LA “INFLUENCIA RUSA” EN LA ELECCIÓN DE TRUMP: VERDADES Y MENTIRAS A RAÍZ DEL ESCRITO DE ACUSACIÓN DEL FISCAL ESPECIAL.

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En los últimos doce meses los medios de comunicación estadounidenses han dedicado notable tiempo y esfuerzo tratando de cuestionar la legitimidad de Donald Trump alegando que su llegada a la Casa Blanca se debió a la injerencia rusa en las elecciones presidenciales, e incluso algunos han ido más allá intentando vincular al propio Trump con la campaña, es decir, transformándolo de mero sujeto pasivo de la acción a nada menos que sujeto activo de la misma. En nuestro país, obvio es decirlo, el asunto ha sido tratado con la “profesionalidad” y el “rigor” característico: dosificación calculada de las noticias, de tal manera que únicamente se ofreciese una visión claramente desfavorable a Trump, magnificando hechos contrarios y silenciando o minusvalorando otros antecedentes fácticos que eran o pudieran serle favorables. Así, por ejemplo, como ya hemos tenido ocasión de indicar anteriormente, los noticiarios de nuestro país anunciaron a bombo y platillo que en el libro de reciente aparición, Fire and fury, contenía una acusación expresa contra el hijo del actual presidente, pero silenciaron que la fuente principal del libro, el antiguo asesor de Trump, no sólo se desmarcó, sino que desautorizó de forma expresa las acusaciones vertidas contra Trump jr., a quien definió como “both a patriot and a good man.”

Pues bien, hace un par de días, el 16 de febrero de 2018, Robert S. Mueller III, el special counsel designado por el Departamento de Justicia, redactaba el indictment (escrito de acusación) relativo a las investigaciones sobre la trama rusa, que el lector interesado puede consultar aquí. No nos encontramos ya ante meras especulaciones, rumores, afirmaciones en los medios más o menos interesados, sino ante un documento jurídico stricto sensu. Conviene indicar que, en el momento de comunicar formalmente dicha circunstancia, Rod Rosenstein incidió en que “en esta acusación particular”, no existe prueba alguna que evidencie que las acciones rusas incidieron en el resultado electoral o que ningún americano participase, conscientemente, en las acciones denunciadas.

Pero vayamos a lo estrictamente jurídico para, ulteriormente, efectuar una serie de reflexiones sobre el particular.

Primero.- Análisis del escrito de acusación.

El escrito de acusación se extiende a lo largo de treinta y siete páginas. El mismo tiene una estructura muy peculiar: una breve introducción de los hechos (tarea que ocupa un par de páginas), para a continuación entrar de lleno en las tres acusaciones, identificando a las personas imputadas y a los hechos que los hechos concretos y las personas imputadas (tanto físicas como jurídicas). De una lectura del documento, llaman la atención varias circunstancias, que sin duda alguna a un español guiado exclusivamente por las informaciones de los medios de comunicación de su país no sólo le sorprenderían, sino que le servirían para poner cuando menos en reserva la conclusión semi-oficial de los media. Tales circunstancias, son las siguientes:

1.1.- Los hechos que se imputan a los denunciados son los siguientes: “Desde más o menos el año 2014 hasta la actualidad, los acusados voluntaria e intencionalmente conspiraron conjuntamente (y con personas conocidas o desconocidas para el Gran Jurado) para deteriorar, obstaculizar y derrotar las funciones legales del gobierno a través del fraude y el engaño, con el propósito de interferir con los procedimientos políticos y electorales de los Estados Unidos, incluyendo las elecciones presidenciales del año 2016.” (páginas 2-3 del acta de acusación).

1.2.- La tarea de los denunciados en lo relativo a las elecciones presidenciales del año 2016 fueron las siguientes: “utilizaron las personalidades ficticias creadas on line para interferir en las elecciones presidenciales de 2016. Se enzarzaron en operaciones que primordialmente pretendían comunicar información denigratoria sobre Hillary Clinton, denigrar a otros candidatos como Ted Cruz y Marco Rubio, y apoyar a Bernie Sanders y al entonces candidato Donald Trump” (página 17 del escrito de acusación).

1.3.- Una vez celebradas las elecciones presidenciales del año 2016, el comportamiento de los acusados fue ciertamente peculiar. “Tras la elección de Donald Trump en Noviembre de 2016, los acusados y sus cómplices utilizaron personalidades falsas para organizar y coordinar campañas políticas en apoyo del presidente electo Trump, mientras simultáneamente utilizaban otras identidades falsas para organizar y coordinar campañas políticas impugnando los resultados de las elecciones presidenciales de 2016.”

1.4.- Los cargos o delitos que se imputan a los acusados son tres:

1.4.1.- Primer cargo: Conspiración para cometer fraude en los Estados Unidos.

Este es sin duda el cargo principal, como lo prueba el que se sitúe en primer lugar y el que se encuentra más exhaustivamente desarrollado, puesto que se extiende desde la cuarta a la trigésima página del escrito, es decir, casi dos tercios del mismo.

Ha de tenerse en cuenta que las elecciones federales se rigen fundamentalmente por dos normas legales. La primera, la Act to promote fair practices in the conduct of election campaigns for Federal political offices, and for other purposes (denominación abreviada, Federal Election Campaing Act), aprobada el 7 de febrero de 1972 y que entró en vigor dos meses más tarde, el día 7 de abril. Dicha norma atribuye las competencias de gestión de los procesos electorales a una agencia, la Federal Election Commission (FEC); dicha norma prohíbe a los extranjeros efectuar aportaciones económicas con destino a sufragar todo o parte de una campaña electoral, estableciendo además que quienes sí lo hagan deban comunicar dichas aportaciones a la FEC. La segunda norma es la Act to require the registration of certain persons employed by agencies to disseminate propaganda in the United States and for other purposes (denominación abreviada, Foreign Principal Registration Act), texto legal aprobado el 6 de septiembre de 1938. Dicho texto, según el escrito de acusación, “regula las obligaciones de registro, informe y publicidad para los agentes de entidades públicas extranjeras (lo que incluye entidades no gubernamentales e individuos extranjeros) para que el gobierno y el pueblo de los Estados Unidos estén informados de la fuente de información y la indentidad de las personas que pretendan influir en la opinión pública, política y ley.”

En lo que respecta a este cargo, el escrito de acusación establece que “la conspiración ha tenido como objeto deteriorar, obstaculizar y derrotar el correcto ejercicio de funciones de los Estados Unidos por medios deshonestos en orden a permitir a los acusados interferir con los procesos electorales y políticos estadounidenses, incluyendo las elecciones presidenciales de 2016.”

1.4.2.- Segundo cargo: Conspiración para cometer fraude electrónico y bancario.

En este caso nos encontramos ante un delito común y su objeto con la política es tangencial o conexo. Según el escrito, “la conspiración tuvo como objeto la apertura de cuentas bancarias con nombre falso en entidades financieras estadounidense, y pagos digitales en orden a recibir y enviar dinero dentro y fuera de los Estados Unidos para apoyar las operaciones de la Organización en los Estados Unidos y para el autoenriquecimiento.”

1.4.3.- Tercer cargo: Robo agravado de identidad.

De nuevo nos encontramos ante un delito común, cual es el apropiarse de otras identidades para determinados propósitos.

Segundo.- Reflexiones sobre los hechos denunciados.

De todo lo anterior, podemos colegir varias cuestiones:

2.1.- La presunta campaña rusa no tenía por objeto la elección de Donald Trump, ni su fin único era el inclinar la balanza del resultado de las elecciones presidenciales del año 2016. No, su objetivo era mucho más amplio, puesto que el mismo consistía, básicamente, en minar desde dentro el sistema político estadounidense.

2.2.- La presunta campaña no tuvo como beneficiario único a Donald Trump, como tampoco la única perjudicada fue Hillary Clinton. Según explicita el escrito de acusación, la campaña ensalzó al senador Bernie Sanders, rival de Hillary Clinton para obtener la candidatura demócrata a las elecciones presidenciales y, por cierto, mucho mejor valorado que ella. De igual manera, se sembró la discordia en las filas republicanas, difundiendo información perjudicial para candidatos como Ted Cruz o Marco Rubio.

A la vista de lo anterior, y visto que (insistimos, según el escrito de acusación) Bernie Sanders fue beneficiario de la campaña rusa, habría que ver si los medios de comunicación imputan a éste el ser colaborador de la misma por el mero hecho de ser sujeto pasivo de información beneficiosa, de la misma forma que se ha hecho con Trump.

2.3.- En modo alguno puede considerarse ilícito intentar influir en el resultado de los comicios de un país, como no es ilícito que los medios de una nación siembren de información parcial a otra. Que de forma oficial, un país no se inmiscuya en los asuntos internos de otro es una antigua tradición que se basa en el respeto a la soberanía de los estados. Pero que de forma más sibilina, y a través de sus terminales mediáticas oficiales u oficiosas, se intente orientar la política de un país hasta aproximarla a la propia, tampoco es de extrañar. Un ejemplo: la presión mediática, tanto estadounidense como foránea, en las elecciones presidenciales de 2008 a favor de Barack Obama fue de una parcialidad y un descaro sin precedentes, sin que nadie se haya escandalizado.

