EL TONY CURTIS DE “BOEING BOEING” EN LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSA.

 

51A7x1qgUzL._SY445_

En 1965, John Rich dirige la divertidísima comedia Boeing Boeing, uno de cuyos personajes, Bernard Lawrence (encarnado por un magnífico Tony Curtis, cuyo nombre real, por cierto, era Bernard Schwartz) comparte un mismo apartamento con tres azafatas de distintas compañías (con las que, además, mantiene relaciones de pareja) con la particularidad de que ninguna de ellas conoce la existencia de las otras dos, dado que sus turnos no coinciden. Cuando Lawrence recibe la visita de su amigo Robert Reed (el genial Jerry Lewis) y éste le afea la conducta, recibe a modo de contestación la siguiente frase antológica: “Poseo todas las ventajas de la vida matrimonial y ninguno de sus inconvenientes.”

Pues bien, esa sorprendente afirmación inserta en una comedia de los años sesenta serviría para ilustrar a la perfección la situación procesal de la Administración en el proceso contencioso-administrativo. Es cierto que en el orden civil puede existir una desigualdad de facto en función de la situación económica o medios disponibles por cada litigante, pero cuando menos, de iure, se respeta la situación de igualdad procesal. En el orden contencioso-administrativo la situación de desigualdad no se produce ya de facto, sino que de la forma más descarada y grosera la desigualdad se traslada a la propia situación procesal, con un desequilibrio en favor de los entes públicos que clama al cielo. La Administración pretende, en el seno del orden contencioso, beneficiarse de los privilegios que como poder público ostenta, pero a la vez tener la posibilidad de invocar ante los órganos jurisdiccionales la igualdad de armas en el seno del proceso. Lo dicho, todas las ventajas, pero sin los inconvenientes.

Junto a ello, existen otros preceptos que, leídos e interpretados de forma abstracta, llevarían a pensar que los mismos benefician a ambas partes en liza pero que, situadas en su contexto o en el seno de la relación procesal, benefician claramente a una de ellas, que, como bien habrán podido deducir sin el más mínimo esfuerzo, es siempre la Administración pública, que se convierte así en una especie de banca de casino: siempre gana. Y si alguien, por pura casualidad la hace saltar, siempre existen mecanismos hábilmente introducidos para no llevar a efecto lo debido.

Uno de esos preceptos aparentemente inocuos y que despliegan de manera fría y objetiva sus efectos es el celebérrimo artículo 128.1 de la Ley 29/1998 de 13 de julio, según el cual: “Los plazos son improrrogables, y una vez transcurridos el Secretario judicial correspondiente tendrá por caducado el derecho y por perdido el trámite que hubiere dejado de utilizarse. No obstante, se admitirá el escrito que proceda, y producirá sus efectos legales, si se presentare dentro del día en que se notifique la resolución, salvo cuando se trate de plazos para preparar o interponer recursos.” Dicho precepto consagra un privilegio exclusivo de la jurisdicción contencioso-administrativa e inexistente en otros órdenes jurisdiccionales, cual es el de diluir el principio de preclusión, en cuanto una actuación puede efectuarse válidamente el mismo día en que el órgano judicial declara precluido el trámite. Es cierto que el artículo 135.5 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil permite que los escritos sujetos a plazo se puedan presentar válidamente “hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo”, pero esa posibilidad de subsanación se restringe a un periodo muy reducido, transcurrido el cual el trámite precluye; en el orden contencioso, sin embargo, la posibilidad de subsanación se extiende hasta la fecha de notificación de la resolución declarando la preclusión, algo que en ocasiones se suele demorar no ya días, sino incluso semanas. No siendo extraño, además, que desde las propias dependencias se comunique de forma “extraoficial” el inminente dictado de la resolución de marras para que la Administración, aunque con retraso, haga los deberes.

En los años ochenta y noventa del pasado siglo, a la hora de valorar los errores arbitrales, el inefable José María García solía decir que los colegiados: “unas veces te dan, y otras te quitan”. La afirmación no deja de ser cierta, pero también lo es que no es lo mismo dar diez y quitar uno, que dar uno y quitar diez, pues en el primer caso los errores nos arrojarían un saldo positivo de nueve, mientras que en el segundo nos encontraríamos con una cuenta de resultados negativa. En efecto, alguien podría decir que el artículo 128.1 beneficia a ambas partes. Pero es claro y manifiesto que el mismo tiene un objetivo bien claro: evitar que una eventual preclusión de la contestación a la demanda recaiga en perjuicio de la Administración en un orden jurisdiccional concreto donde ésta reina sobre las demás partes. Un traje de gala hecho a medida para brillar en un ambiente muy concreto, por cuanto dicho atuendo permite únicamente su lucimiento en un lugar específico (orden contencioso) y queda deslucido o inapropiado fuera del mismo (órdenes civil, penal y social). Sería deseable un análisis estadístico que ilustrase las ocasiones en que las previsiones del artículo 128.1 han tenido que ser aplicadas y la parte beneficiaria del mismo, que con total seguridad arrojaría un nada sorprendente resultado.

Por ello, cada vez que observo en un escrito procesal emanado de un defensor público hablar de la “igualdad de partes” me entra una sensación que oscila entre la hilaridad y el enojo, no faltando las ocasiones en que me siento tentado a responder con la célebre frase de George Orwell: “Todos somos iguales, pero unos son más iguales que otros.”

En definitiva, el personaje que a mediados de los sesenta encarnara Tony Curtis en la hoy no suficientemente conocida película con cuya cita abríamos el primer párrafo, ha hecho su entrada por la puerta grande en la jurisdicción contencioso-administrativa. Porque la Administración, como Bernard Lawrence, posee todas las ventajas de ser poder público y particular, pero ninguno de los inconvenientes de ambos. Lo único que sería de desear es que los entes públicos que pululan como demandados por la jurisdicción contenciosa hubiesen de padecer en sus carnes la misma situación que el pícaro Lawrence hubo de sufrir cuando las tres azafatas vieron modificados a la vez su régimen de turnos y ello determinase que hubiesen de coincidir físicamente en el apartamento que compartían con aquél.

En fin, para terminar con un poco de diversión, ofrezco al amable lector el tráiler de la divertidísima comedia, cuyo visionado recomiendo encarecidamente:

 

Anuncios

RUCHO v. COMMON CAUSE: FIJACIÓN DE DISTRITOS ELECTORALES Y “CUESTIONES POLÍTICAS” AJENAS AL CONTROL JUDICIAL.

new_mpas-DMID1-5dew88jqq-640x360

Mañana del día 2 de junio de 1793, en el Tribunal de Circuito para el distrito de Virginia. Dicho órgano judicial resuelve un asunto de importancia fundamental: el caso Ware v. Hylton. Uno de los tres jueces, el chief justice John Jay (ejerciendo como juez de circuito) en su sentencia, a la hora de pronunciarse sobre la posibilidad de enjuiciamiento de las causas de validez de los tratados internacionales, distinguió entre causas de validez necesaria y voluntaria. Las primeras, al estar ligadas a requisitos formales y procedimentales (competencia para la elaboración del tratado, adopción por el órgano y las mayorías necesarias) eran perfectamente controlables por los órganos jurisdiccionales; las segundas (en caso de incumplimiento por una parte, medidas a adoptar por la perjudicada, que pueden ser varias como denuncia del tratado, adopción de represalias, solicitud de reparaciones) al ser necesaria para su adopción criterios de naturaleza estrictamente política o de oportunidad, no eran controlables por los juzgados, sino que se trataba de “cuestiones políticas” competencia de los otros dos poderes. Esa distinción articulada por Jay no pasó desapercibido a uno de los abogados de Hylton (parte demandada en el pleito) que no era otro que el virginiano John Marshall. Y justo diez años más tarde, en febrero de 1803, al resolver el asunto Marbury v. Madison, Marshall, ya al frente del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, acogió esa distinción que diez años antes escuchó a Jay, aunque sin citarle. Quedaba consagrada así la distinción entre actos impugnables ante un tribunal y “political questions” excluidas del control jurisdiccional; distinción que, aun cuando suele atribuirse a John Marshall, hemos acreditado que la misma procedía, en realidad, de John Jay.

El establecimiento y modificación de los distritos electorales era uno de los asuntos que tradicionalmente se consideró incluido dentro de la categoría de las “political questions” y, por tanto, no susceptibles de control judicial. La cuestión permaneció jurídicamente inalterada hasta el 26 de agosto de 1962, cuando el Tribunal Supremo resuelve el asunto Baker v. Carr, en la que la cuestión jurídica que se le sometía para su resolución no dejaba lugar ya a dudas: “Posee el Tribunal Supremo competencia sobre cuestiones relativas a la fijación legislativa [de los distritos]? En una sentencia redactada por el juez William Brennan y que contó con el apoyo de otros cinco colegas (John Marshall Harlan formuló un voto particular disidente al que se adhirió Felix Frankfurter, ideológicamente bastante lejos de aquel) se dio un profundo giro a la cuestión, considerando la modificación de los distritos electorales como un asunto de naturaleza jurídica, por lo que era perfectamente residenciable ante los tribunales. No obstante, ofreció hasta seis criterios que en principio deberían servir para diferenciar los actos “políticos” (no controlables judicialmente) de los que sí lo son.

Pese a esa aparente sencillez, las acusaciones de manipulación de los resultados a través de una modificación interesada de los distritos electorales (lo que en la jerga estadounidense se conoce como gerrymandering) continuaron llegando a los órganos judiciales. Y así, el pasado día 27 de junio de 2019, en el último día del periodo de sesiones 2018-2019, el Tribunal Supremo dicta sentencia en el caso Rucho v. Common Cause, que se enfrenta a un asunto de esta naturaleza, resolviendo dos casos acumulados, en los que había de pronunciarse sobre una redistribución de los distritos efectuada en los estados de Carolina del Norte (donde se alegaba que la modificación beneficiaba a los republicanos) y en Maryland (en este caso, los presuntamente beneficiados del cambio eran los demócratas). El Tribunal obró muy astutamente, pues acumuló un par de asuntos donde los dos grandes partidos de implantación nacional (Republicano y Demócrata) eran beneficiados de la modificación, por lo que ninguno de ellos podría criticar una eventual sentencia de aplicación general, pues la crítica respecto de un pronunciamiento podría volverse en su contra. El asunto, como todos los relativos a eta materia, son no ya jurídicamente complejos, sino políticamente sensibles por las implicaciones que el resultado de la sentencia puede acarrear, de ahí que en este caso, pese a dictarse la sentencia por una escuálida mayoría (cinco votos frente a cuatro) el chief justice John Roberts haya decidido asumir la carga de ser el ponente de la misma.

