EL ACUERDO DE 27 DE ENERO DE 2017 DE LA SALA DE GOBIERNO DEL TRIBUNAL SUPREMO RELATIVA AL RECURSO DE CASACIÓN CIVIL: DUDAS SOBRE SU AUTORIDAD E INTERPRETACIÓN.

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La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha intentado emular a su hermana melliza, la Sala de lo Contencioso-Administrativo. Lo ha hecho aprobando el Acuerdo de Pleno (no jurisdiccional) 27 de enero de 2017 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal. Dicho Acuerdo se ampara en los artículos 264.1 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial en la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 7/2015 de 21 de julio y en el artículo 483.1 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Pues bien, en las redes sociales al comentar dicho acuerdo han incidido en el hecho que el Tribunal limita la extensión de los recursos a veinticinco folios. En concreto, el “párrafo fatal” del Acuerdo lo encontramos en el apartado III.3.1, cuyo tenor literal es el siguiente:

En el desarrollo de cada motivo se expondrán, con la necesaria extensión, los fundamentos del mismo (arts. 471 y 481 LEC). Una extensión excesiva, en los términos del apartado III.1, puede ser considerada innecesaria y, en consecuencia, puede dar lugar a la inadmisión del recurso. La sala considera que, por lo general, es suficiente una extensión de veinticinco páginas con interlineado 1,5 y fuente Times New Roman con un tamaño de 12 puntos en el texto y de 10 puntos en las notas a pie de página o en la transcripción literal de preceptos o párrafos de sentencias que se incorporen.

Bien, a este respecto cabe plantearse dos cuestiones. La primera, si la Sala de lo Civil se encuentra autorizada para establecer dicha limitación. La segunda, la interpretación que ha de efectuarse de dicho párrafo.

I.- LA SALA DE LO CIVIL NO ESTÁ AUTORIZADA PARA ESTABLECER UNA EXTENSIÓN MÁXIMA.

En primer lugar, el Acuerdo de la Sala de lo Civil carece de apoyatura jurídica para establecer dicho límite. En efecto, en su Preámbulo se apoya en el artículo 264.1 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio en la redacción que tiene dicho precepto desde la reforma del año 2015, según la cual: “Los Magistrados de las diversas Secciones de una misma Sala se reunirán para la unificación de criterios y la coordinación de prácticas procesales, especialmente en los casos en que los Magistrados de las diversas Secciones de una misma Sala o Tribunal sostuvieren en sus resoluciones diversidad de criterios interpretativos en la aplicación de la ley en asuntos sustancialmente iguales. A esos efectos, el Presidente de la Sala o Tribunal respectivo, por sí o a petición mayoritaria de sus miembros, convocará Pleno jurisdiccional para que conozca de uno o varios de dichos asuntos al objeto de unificar el criterio.” En ningún momento se contiene en dicho precepto una habilitación a la Sala para establecer dicha limitación, sin que pueda sostenerse que la expresión “coordinación de prácticas procesales” avale el imponer un límite en la extensión del recurso.

Existe, además, otro argumento poderoso para dudar de la legalidad de esa medida. Frente a la ausencia de previsión expresa tanto en la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio como en la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, por el contrario el artículo 87.bis.3 de la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, introducido por la Ley Orgánica 7/2015, sí que contiene una habilitación expresa para que la sala pueda establecer dicha limitación. Y es que el precepto de la ley procesal contencioso-administrativa dispone que: “La Sala de Gobierno del Tribunal Supremo podrá determinar, mediante acuerdo que se publicará en el “Boletín Oficial del Estado”, la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas, incluidas las relativas a su presentación por medios telemáticos, de los escritos de interposición y de oposición de los recursos de casación.” Aquí sí se contempla expresamente dicha habilitación a la Sala de Gobierno para establecer una extensión máxima, siendo dicho precepto (y no otro) el invocado como título habilitante en el que se ampara el Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de veinte de abril de dos mil dieciséis sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala Tercera; ahora bien, dado que el precepto se ubica en la Ley 29/1998 de 13 de julio, únicamente puede efectuarse al amparo de dicha habilitación legal para establecer requisitos tanto formales como de extensión en el orden contencioso-administrativo, pues ni forzando la interpretación legal hasta extremos generosísimos podría entenderse la misma utilizable fuera de dicho orden y aplicable en la jurisdicción civil y/o social.

A mayor abundamiento, tampoco cabría que la Sala de lo Civil inadmitiese un recurso de casación por no cumplir con los requisitos establecidos en el Acuerdo del Pleno. Y ello porque artículo 483.2.2º de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en la nueva redacción vigente tras la entrada en vigor de la reforma operada por la Ley Orgánica 7/2015, establece que procede la inadmisión del recurso: “Si el escrito de interposición del recurso no cumpliese los requisitos establecidos, para los distintos casos, en esta Ley.” Habla de la Ley, y por tanto únicamente puede inadmitirse un escrito si no cumple los requisitos que establece la ley procesal civil, entre los cuales no se incluye ningún límite de extensión.

II.- LA INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA PERMITE INTERPRETAR QUE EL LÍMITE DE 25 FOLIOS NO SE REFIERE A TODO EL RECURSO, SINO A CADA UNO DE LOS MOTIVOS.

A expensas de lo dispuesto en el punto anterior, y aun cuando a efectos dialécticos admitiésemos que la Sala tiene habilitación legal para establecer dicho límite máximo, cabe una interpretación muy distinta de la efectuada por los medios. Partiendo de la ubicación sistemática del mismo, conviene tener muy en cuenta la rúbrica de los apartados en los que se encuentra situado. En efecto, el apartado 3 del Acuerdo lleva por rúbrica “Requisitos de los recursos”; el III.3 se titula “Requisitos del desarrollo de cada motivo del recurso”, si tenemos en cuenta, además, que la frase inicial del párrafo transcrito habla del “desarrollo de cada motivo”, cabe lícitamente concluir que la limitación de veinticinco páginas no está referida a todo el escrito, sino a cada uno de los motivos. En cuanto que cada motivo puede ocupar un máximo de veinticinco folios, la extensión total del recurso puede ser, lógica y evidentemente, mayor. Sin duda alguna se podrá decir que la interpretación es un tanto “forzada”, pero creo que no lo es menos que la efectuada por la propia Sala a la hora de invocar los títulos habilitantes para efectuar el recorte en la extensión de los recursos.

Dicho lo anterior, una cuestión es que la Sala carezca de habilitación legal para adoptar dicho acuerdo y otra muy distinta que no tenga bastante razón en lo deseable (e incluso más que deseable, necesario) que los letrados no se extiendan innecesariamente, y que efectúen o cuando menos intenten llevar a cabo una labor de síntesis, pues en bastantes ocasiones puede decirse mucho más con menos palabras, y en modo alguno los vocablos “extensión” y “claridad” van cogidos de la mano.

OTRA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA (SIN AUTOTUTELA) ES POSIBLE: EL EJEMPLO DE McLANE v. EEOC

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El devenir tanto fáctico como jurídico del asunto McLane Company Inc v. Equal Employment Opportunity Commission, cuya vista oral ante el Tribunal Supremo tendrá lugar el próximo día 21 de febrero de 2017, nos ofrece un claro ejemplo de que otra Administración es posible. Y cuando digo “otra Administración” me refiero a que la misma esté sometida a un régimen jurídico y a unos principios de actuación radicalmente distintos sin que por ello se resienta en modo alguno el funcionamiento de los entes públicos ni de los órganos judiciales. Y basta simplemente echar un vistazo a la cuestión jurídica que ha de resolver el Tribunal para ofrecernos una pista de por dónde van los tiros: “Whether a district court’s decision to quash or enforce an EEOC subpoena should be reviewed de novo, which only the Ninth Circuit does, or should be reviewed deferentially, which eight other circuits do, consistent with this Court’s precedents concerning the choice of standards of review.” (Si la resolución de un juzgado de distrito anulando u ordenando ejecutar una citación de la EEOC [Comisión para la Igualdad de Oportunidades Laborales] debe ser objeto de una apelación ordinaria (algo que hace únicamente el Tribunal de Apelaciones del Noveno Circuito) o el recurso debe ser limitado, como hacen otros ocho Tribunales de Circuito aplicando la doctrina de este Tribunal relativa a los criterios de revisión). Orillemos el hecho de que el discrepante sea precisamente el Tribunal de Apelaciones del Noveno Circuito (que parece mantener una incruenta batalla con el Tribunal Supremo, órgano éste que ha desautorizado al anterior en numerosas ocasiones), es claro que el jurista español quizá de forma inmediata se pregunte ¿Pero es que una orden o citación de un ente público tiene que ser avalada por un órgano judicial? ¿No tiene presunción de legalidad y es inmediatamente ejecutiva, trasladando al ciudadano la carga de impugnar la validez de la misma ante los Tribunales de Justicia? Pues la respuesta es clara, rotunda e indubitada: no.

