LAS SANCIONES DE TRÁFICO: CUANDO SIEMPRE GANA LA “BANCA”.

Si antaño se decía que el Estado acompañaba al ciudadano desde la cuna hasta la sepultura, bien pudiera decirse que en lo relativo al ámbito de la circulación terrestre la voracidad recaudatoria de las distintas Administraciones acompaña al ciudadano desde la adquisición del vehículo hasta que se deshace del mismo. Y, lógicamente, ante la necesidad cada vez mayor del uso de los vehículos (que han pasado de ser un artículo de lujo a, en la mayoría de las ocasiones, un instrumento de primera necesidad) los distintos entes públicos se han frotado las manos y propuesto hacer caja.

Y ningún ámbito es más fácil practicar una sangría al ciudadano que en el circulatorio. Si antaño los cirujanos aplicaban sanguijuelas en el cuerpo del sufrido individuo para aliviarle de los malos humores y efectuar la extracción de sangre, en el siglo XXI esas nuevas sanguijuelas que son los entes públicos han considerado oportuno seguir el mismo comportamiento que los galenos en la antigüedad. Con la diferencia de que si aquéllos sangraban físicamente al individuo, en el siglo XXI las Administraciones lo hacen metafóricamente; si antaño se extraía sangre del cuerpo humano, en la actualidad se prefiere sangrar el bolsillo; y si incluso los barberos podían aplicar sanguijuelas, los entes públicos de la presente centuria utilizan unos seres mucho más mortíferos que las sanguijuelas: los servicios recaudatorios con sus prerrogativas de autotutela declarativa y ejecutiva. Si Lamparilla, el simpático protagonista de la célebre zarzuela El barberillo de Lavapiés se jactaba ante su público: “Peino, corto y rizo y adobo la piel/ y echo sanguijuelas que es lo que hay que ver”; todos los entes públicos, sin excepción, podrían emular al barbero dieciochesco y entonar algo así como: “Multo, más sanciono y recaudo también / si no pagas uno, pues pagarás cien

Viene la anterior digresión a cuenta de la noticia que aparecía hoy domingo día 10 de diciembre de 2017 en las primeras páginas del diario El Comercio, cuyo titular reza así: “El 95% de las multas por velocidad, por circular entre 50 y 70 por hora.” Eso es el titular, porque si uno se adentra en la lectura veremos que eso se refiere a tramos donde la “velocidad está limitada a 50”. Echemos mano de las estadísticas. Según la noticia, son 34.653 multas las que el Ayuntamiento de Gijón ha impuesto tan sólo por exceso de velocidad. De esas: “siempre según los radares y una vez aplicado el correspondiente coeficiente corrector para compensar sus márgenes de error, 5.057 lo hacían a 55 kilómetros por hora, 4.023 a 56, 3.158 a 57, 2.564 a 58 y 1.870 a 59 kilómetros por hora. A partir de 60, y hasta los 70 kilómetros por hora, se detectó a otros 7.136 conductores.” Ahora bien, si las autoridades lógicamente inciden en un hecho (el exceso de velocidad), normalmente silencian otras dos cuestiones sobre la cuales pasan de puntillas: Primera: ¿Dónde se sitúan los radares? Segunda: ¿Es razonable y, por tanto, está justificada la limitación en el tramo concreto donde está situado el radar?

Dos ejemplos concretos. Madrid, M-50, con cuatro carriles en un único sentido de circulación. De repente, sin venir a cuento, una señal que limita la velocidad máxima a 80 y, justo unos metros más allá, la burla siniestra final para el ciudadano: “por su seguridad, control de velocidad.” Segundo ejemplo. Ciudad de Gijón, en la zona de Viesques en sentido hacia el Hospital de Cabueñes, vías con dos carriles con un único sentido de la circulación donde la velocidad está limitada a 50 y donde, naturalmente, cómo no, hay colocado un radar.

Lo cierto es que, como siempre ocurre, entre el blanco y el negro existe una amplia gama de grises. No es lo mismo circular a 130 km/h en las interminables rectas de las autopistas que cruzan Castilla-León que en el puerto de Pajares, como tampoco es lo mismo ir a 70 km/h en pleno centro de la ciudad que en las afueras donde existen tramos donde hay doble carril con un único sentido de la circulación. Pero es que existe otra cuestión igualmente importante: la total ausencia de control y justificación de los motivos por los que se limita la velocidad. Las señales limitativas de velocidad no dejan de ser actos administrativos, y como tales, cuando establecen una limitación, deberían ser motivados. Ahora bien ¿Dónde, cuándo y cómo se justifica el establecer una limitación de velocidad por debajo de los límites genéricos? ¿Cómo puede acceder a ello el ciudadano? ¿Cómo es posible saber, por tanto, si la decisión de reducir el límite máximo de velocidad es razonable y tiene una base objetiva o, por el contrario, es caprichoso o arbitrario?

Claro que no son sólo sanciones de tráfico de lo que viven las Administraciones. También reciben ingresos del Impuesto sobre el Valor Añadido (o Impuesto de Transmisiones Patrimoniales) y del Impuesto de Matriculación en el momento de adquisición de un vehículo. El Impuesto sobre Vehículos de Tracción mecánica con el que anualmente nos obsequian los distintos Ayuntamientos. La tasa de la Inspección Técnica de Vehículos. Las tasas por la renovación del permiso de conducción. En caso de que usted tenga una plaza de garaje en propiedad, el Impuesto de Bienes Inmuebles del mismo; en caso de ser alquilada, a través de los impuestos que gravan el alquiler; si es titular de un bono de estacionamiento en la vía pública, la tasa correspondiente. Como siempre, al final todo es sumar y hacer caja. Porque estamos ante un juego de azar con una característica muy singular: por ley, siempre gana la “banca” (léase, la Administración) y donde a ésta se le permite jugar con cartas marcadas, dados trucados y ruletas tramposas.

Claro está que, para disfrazar la voracidad recaudatoria, las Administraciones han de buscar una excusa, y esa no es otra que la de “velar por la seguridad.” Loable deseo que sobre el papel es posible que cuele (porque el papel lo resiste todo), pero que la realidad cotidiana se encarga de desmentir. El ciudadano medio percibe de forma cada vez más nítida el cada vez más manifiesto y explícito afán recaudatorio en lo que al ámbito de la circulación se refiere. Cierto es que cada vez que el rio de las lamentaciones suena, los entes públicos niegan tan animus, pero lo hacen con la misma convicción y grado de fiabilidad cuando en la película Duck Soap (Sopa de Ganso) el inefable espía Chicolini (Chico Marx) cuando, disfrazado de Rufus T. Firefly (Groucho Marx), le preguntaba a Gloria Teasdale: “Well. Who you are gonna believe? Me or your own eyes?”, (Bueno, a quién va a creer, a mí o a sus propios ojos?)

El comportamiento de los entes públicos en el ámbito recaudatorio se parece cada día más más a los bandoleros que durante el siglo XIX poblaban los montes de Sierra Morena. Pero a su visión real, no a la idealizada que un tardío romanticismo inculcó en el imaginario popular. Porque Curro Jiménez no era el bandido generoso que Sancho Gracia encarnó en la serie homónima, sino un ladrón (conocido como “el barquero de Cantillana”, que curiosamente es el título del primer capítulo de la serie) que asaltaba a todos los que viajaban por los caminos que atravesaban la serranía, sin distinguir entre ricos y pobres, dado que su banda únicamente tenía los ingresos que les proporcionaban sus rapiñas, y al que finalmente la Guardia Civil logró abatir en 1849. Si la imagen del “bandido generoso” logró encubrir la auténtica realidad de un ladrón y salteador de caminos que no distinguía entre ricos y pobres, la “policía de seguridad” (por utilizar la expresión de otra célebre pieza del género chico, La Gran Vía) que invocan las distintas Administraciones para justificar el ejercicio de sus potestades sancionadoras, no encubre más que la “necesidad de recaudar”, cuanto más mejor. Y buena prueba de que esa preocupación por el mantenimiento de la seguridad en las vías públicas es una filfa lo demuestra que, en pleno epicentro de la crisis económica, una de la medidas que tomó el ejecutivo fue, precisamente….apagar las luces de las carreteras.

