indica, correctamente, que “para condenar al Gobernador McDonnell debe considerar probado que aceptó bienes de valor a cambio de una actividad oficial”, pero el juez precisa que tal concepto de acto oficial tal y como viene definido legalmente incluye “actos que un cargo público desarrolla habitualmente” incluyendo “actos efectuados persiguiendo fines a largo plazo” o “en una serie de pasos para influenciar o lograr un fin”. La defensa de McDonell formuló una objeción solicitando que se instruyese al jurado que “el hecho de que un cargo público realice actividades rutinarias o prácticas establecidas no las convierte por sí mismos en actos oficiales, y que la mera concertación de encuentros, asistencia a eventos, celebración de recepciones o pronunciamiento de discursos no son por si mismos actos oficiales, incluso si se trata de prácticas del cargo, porque no se trata de decisiones en asuntos que hayan de ser resueltos por la autoridad”; de igual forma, solicita que se explique al jurado que el acto oficial a efectos penales lo que pretende es “de hecho influir en una decisión específica oficial que la autoridad ha de tomar, como la adjudicación de un contrato, la elección de un empleado público, la concesión de una licencia y la aprobación de una ley o su desarrollo reglamentario.” El Juzgado federal rechaza esa pretensión y el gobernador es condenado, condena que, como hemos dicho, avala el Tribunal de Apelaciones.

Por tanto, resumamos las tesis de la acusación y la defensa. Ambas aceptan que para un pronunciamiento condenatorio ha de existir un “acto oficial” del cargo político, pero discrepan del alcance que ha de darse al término legal. Así, mientras el gobierno efectúa una interpretación extensiva (entendiendo por acto oficial la simple gestión o entrevista en una reunión pública o la mera actividad del cargo político tendente a lograr un encuentro entre dos personas) mientras que la defensa aboga por una lectura estricta (para que exista un acto oficial ha de existir una resolución expresa en un asunto que deba resolver el cargo imputado por ser precisamente de su competencia la resolución). Así lo resumió el Tribunal Supremo cuando indica que “el Gobierno entiende que el Congreso ha utilizado deliberadamente un término de amplio significado para albergar en su seno cualquier decisión o acción en cualquier asunto que pueda en cualquier tiempo pender, o que por ley deba resolver cualquier cargo público en el ejercicio de sus competencias“, por lo que el término abarca cualquier actividad efectuada por un cargo público, lo que incluiría la mera concertación de encuentros o la celebración de eventos sin más requisitos; por el contrario, McDonell entiende que se circunscribe a actos expresos que afecten a decisiones administrativas y, lo que es más grave, que los términos ambiguos en las leyes penales son de dudosa constitucionalidad, en cuanto las leyes penales han de ser objeto de interpretación restrictiva. Y el Tribunal Supremo da la razón a McDonell. En primer lugar, responde negativamente a la cuestión de si un “encuentro, llamada o evento sea por sí mismo una cuestión, asunto, causa, pleito, procedimiento o controversia”, porque los cuatro términos utilizados (causa, pleito, procedimiento o controversia) apuntan directamente a un “ejercicio formal del poder administrativo”. Algo más complejo es el uso de los términos “question” o “matter” (ambos se pueden traducir de igual forma como ”asuntos”). Para ello, el Tribunal efectúa una interpretación contextual (“we look to the context in which the words appear”), razón por la cual, “entendemos que un “asunto” ha de ser similar en su naturaleza a una “causa, pleito, procedimiento o controversia. Y dado que un simple encuentro, llamada o evento en el que participe un cargo público no es lo mismo que un pleito ante un tribunal, un procedimiento ante una agencia o una audiencia ante un comité, no es posible asimilarlas a un “asunto” a los efectos penales” El Tribunal no se pronuncia sobre si existen pruebas de cargo suficientes para determinar si existió o no “acto oficial” en que fundamentar una condena, sino que devuelve el asunto para que sea el órgano de instancia quien se pronuncie.