Resumamos los antecedentes fácticos. En el año 2008 una trabajadora de la empresa recurrente se incorporó a su puesto tras haber disfrutado de un periodo de baja por maternidad. La empresa le informó que, según la política empresarial, los nuevos trabajadores que la empresa contrate así como los que se incorporen a la misma tras un periodo de incapacidad que supere los treinta días, habrían de superar unas pruebas físicas. La trabajadora, que al no superar dichas pruebas fue despedida, puso los hechos en conocimiento de la Equal Employment Opportunity Commission, agencia administrativa encargada de velar por el cumplimiento de la Civil Rights Act (Ley de Derechos Civiles) de 1964, alegando discriminación por razón de sexo. La empresa no sólo reconoció que, en efecto, exige dichas pruebas físicas a todas las personas que se incorporen (ya sea por vez primera o por regresar de una situación de incapacidad superior a treinta días) con independencia de su género masculino o femenino, pero indica que únicamente se practican a los empleados que desempeñen sus funciones en puestos que exijan esfuerzos físicos para el desempeño ordinario de sus tareas. No sólo eso, sino que facilitó las pruebas efectuadas por todos sus trabajadores, pero sin facilitar los datos personales de los mismos, sino identificándolos únicamente por el número de su expediente en la empresa y precisando el sexo (masculino o femenino) del trabajador. No obstante, la Agencia le solicitó los expedientes completos, es decir, incluyendo los datos personales de los trabajadores, algo a lo que la empresa se negó alegando que ello suponía facilitar datos personales de los trabajadores.

Hasta aquí, la situación puede ser más o menos familiar al jurista español. Pero, ¿Qué ocurrió a continuación? Veamos cómo describe la situación el Tribunal de Apelaciones del Noveno Circuito: “The EEOC then issued an administrative subpoena demanding production of the withheld information. McLane petitioned the EEOC to revoke or modify the subpoena, but the agency denied the petition. Upon McLane´s continued refusal to provide the disputed information, the EEOC filed this subpoena enforcement action” (La EEOC dictó resolución administrativa solicitando se le facilitase la información omitida. McLane solicitó la anulación o revocación de dicho acto, pero la agencia lo desestimó. Ante la contumaz negativa de McLane a entregar la información solicitada, la EEOC incoó acción judicial tendente a la ejecución de su acto).

Sin duda alguna, las similitudes y diferencias con nuestro sistema saltan a la vista:

1.- Existe una norma legal que prohíbe la discriminación por razón de sexo, la Civil Rights Act que data del año 1964. Esta música es familiar, pues evoca nuestra Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Lo único que puede causar cierta sorpresa es que la legislación estadounidense preceda en casi cuatro décadas a la española.

2.- Existe un organismo específico a quien la ley encomienda velar por el cumplimiento efectivo de sus previsiones, y ese no es otro que la Equal Employment Opportunity Commission (Comisión para la Igualdad de Oportunidades en el Empleo), agencia administrativa encargada de llevar a efecto el cumplimiento de las leyes antidiscriminatorias, y a quien al efecto se apodera con las funciones de investigación de las denuncias que se presenten sobre la base de una discriminación laboral. A continuación puede intentar lograr un acuerdo entre las partes y, en caso de que no sea posible, a entablar acciones judiciales en defensa de los derechos de los trabajadores afectados. En este punto la melodía suena algo más lejana y débil, pues en Norteamérica se ha optado por centralizar las competencias en un único órgano mientras que la legislación española contempla hasta tres (Comisión Interministerial de Igualdad, Unidades de Igualdad, Consejo de Participación de la Mujer). Pero ninguno de los tres órganos españoles tiene la potestades que ostenta el organismo estadounidense.

3.- En el caso concreto enjuiciado, ante la negativa empresarial a cumplir voluntariamente con el acto administrativo, la Agencia solicita judicialmente se condene a la empresa a llevar a su debido cumplimiento dicho acto. Aquí ya no es que la música suene débil, es que apenas podemos intuir un susurro. ¿Acaso no existe en los Estados Unidos una previsión similar a nuestro artículo 98.1 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, según el cual “Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán inmediatamente ejecutivos”? ¿Acaso se desconoce el principio de autotutela ejecutiva, según el cual las Administraciones públicas no precisan acudir a los órganos judiciales para llevar a puro cumplimiento sus propios actos, pudiendo hacerlo por sí mismas? Pues aunque suene extraño a nuestra mentalidad, lo cierto es que no, existe ni tal precepto ni tal principio general.

En definitiva, un modelo muy distinto al europeo o continental, pero ni peor ni menos eficaz, cuando menos desde el punto de vista de los derechos ciudadanos. Simplemente, más garantista.

DIEZ TÍTULOS BÁSICOS EN ESPAÑOL PARA ADENTRARSE EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO NORTEAMERICANO.

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La semana pasada un compañero me solicitaba que le facilitase un listado de artículos o de obras que le permitiesen adentrarse aun de forma somera en la historia y ordenamiento jurídico norteamericano, si bien me acotó bastante el ámbito al rogarme que me limitase a indicarle los que estuviesen disponibles en lengua castellana. La tarea era (y continúa siendo) ciertamente complicada, pues no son muchas las obras que aborden temas de derecho americano e incluso existen algunos magníficos estudios que en su día se efectuaron están totalmente descatalogados y es casi imposible encontrarlos incluso en librerías de viejo.

No obstante, deseo compartir con los lectores de este blog el listado de obras que recomendé a mi colega de profesión, esperando que les sean útiles.

1.- La revolución americana, de Gordon S. Wood, Mondadori, 2015. Se trata de una breve síntesis escrita en 1991 que ha sido traducida al español en 2015. Esta obra aborda las causas que llevaron a las colonias a enfrentarse con su metrópoli, expone las bases económico-sociales en las que se encontraba la ya nueva nación así como el camino que recorre desde el Tratado de Paz de París (1783) hasta la aprobación y entrada en vigor del texto constitucional de 1787. Pese a su brevedad, es imprescindible para situar en su contexto el constitucionalismo norteamericano.

2.- El concepto de constitución en los orígenes del constitucionalismo norteamericano, de Horst Dippel, publicado en el sexto número de la revista Fundamentos, Cuadernos monográficos de Teoría del Estado, Derecho Público e Historia Constitucional, dedicado a los conceptos de Constitución, Junta General del Principado de Asturias, 2010. Sin duda alguna este artículo es complementario del anterior, y aborda la mutación que los rebeldes americanos hicieron de la constitución inglesa que decían defender, transformando dicha constitución en “su” idea de constitución.

3.- El inglés jurídico norteamericano, de Enrique Alcaraz Varó, Miguel Ángel Campos Pardillos y Cynthia Miguélez, 3ª edición, Ariel, 2006. Aun cuando esta obra en principio está orientada a familiarizar al lector con los términos y conceptos básicos manejador en el argot legal estadounidense, el mismo constituye un compendio básico o elemental de las distintas ramas del ordenamiento jurídico a la par que aprovecha para introducirnos de forma somera en el engranaje básico de cada una de ellas.

4.- El sistema político de los Estados Unidos, volumen coordinado por Yolanda Casado Rodríguez, Tecnos, Madrid, 2017. A esta obra le hemos dedicado con carácter monográfico un recentísimo post, al que nos remitimos íntegramente.

5.- La Administración por Agencias en los Estados Unidos de América, de Angel Manuel Moreno Molina, coedición Universidad Carlos III y Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1995. Se trata de una detallada exposición del sistema administrativo norteamericano, si bien el estudio se limita al ámbito organizativo, es decir, a la descripción de los distintos tipos de agencias (ejecutivas, independientes).

6.- Algunas reflexiones sobre el Derecho Administrativo norteamericano. A propósito de una exposición sistemática del mismo, de Eduardo García de Enterría, publicado en el número 85 (enero-abril de 1978) de la Revista de Administración Pública. Aun cuando en principio se trata de una reseña bibliográfica (informa de la salida al mercado del Administrative Law, de Bernard Schwartz, autor por el que el maestro Enterría sentía cierta predilección), las veintidós páginas del ya entonces veterano administrativista español se convierten en una lección magistral de Derecho administrativo estadounidense. Por cierto, una anécdota curiosa: Bernard Schwartz fue un grandísimo tratadista estadounidense especializado en temas de derecho administrativo; pero lo que no todo el mundo sabe es que hubo un celebérrimo actor de Hollywood, Tony Curtis, cuyo nombre real era precisamente ese: Bernard Schwartz.

7.- La participación pública en el procedimiento de elaboración de los reglamentos en los Estados Unidos de América, de Juan José Lavilla Rubira, Civitas, Madrid, 1991. Aun cuando el objetivo último de esta obra es la de analizar la intervención de los ciudadanos en la actividad de rulemaking (uno de los ámbitos de actuación de las agencias administrativas, que junto con el adjudication constituye el grueso de la actividad administrativa norteamericana), la primera parte de la obra constituye una exposición magistral de esa actuación bifronte, efectuada con un rigor y una claridad impresionantes.

8.- El alcance del control judicial de las Administraciones Públicas en los Estados Unidos de América, de Julio V. González García, McGraw Hill, Madrid, 1996. Como su propio título indica, esta obra trata de acercar al lector español al ámbito del control de la actividad de las Agencias administrativas estadounidenses por los órganos judiciales.