En fin, que nada ilustra mejor la política que se sigue en el ejercicio de la potestad sancionadora en el ámbito circulatorio que la imagen con la que ilustramos este post, la viñeta del genial e inmortal Francisco Ibañez correspondiente al álbum El cochecito leré.

Y es que, eso sí, para sacarle punta a todo y tomárnoslo con humor, los españoles somos únicos.

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MASTERPIECE CAKESHOP v. COLORADO CIVIL RIGHTS COMMISSION: EL PASTEL DE LOS CONFLICTOS.

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Este martes día 5 de diciembre de 2017 tuvo lugar en la sede del Tribunal Supremo de los Estados Unidos la vista oral del caso Masterpiece Cakeshop et al. v. Colorado Civil Rights Commission, que sin duda alguna se ha convertido en un asunto donde los jueces van a tener que hilar muy fino, porque las consecuencias pueden ser de largo alcance y quizá por ello hay ya quienes defienden solventar el asunto con una narrow scope, es decir, una resolución que limite en la práctica sus efectos al caso concreto enjuiciado. Pero si jurídicamente es un asunto de enjundia, desde el punto de vista de las relaciones personales explicita el nivel de estupidez al que está llegando el género humano.

Como siempre, expongamos los antecedentes fácticos del caso y, ulteriormente, los aspectos relevantes del asunto.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

Confieso que en esta ocasión he tenido la oportunidad no sólo de comprobar los antecedentes fácticos constatados en las resoluciones judiciales, sino que a través del podcast he podido escuchar en una emisora estadounidense las versiones expuestas por los protagonistas de la historia, que en lo esencial confirman lo judicialmente constatado.

Jack C. Phillips es el dueño de una empresa privada que, bajo el nombre comercial Masterpiece Cakeshop, desarrolla su actividad de elaboración y venta de pasteles en la ciudad de Lakewood, Colorado. Es un hecho público y notorio para quienes le conocen que Phillips es una persona profundamente religiosa, y que se atiene en todos sus aspectos de la vida personal y profesional a sus creencias. Por ello, y dado que considera que al elaborar sus productos está creando una obra de arte (en una entrevista indicó que, mientras otros artistas se expresan a través de la pintura o la escultura, él lo hace a través de sus pasteles), considera que no puede crear nada para celebrar algo que va contra sus profundas creencias

En julio de 2012, dos personas, Charlie Craig y David Mullins, acuden a la pastelería y encargan a Phillips un pastel para celebrar el matrimonio que ambos van a contraer en Massachussets, puesto que la legislación de Colorado proscribe el matrimonio entre personas del mismo sexo. Phillips les informa con total corrección que su fe religiosa le impide crear un pastel ex profeso bodas entre personas del mismo sexo y, por tanto, no puede atender su petición, aunque les indica que ello no obsta para que “gustosamente” les elaborase cualquier otro producto que le solicitasen. La pareja en cuestión abandona el local sin más.

Al día siguiente Phillips recibe una llamada de la madre de uno de los futuros contrayentes, quien le pregunta la razón de su actuar. Phillips le indica lo mismo que le indicó a sus hijos, es decir, que sus creencias religiosas le impiden elaborar pasteles de boda para enlaces entre personas del mismo sexo, pero en esta ocasión añade una coletilla: porque en Colorado no están legalmente permitidos los matrimonios entre personas del mismo sexo.

Craig y Mullins presentaron una denuncia ante la División de Derechos Civiles de Colorado, sobre la base de una discriminación por razón de sexo, con amparo en la Ley Antidiscriminatoria de Colorado. El Administrative Law Judge (que pese a su denominación, “juez de derecho administrativo”, no es un órgano judicial sino que forma parte del ejecutivo, es decir, sería el equivalente a un funcionario técnico del cuerpo superior), estimó la denuncia. El acto sancionador fue impugnado en vía administrativa, y la Comisión desestima el recurso confirmando la validez de aquél. La resolución administrativa no consistía en una sanción económica, sino en una obligación de hacer: 1) mutar la política comercial de la empresa y extender su actividad para adecuarla a la normativa legal y, por tanto, en adelante no vedar la elaboración y venta de pasteles a personas del mismo sexo; y 2) durante los dos años siguientes a la resolución, presentar informes cuatrimestrales exponiendo las medidas adoptadas para corregir la situación detectada.

La resolución administrativa fue impugnada judicialmente ante el Tribunal de Apelaciones de Colorado, quien confirma la actuación administrativa. Ante ello, Phillips presenta un writ of certiorari ante el Tribunal Supremo, donde establece como cuestión jurídica a resolver la siguiente: “Si al aplicar las medidas que establecieron las autoridades de Colorado obligando a Phillips a crear obras que contradicen sus sinceras creencias religiosas, se está vulnerando la libertad de expresión o el libre desarrollo de la personalidad recogidas en la primera enmienda.”

II.- REFLEXIONES JURÍDICAS Y PERSONALES SOBRE EL CASO

2.1 Reflexiones jurídicas.

Aun cuando no se ha hecho pública en formato audio la vista oral del caso, sí que se han colgado ya en la página web del Tribunal Supremo las transcripciones de la vista. El asunto se plantea como un conflicto entre el derecho del empresario a no vender el pastel para celebrar determinados eventos (lo que jurídicamente se reconduce al freedom of speech protegido en la primera enmienda) y la no discriminación por razón de sexo que alegan los recurrentes.

En la vista oral los jueces plantearon cuestiones muy interesantes, que se resumen en un interrogante planteado por Stephen Breyer: ¿Dónde se traza la línea que, a modo de frontera, separa ambos derechos? Por su parte, Ruth Bader Gisburn planteó la interesante cuestión de qué ocurriría en el supuesto de que otros profesionales (por ejemplo, el florista o la persona que diseña las invitaciones –la juez Elena Kagan “amplió” el elenco a joyeros y peluqueros) actuasen de la misma forma y, sobre todo, si dichos profesionales podrían acogerse al mismo argumento. La letrada del recurrente se vio obligada a precisar que: “cuando este Tribunal utiliza el término expresión, implica que se esté comunicando algo, al igual que otros modos de expresión protegidos.” En definitiva, que con la “expresión” de lo que se trata es de que con la obra, con la creación, el artista busca proyectar un mensaje personal hacia el exterior. Aunque en este punto la abogada demandante incurrió serias contradicciones al negar que otros profesionales relacionados con los enlaces matrimoniales pudiesen invocar el mismo derecho que su defendido (Elena Kagan apuntó agudamente que la letrada del pastelero solicitaba para su cliente lo que negaba al chef).

Por su parte, los recurridos se acogen al animus discriminatorio que revela la política empresarial del recurrente, que es contraria a la legislación de Colorado, que prohíbe toda discriminación por razón de sexo.

El asunto ha quedado visto para sentencia, en lo que va a suponer un caso esencial para determinar el alcance del derecho al freedom of speech, garantizado en la primera enmienda. Habrá que ver si los jueces optan por efectuar un pronunciamiento cuya doctrina pueda trascender del caso o por el contrario se limitan a efectuar una lectura restrictiva.

2.2 Reflexiones personales.

En mi humilde punto de vista, este es uno más de los casos “artificialmente fabricados” que llegan al Tribunal Supremo. No es el único, y en la historia de dicha institución existen multitud de asuntos en los que unos lobbies poderosos (ya sean del LTBG, abortistas-antiabortistas o armamentísticos) en connivencia con grandes bufetes acechan a la espera del ansiado asunto que les permita lograr sus objetivos. Y ello no es fácil porque, como muchos profesionales han señalado, se requiere buscar al “demandante” perfecto.

Pero si algo revela este caso es la estupidez humana y que, como suele decir un buen amigo mío, demuestra lo feliz que vivía el hombre de las cavernas en su absoluta incivilización y sin el don del lenguaje.