Eso sí, al Tribunal Supremo le debió quedar un mal sabor de boca al resolver por motivos estrictamente formales un asunto que apesta en cuanto al fondo. Y por ello incluye un curiosísimo párrafo con el que se pone fin a las veintiocho páginas de la sentencia: “No cabe duda que estamos ante un asunto desagradable, o incluso peor que eso. Pero nuestra preocupación no se centra en historias cursis de Ferraris, Rolex y trajes de baile. En su lugar, hemos de resolver las implicaciones que acarrearían las tesis gubernamentales en cuanto a la interpretación extensiva de una norma penal. Una interpretación más restrictiva de la expresión acto oficial deja un amplio margen para, de acuerdo con la interpretación textual de la ley y los precedentes de este tribunal, perseguir la corrupción

Un interesantísimo asunto y un apasionante debate legal.

CUANDO SÓLO HABÍA 36 ABOGADOS EN NUEVA YORK.

Court

Hubo una época en que en Nueva York contaba únicamente con treinta y seis abogados. Una época en que la ciudad, una de las más populosas de la costa este, tenía dieciocho mil almas y territorialmente se limitaba a una pequeña franja en el área sur de lo que hoy es Manhattan. Una época en que no existían facultades de derecho y donde los futuros letrados se iniciaban en el aprendizaje a través de la pasantía en los despachos ya abiertos. Una época donde el ciudadano podía acudir a los tribunales de derecho y a los de equidad. Una época en que las leyes aprobadas duraban décadas, e incluso centurias. Una época en que los abogados portaban toga negra y peluca corta, mientras que los jueces se adornaban con toga rojinegra y peluca larga rizada. Una época, en fin, donde la abogacía, al igual que el comercio, era considerada una profesión no sólo digna, sino lucrativa, y quienes las desempeñaban eran considerados la élite intelectual de la ciudad.

Lo anterior no es una fabulación, sino una simple descripción de Nueva York a mediados del siglo XVIII. La colonia, antiguamente denominada Nueva Amsterdam y que mutó ulteriormente su nombre a Nueva York tras la conquista británica (en homenaje al hermano del rey Carlos II, por entonces duque de York, y que ascendería al trono en 1685 con el nombre de Jacobo II) era una de las ciudades más densamente pobladas de la costa este norteamericana, pese a no llegar ni tan siquiera a los veinte mil habitantes. Pues bien, según consta documentalmente, tan sólo treinta y seis personas se encargaban de la abogacía en el territorio. Pero no es ya que el colectivo tuviese garantizado un elevado nivel de ingresos debido a lo reducido de su número, sino que tenía en sus manos la posibilidad de congelar el acceso de nuevos miembros a la profesión simplemente negándose a acoger pasantes en sus bufetes. Y es que, por aquel entonces, no existían facultades de derecho, sino que los futuros letrados se adentraban en el mundo de los tecnicismos jurídicos a través de una pasantía en un despacho de abogados, en el que debía permanecer como mínimo cinco años antes de poder emanciparse y pasar a ser un nuevo y flamante miembro de lo que antaño y hogaño se conoce en terminología anglosajona como “the bar”. La vida del law clerk a mediados del siglo XVIII era dura, pues no sólo era un aprendiz de letrado y como tal efectuar tareas que ayudasen a consolidar en su intelecto un sólido poso de sapiencia jurídica (consulta a los libros existentes, búsqueda de jurisprudencia, que por entonces no era tan accesible como lo es hoy) sino que en numerosas ocasiones debía efectuar la no tan envidiable tarea de amanuense. La abogacía neoyorkina adoptó en octubre de 1756 un acuerdo según el cual durante los próximos quince años, los abogados ejercientes en el territorio no acogerían en sus despachos a ningún nuevo pasante. Pese a todo, ese acuerdo se dejó sin efecto el 5 de enero de 1764, y apenas un año más tarde el Tribunal Supremo de Nueva York acordó reducir el periodo de pasantía de cinco a tres años. Se podrá objetar que el sistema era defectuoso, pero lo cierto es que funcionaba a la perfección, y no olvidemos que todo un nutrido grupo de excelentes abogados (desde John Jay a John Marshall, pasando por Alexander Hamilton, Edmund Randolph o Aaron Burr) se formaron en tales condiciones.

Es evidente que tal situación no podría sostenerse hoy en día, y ello por varias razones:

1.- En primer lugar, por motivos geodemográficos. Es evidente que el Nueva York de mediados del siglo XVIII en nada se parece al de la segunda década del siglo XXI, ni en extensión ni en población. Es evidente que el territorio de la antigua colonia y el del actual empire state no han variado mucho, pero sí que la extensión de la ciudad desborda y con creces el reducidísimo marco territorial que ostentaba en el siglo de las luces, cuando la ciudad aún se encontraba protegida por cercas y murallas. No digamos ya la auténtica explosión demográfica, puesto que los apenas dos decenas de habitantes que tenía la urbe en 1760 se multiplicaron hasta llegar a los doscientos mil en la primera década del siglo XIX, teniendo en cuenta que en la primera década del siglo XIX y en el año 2016 alcanza los ocho millones y medio.