De todas formas, como se ha reconocido de forma expresa al anunciar públicamente cuando se hizo público el escrito de acusación, no hay prueba alguna de que la campaña rusa haya influido o determinado el resultado de los comicios presidenciales de 2016.

2.4.- La difusión de noticias perjudiciales para un candidato no puede considerarse que sea un intento de influir en el resultado de las elecciones. Porque, por esa regla de tres, si publicar noticias perjudiciales para Hillary Clinton es tratar de orientar el resultado electoral, a contrario sensu la publicación de noticias no favorables para Trump sería, igualmente, un intento de inclinar la balanza de los comicios.

2.5.- En este caso, lo ilícito no consiste en la difusión de información perjudicial para Hillary Clinton (dado que eso se viene haciendo desde hace mucho, mucho tiempo, casi desde que era tan sólo la primera dama), ni tan siquiera el hecho de que fuentes rusas hicieran uso de datos perjudiciales para la candidata demócrata y la difundieran. No. Lo ilícito consiste en que lo efectuasen contraviniendo la normativa estadounidense en vigor. En otras palabras: lo ilícito no consiste en tratar de influir en las elecciones, sino en hacerlo mediando la comisión de ilícitos penales. Si los denunciados hubiesen cumplido con los requisitos de la normativa indicada en el apartado 1.4.1 del presente escrito, podrían haber vertido toda la información perjudicial sobre Hillary que les hubiera venido en gana sin que pudiera serles objetado.

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MCCOY v. LOUISIANA: ¿PUEDE UN ABOGADO RECONOCER LA CULPABILIDAD DE SU CLIENTE CUANDO ÉSTE LA NIEGA SI LAS PRUEBAS EN SU CONTRA SON ABRUMADORAS?

BOSTON LEGAL, Rene Auberjonois, Candice Bergen, William Shatner, 'From Wence We Came', (Season 1), 2

En el séptimo episodio de la segunda temporada de la divertidísima serie Boston legal, el inimitable y exitoso abogado Denny Crane era convocado a dependencias judiciales, a fin de que asumiese la defensa de un acusado puesto que, según el juez dada la naturaleza de los delitos que se le imputaban a aquél se precisaba de un abogado de prestigio y con experiencia. Al preguntar el letrado la naturaleza de los cargos, el juez le informó que la persona cuya defensa había de asumir se enfrentaba a la acusación de violar y asesinar a una niña de trece años. Tras echar un vistazo a “su” cliente y ver una provocadora sonrisa en un rostro que explicitaba la culpabilidad más indubitada, Denny Crane, asqueado, se vuelve hacia el juez y pronuncia su alegato: “La defensa se declara culpable y asume la condena y el castigo solicitado por el Ministerio Fiscal. Denny Crane.” El juez, obviamente, no permitió al abogado tal aserto por cuanto el acusado rehusaba declararse culpable, y ante la negativa del letrado, que alegaba la imposibilidad de asumir la defensa del violador y asesino de una niña, le espetó que “alguien tiene que hacerlo, y le ha tocado a usted porque lo digo yo”. Denny Crane, ante tal respuesta, contraataca diciendo: “Ello me lleva al segundo punto. Usted es un gilipollas, y no trabajo bien con gilipollas”, ante lo que el juez le espeta un “Buen intento, pero infructuoso. Tendrá que llevar este caso.”

Pues bien, lo que hace diez años se planteaba en el episodio de una comedia televisiva ambientada en el mundo jurídico, hace apenas un mes ha llegado al Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el caso McCoy v. Louisiana, puesto que la cuestión jurídica a resolver por el máximo órgano judicial de la federación se plantea en los siguientes términos: “si es inconstitucional para la defensa asumir la culpabilidad del acusado en contra del criterio expreso de dicho acusado.” Si uno echa un vistazo a los antecedentes fácticos del caso en cuestión verá que el acusado era un “angelito” acusado de un triple homicidio (el de sus suegros y el de su propio hijo, que se encontraba con ellos). El sujeto en cuestión fue detenido y acusado de un triple homicidio en primer grado, y dado que era un indigente el Indigent Defend Board, el organismo público encargado de prestar asistencia legal y defensa a quienes carezcan de recursos (en Estados Unidos afortunadamente ese servicio no lo prestan los colegios de abogados y quizá por ello, sin estar bien pagado a los ojos de un norteamericano las retribuciones son infinitamente mayores que las que percibe un abogado de oficio en nuestro país) le asignó un letrado que se encargase de su defensa. Más tarde, el presunto homicida solicita ante el juez que se le permita defenderse a sí mismo, tras alegar un “conflicto de intereses” con su abogado defensor, siéndole judicialmente estimada tal pretensión “hasta que encontrase otro abogado que asumiese su defensa.” Poco después, un abogado con el curioso nombre de Larry English comparece asumiendo la defensa del procesado, aunque honestamente reconoció que “aun cuando no estaba acreditado para llevar casos que pudiesen implicar pena de muerte, había formado un equipo con personas que sí gozaban de dicha acreditación.” Trasladada dicha información al defendido, éste no formuló objeción y aceptó que Larry English le defendiese.

El conflicto surge porque la estrategia del nuevo abogado pasaba no por negar los hechos (las evidencias y pruebas contra su cliente eran abrumadoras), sino por aceptar un veredicto de culpabilidad tratando de lograr una condena no por homicidio en primer grado, sino en segundo grado alegando alteraciones mentales, algo a lo que el acusado se negó, rehusando toda declaración explícita que supusiese un reconocimiento de los hechos; aclararemos para el lector que el homicidio en primer grado es el equivalente a nuestro delito de asesinato (es decir, el homicidio con premeditación), mientras que el de segundo grado es idéntico al delito español de homicidio stricto sensu. El acusado solicita del juzgado que se le permita prescindir del abogado y asumir su propia defensa, petición que se rechaza por extemporánea.

En conclusiones, el abogado del presunto homicida reconoce explícitamente la culpabilidad y tiende a orientar la defensa según su estrategia, pero sus intentos se saldan con un fracaso: el jurado no sólo condena al acusado como autor de homicidio en primer grado, sino que se pronuncia de forma unánime recomendando al juez la imposición de la pena capital. Impugnada la sentencia, el Tribunal Supremo del estado de Luisiana confirma íntegramente la condena, dado que estimaba correcto que un letrado no siga los criterios del cliente en relación a la culpabilidad siempre y cuando mantenga una estrategia procesal razonable. El asunto llega finalmente al Tribunal Supremo de los Estados Unidos, que admite a trámite el recurso y celebró la vista oral del caso el pasado día 17 de enero.

Aun cuando el asunto se encuentra pendiente de resolución, conviene tener en cuenta varias consideraciones, que trascienden al ordenamiento jurídico norteamericano y que son plenamente aplicables a este lado del Atlántico.

Primero.- El abogado es un asesor jurídico, no un mago ni Dios todopoderoso. Quiere ello decir que no puede crear hechos de la nada o suprimir los que efectivamente se han producido. Cuando un hecho relevante queda acreditado de forma clara, fehaciente y rotunda, el abogado no puede negarlo sistemáticamente, porque con ello no sólo perjudica su propia credibilidad, sino la de su cliente. En varias ocasiones, cuando algún cliente se empeña en negar la evidencia, siempre le digo lo mismo: “Soy abogado, no el Gran Houdini.”

Segundo.- La efectividad de un hecho y la interpretación que se dé al mismo son dos cuestiones distintas y no incompatibles entre sí. Pongamos dos ejemplo. Si un trabajador percibe unas retribuciones brutas anuales de 24.000 euros y se acredita de forma indubitada que en su declaración de la renta únicamente refleja 14.000, no puede negar que ha declarado la totalidad de sus ingresos; podrá decir que ha sido un error involuntario (al estar las teclas numéricas del 1 y el 2 una al lado de otra) y que, como mucho, es culpable de negligencia, no de una ocultación deliberada. Si un vehículo es multado por estacionamiento en doble fila y se acredita tal aspecto con una fotografía que muestra al vehículo en tal posición, no puede negarse el hecho (la doble fila), aunque sí la interpretación (puede argumentarse que no era un estacionamiento, sino una detención mínima).

Tercero.- Que un abogado siga el juego al cliente y se empeñe en negar la realidad, puede reportarle beneficios a corto plazo (la retribución de la minuta, siempre y cuando gane el caso –y no siempre- dado que si no sale a entera satisfacción del cliente la cosa se complicará), pero a la larga es contraproducente, porque mina su credibilidad ante el resto de la comunidad jurídica y, sobre todo, ante los jueces. Un abogado que goce de una credibilidad tendrá mucho más fácil la defensa que uno que tenga fama de trolero o mentiroso. En su imprescindible libro Making your case: the art of persuade judges, Antonin Scalia y Bryan A. Garner aconsejan a los letrados no perder nunca ese norte, esa estrella polar por la que todo abogado debe guiarse, y que es la credibilidad; porque una vez perdido el rumbo, es muy, muy difícil volver a encontrarlo y regresar al buen camino.