9.- ¿El ocaso de Chevron? Auge y fracaso de la doctrina de la deferencia judicial hacia el ejecutivo, de Jorge Pérez Alonso, publicado en el número 184 (enero-abril 2011) de la Revista de Administración Pública. Este artículo pretende analizar de forma monográfica la doctrina Chevron de deferencia judicial hacia el ejecutivo, sus antecedentes jurisprudenciales y las matizaciones que, con posterioridad a dicha sentencia, el propio Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha efectuado para negar en determinados supuestos esa “deferencia”.

10.- Las sentencias básicas del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América, de Miguel Beltrán de Felipe y Julio V. González García, segunda edición, Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2006. En principio se trata de una recopilación de las cuarenta y dos sentencias más relevantes del Tribunal Supremo a lo largo de su historia, iniciándose con Marbury v. Madison y finalizando con Lawrence v. Texas, pasando por sentencias tan célebres como los casos Dred Scott v. Sandford, Lochner v. New York, Buck v. Bell, Korematsu v. United States, Brown v. Board of Education of Topeka, Grinswold v. Connecticut, Roe v. Wade, United States v. Nixon, Clinton v. Jones y, cómo no, Bush v. Gore. Pero a dichas sentencias se antepone un impagable estudio preliminar de los autores que sirve a cualquier interesado para tener un conocimiento mucho más que aceptable de la historia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos.

CUANDO EL LENGUAJE JURÍDICO IMPORTA: EL “LIBRO DE ESTILO DE LA JUSTICIA.”

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Eduardo García de Enterría, el inolvidable maestro de administrativistas, dio a su discurso de ingreso en la Real Academia Española el significativo título: La lengua de los derechos. Pues bien, con dicho título en mente bien pudiera haberse titulado la presente entrada La lengua de la Justicia, pues su objetivo no es otro que dar a conocer dos obras que pretenden indubitadamente contribuir a la mejora del lenguaje jurídico. Nos estamos refiriendo al Diccionario del Español Jurídico y al recentísimo Libro de estilo de la Justicia, ambos fruto del convenio de colaboración suscrito entre la Real Academia Española y el Consejo General del Poder Judicial. Quizá en ello ha tenido y no poco que ver que el Secretario de la primera institución sea precisamente un reputado jurista, Santiago Muñoz Machado.

El Diccionario del Español Jurídico, es un monumental volumen (en tamaño y grosor) que pretende recopilar alfabéticamente los conceptos, términos y vocablos utilizados en el mundo del Derecho. Pero no se detiene en el simple enunciado del concepto, sino que facilita las referencias constitucionales y legislativas así como jurisprudenciales y bibliográficas precisas para que el lector interesado pueda ampliar si lo desea en la significación de la palabra. A partir de ahora sin duda alguna será no sólo de consulta, sino casi de uso obligado este poderosísimo instrumento que ambas instituciones han puesto en manos de los juristas y, pese a que tanto la Real Academia Española y el Consejo General del Poder Judicial en este punto tengan más auctoritas que potestas, es evidente que se facilitará a partir de este momento que todos los operadores jurídicos puedan contar con una herramienta que facilite su labor, pues a nadie se le escapa que, aun cuando suela olvidarse con frecuencia, en todos los escritos (y los jurídicos no constituyen una excepción) es tan importante la forma como el contenido.

La segunda herramienta que a partir de ahora se integra en el utillaje de los juristas es el Libro de estilo de la Justicia, recién salido al mercado en la última semana del mes de enero. Aun cuando se trata de un volumen mucho más reducido, es complementario del anterior, pues si el Diccionario nos ofrece el significado de las palabras, el Libro de estilo nos adentra en las normas de la semántica y la ortografía ceñidas al mundo jurídico. Es necesario reconocer que su lectura puede, en ocasiones, ser tediosa y difícil (como todas las gramáticas en general), pero con todo es indispensable adentrarse en estas páginas. Y es que, como indica Carlos Lesmes en el prólogo a esta obra, “Hay motivos para celebrar que este compendio de estilo colme con creces los objetivos que perseguía el acuerdo entre ambas instituciones, interesadas en que nuestro lenguaje jurídico alcance la calidad, modernidad, rigor y comprensión que reclama la sociedad del siglo XXI.” Y apenas unas líneas más adelante, el prologuista recuerda que en la ceremonia de apertura del año judicial 2015-2016 puso de manifiesto que “el Tribunal Supremo no puede ser el tribunal invisible, sin rostro, que denuncia Kafka en su conocida obra El proceso; al contrario, sus sentencias han de ser fácilmente comprensibles dada su extraordinaria repercusión y valor pedagógico.” No quiere ello decir que deba prescindirse de los términos y conceptos específicos del argot jurídico, pues: ”el rigor conceptual impedirá que puedan desaparecer del lenguaje jurídico términos tales como prescripción, enfiteusis o interdicto, pero esa tecnificación del léxico no debe estar reñida con la claridad a cuya consecución aspira, precisamente, este Libro de estilo de la Justicia.” Sólo queda comprobar si los Magistrados, Jueces, Fiscales, Abogados del Estado, Abogados y Funcionarios deciden utilizar las herramientas que a su disposición han puesto la Real Academia Española y el Consejo General del Poder Judicial, aunque en este sentido confieso mi escepticismo cuando no mi visión claramente pesimista.

Salvo honrosísimas excepciones, las sentencias de los juzgados y Tribunales españoles si por algo se caracterizan es por lo amazacotado de su estilo y por la oscuridad en la que en la mayor parte de los casos dejan al atónico lector. Las resoluciones judiciales españolas han optado siempre por un estilo barroco en extremo, por un culteranismo elevado a la enésima potencia pero sin la elegancia y el refinado pulimento que a dicho estilo insuflara el genial poeta cordobés que ejemplificó el mismo. Y si la ampulosidad lingüística de nuestro siglo de oro fue ridiculizada por el Fénix de los Ingenios en sus obras (el personaje del Marqués de Ricardo en la comedia El perro del hortelano es un buen ejemplo de ello; o el soneto Pululando de culto, Claudio amigo, insertado en La Dorotea, que constituye una burla inmisericorde del oscuro estilo culterano) quizá más que un Libro de estilo de la Justicia hubiese sido mucho más conveniente y necesario un Arte nuevo de hacer Sentencias. Aunque, en estricta Justicia, he de reconocer que existen también letrados que no se caracterizan precisamente por utilizar un estilo ágil, sencillo y comprensible y que es de estricta Justicia que se les pague con la misma moneda, por aquello de Allí donde fueres, haz lo que vieres.

Muy difícil es romper viejos hábitos, y ello acentúa aún más mi pesimismo sobre la utilidad de las dos obras anteriormente mencionadas. Argumentarán los jueces y magistrados que bastante tienen con sacar adelante su trabajo como para detenerse en sutilezas lingüísticas o pulir su estilo literario. Quizá no les falte razón, pero entiendo que no es excusa para ello. Y deseo poner un ejemplo para finalizar esta entrada. Se trata de dos resoluciones judiciales de distintos países que abordan un mismo tema: el matrimonio entre personas del mismo sexo. En nuestro país, la Sentencia 198/2012 de 6 de noviembre, del Pleno del Tribunal Constitucional, desestima el recurso de inconstitucionalidad interpuesto frente a la Ley 13/2005 de 1 de julio, de reforma del Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio. Orillando el significativo hecho que el máximo intérprete de la Constitución haya tardado la friolera de siete años en dar solución al tema, si alguien se adentra en la lectura habrá de hacerlo provisto de una buena dosis de paciencia: antecedentes de hecho excesivamente largos (que, además, se vuelven a reproducir en los fundamentos jurídicos) y un lenguaje excesivamente plúmbeo y farragoso. Pues bien, compárese dicha resolución con la sentencia Obergefell v Hodges, hecha pública por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos el día 26 de junio de 2015 y que abordaba igualmente el asunto del matrimonio entre personas del mismo sexo. Aunque en esta ocasión el máximo órgano judicial estadounidense hace un uso excesivo de las florituras estilísticas (debido, fundamentalmente, al ponente de dicha sentencia, Anthony Kennedy, a quien le encantan esos juegos florales) la sentencia es mucho más fácilmente comprensible por el público en general que en el caso español. Quizá porque el Tribunal Supremo norteamericano pretende hacer uso no sólo del Derecho, sino de la Pedagogía, dada la relevancia y el impacto que sus resoluciones suelen tener en la ciudadanía en general, y de ahí que dicho órgano tenga siempre en cuenta no sólo las partes del caso, sino al pueblo en general. Algo que no ocurre en las sentencias del Tribunal Constitucional español (y en este sentido el Supremo no le va a la zaga) quienes parecen regodearse en utilizar un lenguaje que, al igual que los ritos másonicos, estén únicamente al alcance de los iniciados.

LAS NATIONAL INJUNCTIONS EN ACCIONES PRESIDENCIALES SOBRE INMIGRACIÓN: LOS CASOS DE OBAMA Y TRUMP.