2.- En segundo lugar, por motivos culturales y legales. El mundo de hoy es infinitamente más complejo en todos los aspectos. A ello debe añadirse que la legislación es muy diferente en la actualidad. Aquella legislación estable, consolidada, que aún se consideraba inspirada por la divinidad o por la razón, que gozaba de reconocimiento y estabilidad, muy simple en cuanto al sistema de fuentes, ha dado lugar a una pluralidad de fuentes y a un sistema donde las leyes se caracterizan por su volatilidad y por su fugacísima vigencia. De igual manera, la vieja distinción entre tribunales de derecho y de equidad se ha visto superada, de manera que esta última prácticamente ha desaparecido del mapa.

3.- Ante lo anterior, es necesaria una sólida formación que permita al jurista el orientarse en el sistema legal a través de una serie de principios mínimos o básicos que, lógicamente, no pueden aprenderse en los despachos. Hoy en día, tan peligroso es la práctica sin teoría como la teoría sin práctica. De ahí que las enseñanzas universitarias únicamente sean válidas para asentar sólidamente en el intelecto del futuro licenciado los cimientos del futuro edificio intelectual. De esa base, o auténtica viga maestra, depende el futuro del jurista. De la labor conjunta de la Universidad y el estudiante depende que los cimientos sean sólidos y puedan resistir cualquier terremoto o, por el contrario, que se asienten sobre una marisma y por tanto sean derribados a la mínima sacudida. Pero, como hemos indicado, por muy sólidos y firmes que sean esos cimientos no dejan de ser eso, unos simples y mínimos cimientos, y no puede pretenderse que los mismos sean el edificio completo, sino el simple esqueleto.

4.- Una vez asentada la base, procede erigir la construcción, y ello es lo que se consigue con la práctica. Este ha sido, es, y quizá siga siendo el principal defecto del sistema español, a diferencia del anglosajón. En los países del common law hoy en día a ninguna persona con un mínimo de raciocinio se le pasa por la cabeza sostener que ha de prescindirse de la formación universitaria; pero la diferencia principal radica en que ésta no es el final, sino, como hemos indicado, únicamente el principio, y que tanto o más importante que las ideas lo constituye la práctica cotidiana que es donde, al fin y al cabo, se va a curtir diariamente el abogado. Nuestro país siempre ha valorado infinitamente más el conocimiento teórico que la práctica, y la tradicional querencia por el papeleo, la burocracia, el conocimiento superfluo y prescindible sobre la práctica cotidiana y el ejercicio práctico ha lastrado y sigue lastrando en buena medida el sistema.

No obstante, existe una línea de continuidad en el tiempo. Si en 1790 el chief justice se llamaba John, en 2016 un homólogo ocupa el mismo cargo. Si John Jay había nacido en el estado de Nueva York, John Roberts vino al mundo también en el empire state. Si Jay estuvo cuatro años como law clerk en el despacho del abogado Benjamin Kissam, John Roberts ejerció las mismas funciones durante dos años, el primero para Henry Friendly (juez del Tribunal de Apelaciones del Segundo Circuito) y el segundo para William Rehnquist (por entonces juez del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, del que aún no había llegado a ser chief justice). Si Jay tuvo una lucrativa carrera profesional como abogado durante seis años, Roberts también ejerció en el sector privado como abogado en el bufete Hogan & Hanson. Jay orilló la abogacía para dedicarse a la política como delegado de Nueva York al Congreso Continental en 1774, y Roberts dejó igualmente la abogacía para entrar en la oficina del Solicitor General. Claro que John Jay dimitió de su cargo en 1795 al ser elegido gobernador de su estado natal, y como ha indicado en alguna ocasión su lejano sucesor en el cargo, hoy en día nadie en su sano juicio haría algo así, aunque fuera comprensible la decisión de Jay si tenemos en cuenta tanto sus circunstancias personales y familiares como las penosas obligaciones del cargo, que en la década final del siglo XVIII y hasta el año 1891 obligaba a los jueces del Tribunal Supremo a desplazarse por todo el territorio para ejercer como jueces de apelación.