Por cerrar a la vez el círculo y la entrada, diremos que en el episodio en cuestión, Denny Crane logró evitar defender a tan incómodo cliente. Cuando éste le confesó, en el encuentro que mantenía a puerta cerrada, que tenía SIDA y que asesinar a la niña era el mejor favor que le podría haber hecho, Denny Crane abrió su maletín e hizo ademán de buscar papeles, pero lo que sacó fue un revólver con el que pegó un tiro en las rodillas al asesino confeso, y cuando los guardias de seguridad acudieron arma en mano ante el ruido del disparo, el ilustre abogado alzó las manos gritando: “Me atacó y tuve que defenderme. Temí por mi vida.”

 

 

LA EVOLUCIÓN DE LA JUDICATURA FEDERAL NORTEAMERICANA EN SUS DOCUMENTOS.

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Cualquier aficionado a la historia jurídica y al derecho constitucional y administrativo norteamericano tiene a su disposición y de forma gratuita un conjunto de documentos y fuentes que le permiten acceder a utilísima información de primera magnitud que, además, en muchas ocasiones pasa o bien desapercibida o bien minimizada en nuestro país.

En esta ocasión, es el Federal Judicial Center, uno de los organismos encargados de gestionar la administración de la judicatura federal estadounidense, la que acaba de culminar hace escasos días la utilísima recopilación documental en tres volúmenes titulada Debates on the Federal Judiciary: A Documentary History, a la que cualquier lector interesado puede acceder a través del siguiente enlace.

La verdad es que para el interesado en la historia constitucional estadounidense así como en la organización de la judicatura federal esta obra es una auténtica joya, y ello por varios motivos:

Primero.- No se trata de un ensayo debido a un historiador o a un jurista, que aun por mucho que se esmere en lograr la ansiada objetividad, no podrá menos que incluir en el análisis su propia visión sobre el tema. No. La presente obra es una recopilación documental (de ahí la apostilla de “documentary history”), que toma como punto de partida la regulación del poder judicial estadounidense en el denominado Virginia Plan (borrador elaborado por James Madison para que sirviese como punto de partida en los debates constituyentes que tuvieron lugar en Filadelfia durante el verano de 1787) y finaliza con un informe elaborado en agosto de 1993 para la National Commission on Judicial Discipline and Removal, es decir, la encargada de velar por que los jueces federales mantengan una conducta profesional intachable y castigar, incluso con la remoción del cargo, cualquier infracción a la normativa deontológica y profesional.

Segundo.- Es una obra relativamente breve. Si tenemos en cuenta que se abordan dos siglos de historia, condensar en apenas novecientas páginas distribuidas en tres tomos (277 el primero, 267 el segundo y 345 el tercero) la documentación más relevante acerca de las principales iniciativas, informes, proyectos, debates, leyes y sentencias acerca de la organización y planta judicial estadounidense, la labor de recogida y síntesis es digna de elogio.

Tercero.- Al optar por un criterio cronológico y no sistemático, permite al lector comprender mejor la evolución legislativa y judicial en la materia. Incluso si uno está familiarizado con la historia general de los Estados Unidos, o cuando menos con los aspectos más relevantes, le permite cruzar datos históricos y legislativos, lo que sin duda alguna facilitará una mejor lectura y comprensión pues todo documento jurídico (ya sea un proyecto normativo, una ley, un acto, una sentencia, un simple informe o un debate legislativo) está siempre indisolublemente ligado a unas coordenadas sociotemporales muy concretas, de las cuales no puede aislarse y que, por tanto, únicamente interpretándolo en el seno de la realidad de la que emana puede comprenderse en su integridad. Uno no puede comprender, por ejemplo, las airadas reacciones a la sentencia Chisholm v. Georgia (1793) sin no se sitúa en el larvado y a veces no tan soterrado enfrentamiento entre federalistas y antifederalistas en la década final del siglo XVIII. Tampoco puede comprender el borrador de carta que los seis jueces del Tribunal Supremo dirigieron al presidente Washington en 1790 quejándose de las penosas obligaciones impuestas por el riding circuit si no conoce las previsiones de la Judiciary Act de 1789, que convertía a los jueces del Tribunal Supremo en magistrados de circuito y les obligaba a efectuar continuos desplazamientos a lo largo del territorio (lo cual añadía a lo penoso del viaje la circunstancia que los gastos de desplazamiento, manutención, estancia y pernocte debían sufragarlo los jueces de su propio bolsillo). Uno no puede comprender el denominado Court Packing Plan de Franklin D. Roosevelt (frustrado intento de alterar la composición del Tribunal Supremo para modificar la mayoría y provocar un giro en la jurisprudencia del organismo) si no tiene en cuenta los pronunciamientos judiciales adversos a las principales reformas del New Deal.

Cuarto.- Por último, last but not least, el lector no ha de abonar cantidad alguna por dicha colección, dado que se pone a disposición de todos los interesados de forma gratuita.

En definitiva, nos encontramos ante un interesantísimo acervo documental que el Federal Judicial Center pone gratuitamente a disposición de todos los interesados en la evolución de la judicatura federal estadounidense. Una auténtica joya.

LAS “NATIONAL INJUNCTIONS” A DEBATE.

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En el ámbito académico estadounidense tiene lugar estos días un intenso debate acerca de la conveniencia o no de mantener la institución denominada national injunction. Diremos, para el jurista español no familiarizado con la jerga procesal del ordenamiento jurídico norteamericano, que con dicha expresión se designa la medida cautelar adoptada por un órgano judicial consistente en suspender la ejecución de la actividad impugnada, pero con la particularidad que dicha medida se extiende a todo el territorio nacional.

Pongamos dos ejemplos. Cuando el presidente Barack Obama decidió incumplir abiertamente la legislación sobre extranjería y detener la expulsión de extranjeros indocumentados, en diversos juzgados federales se impugnó dicha actuación, logrando en varios casos la injunction solicitada, lo que suponía que la actuación administrativa quedaba automáticamente en suspenso. De igual manera, y de nuevo en la esfera del derecho de extranjería, el presidente Donald Trump aprobó sus polémicas órdenes prohibiendo la entrada de nacionales de varios estados de oriente medio, de igual forma sufrió en sus carnes lo mismo que unos años atrás había tenido que soportar su antecesor.

Los argumentos que manejan los expertos para oponerse a dicha institución son varios:

1.- Con ello se está politizando la justicia, dado que se trata de asuntos con gran relevancia e incidencia en el mundo político. Esta objeción, a mi juicio, no se sostiene, y ello por una potísima razón: no estamos ante una cuestión política, sino estrictamente administrativa. El hecho de que en algunos casos lo polémico o trascendente de la materia origine que salte a los medios causando cierto revuelo en las redes, en los titulares de la prensa escrita o en la cabecera de las noticias televisadas no convierte necesariamente en político un asunto. Por esa regla de tres, podríamos convertir en política toda actuación administrativa. Cualquier sanción administrativa, denegación de licencia, apertura de procedimiento de comprobación e investigación puede saltar de la esfera administrativa a la política a simple golpe de agitación mediática, simplemente buscando alguna condición intrínseca en el ciudadano que tenga la condición de sujeto pasivo de la actuación administrativa.

2.- Se adopta por un órgano con jurisdicción limitada y se extiende a todo el territorio nacional. Esta crítica puede, en principio, tener cierta base y, evidentemente, al lector español sin duda alguna le parecerá extraño que un órgano unipersonal con jurisdicción territorial limitada pueda adoptar una medida cautelar que afecte a todo el territorio nacional. Es cierto, pero de nuevo nos encontramos con la particularidad del ordenamiento procesal estadounidense. El gobierno nacional puede ser demandado en cualquiera de los juzgados federales sitos en el territorio estadounidense, y cualquier actividad suya puede caer en uno de ellos. Por ejemplo, un residente en Los Ángeles a quien deba aplicarse una determinada actuación federal puede impugnar la misma en el juzgado de su domicilio, y si éste adopta la medida cautelar de suspensión, ésta no se limita necesariamente a las partes en conflicto. Por tanto, esta objeción sería relevante en nuestro país debido a nuestra planta judicial y a las competencias de nuestros órganos jurisdiccionales, pero no es tan extraña en la otra orilla del Atlántico, pero sí que nos lleva a la siguiente objeción.