En mi humilde parecer, me permito plantear los siguientes interrogantes:

1.- ¿Cómo es posible que Colorado considere que la actuación de Phillips es una discriminación por razón de sexo cuando el propio estado tiene legalmente proscritas las bodas entre personas del mismo sexo? ¿Acaso entonces el propio estado no debería condenarse a sí mismo por antidiscriminación?

2.- ¿Acaso Masterpiece Cakeshop era el único establecimiento donde los contrayentes podían adquirir un pastel de boda? ¿No existían otros donde podían haber adquirido un producto similar sin ningún tipo de problema?

3.- Ha de tenerse en cuenta que Phillips no cuestionó el derecho de las personas del mismo sexo a contraer matrimonio, ni tan siquiera les vedó adquirir productos ya existentes en su tienda, sino únicamente se negó a elaborar ex profeso un pastel para un enlace matrimonial entre personas del mismo sexo. Sobre esa base, ¿Hasta qué punto puede obligarse a alguien a realizar algo que vulnera sus creencias? ¿No existe, acaso, la objeción de conciencia?

4.- Hagamos el mismo ejercicio que los jueces del Tribunal Supremo de los Estados Unidos y planteemos un supuesto hipotético. Pensemos en un ciudadano probo y honrado que regenta una pastelería y que, por ser homosexual, únicamente elabora pasteles para enlaces entre personas del mismo sexo. Supongamos que una pareja heterosexual acude a su establecimiento en busca de la ansiada bomba calórica con la que se culminan las viandas del enlace, y que el dueño, amablemente, rehúsa porque no elabora productos para ese tipo de enlaces. ¿Debería ser sancionado el pastelero como autor de una conducta gravemente discriminatoria en ese hipotético caso?

De todas formas, como jurista español me quedo con un detalle, que marca la diferencia entre la Administración pública en una y otra orilla del Atlántico. La sanción impuesta al pastelero no consistió en una sanción económica, sino en una obligación de hacer, porque de lo que se trataba, en teoría, es de corregir una vulneración normativa. ¿Se imaginan qué hubiera ocurrido en nuestro país de darse esa situación? La respuesta a ese interrogante no consistiría en la disyuntiva entre negativa o afirmación, sino en el número de dígitos que tendría la cuantía económica de la sanción. Porque ya se sabe que en nuestro país lo que ocupa y preocupa a la Administración no es el fondo, sino el cuánto. Y es que si los lectores de nuestra generación evocan al divertido Guillermito y su voraz apetito, los entes públicos no van a la zaga a aquél en cuanto a su voracidad recaudatoria.

En fin, que todo este asunto se habría evitado si los contrayentes hubieran hecho caso a la afirmación que Stanley Banks (un divertidísimo Spencer Tracy) le espetó al encargado de planificar la boda de su hija: “No queremos pastel. Lo hay en cualquier bodorrio.”

 

¿ES USTED UN ANTIADMINISTRATIVISTA?

Es usted el asesino

A finales de los años sesenta del siglo XX, una Radio Televisión Española que suplía sus escasos medios con un voluntarioso despliegue de imaginación, emitía la magnífica serie ¿Es usted el asesino?, que dirigía y protagonizaba Narciso Ibáñez Menta. El título y el argumento de la serie acudieron de inmediato a mi memoria a medida que me adentraba en la lectura de las curiosísimas pero interesantes reflexiones que Aaron L Nielson publicaba en la Harvard Law Review, bajo el provocativo título Confessions of an anti-administrativist (Confesiones de un antiadministrativista). De ahí que tras su lectura me surgiese inevitablemente como título para esta entrada el utilizado, no sólo por su evidente pertinencia en cuanto al fondo, sino a modo de homenaje a la célebre serie española que tanta expectación causó en el momento de emitirse.

En realidad, las breves reflexiones de Nielson no son más que una réplica al extenso trabajo que, con el título 1930s Redux: The Administrative State Under Siege publicaba Gillian E Metzger en la misma revista. Nielson, tras reconocer la valía del trabajo original, recoge el guante hábilmente arrojado por Metzger. La frase inicial con la que Nielson abre el trabajo no deja ya la menor duda y constituye una declaración de intenciones: “Me han cazado y lo confieso soy un antiadministrativista.” Pero la sorpresa no finaliza ahí, sino que unas líneas más adelante, continúa con la aparente provocación al sostener que: “Quizá usted sea también un antiadministrativista. Y si no lo es, debería serlo”.

¿Qué define, pues, al antiadministrativismo y cuáles son sus notas características? Enunciado general: “Reconocer que el Derecho administrativo es algo valioso, pero que también tiene sus disfunciones y se extravía algunas veces, es la esencia del antiadministrativismo, cuando menos el que profeso.” Son tres, por tanto, las tres notas anteriores las que constituyen la esencia del del antiadministrativismo. De hecho, con posterioridad el autor nos ofrece las tres líneas maestras que, según el artículo original al que replica, constituyen el antiadministrativismo: “1. La resistencia visceral y retórica a un derecho administrativo que se percibe como desbocado. 2. Considerar a los órganos judiciales como frenos del poder administrativo. 3. Una  visión contraria al derecho administrativo como opuesto o contraria a la estructura constitucional básica y a la concepción originaria de la división de poderes.” Nada más, y nada menos.

En realidad, la divertida tesis del autor no tiene más objeto que cuestionar el artículo al que sirve de réplica, que efectúa una división únicamente entre los “antiadministrativistas” y los “comprometidos con el proyecto administrativo.” El problema, según el autor, es que “no he conocido a nadie opuesto al proyecto administrativo”, y que “quizá exista alguien que consideren el derecho administrativo como infalible”. No obstante, considerar antiadministrativistas a quienes afronten dicha rama del ordenamiento con una mirada crítica y acepten que el mismo alberga disfunciones, supone incluir en el grupo “a la mayoría de miembros del Congreso, al menos cuatro jueces del Tribunal Supremo (y el número debería ser mayor), una grupo de antiguos presidentes de ambos partidos, juristas de diversas tendencias y un ganador del premio Nobel.” El autor de la réplica no se encuentra, pues, sólo en su antiadministrativismo, sino en una numerosa y envidiable compañía.

La estructura constitucional estadounidense no contempla una Administración como la que conocemos en los ordenamientos europeos. Recordemos que en la Constitución de los Estados Unidos no se contemplan otros órganos ejecutivo que el Presidente y el Vicepresidente. En otras palabras, no se recoge ni la existencia de un ejecutivo colegiado, ni departamentos ministeriales ni potestades como la reglamentaria. La creación de los Departamentos ejecutivos se ha efectuado a golpe de normativa legal, y las atribuciones de adjudication y rulemaking (equivalentes en cierta medida a nuestras potestades reglamentaria y de dictar actos administrativos) se han efectuado a través de leyes específicas, y no generales. Tampoco existe en el ordenamiento jurídico estadounidense la potestad de autotutela (en su vertientes declarativa y ejecutiva) de ahí que los órganos judiciales no sólo sean los encargados de velar por la adecuación a Derecho de la actuación administrativa. Pero ese control no es una revisión ex post facto, como nuestro sistema, sino ex ante, es decir, previo a la propia ejecución del acto. Un órgano como nuestra Agencia Estatal de Administración Tributaria sería percibido en los Estados Unidos como una auténtica amenaza para las libertades individuales, una especie de cruce entre el Leviathan y la prostituta de Babilonia, no por las propias funciones del acto (pues el Internal Revenue Service existe en territorio norteamericano desde nada menos que 1870), sino por las desorbitadas e intolerables prerrogativas que ostenta.

No es cuestión de adentrarnos en este momento, ni tan siquiera de forma esquemática (como hace Nielsen) en la peculiar evolución histórica del Derecho administrativo norteamericano, tema éste al que quizá dedicaremos más adelante un post específico, sino de ofrecer al lector las líneas maestras de una concepción que se ha definido como “antiadministrativista”.