WHOLE WOMAN´S HEALTH v. HELLERSTEDT. DE NUEVO SOBRE LAS RESTRICCIONES LEGISLATIVAS A LA PRÁCTICA DE ABORTOS.

Pro-choice activists block the road as US Capitol Police escort the March For Life's front of the US Supreme Court (rear) in Washington, DC, on January 22, 2015. Tens of thousands of Americans who oppose abortion are in Washington for the annual March for Life, marking the 42nd anniversary of the Supreme Court's Roe v. Wade decision. AFP PHOTO/JIM WATSON (Photo credit should read JIM WATSON/AFP/Getty Images)

El pasado lunes día 27 de junio de 2016, último día hábil del año judicial, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos hizo pública su sentencia Whole woman´s Health et al. v. Hellerstedt Commissioner, Texas Department of State Health Services et. al., el caso que algunas organizaciones pro-choice han calificado ya como el Roe v. Wade del siglo XXI. En dicha sentencia, de la que fue ponente el juez Stephen Breyer y que contó con el apoyo de otros cuatro de sus colegas (Anthony Kennedy, Ruth Bader Gisburn, Sonia Sotomayor y Elena Kagan) se anula una legislación del estado de Texas que imponía determinadas restricciones legales a las clínicas que practicaban interrupciones del embarazo. No obstante, en una de las entradas imprescindible Supreme Court of the United States Blog donde se glosa esta importante resolución judicial, es significativo no sólo que dicha afirmación se transforme en un interrogante (Is Hellerstdet this Generation´s Roe?) sino que se cuestione abiertamente si el beneficiario real de la sentencia son las mujeres o las clínicas abortistas: “There is no question that the Supreme Court’s decision yesterday in Whole Woman’s Health v. Hellerstedt is a win for abortion clinics and their doctors. Whether the decision is a victory for women and for liberty, we ought not be so sure.” (No hay duda que la sentencia del Tribunal Supremo resolviendo el caso Whole Woman´s Health v. Hellerstdet, hecha pública ayer, es una victoria de las clínicas abortistas y sus médicos. No es tan seguro que la misma sea una victoria para las mujeres).

En efecto, desde la célebre sentencia Roe v. Wade, quedó bien claro que era contrario al texto constitucional tipificar con carácter general la interrupción voluntaria del embarazo como un delito, amparándose para ello en el derecho a la intimidad (privacy) de la mujer. No obstante, dicha resolución judicial se estableció un fraccionamiento del proceso de gestación por etapas, en la cual si en el primer trimestre la libertad de la mujer es absoluta, en el último de los trimestres la legislación estatal sí puede imponer restricciones a la práctica de abortos. La polémica resolución no contribuyó a aplacar el encendido debate que existe en la sociedad americana entre partidarios y detractores del aborto, de tal manera que unos y otros intentan que sus posturas lleguen al Tribunal Supremo. Porque los legisladores estatales aprendieron la lección y, en lugar de atacar frontalmente la cuestión, decidieron actuar muy sibilinamente aceptando como legal la interrupción voluntaria del embarazo, pero imponiendo a nivel legislativo determinadas restricciones para que los abortos pudiesen efectuarse de forma legal. Con dicho estado de cosas, en 1992 llega a la máxima instancia jurisdiccional en caso Planed Parenthood v. Casey, donde se planteaba abiertamente si la doctrina jurisprudencial del caso Roe debía ser revocada. En aquel entonces el Tribunal Supremo contaba con una abrumadora presencia de jueces nombrados por presidentes republicanos, y en un principio el borrador de sentencia elaborado por William H. Rehnquist, sin declarar formalmente superada la doctrina Roe, en la práctica la dejaba sin efecto. No obstante, una maniobra de última hora de los jueces David Souter (el muñidor último de la trama), Sandra Day O´Connor y Anthony Kennedy lograron inclinar la balanza y confirmar de forma expresa la doctrina Roe, de tal manera que, a partir de entonces, a la hora de abordar el análisis de las restricciones legales impuestas a la práctica de abortos, el elemento clave para determinar si los mismos son o no ajustados al texto constitucional radica en verificar si los mismos constituyen una “undue burden” (restricción injustificada), precisando que estamos ante dicha circunstancia cuando el propósito de la restricción sea “establecer un obstáculo esencial a que la mujer pueda practicar un aborto previamente a que el feto adquiera viabilidad”. Esto es, pues, el elemento clave a aplicar en este tipo de casos.