La sentencia comienza con una sucinta descripción del nudo gordiano que supone la causa, y lo hace dejando ya bien claro que el asunto no es unidireccional, sino que apunta a ambos extremos:

“Votantes y otros demandantes en Carolina del Norte y Maryland impugnan la modificación de los distritos electorales de sus estados al considerarlos inconstitucionales por discriminación. Los demandantes de Carolina del Norte alegan que el plan estatal de reestructuración los discrimina frente a los Demócratas; los de Maryland que su plan estatal los discrimina frente a los Republicanos. Ambos sostienen que tal discriminación vulnera la Primera Enmienda, la Cláusula de Protección de Igualdad de la Decimocuarta Enmienda, y la Cláusula Electoral del Artículo I.2 de la Constitución.”

En ambos casos, los respectivos Juzgados de Distrito estimaron las demandas, tras una historia procesal algo compleja: una sentencia inicial favorable del juzgado de distrito fue apelada, y pendiente la apelación, el 18 de junio de 2019 el Tribunal Supremo hizo pública la sentencia Gill v. Whitford (dictada en un asunto similar) donde se rechazó la competencia del Tribunal por entender que los demandantes no habían acreditado de forma suficiente la competencia del poder judicial para resolver el asunto. Devuelto el asunto Rucho al juzgado de distrito, éste se reafirmó en su pronunciamiento inicial. El caso de forma harto inusual accedieron directamente, vía apelación, al Tribunal Supremo. El asunto presentaba tres cuestiones a resolver por el máximo órgano jurisdiccional estadounidense, que eran las siguientes:

“1.- Tienen los demandantes en este caso la posibilidad de invocar la discriminación partidista?

2.- Son judicialmente controlables las pretensiones relativas a esa discriminación?

3.- Constituye la modificación electoral efectuada en Carolina del Norte una discriminación inconstitucional?”

Como puede comprobar el lector, los demandantes apuntaban en dos direcciones: la primera afectaba a la propia competencia del Tribunal para conocer del asunto (es decir, se disparaba a la propia base de la reclamación, es decir, a si la misma era residenciable ante los órganos judiciales o no); la última cuestión afectaba ya al fondo de la controversia para, en el caso que el Tribunal Supremo afirmase su competencia, decidiese si la modificación efectuada era lícita.

Unas consideraciones iniciales sirven al chief justice para recordar que el Poder Judicial únicamente tiene atribuida constitucionalmente la competencia para resolver “casos” y “controversias”, términos éstos para definir los cuales se remite al célebre aserto que James Madison efectuase en sus intervenciones del Federalista en defensa del texto constitucional (se trata de aquellos asuntos: “de naturaleza judicial.”) No obstante, al igual que ocurre en aquéllos supuestos donde se controla una potestad discrecional, las competencias del órgano judicial son limitadas.

A continuación, la sentencia hace un excursus histórico para demostrar que las acusaciones de parcialidad en la elaboración de los distritos electorales no son una cuestión reciente o novedosa, sino que se remontan a la propia era fundacional. Y tras demostrar la familiaridad con la historia patria, se reconduce la situación histórica al caso actual con la siguiente frase a modo de bisagra:

“La historia no es irrelevante. Los Fundadores estaban al tanto de los problemas de distribución electoral y consideraron qué hacer con ellos. Fijaron una aproximación característica, asignando el asunto a las legislaturas estatales, expresamente controladas por el Congreso Federal. Como explicó Alexander Hamilton, “no debe negarse que un poder discrecional relativo a las elecciones debe existir en algún lugar. Presumo debe concederse que hay sólo tres modos de fijar este poder de establecimiento y modificación: que hubiera sido totalmente depositado en el legislativo nacional, totalmente en los legislativos estatales, o primariamente en éste y últimamente en aquél”. En ningún momento se sugiere que los juzgados federales tengan algún papel en la materia. Ni existe indicación alguna que los Fundadores hayan planteado que los tribunales pudiesen ejercer tal función.”

En otras palabras, la Sentencia ya adelanta por donde van a ir los tiros: por remontarse a la consideración de la materia como de naturaleza “política” y, por tanto, excluida del control judicial. Y acude para ello a una interpretación “originalista”, echando mano de los padres fundadores de la nación.

A continuación, se adentra la sentencia en un resumen de los antecedentes jurisprudenciales, partiendo de la inicial negativa a conocer tales cuestiones así como el turning point que supuso el asunto Baker v. Carr y los sucesivos pronunciamientos que han tenido lugar siguiendo la estela del citado leading case, analizando por tanto los hitos más relevantes desde el Baker v. Carr de 1962 hasta el Gill v. Whitford de 2018. La cuestión, por tanto, parece en principio clara: la regla general es que los órganos judiciales no son competentes para conocer de este tipo de reclamaciones, por lo cual lo que ha de motivarse no es el por qué no se entra a conocer un asunto, sino precisamente lo contrario: acreditar las razones o motivos por los cuales un Tribunal ha de entrar sobre el fondo. En definitiva, se trata de motivar por qué nos encontramos ante una excepción, y no ante la regla general. Y a eso se dedica la sentencia a partir de su apartado tercero.

En efecto, en esta materia influyen criterios de naturaleza claramente política, por lo que la intervención de los órganos judiciales ha de reducirse a supuestos mínimos para lo cual es preciso fijar unos criterios que, en palabras del recientemente retirado juez Kennedy, sean: “claros, manejables y políticamente neutrales.” Tres conceptos jurídicos indeterminados muy sencillos desde el punto de vista abstracto, pero muy difíciles de determinar a la hora de aplicarlos a un asunto concreto. Tampoco ayuda mucho a acudir a criterios de “justicia”, pues en un mundo como el contemporáneo donde se han desterrado los criterios o ideas generales en aras de entronizar al parecer mayoritario, es en extremo difícil obtener un concepto universalmente aceptado. De ahí que el Tribunal reconozca:

“Decidir entre estas diferentes visiones de justicia (pueden concebirse muchas otras) conlleva cuestiones básicas que son políticas, no legales. No hay criterios legales discernibles en la Constitución para efectuar tales valoraciones…..”

De ahí la dificultad de establecer unos criterio uniformes y generalmente válidos. La conclusión a la que llega el parecer mayoritario, por tanto, es claro: tales problemas han de solucionarse por vía política, y no jurídica:

“La parcialidad excesiva en la fijación de los distritos lleva a resultados que razonablemente parecen injustos. Pero el hecho que tal discriminación sea “incompatible con principios democráticos” no significa que la solución se encuentre en la judicatura federal. Concluímos que los asuntos relativos a discriminación partidista presentan cuestiones políticas más allá del alcance de los tribunales federales. Los jueces federales no tienen potestad para reajustar el poder político entre los dos principales partidos políticos, sin estar autorizados por la Constitución, y sin criterios legales que limiten y dirijan sus resoluciones.”

En definitiva, que el Tribunal asume la clásica postura de judicial restrain tan propia del juez Oliver Wendell Holmes jr: si el pueblo tiene quejas sobre cuestiones políticas, encáucelas a través de los poderes correspondientes (legislativo y judicial) y democráticamente responsables, no ante uno (el judicial) que únicamente ha de limitarse a aplicar la ley para resolver casos y controversias.

No obstante, este asunto vuelve a explicitar la gran paradoja y la delgada línea que separa a los defensores del judicial restrain de los del judicial activism. Y es que quienes más defendían lo primero y criticaron al Tribunal Supremo cuando ejercía la potestad de judicial review para declarar la inconstitucionalidad de normas legales argumentando que debía respetarse el producto emanado de un poder (el legislativo) democráticamente electo, son quienes en este momento demandaban ejercitar tal facultad y que se anulase una modificación de un distrito electoral acordada por el legislativo. Por el contrario, los más ardorosos defensores del judicial activism mudaron de casaca para colocarse en su lugar un vistoso impermeable de judicial restrain.

MARYLAND NATIONAL PARK v. AMERICAN HUMANIST ASSOCIATION: CUANDO LA CRUZ NO IMPLICA ENSALZAR LA RELIGIÓN.

peace-cross_s2048x1367

Imagínense ustedes que en un parque de su ciudad existe una cruz conmemorativa que pretende evocar la memoria de un grupo de vecinos de dicha urbe que perdieron la vida en la Primera Guerra Mundial. Imagínense que esa cruz lleva ubicada en dicho lugar casi un siglo, desde la tercera década del siglo XX, sin que nadie haya objetado nunca su ubicación ni su pertinencia. Extrememos aún más nuestra imaginación y pensemos que un grupo de ciudadanos requieren a la ciudad para que derribe esa cruz al sostener que dicho símbolo pretende ensalzar una determinada confesión religiosa, vulnerando así el principio de aconfesionalidad del Estado. ¿Debería retirarse esa cruz por ser un elemento religioso o, por el contrario, la finalidad última del monumento trasciende del elemento religioso objetivizándose y perdiendo su confesionalidad? No estamos ante un problema teórico ni un supuesto de laboratorio, sino ante un caso real que el Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha resuelto el pasado jueves día 20 de junio de 2019 en la sentencia Maryland National Capital Park and Planning Commission v. American Humanist Association, donde el máximo órgano jurisdiccional estadounidense avaló el mantenimiento de la cruz, contando para ello incluso con el voto de Stephen Breyer, uno de los jueces liberales

Como en tantas otras ocasiones, el Tribunal Supremo hace gala de una capacidad de síntesis envidiable, pues resume los hechos determinantes de la controversia y los argumentos principales de los demandantes en un párrafo de trece líneas, en concreto el siguiente:

“Desde 1925, la Cruz de Paz de Blandensburg ha permanecido como tributo a 49 soldados de la zona que dieron sus vidas en la Primera Guerra Mundial. Ochenta y nueve años después de la construcción de la Cruz, los demandados incoaron este pleito, argumentando que se encuentran ofendidos por la ubicación del memorial en suelo público y que su presencia, así como los gastos públicos para su mantenimiento vulneran la Cláusula de Establecimiento de la Primera Enmienda. Para remediar tal vulneración, solicitaron de un juzgado federal la reubicación o demolición de la Cruz o cuando menos la retirada de sus brazos. El Tribunal de Apelaciones del Cuarto Circuito estimó que el memorial es inconstitucional y remitió el asunto para el establecimiento del remedio adecuado. Ahora revocamos tal pronunciamiento.”   