Al igual que Nielsen, me confieso abiertamente antiadministrativista. Soy de quienes creen que es posible mejorar sobremanera el Derecho administrativo. Soy de quienes creen que la historia y el desarrollo actual de la disciplina demuestran que la misma goza de enormes carencias, algunas de ellas abisales. Soy de quienes creen que las potestades de autotutela ejecutiva y declarativa no son inherentes al buen funcionamiento de los órganos administrativos, sino que, por el contrario, se prestan a enormes abusos, como la práctica cotidiana demuestra. Soy de quienes creen que el desarrollo de la disciplina se ha desbocado y convertido el ordenamiento jurídico-administrativo en algo invasivo y peligroso para los derechos individuales. Soy de quienes creen que los órganos jurisdiccionales no han de regirse por el principio pro-Administración, sino por una visión pro-ciudadano, y que han de ser los ángeles tutelares del individuo, y no del Leviathán. Soy de quienes creen, en definitiva, que sin cuestionar la existencia del Derecho Administrativo como disciplina y rama del ordenamiento, sí que deben replantearse gran parte de sus funciones, potestades y contenidos.

Me declaro, pues, culpable. Soy un antiadministrativista y como tal, me someto gustoso al veredicto de los lectores. Pero, en mi descargo, me permito lanzar a mi vez un interrogante: “¿Es usted un antiadministrativista?”

OLIVER WENDELL HOLMES JR. Y LEARNED HAND: EL JUEZ ANTE LA “MAYORITY RULE”

Learned Hand

En su post de hoy, José Ramón Chaves nos ofrece el curioso voto particular que el magistrado Andrés Ollero formuló en una recentísima sentencia constitucional, voto discrepante en el que ofrece una curiosísima anécdota que afecta a Oliver Wendell Holmes jr. y Learned Hand, dos reputadísimos jueces norteamericanos. Ambos personajes tienen algo en común: ser paladines del judicial restrain a la hora de enfrentarse a la interpretación de textos legales. En otras palabras: el Poder Judicial no es en quien ha de residenciarse la defensa de los derechos frente a textos legales invasivos, sino que el remedio adecuado se encuentra en los otros dos poderes.

Holmes es el paradigma de la mayority rule, según la cual las mayorías tienen el legítimo derecho a plasmar sus opciones políticas en textos legales, y si éstos se demuestran equivocados o incluso nocivos el remedio frente a los mismos no está en el Poder Judicial, sino en las political branches, es decir, en el legislativo y en el ejecutivo. De ahí que siguiendo tan peculiar filosofía legal, Holmes se mostrase reacio a utilizar la facultad de judicial review para dejar sin efecto leyes aprobadas por los representantes legales de la mayoría de ciudadanos. Ello no quiere decir que compartiese el objetivo último o el espíritu de las leyes a las que debía enfrentarse, sino que su misión consistía en extender su dedo índice señalando a los órganos legislativos como únicos legitimados para revocar normas legales. En este sentido, llevó a tal extremo tan peculiar concepción de la judicatura que llegó a manifestar por escrito: “Si mis compatriotas acordaran viajar al infierno, mi trabajo no sería otro que ayudarles a ello.” De ahí que, por ejemplo, en el caso Meyer v. Nebraska, donde el Tribunal Supremo declaró inconstitucional de una ley estatal que prohibía la enseñanza en alemán (norma aprobada en los años de la Gran Guerra en la ola de germanofobia que asoló el territorio norteamericano), Holmes fuese coherente con su ideario y formulase un voto particular discrepante, al entender que la mayoría antigermana tenía el legítimo derecho a llevar sus fobias al campo normativo; también mantuvo su coherencia en el célebre caso Buck v. Bell, donde avaló la constitucionalidad de una ley aprobada por el estado de Virginia que legitimaba la esterilización de los incapaces, algo que hizo con una célebre frase: “Tres generaciones de imbéciles son suficientes.”

No obstante, el propio Holmes no tuvo el valor de mantener incólume su respeto a la mayority rule cuando lo que estaba en juego eran las leyes segregacionistas, y buena prueba de ello es el caso Buchanan v. Warley. Este caso tenía como objetivo último que el Tribunal Supremo enjuiciase la constitucionalidad de una norma aprobada por la ciudad de Louisville, y en virtud de la cual en vecindades o bloques de edificios de población blanca, se prohibía que ciudadanos de color pudiesen hacerse con inmuebles en dichas zonas. Pues bien, el Tribunal Supremo, de forma unánime, declaró inconstitucional dicha norma. Lo que llama poderosamente la atención es cómo actuó en este caso Holmes. En principio había redactado un voto particular discrepante, en el que sostenía que el Tribunal Supremo no debía haber admitido a trámite el asunto, dado que el mismo había sido planteado de forma ciertamente artificial por la NAACP (National Association for the Advancement of Colored People). Sin embargo, por razones que se desconocen, retiró el voto particular y se adhirió al parecer mayoritario.

Por el contrario, Learned Hand no dudó en ser fiel a sus postulados incluso cuando ello le costase ser inmolado en el altar de la corrección política. Cuando el Tribunal Supremo de los Estados Unidos hizo pública su sentencia Brown v. Board of Education of Topeka, que revocaba la doctrina del caso Plessy v. Ferguson y, por tanto, finiquitaba legalmente la segregación racial. Si Holmes flaqueó en sus convicciones en este asunto, Hand se mantuvo firme y, aun a costa de ser criticado por ello, se mostró contrario a la sentencia Brown al entender que el Tribunal Supremo excedía de sus competencias invadiendo atribuciones que en realidad correspondían al legislativo. Ello no quiere decir que Hand fuese partidario de mantener la doctrina Plessy, puesto que en su epistolario condena sin paliativos las leyes segregacionistas (pues se refería en sus cartas a la “absolutamente lamentable conducta de los rufianes sureños”), pero consideraba que el Tribunal Supremo estaba pronunciándose sobre “cuestiones políticas”.

En definitiva, si algo nos muestran las figuras de Holmes y Hand es que nada es verdad ni es mentira, sino que todo es según el color del cristal con que se mira. He aquí un ejemplo de nuestros tiempos. Los mismos colectivos que demandan del Tribunal Supremo de los Estados Unidos un ejercicio de judicial restrain cuando ha de resolver la impugnación de leyes de control armamentístico, son los que indubitadamente abogan por un judicial activism cuando lo que está en juego es legislación antiabortista o contraria al matrimonio homosexual.

 

SAB v. SESSIONS: ¿PUEDE UN JUEZ RESOLVER UN ASUNTO EN BASE A DOCUMENTOS QUE NO CONSTAN EN EL EXPEDIENTE?

Hay un aforismo jurídico en el orden contencioso-administrativo según el cual, a la hora de enjuiciar la legalidad de la actuación administrativa, “lo que no está en el expediente no existe.” Se trata de un principio que los jueces, habitualmente por comodidad, suelen aplicar a rajatabla. De tal manera que no pueden tenerse en cuenta otros hechos que los acreditados en el mismo salvo que en fase probatoria pueda destruirse la certeza de algunas cuestiones fácticas obrantes en dicho expediente administrativo.

Pues bien, a Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha llegado el pasado mes de septiembre una solicitud de certiorari donde se plantea como cuestión jurídica a resolver precisamente esa: “¿Puede un Tribunal de Apelación basarse en hechos ajenos al expediente para resolver una solicitud de expulsión, pese a que la normativa legal establece que la misma ha de fundamentarse exclusivamente en la documentación obrante en el expediente administrativo?

 

Los hechos del caso se remontan al año 2004, cuando una ciudadana etíope acude legalmente a los Estados Unidos con una autorización de residencia que expiró en diciembre de dicho año. Una vez caducada su autorización, solicita asilo político o, en su defecto, se suspenda la expulsión, debido al riesgo de represalias de su país. Y ello debido a que pertenecía a una etnia, la Oromo, que a finales de los años noventa había formado un grupo armado, el Frente de Liberación Oromo (OLF), que había ejecutado actos violentos contra el gobierno etíope, debido a que éste discriminaba a la etnia en cuestión. En vía administrativa, la interesada había aportado pruebas acreditativas de que la OLF no era un grupo terrorista, siendo su principal testigo un profesor de historia de la Universidad de Valparaiso, en Indiana, quien manifestó ser dudosa la autoría de los ataques atribuidos a la OLF.