3.- La medida es general, no limitada a las partes en conflicto. Supongamos que un ciudadano se encuentra legitimado para impugnar una normativa legal o una actuación administrativa que le afecta directamente. Pongamos por ejemplo, la Patient Protection and Affordable Care Act, es decir, el polémico “obamacare”. Supongamos que entre los motivos de su impugnación se encuentra el precepto que obliga al ciudadano a contratar un seguro con una cobertura mínima, y que solicita del juez que mientras no se resuelva el asunto, suspenda con carácter general la norma. El juez adopta la injunction y, en efecto, el gobierno estadounidense no puede llevar a cabo lo dispuesto en la norma. Nos encontramos ante una situación que sin duda alguna a los juristas españoles sonará extraña, pero que no es infrecuente en el ordenamiento norteamericano. Quizá porque en la otra orilla del Atlántico a los jueces no les tiembla el pulso a la hora de adoptar medidas cautelares y no se dejan engatusar por conceptos tan vagos y vacuos como “autotutela administrativa” (desconocida en el ordenamiento norteamericano) o “interés público” (tan manoseado y ensuciado por nuestros entes públicos que ya hiede, pese a que tal hedor al parecer aún no ha traspasado los muros de las sedes judiciales).

Con todo, lo relevante es que en ocasiones un juzgado federal adopta una injunction cuando en otro territorio otro juez, tras valorar los intereses en conflicto, no ha considerado oportuno hacerlo. Esa es la grandeza del sistema judicial americano, porque lo más probable es que en esos casos, en un tiempo record, el asunto acabe recorriendo todas las instancias (en realidad dos, juzgado federal y Tribunal de Apelaciones) hasta llegar al Tribunal Supremo, que acabará teniendo la última palabra sobre el particular.

4.- Se critica que tal situación propicia la “búsqueda artificial” de un juez propicio, puesto que es evidente que hay determinados jueces más propicios a adoptar las medidas y otros no. Estamos ante una cuestión que no es privativa ni de la injunction ni del sistema judicial estadounidense, sino de cualquier sistema. Cualquier abogado que se precie ha de conocer la doctrina del órgano jurisdiccional donde puede recaer un asunto, a fin de advertir a su cliente las posibilidades reales que tiene e incluso, de encontrarse ante un juez poco propicio, lo lógico y normal es que trate de buscar una alternativa si las normas atributivas de competencia se lo permitan.

Un ejemplo básico en nuestro país. Cualquier abogado con un mínimo conocimiento práctico relativo a asuntos de personal de las Administraciones públicas, sabe perfectamente que en la medida de lo posible debe evitarse el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Gijón, pues su titular es tan favorable a los intereses de los entes públicos, que incluso algunos funcionarios, motu proprio, han agudizado el ingenio hasta extremos verdaderamente hilarantes para evitar que un eventual asunto que, en principio, debiera recaer en dicha sede, pueda saltar la barrera de la norma competencial y trasladarse a otro juzgado menos leonino.

Parece ser que el Congreso y el Tribunal Supremo van a tomar cartas en el asunto, el primero a través de la legislación y el segundo mediante la interpretación jurisprudencial.

Veremos cómo resuelve el asunto, que mientras tanto es objeto de debate permanente en revistas especializadas, conferencias públicas e incluso en comités del Congreso.

NAM v DEPARTMENT OF DEFENSE: REPASO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ESTADOUNIDENSE A CUENTA DEL DOMINIO PÚBLICO HIDRÁULICO

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El día 22 de enero de 2018, mientras el gobierno federal se enfrentaba a su primer día cierre debido a la ausencia de acuerdo entre las cámaras legislativas para aprobar el compromiso de gasto, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos no sólo continuó funcionando con normalidad, sino que ese día hizo públicas tres resoluciones. Cuando decimos que “hizo públicas” lo decimos en el sentido literal, puesto que en este caso sí que se podría decir con total justicia y sin faltar a la verdad “leída y publicada la sentencia”, dado que dicha frase no constituye una siniestra cláusula de estilo como en las resoluciones españolas.

De las tres sentencias, quiero detenerme especialmente en la National Association of Manufacturers v. Department of Defense et al. No es que la misma sea, en cuanto al fondo, ciertamente interesante, puesto que se limita a aclarar cuál es el órgano jurisdiccional competente para conocer de determinadas pretensiones relativas al dominio público hidráulico (los juzgados de distrito o los Tribunales de Apelación). Pero una lectura permite al lector otear de forma clara, amena y comprensible los rudimentos del Derecho administrativo estadounidense. Veámoslo.

Primero.- El 18 de octubre de 1972 el Congreso de los Estados Unidos aprueba la Federal Water Pollution Control Act. El objetivo de dicho texto legal es mantener y restaurar la integridad de las aguas estadounidenses, si bien su alcance o ámbito de aplicación no se extiende a todas las aguas, puesto que no incluye las subterráneas.

Parece claro que un jurista español de forma inmediata asimilará este texto legal al Real Decreto Legislativo 1/2001 de 20 de julio, con la salvedad de que la norma española tiene un ámbito integrador, mientras que la regulación estadounidense referida al dominio público hidráulico se encuentra dispersa en varios textos legales.

El caso es que tenemos una coincidencia prácticamente absoluta en cuanto al primer estadio de la regulación: la intervención del órgano que tiene atribuida la potestad legislativa, quien lo hace a través de un texto con rango de Ley.

Segundo.- El órgano administrativo encargado de ejecutar las previsiones del texto legal indicado en el punto anterior es la Environmental Protection Agency. Dicho órgano administrativo fue creado en 1970 a instancias del presidente Richard Nixon, quien propuso al Congreso unificar todas las competencias medioambientales en una única agencia administrativa. Así pues, nos encontramos con que la Environmental Protection Agency es la encargada no sólo de efectuar una interpretación de las previsiones del texto legal que ha de llevar a efecto (aunque dicha revisión se encuentre sujeta a control judicial) y de resolver en vía administrativa las controversias que surjan derivadas de la materia que se le atribuye.

En el caso concreto enjuiciado, los problemas vienen por la extensión que ha de darse a un concepto jurídico indeterminado, en concreto “aguas de los Estados Unidos”, para verificar cuáles ha de entenderse que entran dentro del ámbito de aplicación de la ley y cuáles no. A estos efectos, la agencia administrativa aprobó en el año 2015 la denominada Water of the United States Rule, que intentaba clarificar la situación estableciendo qué tipo de aguas se encontraban comprendidas en el ámbito regulatorio de la Federal Water Polution Act.

Aquí, al jurista español ya le empiezan a rechinar varias cuestiones:

2.1 En primer lugar, en el propio ámbito organizativo. Cualquier jurista práctico conoce el principio de la “potestad autoorganizatoria” de las Administraciones públicas. En este caso, vemos que a nivel federal dicha potestad simple y llanamente no existe. El presidente de los Estados Unidos no puede crear, modificar ni suprimir la estructura administrativa, para lo cual tiene que remitir su propuesta a las dos cámaras legislativas y que éstas le den el visto bueno.

2.2 En segundo lugar, la extensión de las facultades del ente o agencia administrativa. Es cierto que en nuestro país existe la potestad reglamentaria que puede desarrollar un texto legal, e incluso en textos legales muy concretos se permite a las Administraciones efectuar una interpretación auténtica de textos legales. Por ejemplo, en el ámbito fiscal (donde el artículo 12.3 de la Ley 58/2003 atribuye la competencia para dictar disposiciones interpretativas o aclaratorias de las leyes y demás normas en materia tributaria) o en el ámbito electoral (donde la actuación de las Juntas Electorales se asemeja en cierta medida a la actuación de las agencias estadounidenses). Pero lo cierto es que las facultades tanto de regulación como de resolución de los órganos administrativos estadounidenses son mucho más amplias.

2.3 Aunque no venga recogido en la sentencia ni en el texto legal, existen dos circunstancias que alejan aún más la Administración federal estadounidense de la española:

2.3.1 Blindaje de los puestos directivos. En estos casos, la facultad de nombramiento de las cúpulas de los órganos administrativos suele estar blindada como medio de garantizar su independencia, de tal forma que una vez designados no pueden ser removidos salvo causa muy grave.

2.3.2 Inexistencia de autotutela declarativa y ejecutiva. En este punto, los órganos administrativos, incluidos los tributarios, carecen de las draconianas potestades que tienen los organismos públicos españoles. En este punto, no ya cualquier ciudadano, sino la judicatura en pleno y todos y cada uno de los funcionarios que desempeñan sus funciones en los organismos tributarios, deberían tener grabada a fuego la sentencia United States v. Clarke, hecha pública el 19 de junio de 2014, y sobre todo una frase decisiva en dicha sentencia (que, por cierto, fue adoptada por unanimidad): “Los órganos que tienen encomendadas las funciones de recaudación pueden abusar de las potestades que se les atribuye, de igual forma que se puede abusar de cualquier potestad. Consciente de tal posibilidad, el Congreso dispuso que para que el Internal Revenue Service lleve a efecto sus resoluciones precise de la aprobación judicial. Y hemos dicho una y otra vez que el requisito del procedimiento judicial no es ex parte, sino contradictorio.” Como ciudadano y como jurista, siento auténtica envidia al leer en una resolución judicial frases como esta.

Lo que nos lleva al último punto.