A continuación, el propio Tribunal resume en un párrafo algo más extenso el núcleo de su argumentación, que descansa en una sola idea: el monumento objeto del pleito no pretende ensalzar una religión concreta, sino a un grupo de personas de la ciudad que habían perdido su vida en Europa durante la Gran Guerra. Así razona la sentencia:

“Aunque la cruz ha sido durante mucho tiempo un símbolo preeminente Cristiano, su uso en el memorial de Blandensburg tiene un significado especial. Tras la Primera Guerra mundial, la imagen de una fila tras otra de cruces blancas marcando las tumbas en ultramar de soldados que habían perdido la vida en el horrible conflicto quedó impresa en las mentes de los Americanos que habían permanecido en el hogar, y la adopción de la cruz como la existente en el memorial de Bladensburg debe contemplarse en dicho contexto histórico. Durante casi un siglo, la Cruz de Bladensburg ha expresado el dolor de la comunidad por la pérdida de los jóvenes que perecieron, la gratitud por su sacrificio y su dedicación a los ideales por los que lucharon. Se ha convertido en una referencia prominente de la comunidad, y su retirada o modificación radical en esta fecha sería contemplada por muchas personas no como un acto neutral sino como una manifestación de “una hostilidad hacia la religión que no tiene lugar en nuestras tradiciones de Cláusulas de Establecimiento” Y contrariamente a las intimaciones de los demandados, no existe prueba alguna de intención discriminatoria en la selección del diseño del memorial o en la decisión de la comisión de Maryland para mantenerlo. Las Cláusulas de Religión de la Constitución persiguen fomentar una sociedad en donde personas de todas las creencias puedan vivir en paz de forma armoniosa, y la presencia de la Cruz de Blandensburg en el lugar donde ha permanecido durante tantos años es consistente con ese objetivo.”

Es realmente curioso ver cómo la sentencia, a continuación, hace un esfuerzo por situar adecuadamente la escultura en el contexto histórico en el que fue creada. Para ello, hace un esfuerzo de investigación histórica realmente digno de encomio. Tras reconocer que, en efecto, la cruz fue claramente desde el siglo IV un símbolo del cristianismo, sin embargo la sentencia incide en otra circunstancia, cual es la adopción de la cruz como emblema o enseña de entidades e incluso empresas privadas cuyo objetivo nada tiene que ver con la religión; y así son objeto de mención expresa el grupo Bayer (cruz blanca sobre fondo verde) la cruz roja (cruz roja sobre fondo blanco) y la bandera de Suiza (cruz blanca sobre fondo rojo).

Pero, dado que la cruz en cuestión se había construido y ubicado en el lugar concreto tras la Primera Guerra Mundial, la sentencia cita un estudio doctrinal según el cual: “Durante e inmediatamente después de la guerra, el ejército señaló las tumbas de los soldados con cruces de madera temporales o estrellas de David”, modificando así la costumbre anterior de marcar las tumbas con losetas rectangulares de piedra. Es más, la sentencia cita incluso los dos primeros versos de un poema de John McCrae donde recoge esa costumbre inaugurada en esa época: “En los campos de Flanders soplan las amapolas / entre las cruces, fila tras fila” y desciende incluso a citar un artículo del New York Times en 1921 donde se describe dicho poema como “el poema del ejército” y “de todos quienes comprenden el significado del gran conflicto.” Es más, la sentencia ofrece un dato esencial para determinar el verdadero carácter popular, y no religioso, de la cruz objeto de litigio:

“Tras el armisticio de 1918, el Departamento de Guerra anunció un plan para reemplazar las cruces de madera y Estrellas de David con losetas rectangulares uniformes como las que se habían usado con anterioridad en los cementerios militares americanos. Pero las manifestaciones públicas contra la propuesta fueron inmediatas y contundentes. Muchas organizaciones, incluidas las Madres Americanas de la Guerra, un grupo fundado en 1917, instaron al Departamento a mantener las cruces establecidas de forma temporal.”

La cruz en cuestión tiene en su centro el emblema de la Legión Americana, y las palabras “Valor”, “Resistencia”, “Coraje” y “Devoción”, y en una placa situada en el pedestal, tras la frase: “Dedicado a los héroes del condado Príncipe George, en Maryland, que perdieron sus vidas en la Gran Guerra por la libertad del mundo”, se identificaban uno por uno los cuarenta y nueve vecinos (por cierto, incluyendo a gente de color) que habían fallecido en la guerra.

Tras los hechos, se hace referencia al precedente aplicable, el caso Lemon v. Kurtzman (resuelto el 28 de junio de 1971) donde el Tribunal Supremo, en una sentencia redactada por el entonces chief justice Warren Burger, fijó los tres requisitos esenciales para considerar que una legislación no vulnera la cláusula de libertad de establecimiento: debe tener un propósito secular, es decir, no religioso; el efecto principal o primario no debe ni fomentar ni proscribir la religión; no debe resultar en una excesiva intromisión del estado con la religión. Esos tres principios o reglas se conocen precisamente como el lemon test que ha de aplicarse no sólo a la legislación, sino a cualquier monumento o construcción a los efectos de determinar si el mismo supone o no una vulneración de la cláusula de establecimiento. No obstante, en este caso la sentencia somete a una dura crítica al precedente aplicable, puesto que, en primer lugar, en el caso de construcciones de cierta antigüedad, es ciertamente difícil verificar su propósito originario; y, en segundo lugar, porque ciertos monumentos que no tienen originariamente un propósito determinado pueden llegar a tenerlo.

En este caso, el Tribunal se basa en la íntima conexión de la cruz con el contexto histórico y el propósito para el que fue erigida:

“Recuerda al pueblo de Bladensburg y sus alrededores los hechos de sus predecesores y los sacrificios que efectuaron en su lucha en nombre de la democracia […] El memorial representa lo que los familiares, amigos y vecinos de los soldados caídos sintieron en su momento y cómo optaron por expresar sus sentimientos. Y el monumento ha adquirido estratos adicionales de significado histórico en los años subsiguientes. La Cruz permanece ahora entre los memoriales a veteranos de guerras posteriores. Se ha convertido en parte de la comunidad.”

Los demandantes en la instancia, para intentar derribar la cruz, llegaron incluso a invocar que dicho emblema era el símbolo del Ku Klus Klan, la organización surgida en el profundo sur tras la guerra de secesión e integrada, dicho sea de paso, en su mayoría por simpatizantes del Partido Demócrata. Pero el Tribunal Supremo, tras afear a quienes eso invocan que ninguna prueba aportaban de que la cruz cuyo derribo pretendían tuviese la más mínima relación con el Klan, ofrece un argumento que va en contra precisamente de dicha tesis: en la placa conmemorativa situada en la base de la cruz aparece el nombre de varias personas de color, lo que acredita fehacientemente que no existía ninguna exclusión por motivo de raza.

En definitiva, estamos ante una sentencia que, como todas las del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, anima a la lectura por su estilo ágil, que no excluye la erudición y el academicismo. Pero, sobre todo, para comprobar que el rigor jurídico de los nueve jueces que lo integran se enriquece con una exhaustiva investigación histórica para contextualizar el caso. No se puede pedir mas.

 

VIRGINIA HOUSE OF DELEGATES v BETHUNE HILL: DISTRITOS ELECTORALES, CONTROL JUDICIAL Y LEGITIMACIÓN ACTIVA.

110817+virginia+govenors+race+results

Ayer lunes día 17 de junio de 2019, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos hizo públicas varias sentencias, de las cuales quiero detenerme hoy en una de ellas, en concreto Virginia House of Delegates v. Bethune Hill, por las características peculiares de la misma a la hora de englobar dos asuntos que en nuestro país gozan de rabiosa actualidad: el derecho electoral y el acceso a la jurisdicción.

En Estados Unidos no existe, en lo que a elecciones a la Cámara de Representantes federal ni a los diversos legislativos estatales en particular, una circunscripción electoral como en nuestro país. Por el contrario, existen circunscripciones muy reducidas, denominadas distritos electorales, cuyo ámbito territorial es fijado y modificado por el legislativo de cada estado. Ahora bien, en su fijación y modificación pueden influir muchos factores, no siempre de carácter objetivo. La alteración de la frontera del distrito puede tener implicaciones en el resultado, al incluir o excluir zonas o barrios de determinada composición que, por ello, tienen determinadas preferencias. De ahí que cada vez que se procede a una modificación de tales distritos no sea infrecuente que surjan acciones judiciales que cuestionen la bondad de la misma.

Tradicionalmente, la fijación de los distritos electorales y su modificación no eran susceptibles de control judicial, dado que se consideraban “cuestiones políticas” excluidas del control jurisdiccional. No obstante, el 26 de marzo de 1962 al resolver el decisivo e importantísimo caso Baker v. Carr, el Tribunal Supremo modificó su jurisprudencia anterior y sometió los actos legislativos de modificación de distritos electorales al control judicial. Ahora bien, dicha resolución judicial estableció seis criterios que servían para delimitar o separar los asuntos que tenían naturaleza judicial de los de naturaleza estrictamente política, de tal manera que tan sólo sobre los primeros los órganos jurisdiccionales tenían plena jurisdicción.

Seguiremos, a la hora de analizar este caso, el esquema habitual, es decir, exponer los hechos del caso para, a continuación, ofrecer la solución que el máximo órgano jurisdiccional estadounidense ofrece al problema.

Primero.- Hechos del caso: modificación de los distritos electorales en Virginia.

En el año 2011, tras la modificación del censo que tuvo lugar en el año 2010, el legislativo de Virginia (legislativo bicameral, integrado por la Cámara de Delegados y el Senado) procedió a una modificación de los distritos electorales. Los votantes de doce de los distritos impugnaron tal decisión, llevando a juicio a dos agencias estatales de Virginia y cuarto cargos públicos de la Administración electoral, alegando que la modificación vulneraba la decimocuarta enmienda constitucional (en concreto, el principio equal protection clause, que equivale más o menos al artículo 14 de la Constitución española) al efectuarse sobre la base de criterios raciales e implicar, por tanto, una discriminación electoral por tal motivo. La Cámara de Delegados de Virginia se incorporó al pleito como demandado. Tras varios avatares de carácter procesal, en junio de 2018 el asunto finalizó con una sentencia parcialmente estimatoria para los demandantes, al afirmar la resolución judicial que en once de los doce distritos el Estado efectuó una distribución de zonas en función de criterios raciales, lo cual era inconstitucional. El juzgado, por tanto, proscribía la celebración de cualquier tipo de comicios hasta que no se efectuara una nueva redistribución de los distritos electorales que no estuviese viciada, otorgando al efecto un plazo de cuatro meses para hacerlo.

El Attorney General de Virginia anunció públicamente que no interpondría un recurso frente a la sentencia, dado que el continuar el juicio, citamos textualmente: “no sería en el mejor interés de la comunidad o sus ciudadanos.”

Sin embargo, la Cámara de Delegados de Virginia no compartió el criterio del Attorney General del estado e impugnó la decisión.