 

La solicitud fue desestimada por el juez de inmigración (immigration judge, que, pese a su denominación, es un órgano administrativo y no judicial). Éste afirma que, si bien en principio la historia de la solicitante es “creíble” y reconocía que había sido “torturada y perseguida por el gobierno etíope”, en principio sería beneficiaria del derecho de asilo, “si ni fuese por su apoyo explícito a una organización terrorista”, motivo por el que se rechazaba su pretensión. La resolución denegatoria se basaba en una publicación oficial denominada Jane´s World, que el testigo propuesto a instancias de la solicitante de asilo consideraba “poco fiables”. Dicha resolución fue impugnada al Board of Inmigration Appeals (órgano también administrativo, no judicial), que desestimó el recurso interpuesto.

 

El Tribunal de Apelaciones del Séptimo Circuito Judicial confirma la resolución administrativa en su sentencia SAB v. Boente, hecha pública el 2 de febrero de 2017, que desestima la demanda impuesta por SAB (el Tribunal se aviene a los deseos de la representación procesal de la demandante y se refiere a ella únicamente por las iniciales, aunque señala irónicamente que en el expediente administrativo aparece su nombre completo). Ahora bien, lo curioso es que el Tribunal acude a una búsqueda en Internet para refutar las tesis de la demandante. Así, por ejemplo, para avalar la credibilidad de la publicación de Jane´s World acude sorprendentemente a la Wikipedia, y ulteriormente para verificar el carácter terrorista del OLF se ampara en un artículo publicado en IRIN News que había sido excluido como prueba en vía administrativa.

 

En su solicitud de certiorari, la defensa de SAB sostiene que “un Tribunal de Apelación únicamente ha de tener en cuenta los hechos que obran en el expediente. Este principio del sistema judicial estadounidense se deriva de la especial naturaleza de los tribunales de apelación, en los que no existe fase probatoria, por cuanto se centran en el Derecho y en su aplicación a los hechos.” En definitiva: que la justicia ha de ser ciega a todo cuanto no conste en el expediente.

 

Ya hemos indicado en alguna que otra ocasión que el juez Stephen Field manifestó en cierta ocasión que: “Cuando actuamos como juez no podemos prescindir de lo que conocemos como hombre.” Pretendía manifestar con ello que no puede cerrarse los ojos ni situarse en una ceguera voluntaria a la realidad, por cuanto existen circunstancias que es muy difícil que vengan en un expediente o que se reflejen de forma explícita, aun cuando sean vox populi. Una redacción del planeamiento que pretende beneficiar a unos propietarios concretos jamás lo hará constar, es más, tratará de justificar su decisión con sesudos informes que retorcerán los hechos hasta adecuarlos a su objetivo final. De igual forma, los peritos de las partes en liza obrarán de la misma forma, pues aun cuando les ligue la obligación de ser veraces no es menos cierto que se deben a un cliente, y sin faltar rotundamente a la realidad, sí que pueden acomodarla para que encaje bien en el caso.

 

En el siglo XXI el juez no puede apartarse nunca de su obligación de cumplir y hacer cumplir la ley. Pero en plena era de la globalización, de las comunicaciones y de internet el juez tampoco puede aislarse en su despacho y cerrar los ojos a lo que, como simple ciudadano, puede conocer desde el punto de vista de la realidad fáctica.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

LAS ATRIBUCIONES DEL CHIEF JUSTICE EN ESTADOS UNIDOS.

El 12 de septiembre de 2005, el Servicio de Información del Congreso de los Estados Unidos publicaba un interesantísimo informe que llevaba por título The Chief Justice of the United States: Responsabilities of the Office and Process for Appointment, y elaborado precisamente debido a que por aquellas fechas el Senado se encontraba inmerso en el procedimiento para sustituir al chief justice William Hubbs Rehquist, fallecido el 3 de septiembre de 2005. El artículo es bastante completo, hasta el punto de que aporta como anexo un listado de todas las personas nominadas para el cargo, fecha en que se efectúa la propuesta, Presidente que la efectúa y votación del Senado confirmando o rechazando la misma, así como las fechas de toma de posesión y cese en el puesto, indicando la causa (muerte o renuncia) de ésta.

Interesa en este punto simplemente detenernos en las funciones que posee el chief justice en el sistema norteamericano. Como tales, podemos distinguir dos tipos de funciones: procesales y administrativas. Porque, en efecto, el chief justice no sólo es el Presidente del Tribunal Supremo, sino el responsable máximo de la judicatura federal y, como tal, cabeza visible del tercero de los poderes.

I.- Funciones procesales.

El chief justice es uno más entre los nueve jueces que integran el Tribunal Supremo de los Estados Unidos. Como tal, no posee voto de calidad, pues dado que se está ante un número impar de miembros es imposible que se produzca un empate, pero incluso cuando por vacante o abstención de uno de los integrantes la composición de dicho órgano judicial queda reducida a un número par, el chief justice carece de voto dirimente. Así, desde el fallecimiento de Antonin Scalia el Tribunal Supremo vio reducida su composición durante un año, y en varias ocasiones se han producido situaciones de equilibrio, si bien tal situación se solventa mediante el principio consolidado que en los supuestos de producirse un empate queda automáticamente confirmada la sentencia objeto de recurso.

Lo anterior no debe llevar a equívocos, puesto que el papel de chief justice es de suma importancia. Veamos lo que nos indica el informe sobre el particular:

El rol más importante del chief justice es el de presidir el Tribunal. En este aspecto, le corresponde:

 

  • Presidir las deliberaciones en las cuales el Tribunal decide qué recursos admite a trámite.
  • Presidir las vistas orales del Tribunal Supremo.
  • Presidir la deliberación de los asuntos así como emitir el voto en el fallo.
  • Cuando se encuentre entre los magistrados que integran la mayoría, designar al ponente, pudiendo optar por redactar la sentencia por sí mismo o designar a otro de los jueces.

Prácticamente todos los Presidentes del Tribunal Supremo han coincidido en destacar la importancia de la última de las funciones. Evidentemente, el chief justice ha de gozar de unas dotes de persuasión y liderazgo que le permitan aglutinar una sólida mayoría, pero en no poca medida ello se consigue a la hora de designar al ponente. Por regla general, se respeta escrupulosamente esa prerrogativa, es decir, que en los supuestos en que el chief justice se encuentra entre los discrepantes, al ponente lo designa el juez más antiguo de quienes integran la mayoría. Tan sólo en la época de Warren Burger se quebró dicho principio, pues éste consideraba que ello disminuía su prestigio, y no dudó en atribuirse la facultad de designar ponente en casos donde se encontraba entre los discrepantes. Fue precisamente esa circunstancia la que, en última instancia, propició que uno de sus colegas, el juez Potter Stewart, se convirtiera en la garganta profunda del periodista Bob Woodward, quien en colaboración con Scott Armstrong elaboró su ya clásico The brethren, voluminoso ensayo en el que exponía con toda su crudeza el funcionamiento del Tribunal Supremo durante el lustro inicial de la era Burger.

II.- Funciones administrativas.

El informe al que nos hemos referido indica que: “El chief justice es el encargado de la administración del edificio que constituye la sede del Tribunal Supremo y de todas las actuaciones del Tribunal. Las funciones administrativas vinculadas al cargo se han incrementado a lo largo de los años, de forma paralela al crecimiento de la nación, al aumento del volumen de asuntos residenciados en el Tribunal, a los avances tecnológicos y a las actuales exigencias de seguridad. Las funciones administrativas incluyen aprobar el nombramiento de algunos trabajadores y las normas de funcionamiento de la biblioteca del Tribunal Supremo.”