La sentencia hecha pública ayer por el Tribunal Supremo sigue el criterio anteriormente expuesto. La sentencia ha de afrontar la constitucionalidad de una legislación del estado de Texas (curiosamente, el mismo estado al que afectaba el caso Roe), denominada House Bill 2, que imponía dos restricciones básicas a las clínicas que practicasen los abortos. El primero, es el requisito denominado “admiting privilege”: el médico que practique el aborto, en la fecha en que éste se efectúe ha de ser médico ejerciente en un hospital sito a no más de treinta millas de la localidad donde se practique dicho aborto. El segundo, es el requisito que afecta a los medios o recursos materiales de la clínica abortista: los estándar mínimos para que el centro pueda practicar el aborto han de ser equivalentes a los mínimos adoptados para los centros ambulatorios quirúrgicos por el Código de Salud y Seguridad de Texas. El desarrollo del caso (que abarca dos procesos, uno de los cuales no llega al Tribunal Supremo sino que se detiene en el Tribunal de Apelaciones del Quinto Circuito, mientras que el segundo caso es el que finalmente sí llega al Tribunal Supremo) hace que el Alto Tribunal efectúe unas interesantes reflexiones sobre el concepto de res iudicata, latinismo con el que en el ámbito norteamericano se identifica a la cosa juzgada (curioso que mientras en nuestro país se eliminan las expresiones en latín pero se mantenga el plúmbeo, ampuloso y no pocas ocasiones oscuro lenguaje en las sentencias -salpimentado en determinados casos con un preocupante olvido de las más elementales reglas de la sintaxis- en Estados Unidos las resoluciones judiciales mantengan las citas cultas, cuando sus sentencias suelen ser auténticos ejemplos de cómo aunar rigor jurídico, sencillez explicativa y estilo depurado). Tras exponer cuidadosamente los antecedentes fácticos del caso, la resolución aborda en párrafos distintos (divididos a su vez en subapartados) las motivaciones referidas a la cosa juzgada y al fondo del asunto. Y a la hora de abordar la constitucionalidad de la regulación material, parte de la premisa mayor, es decir, de la doctrina vigente tras el caso Planned Parenthood v. Casey anteriormente expuesta: “unnecesary health regulations that have the purpose of effect of presenting a substantial obstacle to a woman seeking an abortion impose an undue burden on the right” (Constituyen una restricción injustificada del derecho las normativas sanitarias que impongan restricciones innecesarias con el propósito o efecto de suponer un obstáculo sustancial a la mujer que desee practicar un aborto). En lo que respecta a la primera de las restricciones, el Tribunal es de una demoledora crudeza: “No hemos encontrado en el expediente prueba alguna que acredite que respecto a la situación anterior (donde únicamente se exigía al médico que practicase el aborto la asociación con un médico que trabajase en un hospital) que la nueva ley profundice el interés del estado de Texas en incrementar la protección de la salud de las mujeres”, e incluso va más allá, pues “al ser directamente preguntado en la vista oral si Texas tenía conocimiento de algún caso donde la nueva exigencia facilitase a la mujer un mejor tratamiento, Texas admitió que no existía en el expediente prueba alguna sobre el particular.” Si a ello se une que las pruebas llevan claramente a la conclusión de que el requisito impuesto constituye un “obstáculo sustancial en la decisión de la mujer de practicar el aborto”, la decisión última del Tribunal Supremo lleva a anular dicho requisito por ser contrario a la Constitución. En cuanto al segundo de los requisitos (el de la equipación material que ha de tener la clínica) el Tribunal incide en lo mismo: “queda claro en los autos que el requisito no supone ningún beneficio cuando surgen complicaciones en un aborto inducido a través de la medicación.” El órgano judicial aplica un riguroso escrutinio y análisis estadístico con datos empíricos que permiten  acreditar que el nuevo requisito no añade ninguna protección adicional a la salud de la mujer, por lo que el mismo ha de reputarse igualmente como un evidente intento de imponer restricciones indebidas a la práctica de abortos.

En definitiva, nos encontramos ante un tema recurrente en la jurisprudencia norteamericana, que mucho nos tememos no ha terminado ni mucho menos.