Segundo.- El Tribunal Supremo niega a la Cámara de Delegados de Virginia legitimación activa en este caso.

Veamos cuales son los razonamientos que esgrime el Tribunal Supremo para no ya desestimar, sino ni tan siquiera admitir a trámite la apelación.

2.1.- Lo que el autor no defiende, no lo defiendan otros.

El Tribunal Supremo comienza afirmando una doctrina jurisprudencial que ya había sostenido con anterioridad: cuando el autor de un acto de cualquier naturaleza no impugna una resolución judicial adversa, un tercero no puede asumir la defensa de dicho acto cuando el propio autor no lo hace, a no ser que demuestre un perjuicio personal y directo, no meramente genérico y potencial. En definitiva, si el César no defiende su actuación, no lo hagan sus panegiristas.

2.2.- No puede representar al estado quien no tiene autoridad para hacerlo.

En este caso, la Cámara de Delegados de Virginia afirmaba actuar en defensa de los intereses del estado, algo que el Tribunal Supremo niega de forma rotunda en el asunto concreto. Las Cámaras legislativas no son quienes tienen atribuida procesalmente la representación del estado, función ésta que corresponde al attorney general, según la propia legislación estatal virginiana. Por tanto, hay una clara falta de legitimación activa para recurrir.

No obstante, el Tribunal Supremo sí que deja abierta la puerta a que se pueda habilitar a las cámaras legislativas puedan ser, en efecto, las representantes procesales del estado pero, siempre y cuando sean expresamente habilitadas al efecto:

“Virginia, si lo hubiese deseado, hubiese autorizado a la Cámara a litigar en representación del estado, ya sea con carácter general o en un determinado tipo de asuntos. Algunos estados así lo han hecho. Indiana, por ejemplo, apodera a la Cámara de Representantes y el Senado reunidos en asamblea para contratar abogados distintos del attorney general para defender cualquier ley aprobada creando distritos en el estado de Indiana”.

2.3.- La declaración de inconstitucionalidad de una ley no implica un daño directo a los participantes en el proceso legislativo.

La Cámara de Delegados esgrimía que, aun cuando no pudiese asumir legalmente la representación del estado, sí que podía continuar el pleito en defensa de sus propios derechos. Ahora bien, para el Tribunal Supremo, dicha tesis no es sostenible, por ausencia de un requisito esencial, cual es el daño efectivo:

“Este Tribunal jamás ha afirmado que cuando una sentencia invalida una ley estatal por considerarla inconstitucional, ocasiona un daño efectivo a cada órgano del estado que participó en su aprobación. Los precedentes del Tribunal no permiten sostener el principio que una de las Cámaras de un legislativo bicameral, basándose únicamente en su intervención en la iniciativa legislativa, pueda apelar en su propio interés una sentencia que invalide la ley estatal anulada.”

El párrafo final de la sentencia es demoledor:

“En resumen, Virginia debería detenerse en vez de luchar. Una Cámara de su legislativo bicameral no puede por si solo continuar un proceso contra la voluntad de los otros partícipes en el proceso legislativo.”

En otras palabras, cuando el Tribunal Supremo de los Estados Unidos desautoriza a una entidad soberana (pues eso y no otra cosa es un estado) declarando la inconstitucionalidad de una norma legal, ello no supone en modo alguno causar un daño efectivo y evaluable a quienes intervinieron a lo largo del proceso legislativo que culminó en la norma declarada inconstitucional.

EL JUEZ OLIVER WENDELL HOLMES SE “CUELA” EN EL JUICIO A LOS INDEPENDENTISTAS.

images

Javier Melero, iniciaba sus conclusiones finales como letrado de una de las defensas en la vista oral de la causa 20907/2017 seguida en la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, citando al juez Oliver Wendell Holmes, en concreto la frase: “hard cases make bad law”, que podría traducirse más o menos literalmente como “los casos difíciles acarrean un mal derecho”. Es cierto que el juez Holmes efectúa tal afirmación en el voto particular discrepante que formula en el caso Northern Securities Co. v. United States (193 US 197 [1904]), pero también es cierto que la frase no es original suya, sino que enuncia un viejo aforismo del common law, que ya en 1837 un juez daba como principio consolidado. Puede ser útil, no obstante, un análisis del caso Northern Securities para insertar la afirmación de Holmes en su contexto, dado que si uno lo analiza el resultado creo que no sería precisamente el que se daba a entender en la cita..

El asunto en cuestión afecta a un tema que a finales del siglo XIX y principios del XX propició numerosos pronunciamientos de órganos judiciales: la legislación antimonopolística, en este asunto concreto, aplicada a las compañías ferroviarias. El 2 de julio de 1890 el presidente Benjamín Harrison sanciona la Act to protect trade and commerce against unlawful restraints and monopolies, cuya denominación abreviada es Anti Trust Act o Sherman Act (en honor a John Sherman, senador por Ohio, quien presentó la iniciativa legislativa en la Cámara Alta). Dicho texto legal proscribía los monopoliois o los acuerdos entre compañías que supusieran una restricción del libre mercado.

En 1901 dos compañías ferroviarias, la Great Northern (de Minnesota) y la Northern Pacific (de Wisconsin) formaron un holding denominado Northern Securities Company. Las hasta entonces compañías que se disputaban competitivamente el transporte por ferrocarril desde los Grandes Lagos y el Río Mississippi hasta el Océano Pacífico, se fundían en una sola y su gestión pasaba a unificarse. Por ello, en palabras del Tribunal Supremo, “necesariamente, las compañías cesaban, bajo tal unión, de ser competidores activos en el transporte y comercio en sus respectivas líneas, para convertirse en una poderosa y consolidada corporación.” En otras palabras, el clásico asunto antimonopolio que con tanta frecuencia se dio en aquella etapa de la historia norteamericana. El gobierno federal, al amparo de la Sherman Act, ejercita un pleito antimonopolio frente a la Northern Securities Co (el holding), la Great Northern Railway Company y la Northern Pacific Railway Company (las sociedades que lo integraban). Los juzgados dieron la razón al gobierno y el asunto acabó en el Tribunal Supremo.

La sentencia del caso se hizo pública el día 14 de marzo de 1904, y por una ajustada mayoría de cinco votos frente a cuatro, se confirmaron los pronunciamientos de instancia que consideraron la unión de las compañías como una vulneración de la legislación antimonopolística. En una sentencia de la que fue ponente John Marshall Harlan que conto con el apoyo de tres de sus colegas (Henry B. Brown, Joseph McKenna y William R. Day) y con el voto particular concurrente de David J Brewer, el Tribunal Supremo afirmó que las pruebas “acreditaban totalmente” que los hechos constituían una vulneración de la normativa legal “en tanto en cuanto ésta declara ilícita toda combinación o acuerdo que restrinja el comercio entre los diversos Estados y las naciones extranjeras, y prohíbe las tentativas de monopolizar tal comercio o parte de el.”

Sin embargo, el asunto distaba de estar tan claro como pretendía, porque existen dos votos particulares discrepantes. Uno, redactado por el juez (y futuro chief justice) Edward White, al que se suman el entonces chief justice Melville M. Fuller, Oliver Wendell Holmes y Rufus Peckam. El segundo, redactado por Oliver Wendell Holmes (que aún distaba mucho de ser esa especie de “Pepito Grillo” o “Gran Disidente” del Tribunal Supremo en que llegaría a convertirse, dado que en el momento de resolverse el asunto aún no había cumplido el año y medio como juez de dicha institución) al que se adhirieron nada menos que el entonces chief justice Melville M. Fuller, el juez (y futuro chief justice) Edward White, y Rufus Peckam. Dicho voto particular se abre invocando el célebre principio que Javier Melero enunciaba en sus conclusiones. Pero conviene no detenerse en la frase aislada, sino en el párrafo completo, porque en el mismo explica con detalle lo que pretende decir con ello. La cita completa es la siguiente:

“Los grandes casos, como los casos difíciles, acarrean un mal derecho. Porque los grandes casos se denominan grandes no debido a su importancia real a la hora de conformar el derecho del futuro, sino por algún accidente de interés abrumadoramente inmediato que apela a los sentimientos y distorsiona el criterio. Esos intereses inmediatos ejercen una clase de presión hidráulica que hace que lo que previamente estaba claro parezca dudoso, y antes de los cuales incluso los bien asentados principios del derecho vincularían. Lo que debemos hacer en este caso es encontrar el significado de algunas palabras no muy difíciles. Debemos intentarlo, he intentado hacerlo con la misma libertad de interpretación natural y espontánea de la que uno estaría seguro si la misma cuestión surgiese de un pleito derivado de una ley similar y que no excitase la atención del público, y tan sólo fuese importante para el prisionero que comparece ante el tribunal. Más aun, aunque en ocasiones los jueces necesitan para su trabajo la experiencia de economistas o estadistas, y debe resolver a la vista de las consecuencias que pueda acarrear, aun así su tarea es interpretar y aplicar las palabras del texto legal, su función es meramente académica para empezar -leer el inglés de forma inteligente- y las consideraciones respecto a las consecuencias entran en juego, de hacerlo, tan sólo cuando el significado de las palabras está abierto a dudas razonables.”

Es evidente, por tanto, que Holmes lo que dice es que precisamente lo que hace un caso difícil no es su complejidad intrínseca (que él mismo reconoce no lo es en absoluto) sino la presión mediática que el apasionamiento puede ejercer, en una parte y en otra.

Aplicado a la causa especial, la pregunta es clara. Si los comportamientos atribuidos a los procesados los hubiesen efectuado personas anónimas y en modo alguno tuviesen la relevancia mediática que han tenido por las circunstancias que les rodean, ¿se definiría la causa especial como compleja?. Personalmente, lo dudo mucho.

Por cierto, no deja de ser muy interesante y significativo que, aun cuando en una minoría integrada por cuatro jueces, Holmes se aliara en esta ocasión con la élite empresarial de las grandes corporaciones en perjuicio del ciudadano usuario del ferrocarril, medio de transporte por antonomasia en aquellos momentos. Pero lo cierto es que Holmes es uno de esos personajes a quienes se les perdona todo. Incluso su brutal afirmación en el célebre caso Buck v. Bell, avalando la constitucionalidad de una normativa virginiana que obligaba a esterilizar a los incapaces: “Tres generaciones de imbéciles son suficientes.”