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Los últimos días los noticiarios españoles se han hecho eco de una noticia que en principio es susceptible de causar cierto estupor ante el público y los juristas españoles: un juez federal ha adoptado la medida cautelar de suspensión de la Orden Ejecutiva adoptada por el presidente Donald Trump y referida a la inmigración. Quiere ello decir que la decisión del juez excede del ámbito concreto del caso y del territorio de su jurisdicción para afectar a terceros no demandantes ni demandados y extenderse a lo largo del territorio americano. Si un miembro de la comunidad jurídica española quisiese hacerse una idea de lo que supone esa medida y buscar un ejemplo en nuestro ordenamiento jurídico tendría que echar imaginación, pues sería, por ejemplo, equivalente a que un inmigrante a quien se hubiese incoado un procedimiento de expulsión impugnase en vía judicial el acto administrativo cuestionando a la vez la normativa legal, y el juez de lo contencioso-administrativo adoptase como medida cautelar no ya la suspensión del acto, sino la propia suspensión de la normativa legal para todo el territorio español. Inconcebible en el derecho procesal español, pero esa no es la cuestión, sino que el interrogante es otro: ¿Cabe adoptar esa medida en el derecho norteamericano?

La respuesta es que sí, y de hecho tiene una terminología legal específica (national injunctions) y sin ser utilizadas con mucha frecuencia tampoco es extraño su uso. ¿Qué es una national injunction? Pues se trata de una suspensión cautelar de una normativa adoptada por un juzgado federal, pero con la particularidad de que la medida en cuestión trasciende del caso concreto, y afecta a un amplio sector de la población al aplicarse la medida a todo el territorio nacional. ¿Quiere ello decir que la legislación cautelarmente suspendida es contraria al texto constitucional? Ni mucho menos, puesto que la medida cautelar ni en los Estados Unidos ni en España puede entrar a enjuiciar el fondo del asunto; simplemente se trata de valorar si la acción judicial entablada tiene fundamentos sólidos para obtener un pronunciamiento favorable y si la no suspensión puede causar perjuicios de difícil o imposible reparación. Y en este sentido, los jueces federales norteamericanos aun cuando siempre obran con prudencia no les tiembla el pulso a la hora de utilizar esta herramienta procesal. Ya hemos indicado uno de los ejemplos (la suspensión de la orden ejecutiva de Donald Trump relativa a la inmigración), pero podríamos incluso facilitar al lector otro caso también muy reciente donde los órganos judiciales han hecho uso de esta posibilidad y en un supuesto también relativo a la inmigración: la suspensión judicial de las medidas adoptadas por el anterior presidente, Barack Obama, en la que acordaba unilateralmente la inaplicación en determinados supuestos de las leyes sobre inmigración aprobadas por el Congreso, con la finalidad de detener la expulsión de inmigrantes ilegales (lo que no impidió, por cierto, que Obama fuese el mandatario que más inmigrantes ha expulsado del territorio americano). Y es que a finales de 2014 el entonces presidente aprobó la Deferred Action for Parents of Americans and Lawful Permanent Residents, siendo muy discutible que tuviese jurídicamente competencia para hacerlo, pues en Estados Unidos no existe una potestad reglamentaria otorgada ex constitutione al Presidente, quien depende en cada caso de las habilitaciones concretas para ello; se encontraba, por tanto, a la espera de que se reformase la legislación existente en materia de extranjería, y de hecho en aquéllos momentos se hallaba en tramitación un proyecto de reforma de las leyes de extranjería, hasta el punto que el propio Obama, cuando determinados colectivos le exigían que paralizara las expulsiones, manifestó textualmente: “until Congress passes a new law, then I am constrained in terms of what I am able to do” (Hasta que el Congreso apruebe una nueva ley, tengo limitadas mis facultades de actuación). Finalmente, cuando la reforma fracasa, Obama aprueba ese programa paralizando las expulsiones, en un ejercicio clarísimo no sólo de prevaricación (era consciente que no podía hacerlo, si nos atenemos a sus propias declaraciones), sino de perjurio (al vulnerar el juramento pronunciado en su toma de posesión en su vertiente de “hacer cumplir” las leyes). En febrero de 2015 un juez federal de Texas emite una national injunction frente al programa presidencial, que, tras ser confirmada por el Tribunal de Apelaciones del Quinto Circuito, llega al Tribunal Supremo, siendo resuelta definitivamente en el caso United States v. Texas, hecha pública el pasado día 23 de junio de 2016 y que sin duda alguna sorprenderá por su laconismo: “The judgement is affirmed by an equally divided Court” (ante la división del Tribunal, se confirma la resolución impugnada); ello se debe a que, reducido el Tribunal a ocho miembros por el fallecimiento de Scalia, según las normas procesales existentes en caso de empate a votos ello supone automáticamente la confirmación de la sentencia o resolución que se impugna.

La propia naturaleza de las national injunctions es problemática y suscita dudas incluso en la propia doctrina jurídica estadounidense. ¿Hasta qué punto un juez puede adoptar una medida cautelar que afecte a terceros no demandantes ni demandados? Pero, incluso aceptando que pudiera hacerlo, ¿Con qué base jurídica puede un juez federal adoptar una medida cuya aplicación excede de su propio ámbito de competencia y extenderse a todo el territorio nacional? Porque, conviene aclarar al jurista español que en los Estados Unidos no existe el término “competencia” (ni objetiva, ni funcional ni territorial) vinculado a un órgano jurisdiccional, sino que el término clave es jurisdiction, concepto éste que en el argot jurídico estadounidense se refiere tanto a la jurisdicción propiamente dicha como a la competencia. Si algún amable lector está interesado en profundizar sobre las national injunctions, sus orígenes históricos, naturaleza jurídica, fundamentos jurídicos y problemática inherente a las mismas, le recomiendo vivamente la lectura del reciente y magnífico trabajo de Samuel L. Bray titulado Multiple Chancellors: Reforming the national injunction, donde se aborda in extenso el asunto.

Una última cuestión ya estrictamente subjetiva. La prensa española ha dado nueva muestra de su abierta parcialidad en este tema. Ya hemos visto que es posible que un juez federal tome este tipo de medidas y que tiene base jurídica para hacerlo. Pero que quienes ahora aplaudan entusiastas la national injunction frente a una orden ejecutiva adoptada por Donald Trump se mostraran airados y furibundos cuando otro juez echó mano del mismo instrumento jurídico para suspender cautelarmente una actuación de Barack Obama que, además, iba de forma expresa y consciente en contra de la legislación en vigor, lo dice todo.

EL JUEZ NEIL GORSUCH COMO CANDIDATO A CUBRIR LA VACANTE DE SCALIA. NO SE PRODUCE NINGUNA “ALTERACIÓN” DEL EQUILIBRIO INTERNO DEL TRIBUNAL SUPREMO ESTADOUNIDENSE.

Neil gorsuch

Ayer, martes 31 de enero de 2017, el Presidente de los Estados Unidos, Donald Trump, hizo público el nombre de su candidato para cubrir la vacante que hace ya casi un año existe en el Tribunal Supremo de los Estados Unidos tras el fallecimiento de Antonin Scalia: se trata del Neil Gorsuch, actual juez del Tribunal de Apelaciones del Décimo Circuito, cargo para el que fue nombrado a propuesta del Presidente George W. Bush hace justo una década. Ahora bien, en este punto, como en tantos otros, la prensa española ha aprovechado la ocasión para describir al juez peyorativamente como “conservador” e incluso algún sector (en este caso, ha de reconocerse que minoritario) ha llegado a hablar de “alteración del equilibrio” en la más alta institución judicial. Lo cierto es que si uno analiza las noticias que ofrecen los medios españoles en lo que respecta al nuevo presidente ello daría lugar para varias antologías del disparate o diversos monólogos del Club de la Comedia. Vayamos por partes.

I.- JUEZ “CONSERVADOR”. Que Donald Trump iba a nombrar a una persona con determinado perfil era algo que cualquier persona que hubiese visto los debates presidenciales entre el entonces candidato republicano y su rival demócrata, Hillary Clinton, debía tener claro. Pero es que, además, es algo absolutamente lógico y normal desde la propia fundación de los Estados Unidos que el Presidente intentará nombrar jueces próximos a su propia concepción del Derecho. Thomas Jefferson dejó bien claro en su primera campaña presidencial en 1800 que uno de sus objetivos sería cubrir las vacantes con nombramientos que rompiesen el monopolio federalista en el Tribunal. Franklin D. Roosevelt, tras fracasar en su intento de alterar por vía legislativa la composición del Tribunal Supremo, logró reorientar su jurisprudencia eligiendo varios jueces de su propia cuerda ideológica (por ejemplo, elevando a la judicatura al hasta entonces senador Hugo Black). Richard Nixon también hizo de los nombramientos judiciales uno de los ejes de su campaña. Tres supuestos, los citados, que se encuentran lo suficientemente distantes en el tiempo y en la ideología. La diferencia entre ellos fue que mientras dos (Jefferson y Nixon) fracasaron, uno (Roosevelt), tuvo éxito. Por ello, que Donald Trump haya elegido a un juez que comparta sus valores no es en modo alguno extraño, pues se ha limitado a hacer lo mismo que sus cuarenta y cuatro predecesores en el cargo.