UNITED STATES v TEXAS: NUEVE PALABRAS QUE CONFIRMAN LA NULIDAD DE UNA ACTUACIÓN PRESIDENCIAL.

Obama

Ayer día 23 de junio de 2016 el Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha confirmado el varapalo judicial a la lamentable (desde el punto de vista jurídico) actuación del Presidente Barack Obama, y lo ha hecho con tan sólo nueve palabras. En efecto, si el lector curioso decide consultar el texto de la sentencia United States et al. v. Texas et. al., comprobará que la misma se limita a una simple frase: “The judgement is affirmed by an equally divided Court” (Se confirma la sentencia por existir empate entre los magistrados). Lo bueno, si breve, dos veces bueno. Lo que ha ocurrido en realidad es que actualmente, tras el súbito fallecimiento del juez Antonin Scalia el pasado mes de febrero, el Tribunal Supremo ha quedado reducido a ocho miembros sin que hasta el momento se haya cubierto la vacante. Y existe en el ordenamiento jurídico estadounidense un principio consolidado según el cual, en el supuesto de empate a votos entre jueces del Tribunal Supremo, se confirma sin más la resolución impugnada. Quiere ello decir que el Tribunal Supremo, en puridad, no es el responsable último del bofetón legal sufrido por el Presidente, pues tal cachete se lo da en los carrillos al mandatario estadounidense la mucho más extensa sentencia State of Texas et al. v. United States et al. que el pasado 9 de noviembre de 2015 dictó el Tribunal de Apelaciones del Quinto Circuito Judicial. Aunque, ya puestos a ser puristas, en realidad la responsabilidad última corresponde al juzgado federal de distrito que conoció el asunto en primera instancia, cuya sentencia de 16 de febrero de 2015 el Tribunal de Apelaciones confirma en todos sus extremos. Esta primera resolución del juzgado federal fue debidamente glosada en este blog, en un análisis que el lector puede encontrar aquí.

Resumiendo a sus líneas maestras el fondo del asunto, nos encontramos ante un pleito típicamente administrativo. La friolera de veintiséis estados impugnan un acto administrativo del Departamento de Seguridad Interior (Department of Homeland Security) elaborado en noviembre de 2014 y en base al cual se amplían generosamente los criterios en base a los cuales las personas que residen ilegalmente en los Estados Unidos pueden obtener un permiso de residencia. Esta actuación no suponía más que el cumplimiento de la expresa amenaza que Barack Obama efectuó al Congreso de los Estados Unidos, al que había manifestado expresamente que de no aprobar las medidas legislativas tendentes a lograr los objetivos que se había marcado el mandatario norteamericano, éste utilizaría las potestades que a la Presidencia otorga la Constitución para adoptar unilateralmente ese paquete de medidas desde el Poder ejecutivo. La impugnación se fundamentaba en tres motivos jurídicos, que la Sentencia del Tribunal de Apelaciones del Quinto Circuito didácticamente resume en un único párrafo: “The states sued to prevent DAPA´s implementation on three grounds. First, they asserted that DAPA [Deferred Action for Parents of Americans and Lawful Permanent Residents] violated the procedural requirements of the APA [Administrative Procedure Act] as a substantive rule that did not undergo the requisite notice and comment rulemaking. Second, the states claimed that DHS [Department of Homeland Security] lacked the authority to implement the programe even if it followed the correct rulemaking process, such that DAPA was substantively unlawful under the APA. Third, the states urged that DAPA was an abrogation of the President´s constitutional duty to take care that the Laws will be faithfully executed.” (Los estados impugnan la ejecutividad del DAPA [Suspensión de actuaciones relativas a padres de americanos y residentes legales permanentes] en base a tres motivos. En primer lugar, sostienen que incumple los requisitos procedimentales de la APA [Ley de Procedimiento Administrativo], pues dicha actuación administrativa omitió los requisitos de información pública exigidos. Segundo, los estados argumentan que el DHS [Departamento de Seguridad Interior) carece de la potestad para ejecutar el programa incluso aunque hubiera cumplimentado los requisitos procedimentales, dado que el DAPA es materialmente ilegal según la APA. Tercero, argumentan que con la DAPA el Presidente vulnera su deber constitucional de asegurar que las leyes son correctamente ejecutadas). Con ser la argumentación jurídicamente muy fundamentada, lo realmente grave era la tercera de las imputaciones, dado que mientras los dos primeros argumentos eran de estricta legalidad, el tercero era un auténtico dardo envenenado contra el Presidente, pues se le acusaba de efectuar actuaciones que vulneraban no preceptos legales, sino el propio texto constitucional. El juzgado federal estima la solicitud al avalar que la actuación administrativa vulneraba los preceptos de la Ley de Procedimiento Administrativo al omitir el trámite de información pública, no entrando a pronunciarse sobre los otros dos motivos. Los Estados Unidos impugnan dicha resolución argumentando que en el caso concreto no era necesaria esa información pública, pero el Tribunal de Apelaciones rechaza esa tesis y confirma expresamente la sentencia de instancia.