No son las anteriores las únicas funciones administrativas vinculadas al puesto de Presidente del Tribunal Supremo. En su condición de responsable máximo de la judicatura federal, preside:

1.- La Judicial Conference of the United States. Se trata de un órgano integrado por el Presidente del Tribunal Supremo, los Presidentes de los Tribunales de Apelación, el Presidente del Tribunal Internacional de Comercio y un juez de distrito por cada uno de los circuitos judiciales. Entre las funciones más importantes de este organismo radican las de elaborar proyectos de modificación de las normas procesales.

2.- Supervisión global de la Administrative Office of the United States Court. Este organismo no es más que la agencia administrativa encargada de gestionar la judicatura federal estadounidense, pero con la particularidad de que está supervisada por la Judicial Conference of the United States. Se trata de un órgano de apoyo para las tareas administrativas (elaboración del presupuesto para remitirlo al Congreso, análisis de la normativa procesal).

3.- Preside la Junta del Federal Judicial Center. Se trata de un organismo encargado de la formación permanente y actualización de los jueces así como de efectuar estudios y recomendaciones en materias que afecten a la judicatura federal.

De igual forma, cada 31 de diciembre el chief justice hace público su End Year Report, donde condensa en apenas veinte páginas reflexiones sobre algún tema de actualidad para la judicatura y las estadísticas de de los órganos judiciales federales durante el año en curso.

III.- Funciones extrajudiciales.

El chief justice no sólo es el encargado administrar el juramento al Presidente con anterioridad a que éste tome posesión del cargo. Pero también es miembro nato de varias instituciones, como el Consejo de Administración del Instituto Smithsoniano, de la Galería Nacional de Arte. También es el encargado de efectuar nombramientos en la Comisión Nacional de Reforma de Leyes de Enjuiciamiento Criminal y de la Comisión de Publicaciones sobre Historia Nacional.

PODER JUDICIAL Y FUNCIÓN CONSULTIVA: LA PROSCRIPCIÓN DE LAS ADVISORY OPINIONS EN EL ORDENAMIENTO NORTEAMERICANO

Uno de los principios básicos del constitucionalismo norteamericano es la prohibición de las advisory opinions, es decir, la proscripción de que los juzgados y Tribunales emitan opiniones consultivas. Ello puede sonar extraños a oídos de un jurista español, acostumbrado a la existencia de órganos tales como el Consejo de Estado o los Consejos Consultivos. Pero lo cierto es el ejercicio por los juzgados anglosajones de sus facultades de emisión de advisory opinions no es ni mucho menos extraña a su cultura, y su proscripción en los Estados Unidos se debió más que nada a una especie de “tormenta perfecta”.

En efecto, no era extraño en Gran Bretaña que el monarca sometiese determinadas cuestiones a los órganos judiciales para que éstos se pronunciasen sobre ellas desde el punto de vista jurídico. Ello suponía que, en lugar de una sentencia (opinion, en la terminología jurídica del common law) los órganos judiciales emitiesen un informe consultivo (advisory opinion), dado que no actuaban resolviendo una controversia inter partes, sino dando respuesta en Derecho a una cuestión planteada extramuros de un proceso. En principio, todo parecía indicar que dicha práctica continuaría en las colonias inglesas de Norteamérica, antes y después de su independencia de la metrópoli. Todo cambió en 1793, cuando los seis jueces del Tribunal Supremo pusieron fin a la misma en unas circunstancias, ciertamente, peculiares y donde la política tuvo cuando menos tanta influencia como el Derecho. Veamos qué ocurrió.

Los Estados Unidos y Francia se encontraban vinculados por un tratado internacional suscrito en 1778. Cuando estalla la revolución francesa los Estados Unidos, que acababan de poner en marcha las instituciones creadas por el texto constitucional de 1789, se plantearon cómo actuar desde el punto de vista de las relaciones internacionales. La situación se agravó en enero de 1793, tras la ejecución de Luis XVI y la guerra que enfrentó a Gran Bretaña con la nueva República francesa. El gabinete de Washington se encontraba muy dividido internamente. Alexander Hamilton, Secretario del Tesoro, fervoroso anglófilo, argumentaba que los Estados Unidos debían alinearse con Gran Bretaña, porque el Tratado en 1778 vinculaba a los Estados Unidos con el reino de Francia, y dado que éste había dejado de existir lo mismo ocurría con el meritado instrumento internacional. Por su parte, Thomas Jefferson, Secretario de Estado e indisimulado partidario de los franceses, mantenía que el tratado suscrito en 1778 permanecía en vigor, pues la mutación del sistema de gobierno no era causa del cese de validez de aquél. Washington contaba, además, con el asesoramiento extraoficial nada menos que del chief justice, John Jay, persona de una gran educación, muy respetuoso con las formalidades y que atesoraba una amplia experiencia en el mundo diplomático.

En julio de ese año, el gabinete optó por requerir la opinión de los jueces del Tribunal Supremo. A tal efecto, se elaboró una misiva en la cual, tras calificar a los magistrados como “personas versadas en el conocimiento de la ley”, se les solicitaba un dictamen jurídico sobre nada menos que veintinueve cuestiones, todas ellas relativas a las obligaciones que desde el punto de vista jurídico tenían contraídas los Estados Unidos en virtud de las normas de derecho internacional.

El día 8 de agosto de 1793, en una breve carta, los seis jueces del Tribunal Supremo rehúsan amablemente cumplir el encargo. El argumento que ofrecieron era estrictamente jurídico: “los límites establecidos por la Constitución entre los tres poderes”, así como el hecho de que éstos “se controlaban recíprocamente”, unido a que los jueces “formaban parte de un órgano que carece de superior jerárquico”, eran “motivos de peso que impiden el ejercicio de las funciones extrajudiciales respondiendo a las cuestiones que se nos plantean.” Ofrecían otro argumento adicional: “la potestad constitucional atribuida al Presidente de consultar a los titulares de los Departamentos, parece haber sido deliberada y expresamente limitado a los Departamentos ejecutivos” En definitiva, que los jueces únicamente podían emitir sus resoluciones en el seno de un procedimiento judicial inter partes, donde se ejercitase una pretensión jurídica concreta, y no a través de un dictamen consultivo elaborado al amparo de una consulta oficial.

El razonamiento de los jueces era, desde el punto de vista jurídico, impecable, pero ya hemos visto que tanto la práctica inglesa como la colonial no proscribía las advisory opinions, sino todo lo contrario. ¿Qué llevó a los jueces a actuar como lo hicieron? Pues simple, lisa y llanamente razones de conveniencia personal. En efecto, en aquellos momentos Sus Señorías estaban presionando tanto al ejecutivo como al legislativo para que se reformase la Judiciary Act y se eliminase la obligación del riding circuit, que les obligaba a continuos desplazamientos a lo largo del territorio. Dado lo conflictivo de inclinarse por una u otra opción (pues aun cuando emitiesen el dictamen requerido limitándose a dar respuesta en Derecho a las cuestiones planteadas, podría ser esgrimido a favor de las tesis pro británicas o pro francesas), y dada la enorme división que existía no sólo en el Gabinete, sino en el Congreso y en la propia sociedad, no deseaban que una respuesta pudiera enajenarles voluntades en el legislativo. De ahí que los seis jueces, que no sólo atesoraban una experiencia en el mundo jurídico, sino que todos ellos habían desempeñado cargos de naturaleza política, optaron por una retirada táctica y se refugiaron en el principio de división de poderes con la finalidad de evitar un pronunciamiento expreso que podría causarles algún que otro problema. Y, aunque no oficialmente, de forma particular algunos de los magistrados continuaron ejerciendo como asesores en la sombra, y el primero de ellos el propio chief justice Jay, quien continuó asesorando a Washingon en cuestiones internacionales durante todo el segundo mandato de éste; incluso cuando Jay renunció a la judicatura en julio de 1795 para convertirse en el Gobernador de Nueva York, no por ello dejó de ser requerido por el Presidente a efectos consultivos, si bien, insistimos, a título particular.