Por cierto, una curiosidad respecto al nuevo candidato que afecta muy directamente al ámbito jurídico-administrativo. Es bastante conocido entre los administrativistas que en los Estados Unidos rige la llamada doctrina Chevron de la “deferencia judicial” hacia el ejecutivo, tesis que se enuncia por vez primera en el caso Chevron v. Natural Resources Defense Council, doctrina vigente pese a las numerosas matizaciones que el propio alto tribunal ha introducido a la misma. Pues bien, Neil Gorsuch ha manifestado ya en público su discrepancia con dicha tesis, y lo ha hecho en fechas muy recientes y en un ámbito que le es propio: en concreto, el 23 de agosto de 2016 en un extenso voto particular a la sentencia Hugo Rosario Gutiérrez-Brizuela v. Loretta Lynch.

II.- ALTERACIÓN DEL EQUILIBRIO DEL TRIBUNAL SUPREMO. Atención a las consecuencias que de la noticia saca el diario El Comercio (y, por extensión, supongo que todos los diarios del grupo Correo) al dar la noticia: “inclina la balanza del tribunal en favor de los conservadores”, frase que además destaca en negrita. Esto es rigurosamente falso, como cualquiera que tenga un mínimo conocimiento de la evolución del Tribunal en los últimos cuarenta años sabe, pero quizá pedirle eso al articulista sea mucho. Quizá se hubiera sorprendido (o quizá ya lo sabía) que si Obama hubiera podido consumar su intento de cubrir la vacante sí hubiera alterado ese equilibrio. Intentaremos explicarlo de una forma clara y comprensible, remontándonos al año 1994, dado que no es necesario, a estos efectos, remontarnos más atrás.

1.- Periodo 1994-2005. En el año 1994, el presidente Bill Clinton nombra a Stephen Breyer para ocupar el asiento que dejara libre en el Tribunal Supremo la renuncia de Harry Blackmun. Desde 1994 hasta 2005 no se produce ninguna vacante. En ese periodo hay siete magistrados que deben su cargo a presidentes republicanos y tan sólo dos a presidentes demócratas. En concreto, los jueces son los siguientes: William Rehnquist (nombrado por Nixon en 1972 y promovido a chief justice por Reagan en 1986), John Paul Stevens (nombrado por Gerald Ford en 1976), Sandra Day O´Connor (nombrada por Reagan en 1981), Antonin Scalia (nombrado por Reagan en 1986), Anthony Kennedy (nombrado por Reagan en 1987), David Souter (nombrado por George H.W.Bush en 1990), Clarence Thomas (nombrado por George H.W. Bush en 1991), Ruth Bader Gisburn (nombrada por Clinton en 1993) y Stephen Breyer (nombrado por Clinton en 1994).

En principio todo parecería apuntar a una clara mayoría republicana. Pero no. John Paul Stevens y David Souter pronto se realinearon con los jueces nombrados por el presidente Clinton, de tal manera que Sandra Day O´Connor pasó a ser lo que se en argot jurídico se denomina “key vote”, y no eran infrecuentes las ocasiones en que, pese a su conservadurismo, se alineaba más con los conservadores. Lo mismo ocurrió con Anthony Kennedy que, aún siendo mucho más conservador que O´Connor, en materia de derechos civiles se alineaba casi inequívocamente con el ala liberal. Tenemos, pues, tres magistrados inequívoca y sólidamente conservadores (Rehnquist, Scalia y Thomas), cuatro liberales (Stevens, Souter, Gisburn, Breyer) y dos oscilantes (O´Connor y Kennedy).

2.- Periodo 2005-2016. Tras once años sin que se produjese una sola vacante (el periodo más largo en el que el máximo órgano judicial de la federación tuvo una estabilidad semejante) en el siguiente lustro van a producirse cuatro vacantes, dos de ellas cubiertas por un presidente republicano y otras dos por uno demócrata.

A.- Nombramientos efectuados por George W. Bush. En junio del año 2005 Sandra Day O´Connor anuncia su intención de abandonar el Tribunal para cuidar de su marido, enfermo de alzheimer. Tres meses después, William Rehnquist fallece víctima de un cáncer de garganta con el que luchaba desde hacía casi un año. George Bush había propuesto a John Roberts para cubrir la vacante de O´Connor, pero tras el fallecimiento de Rehnquist decide que en vez de aquélla sustituya a éste. Para cubrir la vacante de O´Connor elige al juez Samuel Alito. Por tanto, a un juez conservador sustituye otro conservador, y a uno de los dos jueces oscilantes le sustituye uno conservador.

B.- Nombramientos efectuados por Barack Obama. En el año 2009 David Souter decide retirarse, y es sustituido por Sonia Sotomayor. Un año más tarde, el casi nonagenario juez Stevens abandona su cargo y es sustituido por Elena Kagan. Quiere ello decir que a dos jueces liberales les sustituyen otros dos liberales.

En resumen, que desde el año 2010 el Tribunal Supremo se encuentra equilibrado entre dos sólidos y homogéneos bloques integrados respectivamente por cuatro magistrados conservadores (Roberts, Scalia, Thomas, Alito) y cuatro liberales (Gisburn, Breyer, Sotomayor, Kagan) con un magistrado oscilante, Anthony Kennedy, que si bien es de ideología conservadora siempre se ha aliado con sus colegas liberales en casos como el aborto (pese a ser católico practicante), los derechos de las minorías (la reciente sentencia que reconoce el matrimonio entre personas del mismo sexo a él se le debe) y derechos civiles. Por ello, Kennedy ostenta una posición que, en palabras del analista Jeffrey Toobin, le ha otorgado una posición de enorme ventaja.

3.- Vacante de Scalia en 2016. Quien haya leído atentamente el párrafo anterior podrá comprobar que el fallecimiento de Scalia deja una vacante en el bloque conservador, por lo que su cobertura mediante otro conservador no altera para nada el equilibrio interno de la institución. Si Obama hubiera podido cubrir la vacante sí que se hubiera producido un desequilibrio, pues ascenderían a cinco los jueces liberales frente a tres conservadores, con lo cual Anthony Kennedy dejaría de ser clave.

Por todo lo anterior, aconsejo a quien desee informarse de la situación existente en los Estados Unidos que se abstenga de acudir a la prensa e informativos españoles que, en este aspecto, deberían incluir en su emisión la misma advertencia que contienen las cajetillas de cigarrillos: perjudican seriamente la salud.

OVACIÓN Y VUELTA AL RUEDO DEL TRIBUNAL SUPREMO AL COGER EL “TORO” POR LOS CUERNOS.

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Es curioso amén de divertido el asunto resuelto por la recentísima Sentencia 26/2017 de 18 de enero de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo dictada en recurso número 682/2015 donde el Tribunal Supremo ha tenido que salir al albero y tras varios pases en chicuelina, coger literalmente el toro por los cuernos. Y lo hace a cuenta de los recursos extraordinarios por infracción procesal interpuestos por las entidades Grupo Osborne S.A. y Jordi Nogués S.L, quienes se cruzaron varios puyazos a cuenta de los signos distintivos de sus respectivos productos. Porque, en efecto, es público y notorio para varias generaciones que el clásico “toro” cuya silueta aún adorna ciertos lugares de las carreteras españolas era la tradicional publicidad de las conocidas bodegas, pero su silueta de perfil en nada se parece al “badtoro” emblema utilizado por la otra empresa y cuya figura representa el primer plano del rostro de un toro con el ceño fruncido. Vamos, un toro con muy “mala leche”, de ahí quizá lo de “badtoro”. El grupo bodeguero entabla una demanda ante el juzgado de lo mercantil solicitando que la otra empresa se abstenga de utilizar el término “toro”, a lo que la demandada contesta oponiéndose y reconviniendo, solicitando idéntica pretensión frente al demandante. Total, que el Juzgado de lo Mercantil de Alicante, expulsa a ambos contendientes fuera del ruedo al denegarles la razón a ambos. No contentos con la lección, ambos apelan la resolución judicial ante la Audiencia Provincial de Alicante, quien desestima los recursos presentados por las dos partes mandándoles nuevamente a paseo. Impasible el ademán e inasequibles al desaliento, ambas partes acuden al Tribunal Supremo. Y éste en efecto, les ha hecho a ambos una faena que, como dice el gran Mortadelo, “ríase usted del Gallo”. Aclaramos para los lectores jóvenes que el personaje inmortalizado por Ibáñez se está refiriéndose a Rafael Gómez “el Gallo”, quien se ha hecho un pequeño hueco en la historia al popularizar una frase pronunciada cuando le presentaron a Ortega y Gasset. Al decirle al matador que Ortega era un filósofo, aquél no entendió bien y repregunta “filo qué?” ante lo que recibe una respuesta mucho más detallada: “analiza el pensamiento de la gente”. La antológica respuesta de Rafael Gómez “el Gallo” ha pasado a los anales: “Hay gente pa tó.”