 

“EL ASFALTO”: UN RETRATO DE LA SOCIEDAD Y LA ADMINISTRACIÓN VISTA POR IBÁÑEZ SERRADOR.

elasfalto

El pasado viernes 7 de junio de 2019 fallecía Narciso Ibáñez Serrador, persona que desde hacía tiempo había inscrito su nombre con letras de oro en la historia de la pequeña pantalla. Es imposible entender la historia de la televisión sin el nombre de Chicho, quien con sus inolvidables Historias para no dormir y, sobre todo, con el legendario Un, dos, tres, había logrado en el primer caso hacernos estremecer con un fotograma y, en el segundo, reunir, quizá por última vez, a toda la familia en torno al televisor para disfrutar con las aventuras (y en más de una ocasión, desventuras) de los concursantes. El Un, dos, tres quizá es el mejor ejemplo de la necesidad de respetar la ecuación producto/sociedad. Emitido por primera vez en los estertores del franquismo y prolongado durante los años de la transición y de la democracia, constituyó un éxito sin precedentes registrando porcentajes de audiencia que hoy serían inconcebibles. Sin embargo, cuando a principios del siglo XXI intentó emitirse de nuevo y además, en esta ocasión dedicando cada programa a una obra literaria cuya lectura devenía en imprescindible para entenderlo, la audiencia no acompañó a tan valeroso como quijotesco intento de insertar el formato en una sociedad absolutamente distinta a aquélla que lo había aupado hasta cotas olímpicas de audiencia.

Pero más que la obra de Chicho en general, quisiera referirme a una en particular que, bajo el disfraz de inocente fábula, supone un mordaz y tétrico, aunque no menos veraz retrato de la sociedad y la Administración española, de entonces y de ahora, que en este punto los tiempos no han cambiado tanto. Me refiero a la deliciosa El asfalto, uno de los capítulos insertos en la serie Historias para no dormir. En el mismo ya constata el individualismo a ultranza de la sociedad, y el enfermizo y patológico formalismo de la Administración española.

El argumento de El asfalto es aparentemente sencillo. En una ciudad española, cuyo nombre se oculta pero que puede representar cualquier mediana población de nuestro país, un ciudadano de mediana edad (encarnado por Narciso Ibáñez Menta, padre del director) sale a dar un paseo para activar la circulación de sus extremidades inferiores, una de las cuales lleva vendada de tobillo para abajo. Lo hace a una hora ciertamente inusual, en plena tarde cuando el astro rey está en su apogeo elevando la temperatura hasta cotas difícilmente soportables, y cuando las calles (el decorado lo integran unos espléndidos dibujos de otro genio inmortal, don Antonio Mingote) están desiertas. Inadvertidamente, su pie enfermo se introduce en un pequeño agujero donde el asfalto está derretido. Al principio, este ciudadano sin nombre en esa ciudad sin nombre apenas le da importancia y se ríe de su torpeza, pero esa diversión inicial cede cuando se da cuenta de la imposibilidad de sacar la pierna del asfalto. Un asfalto que de forma lenta, progresiva e imparable, le va tragando literalmente. Y aquí empieza la pesadilla y el retrato de la sociedad española y de su poder público.

Poco a poco la ciudad se despierta de la siesta, y gentes de lo más diverso van pasando al lado del atrapado individuo, sin prestarle el menor auxilio pese a los requerimientos de este. Hombres, mujeres y niños pasan a su lado y, o bien hacen como si no existiera, o bien le miran compadeciéndose de su situación pero sin ofrecerle la más mínima ayuda. La excepción a ese comportamiento miserable lo ofrece un anciano gallego, que intenta poner remedio a la tragedia. Este ciudadano, ya en la tercera edad, carece de fuerzas físicas para acometer por sí mismo la tarea, pero acude rápidamente a poner la situación en conocimiento de la autoridad para que ésta ayude al indefenso ciudadano.

Si hasta ese momento Chicho ha retratado el individualismo de la sociedad, a partir de ahora retrata de manera absolutamente veraz el comportamiento de la Administración; la de entonces, bien es cierto, pero ese retrato que muestra las miserias del poder público no ha perdido vigencia para nada hoy en día, más bien pudiéramos decir que en los tiempos actuales la crítica efectuada si de algo pecaría es de benévola. Él pobre anciano gallego acude a las autoridades exponiéndoles no sólo la gravedad del problema, sino la urgencia del mismo: “se hunde, ese señor se hunde”, manifiesta de forma airada ante las autoridades. Unas autoridades representadas por unos individuos sumidos en las sombras y situados frente a unas mesas que se elevan varios estadios por encima del particular (magistral forma de constatar la lejanía del poder y el aislamiento en el que éste se encuentra) y que con siniestra y tétrica voz le repiten: “por duplicado, por triplicado”, mientras estampan ostentosamente sellos en los diversos formularios que ante ellos tienen. Inútiles son las súplicas del pobre viejo y sus lamentos por la situación (“pero es que ese señor se hunde, se hunde”). La respuesta que le ofrecen los siniestros personajes que encarnan el poder es la clásica letanía administrativa emitida desde el olimpo del poder: “por duplicado, por triplicado”. El pobre gallego retorna y pone la situación en conocimiento del atrapado, a quien el asfalto ha llegado ya literalmente al cuello y que, agradecido y resignado a su suerte, libera a su frustrado benefactor de todo compromiso. Finalmente, el ciudadano desaparece tragado por el asfalto. Fin de la historia.

Desde el punto de vista del Derecho público, esta pequeña historia muestra a las claras una visión de la Administración española que en modo alguno es desacertada: unas autoridades que buscan, más que solucionar de forma efectiva los problemas, no salirse del cauce de los formulismos, las burocracias, el papeleo, los trámites inútiles y, además, efectuados una, otra y otra vez. Interpretaciones formalistas, puntillosas de la letra de la ley que buscan retorcerla para, en el fondo, no hacer nada. Y es que la Administración de nuestro país, si en lo que a buscar soluciones se refiere no es precisamente ejemplo a seguir, sin embargo en lo de exigir formalismos, ritualidades inútiles, burocracia sin sentido y duplicidades reiteradas, en eso sienta cátedra indiscutible y no tiene parangón.

Habrá quien piense que estamos ante una visión arcaica y que los actuales tiempos han superado tal forma de actuar. No lo creo así. En la edición que la editorial Cátedra ha efectuado de una de las obras maestras de la literatura española, Miau (otro espléndido retrato de la Administración patria a través de la triste historia de un cesante) el amplio y detallado estudio introductorio termina con una frase que en su momento se me quedó grabado a fuego por lo tristemente acertado de la misma: formalmente, la Administración española de principios del siglo XXI en nada se parece a la descrita por Galdós; materialmente, es idéntica.

Habrá quien piense que todo lo anterior son exageraciones. En su cotidiano quehacer ante los tribunales, quien ahora se dirige a ustedes ha comprobado que existe en el personal que presta sus servicios ante la Administración de Justicia un sector de funcionarios (no muy amplio, cierto, pero tampoco desdeñable, pues no baja del quince por ciento) que parece haber hecho de poner obstáculos en el camino su principal función. Secretarios judiciales que hacen una interpretación rigorista con la finalidad de priorizar los papeles sobre los medios tecnológicos; trámites absolutamente incomprensibles (algunos de los cuales, por cierto, no vienen en la letra de la ley, sino que se los inventan los máximos responsables de la tramitación ordinaria de los asuntos) que únicamente se explican por “ese respeto que ha habido siempre en España por lo inútil”, como se lamentaba don Pío Baroja (otro impagable retratista) en uno de los capítulos iniciales de El árbol de la ciencia.

Ahora bien, todo lo formalista, riguroso, implacable y feroz que es el funcionario para con quienes no ostentan tal condición, se trastoca en laxitud, generosidad y amabilidad cuando se trata de actuar de conformidad con sus propias preferencias. Y ahí va un ejemplo concreto que cualquier jurista puede comprobar. Expongamos el comportamiento de cierto Secretario Judicial con destino en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de una concreta capital de provincia situada en el norte de España, de cuyo nombre me acuerdo perfectamente, pero que renuncio a explicitar por ahora. Al César lo que es del César: a nivel profesional es un trabajador infatigable y lo ha demostrado en muchas ocasiones, pero lo anterior no obsta a que cuando se trata de analizar los escritos de los letrados no es que mire con lupa, sino con microscopio la letra de la ley, siendo inmisericorde con el más mínimo defecto; hasta tal punto que, como manifiesta acertadamente un compañero, si no requiere de subsanación por defectos gramaticales y sintácticos en los escritos de las partes es porque sus resoluciones no son precisamente un ejemplo a seguir en cuestiones estilísticas. Pues bien, dado que a nivel tecnológico dicho Secretario no es que se encuentre muy avezado al uso de las nuevas tecnologías (algo explicable dada la edad no ciertamente provecta, pero sí madura del personaje descrito), y como es uno de los pocos que, dicho sea en su honor, acude a las vistas orales, es un espectáculo digno de ver cómo mientas ésta se desarrolla el fedatario público no se arredra y acomete de forma simultánea la redacción del acta en forma manuscrita, pese a que la vista se esté grabando en formato audiovisual y soporte digital. No sólo eso, sino que finalizada la vista, cuando los letrados se disponen a abandonar la Sala les retiene para hacerles rubricar el acta. Bien, supongamos que algún letrado imite el comportamiento formalista de dicho secretario y le recuerde el artículo 63.7 de la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, cuyo tenor literal es el siguiente:

El acta prevista en los apartados 5 y 6 de este artículo, se extenderá por procedimientos informáticos, sin que pueda ser manuscrita más que en las ocasiones en que la sala en que se esté celebrando la actuación careciera de medios informáticos. En estos casos, al terminar la sesión el Secretario judicial leerá el acta, haciendo en ella las rectificaciones que las partes reclamen, si las estima procedentes. Este acta se firmará por el Secretario judicial tras el Juez o Presidente, las partes, sus representantes o defensores y los peritos, en su caso.”

Supongamos, por tanto, que se niegue no sólo porque la ley establezca claramente respecto al acta “sin que pueda ser manuscrita”, sino que incluso dispone de forma clara que en los casos que lo sea, el Secretario “leerá el acta”. ¿Se imaginan la situación? ¿Cómo creen que reaccionaría esa personificación del rigor formal si se le exigiese, con el mismo rigorismo, que antes de firmar el acta leyese la misma? No creemos equivocarnos si auguramos que no acogería precisamente bien el requerimiento, pese a ampararse en una interpretación literal de la norma.

Un claro ejemplo de lo que fue, es y lamentablemente seguirá siendo la Administración española. Formalista con los ciudadanos. Generosísima y laxa hasta el extremo con ella misma.

CAUTELA CON LA TUTELA CAUTELAR.