Louis D Brandeis, que ostentó la categoría de juez del Tribunal Supremo, manifestó en cierta ocasión refiriéndose a dicho órgano judicial que: “tan importante como lo que hace es lo que no hace.” Y desde entonces los órganos judiciales estadounidenses se han limitado a resolver los “cases and controversies”, es decir, a asuntos de naturaleza judicial y que se ventilan en un proceso. Y es curioso que este principio descanse en una carta particular (la que los jueces dirigieron a Washington en agosto de 1793) y no en una sentencia propiamente dicha.

No deja de ser curioso, por cierto, que en nuestro país el Tribunal Constitucional, ese nefasto y nefando organismo que pulula por el sistema ocasionando irremediablemente problemas allí donde interviene, no imitase el comportamiento de los jueces del Tribunal Supremo de los Estados Unidos. Cuando previamente a la ratificación del Tratado de la Unión Europea el Gobierno, a través de la Abogacía del Estado, requirió al máximo intérprete de la Constitución para que se pronunciase acerca de si algunos de los preceptos del Tratado podrían ser contrarios al texto constitucional (por lo que se ve, el Consejo de Estado no debía ser suficiente), éste emitió la Declaración 1/1992 de 1 de julio (ES:TC:1992:1D) dando cumplimiento a dicho requerimiento. En definitiva, una advisory opinion como la copa de un pino.

 

DOS REFLEXIONES DE GEORGE WASHINGTON SOBRE EL PODER JUDICIAL.

George Washington

El 3 de abril de 1790, el Presidente de los Estados Unidos, George Washington, se dirigió por carta a los seis jueces del Tribunal Supremo, que iban a inicias sus desplazamientos por el territorio estadounidense para ejercer como jueces de circuito, en cumplimiento de las previsiones de la Judiciary Act. Dado que la nueva organización judicial era sensiblemente distinta a la conocida, por lo que se estaba ante un territorio jurídicamente sin explorar, Washington no sólo transmitió a los jueces su concepción de lo que había de ser una recta Administración de Justicia, sino que solicitaba expresamente ayuda a la judicatura, lo que hacía en los siguientes términos:

Caballeros:

Siempre he creído que el éxito y estabilidad del gobierno nacional, y en consecuencia, la felicidad del pueblo de los Estados Unidos, depende en alto grado de la interpretación y ejecución de las leyes. Por ello, en mi opinión, es importante que el sistema judicial no sólo sea independiente en su funcionamiento, sino lo más perfecto posible en cuanto a su selección.

Dado que van a iniciar su primer circuito, y puesto que en muchos aspectos nos hallamos ante un territorio inexplorado y que sería extremadamente útil conocer, creo apropiado dirigirme a ustedes para indicarles que tendré sumo gusto en recibir la información y observaciones sobre la materia que estimen oportuno trasladarme.

George Washington

La disposición del Presidente a recibir la información y las sugerencias que los miembros de la judicatura le trasladasen en cuanto al funcionamiento de un sistema absolutamente novedoso, era normal. Pero lo que llama la atención es la importancia que el Presidente de los Estados Unidos otorgaba no sólo al funcionamiento, sino a la selección de los miembros del poder judicial. La importancia que otorgaba a una judicatura independiente quedaba explicitada en la carta que apenas medio año antes, el 5 de octubre de 1789, había dirigido a John Jay anunciándole su nombramiento como Presidente del Tribunal Supremo:

Al proponeros para tan importante cargo, no actúo sólo de conformidad con mi buen criterio, sino confiado en que actúo de la mejor forma para los intereses del pueblo de los Estados Unidos. Tengo plena confianza en que por el amor que habéis demostrado a vuestro país, y vuestro deseo de promover el interés público, no dudaréis un momento a la hora de ejercitar vuestras habilidades, conocimiento e integridad que tan necesarias son en el vértice de un Poder que debe ser considerado la piedra angular de nuestro sistema político.

Así pues, la persona situada al frente del Poder Ejecutivo manifestaba expresamente su creencia en que para el correcto funcionamiento de un sistema político y para garantizar la felicidad de los ciudadanos, se precisaba un Poder Judicial independiente en su actuación ordinaria, y cuyos miembros debían ser elegidos cuidadosamente.

Por desgracia, la historia no siempre ha seguido las pautas que el ilustre virginiano indicara en sus escritos. Desgraciadamente, en nuestro país la independencia judicial siempre ha sido una quimera, y de hecho políticos hubo que proclamaron a gritos el fallecimiento de Montesquieu. Pero si la independencia ha sido (y en no poca medida, lamento decir que continúa siendo) una quimera, la selección de jueces es otro de los grandes problemas. Las oposiciones a judicatura siguen ancladas (al igual que el resto) en esquemas decimonónicos, donde los opositores han de confiar la suerte en la memoria y el cronómetro. En otras palabras, “recitar” bien la lección y, sobre todo, en el tiempo fijado, sin pasarse pero sin quedarse corto, pues en uno y otro caso ocurre como en el juego de las siete y media, cuyas reglas exponía de forma divertida y magistral don Pedro Muñoz Seca en el clásico La venganza de don Mendo:

Y un juego vil
Que no hay que jugarle a ciegas,
Pues juegas mil veces, mil….
Y de las mil, ves febril

Que o te pasas o no llegas.
Y el no llegar da dolor,
Pues indica que mal tasas
Y del otro eres deudor.
Mas ¡ay de ti si te pasas!
¡Si te pasas es peor!

Nuestra Administración de Justicia es arcaica, decimonónica y anclada en principios que el tiempo ha dejado obsoletos. Pero desgraciadamente nadie aborda con seriedad un esfuerzo modernizador. Superar viejos esquemas, modernizar realmente la Administración de Justicia no se consigue únicamente mediante la supresión física del soporte papel (tarea ésta que no pocos empleados públicos y no pocos Letrados de la Administración de Justicia miran con recelo, cuando no manifiestan abiertamente su oposición a la medida), que es algo puramente anecdótico. Se trata de racionalizar estructuras, replantearse la organización interna de los juzgados y, sobre todo, replantearse claramente el sistema de selección de jueces. No eliminando las oposiciones, no es eso lo necesario, pero sí replantearse las pruebas y, sobre todo, posibilitando el acceso por ramas ya desde el inicio. No tiene sentido que alguien con querencia especial por las ramas contencioso-administrativa o social deba sufrir durante un par de años un juzgado mixto, ni tampoco es de recibo que muchos integrantes de la carrera recaigan en esos órdenes jurisdiccionales simplemente por el deseo de huir (en ocasiones, me consta, que literalmente) de un Juzgado de Instrucción.

Sólo cuando se hayan logrado tales objetivos podremos felicitarnos por el correcto funcionamiento del sistema, por cuanto, como bien decía George Washington, el éxito y la estabilidad del mismo depende en alto grado de la interpretación y ejecución de las leyes.

PROBIDAD Y CONDUCTA EJEMPLAR EN EL CANDIDATO A JUEZ Y EN EL JUEZ DE CARRERA: UNA DOBLE VARA DE MEDIR.

Probidad

Leo con sumo interés el magnífico análisis que, con el título Truncado el sueño de ser juez por un pecadillo de juventud, ha efectuado en su blog mi admirado José Ramón Chaves García. En dicha entrada se hacía eco en un recentísimo post de la Sentencia de 24 de octubre de 2017 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo dictada en recurso número 4334/2016, que confirma la exclusión a una aspirante que había superado el proceso selectivo para el acceso a la categoría judicial por tener un antecedente penal no cancelado, en concreto un delito contra la seguridad del tráfico al haber dado positivo en un control de alcoholemia. El lector interesado puede consultar la entrada:

Truncado el sueño de ser juez por pecadillo de juventud

No deseo efectuar un análisis en profundidad de la sentencia, algo que ya ha realizado José Ramón Chaves de forma admirable con su maestría habitual. Pero sí quisiera profundizar en algunas cuestiones.

Primera.- En su razonamiento para justificar la exigencia del artículo 302, el Tribunal Supremo razona que: “Pero si consideramos que no es irrazonable esta exigencia es porque, al igual que hemos dicho antes, sirve para asegurar que quienes quieren ser jueces o fiscales poseen las mayores condiciones de probidad y ejemplaridad.” Es muy loable y cierto ese principio, pero si efectuamos una interpretación concordada de dicho párrafo junto con la normativa básica la conclusión a la que se llega es sorprendente: hay que ser mucho más probo para intentar acceder a la categoría de juez o magistrado que para permanecer en el cargo.