Aunque existen conceptos que, aun tamizados por la diferencia radical de los ordenamientos, pueden sonar familiares (Ley de Procedimiento Administrativo, potestad reglamentaria, información pública), existen dos circunstancias que merece la pena llamar la atención:

1.- En primer lugar, la circunstancia de que una actuación nada menos que del Departamento de Seguridad Interior (es decir, el equivalente al Ministerio del Interior español) es enjuiciada por un juzgado federal. El Estado de Derecho no se resiente porque los juzgados sitos en la base de la pirámide judicial tengan competencia universal para conocer impugnaciones de actos ministeriales e, incluso, presidenciales.

2.- En segundo lugar, la celeridad con la que la impugnación se ha resuelto. Retengan las fechas: noviembre de 2014 (acto administrativo impugnado), febrero de 2015 (fallo del asunto en primera instancia por el juzgado federal), noviembre de 2015 (sentencia del recurso de apelación) y junio de 2015 (resolución final del Tribunal Supremo). Quiere ello decir que en un año y siete meses desde que se publica el acto administrativo impugnado el mismo ha sido resuelto en tres instancias procesales (que incluyen en los tres casos la fase escrita, la vista oral y, en el caso de los órganos colegiados, la votación y fallo). Reto a cualquier jurista español a que encuentre un solo caso en el no ya tres, sino tan solo dos instancias judiciales tramiten un asunto con tamaña celeridad.

Dado el lamentable y preocupante nivel de desinformación con que la prensa española aborda todo cuanto se refiere a asuntos que afectan a Barack Obama, conviene tener en cuenta varias cuestiones que han sido cuidadosamente silenciadas por la prensa española:

1.- Obama tenía plena consciencia de que su actuación, cuando menos, bordeaba peligrosamente el texto constitucional. Las competencias presidenciales son de ejecución, y no de legislación. Cuando amenazó literalmente al Congreso con actuar unilateralmente si éste no lo hacía aprobando leyes en la orientación pretendida por la Casa Blanca, no sólo cometió una ligereza y una falta de tacto que le granjeó la abierta oposición de muchos, sino que suscitó en su contra voces que apuntaron a que su actuación sería inconstitucional.

2.- La impugnación judicial la efectúan veintiséis estados, es decir, más de la mitad de los que integran la Unión. Es un dato muy significativo a tener en cuenta.

3.- Tanto en primera como en segunda instancia Barack Obama sufrió una expresa autorización con su actuar. Y era más que previsible que esa situación se confirmara en el Tribunal Supremo, aunque por muy reducido margen. El fallecimiento de Antonin Scalia y la no cobertura de la vacante lo único que ha propiciado es que el Tribunal Supremo no pudiera abordar el fondo del asunto y se limitase a ratificar la sentencia impugnada.

Conviene decir, en estricta Justicia, que en esta ocasión tanto el Senado como Barack Obama se han comportado de manera lamentable en lo que respecta a la cobertura de la vacante de Antonin Scalia. Era evidente que el mandatario afroamericano vio el cielo abierto con la posibilidad de reorientar en su favor la situación, y de forma inmediata propuso a Merrick Garland para cubrir el asiento vacío que existía en el Tribunal Supremo. Pero se encontró con la lamentable actuación del Senado, que ha decidido boicotear el nombramiento, pero no rechazándolo (algo que, aun siendo susceptible de críticas, podría ser comprensible) sino efectuando lo que en terminología política norteamericana se denomina filibustering, es decir, limitarse a imposibilitar la tramitación del asunto al no fijar fecha para iniciar el procedimiento correspondiente.