Tercero.- El control judicial de la actividad administrativa se contempla, con carácter general, en la Administrative Procedure Act. Pero dicho texto legal no deja de ser supletorio, y aplicable en defecto de ley específica. En este caso, la Federal Water Pollution Act establece una regulación concreta del control judicial para asuntos derivados del dominio público hidráulico. Pero, y aquí viene lo peliagudo, sus disposiciones en este aspecto se bifurcan, porque para el grueso de las actuaciones se atribuye la competencia a los juzgados federales de distrito, pero para un núcleo reducido de asuntos la norma opta por desviar la competencia a los Tribunales de Apelación, es decir, al segundo nivel jerárquico de la organización judicial estadounidense.

Aquí sí que la diferencia entre el sistema español y el norteamericano es brutal. El jurista español posee la seguridad de que las normas atributivas de competencia se contienen en un único texto legal, la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Bien es cierto que el artículo 10 no es precisamente un ejemplo de técnica legislativa y que su redacción parece una auténtica afrenta al lenguaje y un desafío a la lógica, pero no puede negarse la seguridad en cuanto a normas competenciales. Por el contrario, en los Estados Unidos no existe un texto general aplicable, sino uno supletorio (la Administrative Procedure Act) en defecto de normativa específica, por lo que el jurista debe estar muy atento a la existencia de regulaciones especiales que pueden ofrecer sorpresas.

En definitiva, dos sistemas con sus similitudes y sus diferencias, cada uno con sus grandezas y sus miserias. Pero en todo caso, ambos funcionan a la perfección. Lo cual demuestra que ciertos dogmas de fe administrativa (como la necesidad imperativa de la prerrogativa de autotutela y el correlativo control judicial ex post facto) no son ni mucho menos inatacables e indiscutibles, ni tampoco presupuestos necesarios para un correcto funcionamiento del sector público.

GOBERNADORES ESTATALES: POSICIÓN JURÍDICO-INSTITUCIONAL.

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Acabo de finalizar la lectura de un interesantísimo artículo titulado Gubernatorial Administration, que Miriam Seifter publicó recientemente en la Harvard Law Review. El trabajo, como una gran parte de los que se publican en dicha revista, es una sutil conjunción de historia, Derecho constitucional y administrativo, así como de ciencia política. Pero lo que me llamó la atención es que la autora centra el foco de atención no en la presidencia federal, sino en la de los distintos estados, es decir, en la posición jurídica de los gobernadores estatales. De hecho, el trabajo puede considerarse la cruz de la moneda, cuyo reverso lo constituye el trabajo Presidential Administration, elaborado por la hoy juez del Tribunal Supremo, Elena Kagan, y que vio la luz hace casi dos décadas.

El artículo, tras exponer en unos párrafos iniciales las líneas maestras del mismo, se adentra de lleno en la materia, ofreciendo un breve repaso histórico de la evolución jurídico-política de la posición jurídica de los gobernadores estatales, para a continuación referirse a las prerrogativas que ostentan en su condición de cúspide de los ejecutivos estatales, así como las facultades que ostentan, sobre todo en un aspecto fundamental como es el veto legislativo.

Conviene, a este respecto, tener en cuenta unas cuantas ideas básicas.

Primera.- La figura del gobernador estatal en nada se parece a sus homónimos de finales del siglo XVIII y comienzos del XIX, pues a medida que transcurría el tiempo la evolución tendía a robustecerla. En efecto, los founding fathers, a la vista de los nefastos ejemplos de los gobernadores de la Corona, redujeron al extremo las facultades de sus homónimos, a quienes redujeron sobremanera prerrogativas (privándole de veto y de las facultades de nombramiento de cargos) y mandato, haciéndoles depender en extremo del legislativo. Un turning point lo supuso la Constitución de Nueva York, aprobada el 20 de abril de 1777, que si bien no apoderaba al gobernador, trató de lograr un compromiso creando dos organismos ad hoc: el Consejo de Revisión (integrado por el Gobernador y los jueces del Tribunal Supremo estatal) encargado de revisar las leyes aprobadas por el legislativo, y el Consejo de Nombramientos (integrado por el Gobernador y cuatro Senadores) encargado de efectuar los nombramientos. La Constitución de Massachussets de 1780 fue un paso más.

En la época de la democracia Jacksoniana se incrementaron las facultades del gobernador, pero no se le convirtió ni mucho menos en la cabeza de la Administración estatal, dado que las principales autoridades y organismos gozaban de legitimación propia al ser cargos electos directamente por los ciudadanos.

A finales del siglo XIX y principios del siglo XX, en la denominada Progressive era o nacimiento y desarrollo del Administrative state, proliferaron entes, organismos y juntas de naturaleza ejecutiva sobre las cuales el gobernador no tenía facultades de control.

No fue hasta mediados del siglo XX cuando un movimiento de reforma vigorizó definitivamente la figura del gobernador estatal, convirtiéndolo no sólo en el principal cargo político del estado (condición ésta que poseía desde su misma creación), sino en el jefe de la Administración estatal.

Segunda.- Los Estados tienen una importancia decisiva no sólo por ser entes soberanos que, por tanto, tienen su propia organización institucional, aprueban sus propias leyes, ejecutan sus propios programas de actuación y administran justicia con sus propios órganos jurisdiccionales. Pero no sólo marcan y desarrollan sus propios objetivos, sino que en no poca medida son los encargados de ejecutar los programas y políticas federales. Es evidente que ningún Estado desafiará abiertamente a los órganos federales negándose a ejecutar o cumplir con sus obligaciones, pero es bien sabido que una orden puede cumplirse con más o menos gana, lo que en el ámbito administrativo se traduce en una mayor o menor celeridad.

Por tanto, es evidente que una acción estatal debidamente coordinada con la federal y orientada en una misma dirección es mucho más deseable que una Administración del estado opuesta o enfrentada políticamente con la federal. Y es en este punto donde la figura del Gobernador, como cabeza del Poder Ejecutivo y de la Administración estatal, cobra fuerza.

Tercera.- El autor se centra en las distintas facultades o prerrogativas que ostentan los Gobernadores de los Estados, y que en muchas ocasiones son de mayor intensidad que las que posee el propio Presidente de los Estados Unidos. Entre esas facultades, la autora incluye:

1.- La potestad de aprobar directivas con la finalidad de dirigir o guiar la acción de los entes u organismos públicos estatales. Instrumentos que sonarán familiares a oídos del jurista español, que de forma inmediata lo asimilará a las “instrucciones y órdenes de servicio” previstas en el artículo 6 de la Ley 40/2015 de 1 de octubre. Tal instrumento gubernativo, como bien se encarga de señalar Seifter, “afectan a la política nacional, pues en las más apremiantes cuestiones de política nacional del momento, los gobernadores apalancan su control sobre las agencias estatales para dificultar o ayudar los principales programas del gobierno federal.”

2.- La potestad de revisar los actos de las agencias estatales. Ha de tenerse en cuenta que la Administración estadounidense no es como la española, donde los principales cargos administrativos son nombrados a discreción por los jefes ejecutivos estatal o autonómicos. Las agencias estatales norteamericanas son creadas por ley, que establece el modo de provisión de puestos. Pero desde mediados del siglo XX se ha reforzado la potestad gubernativa de control sobre las resoluciones de las agencias, lo que utilizan sobre todo para cumplir con el programa político en base al cual han sido elegidos. De igual manera, se han ampliado las potestades del gobernador en cuanto a la posibilidad de reorganizar el aparato administrativo. En lenguaje jurídico-administrativo español, se le ha otorgado cierta potestad de autoorganización, algo de lo que no goza el mismísimo Presidente de los Estados Unidos, quien no puede crear, modificar o extinguir no ya agencias administrativas, sino los propios Departamentos ejecutivos, creados, modificados y suprimidos por ley.

3.- El veto parcial (line-item veto). Esta importantísima prerrogativa es la que permite al gobernador estatal oponer su veto a determinadas normas legales, pero con la particularidad que el mismo no se extiende a toda la ley, sino únicamente a parte de la misma. En el artículo se nos indica que esta institución constituye la “envidia” del Presidente de los Estados Unidos. Pues, en efecto, cuando a punto de finalizar el primer mandato de Bill Clinton el Congreso aprobó en marzo de 1996 la Line-Ítem Veto Act otorgando al Presidente de los Estados Unidos dicha facultad, dicho texto legal fue declarado inconstitucional por el Tribunal Supremo en su sentencia Clinton v. City of New York, hecha pública el 25 de junio de 1998

4.- Privatizaciones. Los gobernadores estatales tienen amplias facultades en lo que se refiere a la facultad de privatizar servicios públicos. No obstante, el artículo en cuestión no se adentra en el fondo ideológico de la privatización (es decir, si un servicio se encuentra mejor gestionado en manos públicas o privadas), sino en las consecuencias institucionales: “la privatización puede aumentar el poder ejecutivo. Transfiriendo funciones ejecutivas a manos privadas, y modelando el núcleo de la delegación, los gobernadores pueden ser capaces de lograr una agenda sustantiva con mayor flexibilidad y menos control público […] Privatizar funciones administrativas puede disminuir el control público, lo que puede reforzar la flexibilidad gubernamental.”