Imagen

Se ha hecho público hoy el Auto de 4 de junio de 2019 de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictada en autos de Procedimiento Ordinario 75/2019, en virtud del cual acuerda suspender cautelarmente la exhumación de los restos mortales de Francisco Franco Bahamonde, que el Consejo de Ministros había fijado para las 10:00 horas del próximo día 10 de junio. La Sala explica las razones de su conclusión en el fundamento jurídico tercero, donde, tras recordar la normativa vigente en materia de tutela cautelar, desciende desde el Olimpo de la legalidad al terreno mortal de la realidad cotidiana, exponiendo lo siguiente:

“Razonando desde esa perspectiva, es cierto que, si no suspendemos la exhumación y esta se lleva a efecto, nada impediría que, de estimarse el recurso contencioso-administrativo se devolvieran los restos de don Francisco Franco Bahamonde al lugar en que se hallan desde noviembre de 1975. En este sentido, no habría una irreversibilidad material. Ocurre, sin embargo, que en tal hipótesis, la situación que se produciría sería extraordinariamente perjudicial no sólo para los recurrentes sino también para el interés público por las singulares y únicas circunstancias que concurren en este caso.

 

Dicho de otro modo, la mera posibilidad de que prosperaran las pretensiones de los recurrentes cuando ya se hubiere producido la exhumación y fuere preciso llevar de nuevo los restos mortales exhumados a su actual sepultura, comportaría un muy grave trastorno para los intereses públicos encarnados en el Estado y en sus instituciones constitucionales, habida cuenta de la significación de don Francisco Franco Bahamonde. El hecho de que fuera Jefe del Estado desde el 1 de octubre de 1936 hasta su fallecimiento el 20 de noviembre de 1975 atribuye a toda la controversia unos rasgos especiales que no se pueden ignorar y que permiten atribuir un perjuicio irreversible a la ejecución de la decisión del Consejo de Ministros de exhumar sus restos si ésta, después, fuere considerada contraria a Derecho.”

La Sala concluye:

Teniendo en cuenta el estado actual de las actuaciones y que la tramitación restante no debe presentar, en principio, particulares dificultades, no hay razones que impidan resolver el recurso contencioso-administrativo en un plazo razonable. Por tanto, los intereses públicos vinculados a la exhumación que ahora suspendemos no se verán afectados por un tiempo prolongado si es que, finalmente, debieran prosperar.”

El Auto que acabamos de transcribir parcialmente es importante no sólo por lo que dice, sino cómo lo dice y por qué lo dice. En otras palabras, la Sala ha pretendido ser sumamente cautelosa a la hora de interpretar la tutela cautelar en el orden contencioso. Y no ha ahorrado expresiones a la hora de explicar que la decisión final adoptada se vincula a los “rasgos especiales” del caso, lo que, a contrario sensu, permite al lector intuir que en el fondo lo que se está diciendo es que de plantearse el mismo problema respecto a los restos mortales de otro fallecido, la solución hubiera sido distinta. Se trata, por tanto, de marcar distancias y dejar bien claro que esta resolución no podrá ser invocada como precedente, y quizá ello explica la total ausencia de corpus explicativo acerca de la tutela cautelar en el orden contencioso que, aun cuando de forma mínima, se encuentra en cualquier auto de medidas cautelares.

En este caso, permítanme los magistrados de la Sala, con el debido respeto, indicar que de haber formado parte de la misma hubiese formulado un voto particular concurrente, en tanto en cuanto coincido en el resultado, aunque no en base a los razonamientos esgrimidos consistentes en individualizar el caso separándolo de otros. Mi criterio hubiera servido para cualquier otro supuesto, y parte, quizá, de una diferencia conceptual de lo que han de ser las medidas cautelares; pero incluso aceptando la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de medidas cautelares, mi razonamiento hubiera sido ligeramente distinto.

El Tribunal Supremo viene efectuando una interpretación sumamente restrictiva de la tutela cautelar, al entender que la misma supone una excepción al principio de ejecutividad de los actos administrativos y que, por tanto, ha de ser objeto de interpretación restrictiva a la tutela cautelar y favorable a la ejecución del acto. Únicamente en los supuestos en que esa ejecución puede hacer perder la finalidad legítima al recurso entra en juego la institución. Con todo, a la pérdida de finalidad legítima al recurso se añade otro elemento, cual es la ponderación de los intereses en conflicto. Así lo explica claramente el fundamento jurídico primero del Auto de 25 de mayo de 2017 de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictada en recurso 397/2017 (ES:TS:2017:4997A):

“Pérdida de la finalidad legítima del recurso y ponderación de los intereses en juego, tanto de los públicos como de los particulares, son, en definitiva, los elementos determinantes de la adopción o no de la medida cautelar….”

Se trata, por tanto, de la necesaria concurrencia de dos circunstancias o elementos que han de darse de forma conjunta y no aislada: pérdida de la finalidad legítima “y” ponderación de intereses. Pero en este caso, además, los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa en general, y el Tribunal Supremo en particular, suelen otorgar bastante manga ancha a la Administración, de forma que basta la simple invocación del “interés público” para que a modo de comodín de la baraja haga ganar a la banca, que en el orden contencioso-administrativo es siempre la Administración, que para eso está mejor posicionada no sólo de facto, sino de iure. Esa interpretación sumamente restrictiva de la tutela cautelar así como la preferencia por la ejecutividad de los actos puede dar lugar a situaciones irreversibles, que son precisamente las que la tutela cautelar trata de evitar.

Hubiera bastado simplemente aplicar la doctrina jurisprudencial en la materia para efectuar un razonamiento general y que pudiera ser aplicado en cualquier caso de exhumación. En este caso, se trataría de verificar en qué medida los intereses públicos resultarían dañados por la no ejecución del acto; en otras palabras, qué perjuicio al interés general causaría la estimación de la medida cautelar contrastándola con el potencial beneficio que obtendría la Administración (en este caso la del Estado) de la ejecución inmediata.

No creo que nadie pudiese argumentar que la demora en la exhumación y traslado de los restos mortales de una persona (llámese Francisco Franco o Juan Pérez de Montalbán, ya hubiera sido el fallecido Jefe del Estado o Jefe de Servicio de un Ayuntamiento, a estos efectos sería irrelevante desde el punto de vista jurídico) causasen un perjuicio al interés público, habida cuenta que reposan en el mismo lugar desde hace casi cuarenta y cuatro años, sin que se hayan ofrecido no ya pruebas, sino simples indicios que la actuación administrativa esté sustentada en un imperativo o causa de necesidad inmediata. Es más, de no acordarse la medida y llevarse a cabo la actividad impugnada, en el caso de una eventual sentencia estimatoria, a la hora de ejecutar la misma no sólo se haría incurrir a la Administración en gastos innecesarios (lo que sería contrario al interés público) sino que no sería descartable que la situación pudiese devenir en irreversible por una pléyade de circunstancias. Por tanto, ni el interés público, ni las circunstancias, ni la ponderación de intereses se inclina a favor de mantener la ejecutividad de un acuerdo que ordena el traslado de unos restos mortales, con independencia de la persona a la que pertenezcan y del lugar donde reposen.

En definitiva, se hubiera tratado de ofrecer un razonamiento muchísimo más amplio y válido para cualquier situación objetivamente idéntica. Pero en ese caso no estaríamos siendo cautelosos con la tutela cautelar, que es precisamente lo buscado por el máximo órgano judicial español.

Sería deseable y muy útil efectuar un análisis estadístico (como los que suelen realizarse en los Estados Unidos) que indicase el número de solicitudes de medidas cautelares que entran anualmente en los distintos órganos que integran la jurisdicción contencioso-administrativa, así como el número de las que son estimadas y las que se rechazan, así como un desglose de los argumentos utilizados en en ambos casos. Me inclino a creer que el porcentaje de las estimadas oscilará entre lo ínfimo y lo nulo, aunque es posible que ello se deba a la malevolencia natural de quien suscribe. En todo caso, ahí dejo el reto.

 

COMISIÓN DE CONDUCTA JUDICIAL O CÓMO SE VELA POR LA INTEGRIDAD DEL COMPORTAMIENTO DE LOS JUECES EN ESTADOS UNIDOS.

commission_judicial_conduct

La pasada semana finalicé la lectura de una de las últimas novelas del genial John Grisham, en concreto la titulada The whistler, aquí no muy correctamente traducida como El soborno. De lectura ágil, la obra adentra al lector en la vida de dos abogados integrantes de la Comisión de Conducta Judicial del estado de Florida, organismo encargado de tramitar y resolver las quejas y denuncias contra los jueces. No es ciertamente el objeto de esta entrada efectuar un resumen de la novela, sino de acercar al lector español a esa institución norteamericana tan desconocida en nuestro país, y que quizá conviniese trasplantar, más que nada porque, como ya dejó bien claro en el siglo XVII el gran jurista inglés Sir Edward Coke, nadie puede ser juez de su propia causa, y en el caso de quejas y denuncias contra miembros del poder judicial, es el propio poder quien las resuelve.

Dejemos una cosa bien sentada: la inmensa mayoría de los jueces de nuestro país son honestos, trabajadores y de una educación exquisita; y en este punto, el redactor de estas líneas hace suya la afirmación de uno de los personajes de la antecitada novela, quien al enfrentarse a una denuncia presentada frente a una juez concreta (la que desencadenará la trama de la narración) afirma que la inmensa mayoría de los jueces del país son íntegros, rectos y capaces, pero que sería imposible negar la existencia de un reducido porcentaje que, de no ser debidamente corregido o eliminado, acabaría por manchar la imagen del colectivo. Para eso precisamente, para que la imagen del poder judicial no se vea empañada por ese reducidísimo número de personajillos, está la Comisión de Conducta Judicial.

Cada estado posee un órgano de este tipo, cuya composición varía de estado a estado pero que suele responder a un cierto patrón. Tomemos como ejemplo la Comisión de Conducta Judicial del Estado de Nueva York. Si uno entra en su página web (algo que sinceramente recomendamos, y que cualquier interesado puede efectuar pinchando en el siguiente enlace), se encuentra con el siguiente mensaje, que informa del objetivo y composición del organismo. Veámoslo:

1.1.- Funciones.

“La Comisión de Conducta Judicial es responsable de investigar las quejas contra jueces del sistema unificado de tribunales y, cuando sea preciso, resolver advertirles, censurarles o expulsarles del cargo si se acredita han incurrido en comportamiento no ético. El juez puede impugnar dicha resolución ante el Tribunal de Apelaciones, el más alto tribunal del estado de Nueva York.”