El Tribunal Supremo aborda el asunto exponiendo los antecedentes de hecho del asunto, que incomprensiblemente vuelve a reiterar, ampliándolos, en el fundamento jurídico primero, lo que acredita nuevamente que en la judicatura española la distinción entre hechos y derecho no está ciertamente bien clara, por lo cual es ciertamente un sarcasmo que el propio Tribunal, en el tercer párrafo del punto cuarto del fundamento jurídico cuarto acuse a una de las partes que al impugnar la valoración de la prueba “mezcla la relativa a los hechos y la propiamente jurídica”, es decir, consejos vendo que para mí no tengo. Así pues, ya el Tribunal se va acercando a las partes banderillas en mano para adentrarse en el fondo del asunto.

puntillas

Fondo que aborda con una frase antológica que resulta en extremo hilarante no por su contenido, sino por la forma en que se efectúa y máxime en una sentencia del Alto Tribunal. Porque éste se ve obligado a precisar literalmente que “El término “Toro, que constituye la denominación de las dos marcas cuestionadas, designa en castellano a un animal.” (sic). Ya puestos no hubiese estado de más que se hubiese redactado esa frase de otra manera algo más técnica, algo así como “La palabra Toro, en la primera de las acepciones que al término ofrece el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, hace referencia al macho bovino adulto.” Pero tras la obviedad, el fondo del asunto, es decir, lo que constituye el núcleo del pronunciamiento, entrando “a matar” de la siguiente forma:

Es cierto que en nuestro país la tauromaquia (las corridas de toros), constituye una tradición y forma parte de nuestra cultura, como recientemente ha recordado el Tribunal Constitucional. La STC 177/2016, de 20 de octubre, con ocasión de la resolución de un recurso de inconstitucionalidad de una Ley del Parlament de Catalunya que prohibía las corridas de toros, hace una serie de consideraciones al respecto: después advertir que «la tauromaquia tiene una indudable presencia en la realidad social de nuestro país» y que «las corridas de toros y espectáculos similares son una expresión más de carácter cultural», recuerda que el Estado español «ha declarado formalmente la tauromaquia como patrimonio cultural». También se refiere a las corridas de toros como un «fenómeno histórico, cultural, social, artístico, económico y empresarial».

Pero que las corridas de toros, y en general la tauromaquia, formen parte del patrimonio cultural español no supone, como pretende el recurrente, que el toro, en cuanto animal, haya pasado a ser un icono de nuestro país que haya vaciado de carácter distintivo a la denominación «toro» y por lo tanto constituya un impedimento objetivo para su registro como marca.

Al respecto, conviene aclarar, como muy bien hizo el tribunal de apelación, que lo que constituye patrimonio cultural de España es la tauromaquia, no el animal toro. El toro no constituye ningún símbolo o icono oficial de España, sin perjuicio de que alguna concreta representación gráfica del toro de lidia haya resultado muy conocida y sea empleada por algunas personas junto con la bandera de España. Este uso social, que no consta se haya generalizado, aunque no pasa inadvertido, sobre todo en algunos eventos deportivos en los que interviene una representación española, lo único que pone en evidencia es que una determinada representación gráfica del toro de lidia (no el animal, ni mucho menos su denominación) ha sido empleada -por algunos- con una finalidad de reivindicación de lo español.

Es por ello que, en la actualidad, el vocablo «toro» no está privado de carácter distintivo, salvo para aquellos productos o servicios directamente relacionados con la realidad que designa.

Así pues, ambas partes debieron sentirse poco menos que como el Superintendente Vicente en la siguiente viñeta:

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En definitiva, y dicho sea ánimus iocandi: De haberse estimado alguna de las demandas ¿Qué hubiera sido del célebre “torito guapo” inmortalizado por El Fary? ¿O de “ese toro enamorado de la luna”? ¿Cómo referirnos al pacto de los Toros de Guisando? ¿Qué ocurriría si en un restaurante hubiésemos de pedir rabo de Toro?

Por fortuna, el Tribunal Supremo ha cogido, literalmente el “toro por los cuernos” y ha evitado, con ello tamañas complicaciones.

POST SCRIPTUM: Las viñetas que adornan la presente entrada corresponden al divertidísimo álbum La máquina de copiar gente, cuya adquisición recomendamos al amable público lector.

DARWEESH v TRUMP: UNA MEDIDA CAUTELAR Y LECCIONES A EXTRAER PARA NUESTRO PAÍS.

Trump

Poco ha tardado el nuevo Presidente de los Estados Unidos en enfrentarse a su primera acción judicial. Apenas lleva una semana en el cargo y ya ha aprobado varias órdenes ejecutivas, una de las cuales ha sido objeto de impugnación ante un juzgado federal que ha suspendido cautelarmente parte de la normativa cuestionada. Vamos, igualito que lo que ocurre en nuestro país. Ofreceremos un resumen del asunto para, ulteriormente, extraer una serie de lecciones que, como jurista español, me dan auténtica envidia.

I.- ACCIÓN PRESIDENCIAL. El pasado viernes día 27 de enero de 2017, el Presidente de los Estados Unidos firma una Orden Ejecutiva que lleva por título Protecting the Nation From Foreign Terrorist Entry Into the United States.” Following is the language of that order, as supplied by the White House. Aunque dicha norma carece de una exposición de motivos propiamente dicha, el artículo primero, que lleva por rúbrica “propósitos”, establece las razones por las que se toma dicha medida: “Numerous foreign-born individuals have been convicted or implicated in terrorism-related crimes since September 11, 2001, including foreign nationals who entered the United States after receiving visitor, student, or employment visas, or who entered through the United States refugee resettlement program  […] In order to protect Americans, the United States must ensure that those admitted to this country do not bear hostile attitudes toward it and its founding principles. The United States cannot, and should not, admit those who do not support the Constitution, or those who would place violent ideologies over American law.” (Desde los atentados del 11 de septiembre de 2001, numerosas personas nacidas en otros países han sido condenadas o implicadas en crímenes relacionados con el terrorismo, incluyendo extranjeros que han penetrado en los Estados Unidos tras recibir autorizaciones de residencia, estudios o trabajo, o incluso a través de un programa de asentamiento de refugiados […] En orden a proteger a sus ciudadanos, los Estados Unidos deben asegurar que las personas admitidas en nuestro país no albergan actitudes hostiles hacia el mismo y sus principios fundadores. Los Estados Unidos ni pueden ni deben admitir a quienes no defiendan su constitución, o aquéllos que pretendan situar ideologías violentas sobre la legislación americana). El breve artículo segundo enuncia la política a adoptar por los Estados Unidos: “It is the policy of the United States to protect its citizens from foreign nationals who intend to commit terrorist attacks in the United States; and to prevent the admission of foreign nationals who intend to exploit United States immigration laws for malevolent purposes” (Los Estados Unidos adoptan como política la protección de sus ciudadanos de extranjeros que pretendan cometer ataques terroristas en suelo americano; y evitar la admisión de extranjeros que pretendan utilizar la legislación inmigratoria estadounidense con propósitos malévolos). En los artículos siguientes se concretan y desarrollan las medidas a adoptar, que en síntesis consisten en la restricción de entrada en los Estados Unidos para nacionales de determinados países, autorizando al Secretario de Seguridad Nacional para llevarlas a cabo.

II.- ACCIÓN JUDICIAL. Al día siguiente, el 28 de enero de 2017, Hameed Khalid Darweesh y Haider Sameer Abdulkhaleq impugnan la Orden Ejecutiva presidencial ante el Juzgado Federal de Nueva York. Ese mismo día, la juez Ann M. Donnelly adopta lo que jurídicamente se denomina una injunction, es decir, una suspensión cautelar de parte de la normativa presidencial aprobada. La resolución judicial adoptada en el caso Darweesh v. Trump, que jurídicamente también se denomina order, se caracteriza por su rapidez (adoptada el 28 de enero de 2017, es decir, el mismo día que el asunto entra en el juzgado) y su breve extensión (dos páginas, dado que la tercera únicamente contiene la firma de la juez así como el lugar y fecha de emisión). La misma se limita a verificar que puede causarse un perjuicio irreparable a los demandantes en caso de su expulsión pero, citamos textualmente “There is imminent danger that, absent the stay of removal, there will be substantial and irreparable injury to refugees, visa-holders, and other individuals from nations subject to the January 27, 2017 Executive Order” (Existe el peligro que, en caso de no adoptar la suspensión, exista un daño sustancial e irreparable a los refugiados, poseedores de visados y otros individuos extrabjeros sujetos a la orden ejecutiva de 27 de enero de 2017). Por tanto, se “ordena a los demandados, sus empleados públicos, agentes empleados, abogados y todos los miembros y personas que actúen conjuntamente con los mismos a que, desde la fecha de emisión de esta orden” se abstengan de efectuar las expulsiones de ciudadanos.

III.- LECCIONES QUE SE PUEDEN EXTRAER.