En definitiva, que el progresivo robustecimiento de la máxima institución ejecutiva estatal sin duda alguna hubiera sorprendido a los primeros gobernadores, como Edmund Randolph o William Livingston. Y esa vigorización de las potestades administrativas ha reforzado dicho cargo, que a su evidente naturaleza política (que mantiene desde su nacimiento allá en el último cuarto del siglo XVIII) une en la actualidad la de auténtico jefe supremo de la Administración estatal. Lo que, por las consecuencias del principio cooperativo, puede convertirle bien en un poderoso alfil del gobierno federal en el territorio del Estado, o bien en alguien que, sin impedir, sí que puede dificultar o dilatar sobremanera las políticas públicas emanadas de Washington.

 

DALMAZZI v UNITED STATES: EL SHOW DE LA COMPOSICIÓN DE LOS TRIBUNALES MILITARES.

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En ocasiones asuntos aparentemente sencillos en cuanto a los hechos pueden acarrear un tsunami jurídico de consecuencias imprevisibles, ya sea por la extensión que los efectos del caso pueden tener para otros similares, por las consecuencias en cuanto a la interpretación jurisprudencial de una norma o por la importancia que a la vista del mismo cobran aspectos tangenciales que saltan a primer plano y que sobrepasan los del caso original. Esto último parece que ha ocurrido en el caso Dalmazzi v. United States, que originariamente planteado como la impugnación de una resolución de un tribunal militar, ha terminado por convertirse en un curiosísimo episodio donde se cuestiona a un juez por el hecho de formar parte de una Sala cuando había sido designado juez de otro órgano jurisdiccional. Conviene, por tanto, hacer un poco de historia jurídica.

I.- EVOLUCIÓN LEGISLATIVA Y JURISPRUDENCIAL EN LA MATERIA: LOS JUECES DE LA UNITED STATES COURT OF MILITARY COMMISSIONS REVIEW (USCMCR)

En el ámbito de la lucha contra el terrorismo, y como reacción a la sentencia Hamdam v. Rumsfeld (que había considerado inconstitucionales las comisiones creadas para enjuiciar a los presos confinados en la base de Guantánamo), a finales de septiembre del año 2006 se aprueba la Military Commissions Act, que a su vez es parcialmente declarada inconstitucional en virtud de la célebre sentencia Boumediene v. Bush, al considerar el Tribunal Supremo de los Estados Unidos que dicho texto legal restringía los derechos constitucionales de las personas detenidas, en especial el del habeas corpus.

Ante ello, y nada más llegar a la Casa Blanca, el presidente Obama (que, pese al blanqueamiento -con perdón por el vocablo colorista- de su imagen pública en lo que respecta a la lucha contra el terrorismo no le fue a la zaga a su predecesor) impulsa en 2009 una modificación legal de la Military Commissions Act, creando al efecto, como órgano encargado de conocer los recursos interpuestos contra las sentencias de los tribunales militares de Guantánamo, el United States Court of Military Commissions Review (USCMCR), cuyas resoluciones a su vez serían recurribles ante el Tribunal de Apelaciones del Distrito de Columbia. El USCMCR se compone de varias secciones (panels), cada una de ellas integradas a su vez por no menos de tres jueces. Lo relevante es la forma de provisión de los jueces de dicho órgano, en cuanto se estableció un sistema dual de acceso. Porque, en efecto, dicha norma (aprobada, no lo olvidemos, en la presidencia de Obama) autorizó al Secretario de Defensa para “asignar” a dicho órgano a “personas que ostenten la condición de jueces militares de apelación”. Pero también el Presidente de los Estados Unidos, con el aviso y consentimiento del Senado, puede “nombrar jueces adicionales.”

El 25 de junio de 2015, el Tribunal de Apelaciones del Distrito de Columbia hace pública la sentencia In Re: Abd Al Rahim Hussein Muhammed Al-Nashiri, que resuelve la petición de un writ of mandamus interpuesto por Al-Nashiri frente a una resolución de la USCMCR, y en donde el recurrente cuestionaba expresamente el sistema de provisión de jueces establecido para el USCMCR.

El Tribunal de Apelaciones expone los motivos y manifiesta serias dudas sobre el particular. El motivo fundamental radica en las dudas jurídicas existentes acerca de si los jueces del UMCMCR son cargos “principales” o “inferiores”; y ello porque en el segundo caso, nada habría que objetar a su adscripción a dicho órgano por el Secretario de Defensa, pero si fueran “principales”, su nombramiento no sería válido, pues el texto constitucional reserva su nombramiento al Presidente con el visto bueno del Senado. Aunque finalmente el Tribunal de Apelaciones considera que dicha cuestión no es relevante para resolver sobre el fondo del asunto, sin que nadie se lo pida hace una curiosa a la vez que divertida sugerencia: las objeciones sobre la constitucionalidad de los nombramientos podrían solventarse de una manera muy sencilla: que el presidente volviera a proponer y el Senado confirmase de nuevo a los candidatos ya nombrados por el Secretario de Defensa.

Tal es la situación legislativa y jurisprudencial existente en marzo de 2015.

II.- HECHOS DEL CASO DALMAZZI.

La recurrente, Nicole A. Dalmazzi, era una Segunda Teniente de la Aviación Estadounidense, que fue condenada por un tribunal militar al vulnerar lo dispuesto en el Código de Justicia Militar debido al uso ilícito del extasis, siendo condenada a la expulsión del ejército y a un mes de confinamiento. Dado que la pena implicaba expulsión, el asunto se derivó al Air Force Court of Criminal Appeals (CCA), es decir, el Tribunal de Apelación Criminal de la Fuerza Aérea, una de cuyas salas confirma el día 12 de mayo de 2016 sentencia de instancia.

Ocurre que uno de los jueces del CCA, el Teniente Coronel Martin T. Mitchell, fue asignado por el Secretario de defensa el día 28 de octubre de 2014 para servir como juez en el USCMCR. No obstante, y a la vista de lo resuelto en el caso Al-Nashari, el presidente Obama remitió al Senado el día 14 de marzo de 2016 la candidatura de Mitchell para servir como juez del USCMCR. La Cámara Alta otorgó el placet a la propuesta el día 28 de abril de 2016, y el día 2 de mayo prestó juramento como “juez de apelación” del USCMCR.

Quiere ello decir que cuando Mitchell, como integrante de la Sala del CCA, ratificó la condena de Dalmazzi, ya estaba propuesto por el Presidente y ratificado por el Senado para servir como juez en el USCMCR.

Su abogado vio el cielo abierto, puesto que trató de impugnar la sentencia del CCA debido a una defectuosa constitución de la Sala. ¿Motivos? Que un miembro de la carrera militar, como norma general y merced a una tradición que se remonta nada menos que al final de la guerra de secesión y que actualmente ha sido sancionada a nivel legislativo, no puede ostentar simultáneamente un cargo civil para el que requiera nombramiento presidencial. Con dicho argumento acude al Tribunal de Apelaciones de las Fuerzas Armadas, que curiosamente no cuestiona el razonamiento de la recurrente (es decir, acepta la tesis de que un militar no puede simultanear dos puestos oficiales) pero lo desestima por motivos estrictamente cronológicos: Mitchell no puede considerarse juez del USCMCR en el momento de la propuesta, ni en el de ratificación por el Senado, ni tan siquiera en el de juramento del cargo, sino en la fecha en que el Presidente de los Estados Unidos expide la oportuna comisión acreditativa, que en este caso fue el 25 de mayo de 2016, diez días después de la sentencia del CCA.

III.- CONCLUSIÓN.

Parece evidente que en esta ocasión, la habilidad de la defensa de Dalmazzi ha ocasionado que entre la tupida red de elementos tangenciales, mucho más divertidos y sustanciosos procedimentalmente, se haya olvidado el hecho esencial: los motivos por los que se condenó a su defendida. Nadie recordará a estas alturas los hechos que determinaron su expulsión, si eran ciertos o no o incluso la mayor o menor gravedad de los mismos. No. A estas alturas, el público ya tan sólo se pregunta si la Sala estaba defectuosamente constituida.

EL MAGNÍFICO PRÓLOGO DE STEPHEN BREYER A “THE LAW OF JUDICIAL PRECEDENT”

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En la deliciosa película Donovan´s Reef (en nuestro país deficientemente titulada La taberna del irlandés), comedia rodada por el maestro John Ford y ambientada en un idílico archipiélago de la Polinesia, a la hora de celebrar la navidad bajo un inmenso aguacero en el interior de una iglesia con grandes agujeros en el techo, el pastor que oficiaba el rito “adaptó” la nomenclatura tradicional atribuida a los tres magos que visitaron al niño Jesús, convirtiendo a uno de ellos, el representado al efecto por el alegre y despreocupado Gilhooley (magnífico Lee Marvin, en un papel que debería haber sido para Victor McLaglen, fallecido unos años antes) en “el rey de los Estados Unidos.” La escena terminaba con el peculiar “monarca” siendo destinatario de la corriente de agua que manaba del deficiente techo, sin que profiriese una sola queja ni pusiese en modo alguno mala cara.