La página web nos permite acceder a una fuente inagotable de documentación que sirve para acreditar que, en lo que a transparencia se refiere, la Administración de Justicia española continúa en porretas (con perdón). Nos ofrece un cuadro estadístico que permite al lector comprobar cuántos expedientes ha tramitado la Comisión desde el año 1978 hasta el presente, y además, incluso ofrece un listado de procedimientos donde el lector tiene acceso público, libre y gratuito a la resolución final del caso. Como lo son los informes anuales de la Comisión. No obstante, y aun cuando éstos están redactados de una forma mucho más clara y sencilla que los abstrusos homónimos españoles, lo realmente práctico es acceder a las resoluciones finales tomadas por la Comisión, que contienen toda la información del asunto: desde la denuncia, los hechos presuntamente constitutivos de infracción, y la resolución final.

1.2.- Organización.

En cuanto a su composición, nos advierte lo siguiente:

“La Comisión se compone de 11 miembros que tienen un mandato de cuatro años, no siendo su función retribuida. El Gobernador nombra cuatro miembros, el Presidente del Tribunal Supremo de tres, y cada uno de los cuatro líderes del Legislativo estatal nombran uno. La Comisión elige un Administrador y un Consejo, quienes contratan y dirigen al personal en los procedimientos de la Comisión, y un Secretario, que asiste a la Comisión a la hora de dictar sus resoluciones.”

Y, en una de sus pestañas, nos ofrece una amplia información no sólo limitada a los miembros de la comisión, sino acerca de todo el personal que trabaja en la misma. Así, por ejemplo, respecto a los once miembros que la integran (diez en la actualidad por encontrarse uno de ellos vacante), identifica a los mismos por su nombre y apellidos, facilitando la autoridad que los nombró, fecha de nombramiento y fecha de expiración del mandato, así como un breve currículum profesional y una fotografía del mismo. Pero también identifica a todos quienes trabajan en el organismo, identificando a cada uno de ellos por nombre y apellidos y cargo que ostenta, así como un breve currículum profesional, si bien éste más reducido que en el caso de los miembros que lo integran.

Quiero finalizar esta entrada poniendo dos ejemplos concretos. Hace apenas unos días, al departir con dos compañeras de profesión, ambas me transmitieron las experiencias vividas en el trato con dos juezas. Una de ellas me ponderaba el excelente trato que a nivel no ya profesional, sino personal que había recibido de la titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Llanes, que le facilitó en todo momento la labor. La otra compañera, por el contrario, se lamentaba del comportamiento (casi vejatorio) que sufrió a manos de la titular del Juzgado de Instrucción número Cuatro de Gijón que, en efecto, quien suscribe puede aseverar que si por algo se caracteriza no es precisamente por observar en general los principios más elementales de la cortesía.

Para estos últimos casos sería muy adecuado una Comisión al estilo de la descrita. Bien es cierto, se me dirá, que en nuestro país existe la posibilidad de denunciar. En efecto, pero la denuncia la tramita el Poder Judicial, quien lógicamente siempre barrerá para casa. La Comisión de Conducta Judicial cuenta con personas nombradas por los tres poderes (es decir, que no excluye al judicial, pero incluye a miembros de los otros dos por eso de que nadie puede ser juez de su propia causa), y no se trata de efectuar un escrutinio de las resoluciones judiciales dictadas, sino del comportamiento.

SOBRE LA SUSPENSIÓN DE DERECHOS DE PARLAMENTARIOS PROCESADOS.

49838_1487692301662

Corría el mes de julio del año 1793 cuando Thomas Jefferson, a la sazón Secretario de Estado de los Estados Unidos, se dirigió por carta a los jueces del Tribunal Supremo. El objetivo de la carta era solicitar su opinión jurídica sobre determinadas cuestiones pues, dada la situación de guerra que afectaba por entonces a casi todas las naciones europeas, y dado que los Estados Unidos acababan de proclamar la estricta neutralidad, el presidente Washington, sin embargo, deseaba contar con un sólido dictamen jurídico que le aclarase la correcta interpretación que había de darse a los tratados internacionales suscritos por los Estados Unidos (sobre todo los que le vinculaban Gran Bretaña y Francia, países que encabezaban los bandos en conflicto) y hasta donde alcanzaban sus obligaciones de conformidad con el derecho internacional. Por ello, y a través de Jefferson, el presidente Washington trasladó hasta veintinueve cuestiones de carácter jurídico

El Tribunal Supremo de los Estados Unidos, en una carta cuyo borrador fue redactado por el chief justice John Jay, rehusó amablemente cumplimentar el encargo, justificando su negativa en la consideración (jurídicamente impecable) que el sistema de división de poderes le impedía considerar asuntos extramuros de un proceso judicial, y que si el presidente deseaba una opinión jurídica al respecto la Constitución le facultaba para que la solicitase a los titulares de los distintos Departamentos ejecutivos. Buena prueba de lo sólido del razonamiento es la postura en la que se encontró el chief justice, no sólo porque había sido uno de los principales negociadores del Tratado de Paz de 1783 con Gran Bretaña (instrumento que supuso el reconocimiento internacional de los Estados Unidos como nación) sin porque continuaba siendo asesor oficioso de Washington en asuntos de política internacional, hasta el punto de que el borrador inicial de proclama de neutralidad en el conflicto europeo que se había hecho pública el 22 de abril de 1793, había sido redactado por el propio Jay. Sin embargo, pese a ello Jay era muy consciente de los límites competenciales que ostentaba como cabeza del poder judicial, límites que no podía traspasar, de ahí que una cosa fuese el asesoramiento jurídico que a nivel estrictamente particular pudiese ofrecer, y otra muy distinta que su condición de juez le autorizase a pronunciarse de forma oficial sobre un asunto sobre el que no existía controversia jurídica a resolver ante los tribunales.

El excursus histórico que acabamos de ofrecer viene a raíz del lamentable espectáculo protagonizado por dos de los poderes del Estado español (con la complicidad por acción u omisión del tercero de ellos) digna por méritos propios de ser calificada con la misma expresión que el inmortal Carlos Arniches bautizó su pieza teatral La señorita de Trevelez, a la que añadió la expresión: “tragedia grotesca”, con la diferencia que en esta ocasión el papel de la burlada Flora lo asumen los españoles, que sufren en carne propia las burlas y escarnios a los que les someten estos auténticos discípulos de Tito Guiloya y su “guasa club”, de los que si algo puede decirse es que han superado a sus maestros.

La situación fáctica es pública y notoria, lo que dispensa de su exposición. Orillando cuestiones de mera oportunidad (es decir, si los privilegios que gozan los parlamentarios son acordes con la situación existente no sólo en los países de nuestro entorno, sino con el tiempo actual) la cuestión jurídica que se plantea es muy distinta a la que se está trasladando a la ciudadanía.

En este sentido, son dos los preceptos jurídicos a tener en cuenta. En primer lugar, el artículo 384.bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, precepto que establece lo siguiente: “Firme un auto de procesamiento y decretada la prisión provisional por delito cometido por persona integrada o relacionada con bandas armadas o individuos terroristas o rebeldes, el procesado que estuviere ostentando función o cargo público quedará automáticamente suspendido en el ejercicio del mismo mientras dure la situación de prisión.” El segundo, el artículo 21.1.2 del Reglamento del Congreso, según el cual: “El Diputado quedará suspendido en sus derechos y deberes parlamentarios, cuando concedida por la Cámara la autorización objeto de un suplicatorio y firme el Auto de procesamiento, se hallara en situación de prisión preventiva y mientras dure ésta.”

La cuestión jurídica a resolver no es tanto si los diputados que están siendo objeto de enjuiciamiento han de ser o no suspendidos, cuestión ésta que los preceptos legales transcritos dejan meridianamente claro al establecer, de forma imperativa, la suspensión. El interrogante principal que se plantea es quién debe declarar formalmente esa suspensión; en otras palabras, si ha de ser el Tribunal Supremo o la Cámara a la que pertenecen los procesados.

Personalmente, a nivel jurídico, creo que la respuesta no puede ser otra que la competencia para declarar formalmente la suspensión reside en la Cámara a la que pertenecen los procesados, y ello tanto por la lógica extensión del principio de separación de poderes como de una interpretación sistemática y lógica de la normativa.

En efecto, una cuestión es que la normativa procesal penal imponga que de forma automática en determinados casos un cargo público quede suspenso en el ejercicio de sus derechos, pero otra muy distinta que sea el Tribunal quien haya de decretar formalmente esa suspensión, por cuanto supondría superar la frontera de la jurisdicción para adentrarse en cuestiones de naturaleza parlamentaria o administrativa. Pero existe otra razón más en este caso concreto que avala, a mi entender, la postura aquí defendida. Y no es otra que la especial situación de privilegio en que la normativa actual (constitucional y legal) otorga a diputados y senadores diferenciándola, a efectos estrictamente procesales, de los ciudadanos del común. En efecto, téngase en cuenta que según el artículo 71.2 los diputados “no podrán ser inculpados ni procesados sin la previa autorización de la Cámara respectiva”, siendo tal precepto desarrollado por los artículos 750 a 756 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y esa autorización es tan necesaria que el artículo 754 establece que: “Si el Senado o el congreso negaren la autorización pedida, se sobreseerá respecto al Senador o Diputado a Cortes; pero continuará la causa contra los demás procesados.” Una interpretación sistemática y concordada de estos preceptos con los artículos 384.bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 21.1.2 del Reglamento del Congreso lleva a concluir que ha de ser la cámara legislativa quien adopte el acuerdo de suspensión de los diputados. Y ello porque sería sumamente extraño que los órganos jurisdiccionales hubiesen de solicitar a los cuerpos colegisladores la autorización (preceptiva, además) para proceder al enjuiciamiento uno de sus miembros y, sin embargo, pudieran sin autorización alguna suspenderles en sus derechos.

En definitiva, que una cuestión es que un diputado que sea objeto de procesamiento incurra de forma automática (tanto por la normativa de carácter parlamentario como por la procesal penal) en causa de suspensión, y otra muy distinta quién ha de declarar formalmente tal suspensión, que en este caso, insistimos, no es otro que el Congreso de los Diputados. De la misma forma que el poder judicial no puede declarar la suspensión de funciones de un concejal que esté siendo objeto de procesamiento, dado que esa declaración formal es atribución del Ayuntamiento al que pertenezca.

A nivel ya estrictamente personal y como observación ajena al mundo jurídico, considero que este auténtico juego del escondite que están protagonizando dos poderes del estado (uno por el temor a un juicio adverso en instituciones supranacionales y otro por intereses políticos cortoplacistas) es lamentable y vergonzoso, y el ciudadano de la calle no merece ver degradada hasta extremos inauditos la imagen de una institución con espectáculos que, si excusables e incluso divertidos de ser interpretados por los entrañables Pompoff y Teddy, son indignos cuando los protagoniza una de las Cámaras que representa la voluntad popular.