1.- Conviene tener en cuenta, en primer lugar, que a diferencia de lo que ocurre en nuestro país el Presidente goza, hoy en día, de una legitimación popular directa de la que su homólogo español carece. En efecto, aunque al Presidente de los Estados Unidos constitucionalmente lo eligen los compromisarios, es evidente que su legitimación no deriva de la elección por el Congreso, sino del pueblo. Si a ello unimos que en el texto constitucional no se contempla órgano ejecutivo alguno, sino que tan sólo se menciona al Presidente y al Vicepresidente; si tenemos en cuenta que no existe de iure (de facto sí que existe) un órgano colegiado equivalente a nuestro Consejo de Ministros, ello conlleva que las únicas normas jurídicas que puede aprobar el ejecutivo son las denominadas Executive Orders del Presidente. De ahí que su traducción a nuestro país como Decretos deba ser matizada, pues en nuestro país por regla general se entiende como tal la norma aprobada en Consejo de Ministros, aunque existen Reales Decretos del Presidente (previstos en el artículo 24.1.b de la Ley 50/1997 de 27 de noviembre) si bien tienen un ámbito material muy restringido (básicamente, la organización ministerial).

2.- También conviene retener que la Orden Ejecutiva presidencial se impugna en un órgano judicial sito en la base de la pirámide organizativa: el juzgado federal. No existe una vinculación entre jerarquía administrativa y órgano judicial al que está destinada la impugnación, de tal manera que tanto la acción que cuestione jurídicamente una normativa que aprueben los órganos municipales como las órdenes ejecutivas del presidente e incluso las propias normas con rango de ley se interponen ante los juzgados unipersonales.

3.- Es envidiable no ya el hecho de que se acuerde suspender cautelarmente la ejecución de la orden ejecutiva, sino la celeridad con que la medida se adopta, es decir, el mismo día. Como jurista español, no puedo menos que envidiar la rapidez y la valentía con que los órganos judiciales asumen con total naturalidad la competencia de adoptar tales medidas sin que ello suponga ni menoscabar ni cuestionar las atribuciones constitucionales de los otros poderes. Algo de esto deberían aprender los órganos judiciales españoles, empezando por el mismísimo Tribunal Supremo, bastante cicatero a la hora de adoptar medidas cautelares.

4.- En nada empece la adopción de la medida cautelar al éxito final de la acción. Recuérdese que en el caso de la impugnación judicial de la Patient and Affordable Care Act (normativa que, en guiño a mi admirado José Ramón Chaves, podemos denominar en justicia como la “PACA” estadounidense) fue suspendida cautelarmente en varios juzgados federales, declarada inconstitucional en primera instancia y salvada in extremis por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos en su sentencia National Federation of Independent Bussiness v. Sebelius.

Nota final. Ya he visto cómo algunos medios españoles han criticado a Donald Trump por actuar al margen del Congreso. Conviene recordar que esas mismas voces son las que jaleaban y ensalzaban a Barack Obama cuando en la última fase de su segundo mandato, cuando tenía al Congreso en su contra, amenazó con actuar por cuenta propia utilizando el mismo instrumento que ahora utiliza su sucesor, y cómo nadie se escandalizó porque la actuación de Obama al no aplicar la normativa sobre inmigración suponía negarse a ejecutar una norma de rango legal, es decir, de vulnerar su juramento de acceso al cargo. Pero, por lo que se ve, que lo hiciese Barack Hussein Obama no tenía importancia.

EXCELENTE SÍNTESIS DE LA HISTORIA, SISTEMA CONSTITUCIONAL Y POLÍTICA ESTADOUNIDENSE.

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He tenido la oportunidad de leer estos días un recentísimo libro colectivo coordinado por Yolanda Casado Sánchez, titulado El sistema político de Estados Unidos, que acaba de sacar al mercado la editorial Tecnos. Quien desee tener unos conocimientos básicos no sólo sobre el ordenamiento constitucional norteamericano, sino unos apuntes acerca de su desarrollo histórico, la evolución de las instituciones políticas y las mutaciones que los diversos poderes han tenido en los dos lustros y medio de existencia tendrá que acudir necesariamente a este manual como lectura obligada. Aclarar que no estamos ante una obra completa, es decir, que desarrolle exhaustivamente hasta agotarlo una materia, pero en sus siete capítulos ha sabido condensar de forma magistral, en apenas ciento ochenta páginas, historia, derecho constitucional, ciencia política y sociología.

A un capítulo introductorio que acerca al lector al proceso independentista americano que culmina con el texto constitucional de 1787, siguen tres dedicados a cada uno de los tres poderes y concluye con otros tres dedicados respectivamente a los partidos políticos, al cuerpo electoral y los grupos de presión. Cada tema concluye con un interesantísimo apéndice bibliográfico al que se añaden diversos enlaces de interés. Pero cuando uno ya ha culminado la lectura se encontrará, a modo de “propina”, con un anexo titulado “material fílmico” y en el que se enumeran diversas películas que a juicio de los autores ilustran cada uno de los temas.

Pese a que los capítulos están redactados por personas distintas y, por tanto, tienen autonomía propia, lo que hace que puedan leerse en cualquier orden, sin embargo la obra no sólo no se resiente, sino que mantiene una perfecta unidad pese a que la visión de cada uno de los redactores no es la misma, lo que incluso hace que el estudio gane en pluralidad. Así, por ejemplo, al ya expresidente Barack Obama (a mi juicio uno de los personajes más siniestros y vacíos que haya morado en la Casa Blanca), en poco coinciden la visión sumamente negativa que Manuel Pastor Martínez refleja en el capítulo dedicado al Congreso con la que la coordinadora Yolanda Casado Rodríguez plasma en el capítulo dedicado a la presidencia. Juzguen el magnífico y delicioso párrafo que obra en las páginas 53-54 del libro, dentro del análisis del Congreso: “Con la evidente falta de liderazgo del presidente Obama, el Congreso durante 2013 ha sido el campo de batalla del precipicio fiscal, del abismo insondable de la deuda, y del final “cierre” del gobierno, con la crisis internacional permanente de Oriente Medio (vergonzoso apaciguamento de Irán y acuerdo con Rusia sobre Siria, fracaso del a transición en Egipto y resurgimiento de Al-Quaeda en Irak) y las inextinguibles llamas de Bengasi con sus trágicas muertes al fondo, pese a los esfuerzos del New York Times y otros medios progresistas de desinformar para allanar el camino de Hillary Clinton a la presidencia en 2016.” Y aunque en el capítulo tercero se muestra una visión algo más amable del meritado Obama (véase, por ejemplo, la página 81), sin embargo, reconoce noblemente que los ataques terroristas del once de septiembre, “consiguieron una cierta vuelta al consenso en las grandes líneas de seguridad nacional, apenas modificadas realmente por B. Obama durante su primer mandato.” Y el capítulo dedicado al poder judicial (obra del magistrado Carmelo Jiménez Segado) ofrece una espléndida síntesis en apenas veintiún páginas de la articulación de los sistemas judiciales estatal y federal, la pirámide orgánica en la que se sustenta la planta judicial de los Estados Unidos, el sistema de selección de jueces e incluso en las últimas páginas un apretadísimo pero ajustado resumen de los asuntos más relevantes en la historia del Tribunal Supremo. Aunque prácticamente en el ocaso del capítulo Jiménez Segado incurre en el mismo pequeño error en que incurrió el presidente William Jefferson Clinton y que no gustó nada a William Rehnquist: hablar de chief justice del Tribunal Supremo (página 119), cuando la denominación correcta es chief justice of the United States.

Existen algunos errores de carácter menor en la obra y que creo que podrían corregirse en una próxima edición, como por ejemplo decir que Washington dimitió en 1796, cuando en realidad lo que hizo es no optar a un tercer mandato; o indicar que Lincoln falleció antes de finalizar la guerra de secesión, algo que no es cierto puesto que su asesinato tuvo lugar justo una semana después de que Lee se rindiera a Grant en Appomatox. De igual forma, la selección de películas que se cita en el apéndice está, lógicamente, vinculada a las preferencias de quien la elabora, dado que toda lista tiene un componente de subjetividad. No obstante hay inclusiones extrañas y omisiones clamorosas. Por ejemplo, en para ilustrar el funcionamiento del poder judicial se incluyen las series Hill Street Blues (que narra la vida cotidiana en una comisaría) y Night Court (serie de humor) que poco o nada ilustran sobre el funcionamiento del poder judicial, y sin embargo se omiten títulos fundamentales como la clásica L.A. Law (quienes vivimos nuestra adolescencia en la década de los ochenta nos deleitábamos con el éxito de los criminalistas Michael Kuzak y Victor Cifuentes, con los asuntos matrimoniales jurídicos y extrajurídicos de Arnie Becker y con los pleitos que entraban en el bufete McKenzie & Brackman) o la benemérita Law & Order, que durante dos décadas no sólo permite al telespectador visionar los cambios de la sociedad estadounidense, sino que ofrece una imagen mucho más real del funcionamiento del sistema penal americano que las hilarantes aventuras del juez Harry F. Stone y el libidinoso fiscal Dan Fielding.