Viene lo anterior a que este año, en mi caso particular, Sus Majestades los Reyes Magos no vinieron precisamente de Oriente, sino más bien de Occidente, más concretamente de los Estados Unidos, puesto que la mañana del 5 de enero (en lugar de por la noche) me llegaba al despacho el magnífico tratado The law of judicial precedent, título al que no hace mucho dedicábamos con carácter monográfico una entrada comentando sus características más destacadas a la vista de una reseña bibliográfica que sobre el particular se había publicado en la otra orilla del Atlántico. Ahora que tengo en mis manos la obra, y aunque evidentemente no he podido analizar con profundidad la misma (son nada menos que novecientas seis páginas de estudio, incluyendo glosario e índice onomástico y analítico), lo cierto es que el mismo promete. Y es que en la obra se ofrecen noventa y tres criterios donde se abordan in extenso los problemas a los que ha de enfrentarse el jurista (ya sea letrado o juez) a la hora de invocar un precedente: naturaleza y autoridad del mismo, fuerza de la sentencia invocada, cuestiones prácticas relativas a los precedentes, doctrina federal sobre la materia y su aplicación. Así, los noventa y tres criterios se agrupan en ocho grandes apartados dedicados cada uno de ellos a las grandes cuestiones relativas al precedente. Pero la obra no termina ahí, sino que a su conclusión, los autores, todos ellos jueces federales que sirven en Tribunales de Apelación (aunque entre los autores se encuentra Neil Gorsuch, actualmente Magistrado del Tribunal Supremo, en el momento de redactarse la obra aún se encontraba destinado en el Tribunal de Apelaciones del Décimo Circuito) han incluido un utilísimo glosario de términos jurídicos, incluyendo algunos que han perdido vigencia o que no existen en la actualidad, como, por ejemplo, seriatim opinion (consistente en que los Tribunales colegiados no hacen pública una única sentencia, sino que cada juez elabora individualmente su parecer), práctica frecuente en los años iniciales de los Estados Unidos pero que dejó de utilizarse, cuando menos en el Tribunal Supremo, desde el acceso de John Marshall a la presidencia de dicho organismo.

La obra cuenta con un prólogo de Stephen Breyer, juez del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, quien muestra conocer sobremanera las reglas que deben seguirse a la hora de elaborarlos: brevedad y concisión a la hora de presentar los temas que serán objeto de tratamiento o análisis. Y es que en apenas cuatro párrafos que no ocupan la cara de una página, se condensan de forma magistral los problemas que rodean el mundo del precedente judicial. Queda igualmente de manifiesto la humanidad del prologuista al recordar a su difunto amigo y colega, Antonin Scalia, la persona que originalmente iba a redactar la presentación de la obra. La brevedad de contenido, que no de alcance, de ese prólogo merece que sea transcrito aquí, por lo que a renglón seguido ofrecemos una personal traducción del mismo:

“Es indispensable”, escribía Alexander Hamilton en el ensayo número 78 de El Federalista, que los Tribunales se “rijan por estrictas normas y precedentes”. Su máxima no es tan simple como parece. ¿Cómo han de identificar los Tribunales los precedentes relevantes? ¿Qué partes de tales precedentes deben ser vinculantes? ¿Y qué ocurre si el precedente aplicable está equivocado? ¿Es el respeto a una equivocada decisión anterior mejor que la “necia consistencia” que Emerson denominó “el duende de las pequeñas mentes.”

 

Estas cuestiones no ofrecen respuestas fáciles. Aun así su dificultad es pareja a su importancia, y no deja otra opción que contestarlas. Los trece autores de este volumen lo han efectuado con audacia y talento. Es difícil imaginar a un equipo mejor preparado para desenredar los problemas de la materia que este notable grupo de jueces de apelación y el distinguido profesor universitario que han colaborado para elaborar este libro. Su completo tratamiento de cómo los Tribunales aplican -y declinan aplicar- el precedente ofrece una fuente inestimable para abogados, jueces y estudiantes.

 

Escribir este prólogo es sin embargo una tarea triste para mi, porque lo hago en el lugar de mi fallecido colega y amigo, el juez Antonin Scalia. Dedicó su vida a lidiar con las cuestiones a las que se dedica este libro. Estoy seguro que habría disfrutado con su lectura.

 

Confío igualmente que muchos otros encontrarán algo que aprender en estas detalladas explicaciones. A la hora de estudiarlas, podemos esforzarnos para encontrar una posición que equilibre la necesaria estabilidad con la necesidad para la adaptación, y logre la clase de consistencia que no sea necia, sino ilustradora.

FENÓMENOS NATURALES Y ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA: EL INFORME DE 2017 SOBRE LA JUDICATURA FEDERAL.

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Si es inevitable vincular el 1 de enero al Concierto de Año Nuevo que se celebra invariablemente en el Musikverein de Viena, para el jurista norteamericano o que sienta especial querencia por el ordenamiento jurídico estadounidense, el 31 de diciembre está ligado al End Year Report que elabora el chief justice, y en el que resume las estadísticas del año judicial en lo que a la judicatura federal se refiere. Pero, y esto es lo interesante, lo hace tras efectuar unas reflexiones sobre algún asunto de actualidad, y condensando tanto el desarrollo del tema como las cifras en apenas veinte páginas. Si a ello añadimos que suele hacerse en un estilo claro, elegante, depurado y ayuno de tecnicismos, nos encontramos con un texto accesible a cualquier persona, lo que le aleja sobremanera de los oscuros, farragosos, plúmbeos y en numerosas ocasiones ilegibles resúmenes estadísticos con que nos obsequia el Consejo General del Poder Judicial del Reino de España.

Este año, el 2017 End Year Report, hecho público a las seis de la tarde de ayer 31 de diciembre, el chief justice John Roberts ha querido vincular en su mensaje un recuerdo a las víctimas de las catástrofes naturales que han asolado el suelo estadounidense, con la actuación del tercero de los poderes federales. Así, tras evocar el huracán que asoló las Antillas y el sureste norteamericano en octubre de 1780 (en pleno conflicto bélico frente a Gran Bretaña, aún no definitivamente solventado ni decidido), da un salto histórico para situarnos en plena actualidad, y lo hace de forma magistral, precisa y sobria, recordando que pese a los avances tecnológicos, el ser humano sigue a merced de los fenómenos naturales, dando, además, un toque de atención sobre el vertiginoso y preocupante ritmo al que se mueven actualmente los canales de información:

Casi dos siglos y medio después, permanecemos vulnerables a las catástrofes naturales. Las comunicaciones modernas han aumentado nuestra capacidad para anticipar desastres inminentes, tomar precauciones y responder a aquéllos que tengan necesidad. Pero el actual ciclo de noticias puede igualmente desviar la atención de las continuas consecuencias de las calamidades. El torrente de información que tenemos al alcance de un dedo puede discurrir tan rápido como la tormenta misma, provocando que olvidemos las consecuencias reales de aquellos abandonados a la ola del infortunio.”

La ayuda a los damnificados y el remedio a los daños materiales ocasionados por los desastres naturales es competencia, lógicamente, tanto del ejecutivo como del legislativo. Pero ello no quiere decir que el Poder Judicial sea ajeno a los mismos, y así lo recuerda el chief justice:

La judicatura federal tiene la permanente responsabilidad de estar preparada para las catástrofes y asegurar que el tercero de los poderes permanece abierto y en funcionamiento durante el tiempo de emergencia nacional. La preparación de los Tribunales no ocupa los titulares, ni antes ni ahora. Pero es importante asegurar al público que los tribunales desarrollan su trabajo en anticiparse y estar preparados para ofrecer una respuesta de emergencia a las personas en necesidad.”

A continuación, tras exponer esa idea básica o inicial, desarrolla brevemente la misma, con ejemplos concretos de las medidas que se toman para prever una posible situación de emergencia y poder, en consecuencia, anticiparse a la misma y ofrecer una adecuada respuesta. Tras citar la previsión legal según la cual “Todos los juzgados y Tribunales de los Estados Unidos permanecerán siempre abiertos a los efectos de cubrir los impresos adecuados, emitir y devolver escritos, y efectuar mociones y resoluciones”, el máximo responsable de la judicatura federal glosa dicho precepto normativo afirmando que: “Es fácil cumplir dicha previsión en tiempos normales. Pero cuando azota el desastre, el mismo únicamente puede llevarse a cabo con los incansables esfuerzos de jueces, empleados del tribunal, personal de la Oficina Administrativa y los muchos amigos del Tribunal.” Y para todas esas personas, tiene un recuerdo el mensaje anual: “Se muy bien que muchos miembros del público, incluidos familiares de miembros de nuestro tribunal, continúan afrontando tiempos difíciles. Debemos continuar manteniéndolos en nuestro pensamiento y en nuestras oraciones.”