En fin, que todo este devenir me ha traído a la memoria la célebre frase de la maratoniana película La caída del imperio romano, el clásico film histórico dirigido por Anthony Mann en 1964, y con la que se pone fin a casi tres horas de celuloide: “Este fue el principio de la caída del Imperio Romano. Una gran civilización no se conquista desde el exterior, hasta que se ha destruido a sí misma interiormente.

APPLE v. PEPPER: POSIBILIDAD DE DEMANDAR A APPLE POR VULNERAR LEYES ANTIMONOPOLIO.

Iphone

El pasado lunes día 13 de mayo de 2019, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos hacía pública su sentencia Apple inc v. Pepper et al., muy interesante no sólo por el fondo del asunto que aborda (el abuso por parte de la compañía Apple de su posición frente a los consumidores) sino porque el asunto se resolvió por una mayoría de cinco votos frente a cuatro, donde el recién nombrado Brett Kavanaugh (que, además es el ponente de la resolución) se alineó, al igual que su predecesor Anthony Kennedy, con el sector liberal integrado por Ruth Bader Gisburn, Stephen Breyer, Sonia Socomayor y Elena Kagan.

La sentencia es de extensión muy reducida (veintiocho páginas de extensión, incluyendo el resumen o syllabus y el voto particular discrepante) y, como todas las emanadas de dicho órgano judicial, está redactada con un estilo sencillo y ágil que permite la lectura incluso por el lego en Derecho. Y es que el máximo órgano judicial estadounidense se toma en serio el redactar las sentencias en un lenguaje comprensible, sin que precise de normativa legal alguna que le obligue a ello, a diferencia de lo que ocurre en nuestro país, donde el Boletín Oficial del Estado vomita diariamente (ya incluso sin respetar otra festividad que la dominical) normas y más normas escritas tan abundantes como incumplidas en la práctica.

Pero volvamos a la sentencia Apple v. Pepper. El fondo del asunto es muy sencillo. Varios usuarios de iphone demandaron a la compañía al entender que abusaba de su posición, puesto que al estar los terminales bloqueados permitiendo la descarga de aplicaciones únicamente a través de App Store (propiedad igualmente de Apple) y con precios mucho más onerosos que si se permitiese a los usuarios acceder a las mismas a través de otras vías, existía un abuso de mercado que posibilitaba el ejercicio de una acción antitrust.

Es curioso que la defensa de Apple en los juzgados fue mucho más procesal que material, es decir, más de forma que de fondo. Se amparaba en el caso Illinois Brick v. Illinois (431 US 720 [1977]) donde el Tribunal Supremo, en una sentencia redactada por Byron White y que contó con el apoyo de otros cinco colegas, sostuvo que únicamente los consumidores que adquiriesen directamente los bienes o servicios podían ejercitar las acciones legales frente a las empresas suministradoras de los mismos, acciones vedadas a los adquirentes mediatos o indirectos. Apple sostenía que los usuarios que descargan aplicaciones a través de App Store no son adquirentes directos, sino indirectos y, por tanto, no están activamente legitimados para interponer una acción de este tipo. Lo curioso de este razonamiento es que el Juzgado de Distrito “picó” y aceptó la falta de legitimación activa, pero impugnada la sentencia ante el Tribunal de Apelaciones del Noveno Circuito, quien la revocó. Este último órgano jurisdiccional sostuvo que: “Illinois Brick significa que un consumidor no puede ejercitar frente a una empresa presuntamente monopolística cuando ésta se encuentra a dos o más escalones de distancia del consumidor en la cadena de distribución vertical.” Y en este caso, el consumidor descarga las aplicaciones directamente de App Store, que pertenece a Apple.

La sentencia en este caso parte de una alegación de los demandantes que, aun irrelevante a los efectos de resolución, cuando menos, debería matizarse, y quizá por eso el Tribunal añade una decisiva coletilla al exponer las tesis de los actores. Véase cómo se enfrenta la sentencia Apple al relato fáctico de los demandantes:

Alegan los demandantes que, cuando el propietario de un iPhone desea adquirir una aplicación, tan sólo tiene dos opciones: (1) comprar la aplicación de la App Store de Apple a un precio mayor que del de mercado; (2) No comprarla. Cualquier propietario de iPhone que no esté de acuerdo con la selección de apps disponible en la App Store o con el precio de las mismas no puede considerarse más que desafortunado, o eso alegan los demandantes” (el subrayado es nuestro).

En efecto, esa afirmación de los demandantes admite un par de matizaciones. La primera, que la persona que adquiere un iPhone es perfectamente conocedor de dicha circunstancia, por lo que es libre de optar por adquirir un teléfono de otra compañía que no tiene esas limitaciones. La segunda, es que el propietario de un iPhone puede desbloquearlo, lo que le permitiría descargar aplicaciones de otras tiendas. En efecto, en la red aparecen numerosos tutoriales acerca de cómo desbloquear un iPhone, permitiéndole acceder a aplicaciones extramuros de la App Store. Pero, lógicamente, con ello se pierden tanto la garantía que pueda ofrecer la empresa como otra de las enormes ventajas que Apple ofrece precisamente por esta situación de cierre o exclusividad: el suponer un entorno más seguro.

De todas formas, como aclara la sentencia, no son objeto del pleito esas cuestiones técnicas, sino otra mucho más sencilla:

“La única cuestión que se presenta en esta temprana fase del caso es si estos consumidores son propiamente demandantes para esta clase de demanda antimonopolística, en particular (según demandan nuestros precedentes) si son adquirentes directos de Apple. Es un hecho no discutido que los propietarios del iPhone adquieren las apps directamente de Apple. Por tanto, bajo Illinois Brick, los propietarios de iPhone son adquirentes directos que pueden demandar a Apple por el alegado monopolio.”

Aquí el Tribunal Supremo no sólo se ampara en dos pilares básicos:

1.1.- Normativa legal vigente.

La veterana Act to protect trade and commerce against unlawful restrainst and monopolies, aprobada el 2 de junio de 1890 (aunque, lógicamente, reformada en numerosas ocasiones posteriores), denominada Ley Sherman debido a que quien presentó la iniciativa en la Cámara Alta fue el senador John Sherman, del estado de Ohio. Según dicha ley, es ilegal:

monopolizar, intentar monopolizar, unirse o conspirar con otra persona o personas, para monopolizar cualquier parte del comercio entre los distintos Estados, o con las naciones extranjeras.”

Por su parte, la Act to supplement existing laws against unlawful restraints and monopolies, and for other purposes, aprobada el 15 de octubre de 1914 y conocida como Ley Clayton (el proponente de la iniciativa fue Henry De Lamar Clayton, senador demócrata por Alabama) establece que:

cualquier persona que sea perjudicada en su trabajo o propiedad por razón de cualquier acción prohibida en las leyes antimonopolio puede ejercitar una acción en cualquier juzgado de distrito de los Estados Unidos en el distrito en que resida el demandado o en el que tenga un agente, sin importar la cuantía en controversia, y recobrará el triple de los daños acreditados, más los costes del pleito, incluyendo unos razonables honorarios de abogado.”

Llamo la atención del lector para que retenga dos datos esenciales. La fecha de la norma y el contenido de la misma. El texto legal se aprobó hace ya más de un siglo, concretamente en 1914. Pero observen igualmente el contenido material del precepto y lo que permite al consumidor: obtener el triple de los daños acreditados más las costas en el supuesto de una infracción empresarial de la normativa antimonopolio.

1.2.- Precedentes judiciales.

Aun cuando se citan otros precedentes, el básico es claramente Illinois Brick v Illinois. El Tribunal incluso llega a explicar la doctrina jurisprudencial del leading case con un ejemplo sencillo:

Si el fabricante A vende al minorista B, y éste a su vez vende al consumidor C, entonces C no puede demandar a A. Pero B puede demandar a A si éste vulnera la normativa antitrust. Y C puede demandar a B si B es un infractor de la normativa antimonopolio. Este es el principio claro de Illinois Brick.”

Dado que los usuarios de iPhone adquieren las apps directamente de Apple a través de App Store, y abonan el importe de las mismas directamente a Apple, son adquirentes directos.

Apple intenta impugnar dicho razonamiento argumentando que ellos no son los fabricantes de las apps, ni quienes reciben el importe del precio de la App. Pero lo cierto es que los fabricantes, como el Tribunal había razonado, no venden el producto directamente, sino a través de App Store, que pertenece a Apple; y además, dicha compañía percibe un porcentaje (nada despreciable, por cierto, dado que asciende al 30%) de las ventas de aplicaciones realizadas a través de App Store. La Sentencia alerta de las consecuencias que acarrearía aceptar la tesis de la compañía de la manzana:

“Si se aceptase, la teoría de Apple proporcionaría una hoja de ruta para que los minoristas monopolísticos estructurasen las transacciones con fabricantes o suministradores para evadir las reclamaciones antimonopolísticas interpuestas por consumidores y por tanto frustrarían la efectiva ejecución de dicha normativa.”

Razón por la que el Tribunal Supremo confirma la resolución del Tribunal de Apelaciones del Noveno Circuito y permite a los usuarios interponer demandas frente a Apple por infracción de la normativa antimonopolio. Existe, no obstante, un voto particular de Neil Gorsuch (al que se adhieren el chief justice John Roberts, Clarence Thomas y Samuel Alito) que se alinean con la tesis de Apple, en el sentido que los usuarios adquieren las aplicaciones de los fabricantes, y no de Apple.

Permítanme saltar la barrera y descender a la arena para ofrecer mi opinión. Considero que aciertan los cinco magistrados integrantes de la mayoría. El usuario de un producto de Apple que pretende adquirir una aplicación no la adquiere directamente del fabricante, sino de Apple; si no fuera así, es decir, de ser cierta la tesis de los magistrados discrepantes en el sentido que la aplicación se adquiere directamente del fabricante, no existiría una App Store ni Apple necesitaría bloquear sus terminales. Existen aplicaciones no disponibles en App Store, pero sí en Google Store; de ser cierta la tesis de Gorsuch, un usuario de Apple podría adquirir una aplicación a través de Google Store, cuando es público y notorio que no puede, cuando menos si mantiene el terminal en las mismas condiciones en que lo adquirió. Obvio es que si lo crackea puede acceder a todas las aplicaciones disponibles (sean o no ofrecidas por Apple a través de su tienda), pero también es cierto que la compañía rehusará cualquier responsabilidad (incluso aunque el terminan se encuentre en periodo de garantía) si existe cualquier incidencia o problema con el mismo.

Concluyo esta entrada con la frase final del primer párrafo de la sentencia: “Hay una aplicación para esto, se ha convertido en parte del léxico americano del siglo XXI.”