Pero, en definitiva, nos encontramos con una magnífica obra que sin duda alguna despertará en el lector interesado la curiosidad suficiente para que decida por su cuenta avanzar en el estudio de la historia, el derecho y la sociedad americana.

Y no quisiera finalizar esta reseña sin transcribir este párrafo que obra en la página 48 y que despertará la sana envidia de quienes, como los españoles, vivimos en una auténtica partitocracia que ha secuestrado la voluntad de los electores. A la hora de exponer la elección de los miembros de las cámaras legislativas, uno se encuentra con el siguiente párrafo:

Es importante enfatizar que los candidatos se postulan individualmente, con sus propios medios y recursos, sin mediación de los partidos políticos, lo cual constituye una gran garantía contra la partitocracia. Los candidatos se presentan ante los electores, y por tanto, no tienen un mandato imperativo ni disciplina de partido. Una vez elegidos para el cargo, en el Congreso tampoco están sometidos a una disciplina parlamentaria a la hora de votar. Pese a las instrucciones de su líder y las presiones de su Whip en cada cámara, lo harán en conciencia y teniendo en cuenta exclusivamente los intereses de sus electores. No existe el estigma de los tránsfugas, porque de hecho es muy frecuente que los Representantes o senadores voten iniciativas o propuestas legislativas del partido rival. El Congreso de los Estados Unidos no sólo es el único poder legislativo realmente independiente de las democracias occidentales, sino que además sus miembros son también legisladores independientes respecto a sus propios partidos en un grado desconocido en las democracias parlamentarias europeas

Ahí queda eso!!!

THE CROWN: DOS LECCIONES SOBRE LA POSICIÓN DEL MONARCA EN UN RÉGIMEN PARLAMENTARIO.

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Me confieso seguidor de la magnífica serie The Crown, que aborda el último año de reinado de Jorge VI (un magnífico Jared Harris, que llega incluso a superar la interpretación que del monarca en cuestión hiciera Colin Firth en la oscarizada The King´s speech) y el acceso al trono británico de la reina Isabel II así como sus primeros años de reinado a la sombra del casi octogenario premier Winston Churchill (una auténtica lección interpretativa de John Litghow). Cada uno de los episodios es una auténtica delicia visual por el despliegue de medios, que hacen al seguidor adentrarse literalmente en los entresijos de la monarquía del todavía glamuroso Imperio Británico, aunque ya cuarteado por la pérdida de la India (ya en el primero de los capítulos, en la boda de la todavía princesa Elisabeth, Winston Churchill identifica a Lord Mountbatten como “quien entregó la India”). Pero no sólo ofrece las interioridades y avatares personales de cada uno de los miembros de la familia real, con sus fortalezas y debilidades (la dolorosa enfermedad del rey debido al abuso a la hora de fumar cigarrillos, lo que llevó a que le tuviesen que extirpar uno de los pulmones; el resentimiento familiar hacia el duque de Windsor por su abdicación, lo que se consideró como un acto de debilidad y cobardía incluso por su propia madre, algo que es correspondido por un abierto desprecio del duque hacia el resto de sus familiares), sino que incluso ofrece ejemplos concretos de lo que es papel del rey en una monarquía parlamentaria y cómo puede ejercer su poder moderador sin invadir competencias que legalmente corresponden al ejecutivo. En este sentido, hay dos escenas fundamentales a tener en cuenta. Dos auténticas lecciones que muestran cuándo es deber del monarca abstenerse de toda actuación y cuándo debe ejercer con tacto, pero con firmeza, su poder moderador.

La primera lección de lo que es un monarca constitucional tiene lugar nada menos que en medio de una cacería, cuando Anthony Eden, Secretario de Asuntos Exteriores, acude a la misma para implorar al rey Jorge VI que ejerza sus facultades moderadoras y convenza a Winston Churchill para que abandone su cargo de Primer Ministro al encontrarse ya en una edad provecta que le impide cumplir con efectividad y diligencia sus funciones (apenas unos segundos antes, la serie había mostrado en una hilarante esena cómo, en plena reunión del gabinete, el premier, sin articular palabra o dar explicación alguna, se levanta lentamente de la silla y abandona la reunión para encerrarse en el excusado). Cuando el rey comunica a Eden que como monarca constitucional no puede hacer lo que le pide, aquél reconoce ser cierto que Jorge VI no puede inmiscuirse en cuestiones de gabinete, pero que como Albert Windsor puede aconsejar en su condición de amigo a Winston Churchill para que éste se replantee su continuidad. La respuesta del monarca no se hace esperar, “Albert Windsor está muerto. Lo mató su hermano al abdicar.” Ante la firmeza del monarca, Eden no insiste y comprende que aquel tiene razón. La Corona no puede inmiscuirse en las luchas políticas que existen en el seno del gabinete.

La segunda tiene lugar años más tarde, ya con Isabel II como inquilina del Buckingham Palace. En una situación internacional muy delicada (la Unión Soviética ha realizado pruebas nucleares) es preciso un encuentro entre el presidente norteamericano Eisenhower y el primer ministro británico Winston Churchill. Éste se encuentra convaleciente por un ataque apopléjico que lo ha postrado literalmente en el lecho, circunstancia que oculta a la reina al hacerle llegar que únicamente sufre un resfriado. Anthony Eden, que como Secretario de Asuntos Exteriores se ha desplazado a Washington, ha tenido que ser hospitalizado por agravarse una dolencia que padecía en silencio, de tal manera que las personas que ocupan los dos puestos más importantes del gabinete inglés se encuentran temporalmente incapacitados para el ejercicio de sus funciones. Cuando la reina se entera de la maniobra que le había sido ocultada, moviliza al personal para que encuentren algo. Ese algo es un cuaderno significativamente titulado: “Elisabeth: The Constitution”, que había rellenado con las lecciones que, siendo una niña, recibió de un tutor en la Universidad de Eton. El preceptor le había resumido la obra del gran autor británico Walter Bagehot, y su célebre The English constitution, donde resumía la constitución política inglesa distinguiendo entre las efficient parts (simbolizadas en el Parlamento y el Gabinete, que ejercían respectivamente la función legislativa y de Gobierno y, como tales, respondían ante el electorado) y las dignified parts (fundamentalmente la Corona, que no era responsable ante el electorado, sino únicamente ante Dios). El secreto del buen funcionamiento de la Constitución inglesa se resumía en una palabra, tan sólo una que resumía las relaciones que debían existir entre las dos partes: trust (confianza), palabra que aparecía subrayada en el cuaderno redactado por la entonces princesa. Pues bien, una vez se entera de los esfuerzos del gabinete para ocultarle tan grave situación, la reina convoca a una audiencia privada tanto al primer ministro como a Lord Salisbury, a quienes recibe por separado. Al primero le fulmina tan sólo afeándole la conducta y espetándole abiertamente que quizá la confianza ciega que el anterior monarca tenía en él no estuviese del todo justificada, sin más. Pero, con todo, lo decisiva es la recepción que ofrece al enfermo y octogenario Churchill. No le pide que dimita, y ni tan siquiera le pide explicaciones, simplemente abre el cuaderno con las notas que de niña había tomado en Eton y le explica la relación que ha de existir entre la Corona y el Gabinete; su responsabilidad como monarca es simplemente garantizar que el gobierno inglés esté en manos de gente no incursa en situaciones que les impidan desarrollar con normalidad el ejercicio de sus funciones, es decir, que ha de limitarse a asegurar que los ingleses tengan un gobierno, algo que durante quince días no había ocurrido por la grave enfermedad tanto del premier como del secretario de asuntos exteriores. Y ofrece la segunda lección de lo que ha de ser un monarca constitucional: no interviene en el desarrollo ordinario del gobierno, en cuanto no pide la dimisión de su primer ministro, ni tan siquiera insinúa que Churchill haya de renunciar, pero sí que sin salirse de su estricto papel moderador da una lección a dos miembros del gabinete de cómo no se debe actuar.

La secuencia donde todo el personal al servicio de la reina remueve todas las instancias no sólo de Buckingham, sino de otras regias moradas, en busca de ese cuadernillo donde resumía la obra de Bagehot es sinceramente deliciosa. Y muestra, a la vez, cómo aun a mediados del siglo XX se continuaba reverenciando a un autor que, en pleno apogeo del liberalismo inglés y en el ecuador del reinado de Victoria I, intentó ofrecer al público británico en un lenguaje sencillo y accesible, sacrificando erudición en aras a lograr una obra más didáctica, un resumen del sistema político británico, cuyas virtudes oponía frente al régimen presidencialista norteamericano. Por cierto, que la obra de Bagehot fue publicada en nuestro país con el título La constitución inglesa, en una traducción efectuada por el asturiano Adolfo Posada, y que hace unos años fue reeditada por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales precedida de un amplio y luminoso estudio preliminar debido a Joaquín Varela Suanzes-Carpegna. El lector interesado puede ver una reseña de dicha obra en este enlace.