Tras diez sentidas páginas dedicadas a la rabiosa actualidad, donde se entremezclan sentimientos de recuerdo y aliento a las víctimas de catástrofes naturales con reflexiones sobre la actuación de los órganos jurisdiccionales en esos momentos, se pasa del calor a la frialdad de los datos estadísticos judiciales. Pero sin duda alguna el lector español se sorprenderá al ver que se resumen las cifras del Tribunal Supremo en apenas media página. Y así, sabemos que en el año judicial 2016 (que se inició el 1 de octubre de 2016 y finalizó el 30 de septiembre de 2017), el número de casos que entraron en el Tribunal Supremo descendió en un 2,63%, en concreto de 6.475 a 6.305; también se reduce el número de casos resueltos, que bajan de 70 a 62.

Las reflexiones sobre el funcionamiento de los órganos jurisdiccionales en épocas de desastres naturales o en condiciones climatológicas adversas, me evoca un episodio que sufrí en mis propias carnes hace justo ocho años, cuando hube de desplazarme para una vista señalada en diciembre de 2009 en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Soria. Pues bien, quien suscribe hubo de efectuar el desplazamiento el día antes de la vista, y lo hizo desde el Principado de Asturias con nieve en casi todo el trayecto, aunque una vez superado Burgos el paisaje abandonó el blanco de la nieve por su color natural. No obstante, la mañana del día siguiente la ciudad de Soria aparecía cubierta por una gruesa capa de nieve. Dado que la vista no se había suspendido, quien esto suscribe acudió a la sede judicial, donde en efecto, tanto Juez como Letrado de la Administración de Justicia (ambos excelentes profesionales y con un correctísimo y afectuoso trato, dicho sea de paso) estaban al pie del cañón. Pero he aquí que dado que el puesto de Abogado del Estado en Soria se encontraba vacante, y transitoriamente ocupaba su puesto el residente en Logroño, he aquí que éste excusó su asistencia argumentando que el estado de las carreteras le impedía acudir……cuando todos los abogados de los demandantes en los distintos casos señalados para ese día habían acudido, y curiosamente, todos desde diversas partes del territorio nacional. Ignoro lo que hicieron los demás, pero cuando menos quien suscribe hizo constar expresamente, y así se reflejó en la oportuna diligencia, que se había desplazado desde una distancia de más de cuatrocientos kilómetros bajo condiciones climatológicas adversas (y lo mismo otros compañeros que venían desde la capital de la nación), y que la excusa esgrimida por el Abogado del Estado residente en Logroño le parecía una tremenda boutade. Porque estaba, además, convencido de que si fuera a la inversa (es decir, que si quien hubiese acudido fuese el miembro de los Servicios Jurídicos del Estado y el que esgrimiese las condiciones climatológicas fuere el letrado demandante), el empleado público encargado de la defensa de la Administración del Estado no hubiese sido, ni mucho menos, tan comprensivo.

¿CABE UNA INTERPRETACIÓN “ORIGINALISTA” DE NORMAS NO ESCRITAS?

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El originalismo, en la doctrina jurídica norteamericana, es una corriente de pensamiento que surge principalmente como reacción jurídica frente a lo que se consideraban excesos de la jurisprudencia que caracterizó a la era Warren. Frente a un uso que se entendía abusivo del judicial activism, se esgrimió un judicial restrain que, planteado inicialmente en el terreno de la política, saltó a la arena de la filosofía jurídica y de ahí, ulteriormente, a la jurisprudencia cuando algunos de sus más encendidos defensores lograron acceder a la judicatura tanto federal como estatal. Básicamente, el originalismo postulaba una interpretación de los preceptos constitucionales y legales en función de la intención original de sus redactores. Pese a su evolución y a sus corrientes internas, lo cierto es que el fin básico del originalismo es ofrecer un criterio interpretativo de normas jurídicas.

Ahora bien, cabe hacerse una pregunta. ¿Es posible sostener un originalismo ante la ausencia de textos legales? En otras palabras, y reformulando el interrogante, ¿Está el originalismo necesariamente vinculado a la interpretación e una norma escrita? A esa pregunta intenta responder Stephen E. Sachs en un breve trabajo publicado recientemente en la Yale Law Journal, y cuyo título ya adelanta la conclusión: Originalism without text. En realidad, el trabajo, elogiable en cuanto a su novedad, no deja de ser en cierto modo una mera hipótesis de laboratorio o una mera ficción dialéctica, en cuanto hoy en día, como el propio autor reconoce explícitamente en las líneas iniciales del breve ensayo, casi todas las sociedades gozan de normas jurídicas escritas. No obstante, Sachs enuncia una atractiva ficción para ilustrar su tesis, un sutil ejercicio práctico cuyo enunciado es el siguiente:

La sociedad de Freedonia carece de escritura y derecho escrito. Sus normas se transmiten merced a tradiciones orales, según las cuales un Consejo de Ancianos tiene atribuidas funciones judiciales limitadas. Freedonia atraviesa un periodo de turbulencia legal, debido a que importantes decisiones del Consejo se entiende que malinterpretan las normas tradicionales y que, por tanto, aquél se está excediendo en sus atribuciones. Se convoca un Gran Consejo, en el cual se acuerda (materialmente, pero sin constancia escrita) que todas las innovaciones hasta la fecha deben aceptarse como un mal necesario, pero que no se permiten nuevas innovaciones, porque las tradiciones ancestrales deben ser preservadas íntegramente. Transcurren las generaciones, y de nuevo algunos Consejos comienzan a sobrepasar tales límites, argumentando que esas tradiciones deben acomodarse a las circunstancias. Nacionales de edad avanzada critican a sus compatriotas por no aplicar la norma aprobada por el Gran Consejo.

Orillemos un dato anecdótico, cual es que el autor otorga a ese imaginativo país sin derecho escrito el nombre de Freedonia, que curiosamente (ignoro si es una mera coincidencia o algo deliberado) es el nombre de la república que acababa presidiendo Rufus T. Firefly (el inefable Groucho Marx) en la película Duck Soup (Sopa de Ganso); personaje que a la hora de enunciar su programa de gobierno a los sones de la música, hacía una declaración de intenciones que muchos gobernantes del orbe siguen en la práctica, aunque sin explicitarla en la teoría: “I will not stand for anything that’s crooked or unfair. I’m strictly on the up-and-up, so everyone beware. If anyone’s caught taking graft… and I don’t get my share, we stand him up against the wall and…pops goes the weezel” (No voy a representar nada que sea malvado o injusto. Seré absolutamente honesto, así que tened cuidado. Si pillo a alguien corrupto…..y no me da mi parte, le enviaremos al paredón y….adiós la comadreja). Orillemos tal hecho y regresemos a nuestro asunto.

Esa hipotética nación sin escritura y, por tanto, sin normas jurídicas plasmadas en textos legales sino a través de tradiciones orales que se pasan de generación en generación, al enfrentarse a lo que se entiende una actitud ilícita del Consejo de Ancianos por vulnerar las costumbres heredadas de sus ancestros; esa crítica a la actuación innovativa en nombre de las viejas buenas normas, ¿puede calificarse de originalista? El autor responde con una paradoja: “los ancianos de Freedonia no buscan hacer cumplir un texto legal en concreto, ya sea escrito o transmitido oralmente. Buscan tan sólo hacer cumplir el mandato del Consejo. En otras palabras, desean restaurar una norma adoptada, una decisión elaborara, no el significado de un precepto en concreto, que era un simple eco distante y lejano de esas cosas y en las que no todos estarían de acuerdo.” Es decir, que estrictamente hablando, en principio no serían originalistas, dado que no están interpretando una norma, sino abogando por el restablecimiento de una tradición suplantada. Pero, a continuación, el artículo da un giro de ciento ochenta grados: “al mismo tiempo, sin embargo, podemos entender que esos críticos están efectuando una simple crítica originalista. Están intentando recobrar el contenido del derecho como se fijó en un periodo histórico concreto, porque creen que ese derecho antiguo determina el contenido del derecho actual. Y critican a sus compatriotas que desean modernizar las normas de la sociedad por su negativa a adherirse a las vinculantes normas heredadas del pasado, normas en vigor en la época del Gran Consejo, momento fundacional del sistema normativo de Freedonia.”

La paradoja, pues: un originalismo aplicable a un sistema jurídico basado en el derecho consuetudinario y donde no existen las normas escritas. En tres palabras: originalismo sin texto.

Aun cuando, como hemos dicho, el articulo no deja de ser un notable ejercicio de erudición basado en una hipótesis de laboratorio, es decir, en un sutil juego mental, lo cierto es que con ello el autor pretende centrar la atención en un hecho determinante y de suma importancia: el originalismo no está en modo alguno vinculado a un texto legal, sino que como principio interpretativo que es se vincula a un sistema normativo, cualquiera que sea la forma (escrita o consuetudinaria) de éste.