En efecto, el artículo 303 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, Orgánica del Poder Judicial, indica que están incapacitados para acceder a la carrera judicial: “los condenados por delito doloso mientras no hayan obtenido la rehabilitación”, mientras que según el artículo 379.1.d) del meritado texto legal establece como causa de pérdida de la condición de juez o magistrado: “la condena a pena privativa de libertad por razón de delito doloso.” En el primer caso el elemento que incapacita es la mera condena, mientras que en el segundo no es tal, sino la condena a pena privativa de libertad, con el beneficio adicional que si la pena impuesta no excede de seis meses, puede “salvarse” la permanencia en la categoría sustituyendo la expulsión por la suspensión de empleo y sueldo durante un plazo no superior a tres años. En la meritada sentencia se aborda este distinto tratamiento, pero en lugar de abordar el toro por los cuernos, se refugia en un (a mi juicio) dudosísimo uso del judicial restrain para remitir la cuestión al legislador, limitándose a hacer un juego malabar idéntico a aquellos con los que nos obsequiaba el inigualable Juan Tamariz: “porque no es lo mismo entrar que salir y porque, puestos a seleccionar los futuros jueces y fiscales, es más que aconsejable establecer exigencias rigurosas de probidad y conducta ejemplar.” Requisitos de probidad y ejemplaridad que, obviamente, pueden relajarse cuando ya se es magistrado en activo. Buena prueba de ello es el caso de Enrique López, que siendo magistrado del Tribunal Constitucional fue detenido tras saltarse un semáforo en rojo y superar la tasa de alcoholemia permitida; aunque dimitió de su cargo como magistrado en el Tribunal Constitucional (más que nada para solucionar el engorro discretamente, evitando lo que la prensa denominó “pleito con luz y taquígrafos” en el Tribunal Supremo) fue condenado a una pena que multiplicaba por dos la impuesta a la aspirante a juez, lo que no es óbice para que se incorporase como Magistrado a la Audiencia Nacional. Todo un ejemplo, pues de “probidad y conducta ejemplar.”

El razonamiento del Alto Tribunal no es compartido por Chaves, quien de forma noble y, sobre todo, valiente, reconoce: “creo que una interpretación finalista se imponía, frente a la fría y absurda literalidad de la norma.” Pero creo que peca de generosidad comparando al Tribunal Supremo con el célebre procurador romano en Judea que pasó a la historia por un oportuno lavatorio de manos; creo que la comparación más ajustada hubiera sido la de evocar al Sheriff de Nottingham tal y como fue encarnado por el divertidísimo Melville Cooper en el clásico The adventures of Robin Hood, dirigida en 1939 por Michael Curtiz: cuando los hombres de Sherwood invaden el palacio donde el Príncipe John va a ser coronado rey, sir Guy de Gisburn (magistral Basil Rathbone) entona un “a por ellos” arrojándose el primero espada en mano frente al cabecilla enemigo, mientras que el sheriff comparte su grito de batalla, pero retrocede escudándose en el príncipe. En este caso, el príncipe es sustituido por el legislador, tras el cual se refugia la judicatura.

Primera conclusión, pues, que se extrae de la normativa y su interpretación jurisprudencial: para aspirar a ser juez se exige al candidato blancura inmaculada; para permanecer en el cargo, no estar demasiado sucio. Curioso, muy curioso.

Segunda.- Lo que José Ramón Chaves entiende que es el “corazoncito” del Tribunal, personalmente creo que no es otra cosa que la voz de la (mala) conciencia. Porque, en efecto, el Tribunal Supremo razona de la siguiente forma: “Estas circunstancias hacen pensar que las consecuencias que ha supuesto la decisión final de la Comisión de Selección para la recurrente, pese a su legalidad, puedan ser excesivas desde la perspectiva de la equidad que también informa el ordenamiento jurídico según el artículo 3.2 del Código Civil. Precepto que, si bien no autoriza a esta Sala resolver de otra manera a como lo está haciendo, no es obstáculo para que el Consejo General del Poder Judicial busque una solución que se acomode a él.” En definitiva, que el Tribunal Supremo aparenta escudarse en un “yo quería, pero no me dejan”, pudorosa versión del “quiero y no puedo.”

No deja de ser irónica la referencia del Tribunal Supremo a la equidad, algo totalmente desconocido en nuestro ordenamiento jurídico no ya como instituto, sino como principio. Porque, en efecto, cualquier jurista familiarizado mínimamente con los ordenamientos del common law sabe que la equity se constituyó como un remedio excepcional para ofrecer soluciones más flexibles a las amparadas por la normativa legal, y que tuvo su origen en la época medieval, con apelaciones al monarca frente a resoluciones judiciales injustas. Se formó así un cuerpo de doctrina jurisprudencial denominada precisamente equity, y que debido a ese origen era dispensado por un órgano conocido como Court of Chancery.

 

Tercera.- Conviene ofrecer a modo de contraste la situación existente en los Estados Unidos, donde ninguna de las dos situaciones a la que nos hemos referido anteriormente (la de la pobre candidata excluida y la de Enrique López) se hubiesen producido.

Todos los miembros de la judicatura federal (que engloba a quienes sirven en Juzgados de Distrito, Tribunales de Apelación y Tribunal Supremo), son nombrados por el Presidente de los Estados Unidos previo visto bueno del Senado, y según el artículo III apartado 1 del texto constitucional se mantendrán en el cargo: “during good behaviour” (en tanto mantengan buen comportamiento).

A la hora de nombrar a cualquier juez, no sólo a los del Tribunal Supremo, el candidato propuesto es sometido a un rigurosísimo examen por el Federal Bureau of Investigation, a fin de descartar a personas que tengan hechos en su pasado que puedan comprometer su elección. Este paso está tan arraigado que en ocasiones los propios candidatos a la judicatura optan por renunciar voluntariamente a la nominación. Así, por ejemplo, cuando en 1987 Ronald Reagan hizo pública la candidatura de Douglas H Ginsburn para cubrir la vacante que en el Tribunal Supremo dejó la renuncia de Lewis Powell, el propio elegido solicitó se retirase su nominación al descubrirse que en sus años universitarios había consumido (muy ocasionalmente) marihuana.

Pero en el caso de expulsión de la carrera judicial, las propias instituciones se encargan de depurar la judicatura expulsando a miembros que, aun cuando incursos en comportamientos no necesariamente tipificados como delitos, son incompatibles con el decoro y dignidad que ha de mostrar un juez, lo que se hace mediante un procedimiento de impeachment (idéntico al estipulado para la remoción del Presidente) en el que la Cámara de Representantes formula la acusación y es el Senado quien efectúa las investigaciones, el procedimiento y la votación final acerca de la remoción o no del juez. Un curiosísimo ejemplo de expulsión de la carrera judicial es el que ofrece Halsted Lockwood Ritter, que en 1929 fue elegido juez federal del Distrito Sur de Florida. La Cámara de Representantes presentó hasta cinco cargos para expulsarle (entre ellos, parcialidad en asuntos concursales, evasión fiscal, ejercicio de la abogacía siendo juez), de los cuales únicamente prosperó en el Senado uno de ellos, aparentemente el más “inofensivo”: aceptar comidas y alojamientos sin contraprestación. Lo relevante es que no es preciso que exista condena penal, sino que lo que se valora es la incursión en un comportamiento inadecuado para un juez.

 

 

EL ARTÍCULO 155 DE LA CONSTITUCIÓN: FUNDAMENTOS Y OBJETIVOS A LA LUZ DEL DERECHO CONSTITUCIONAL.

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El pasado sábado día 21 de octubre de 2017, el Consejo de Ministros adopta el Acuerdo de tener por no contestado el requerimiento efectuado al Presidente de la Generalidad de Cataluña y proponer al Senado, en el ejercicio de la facultad otorgada por el artículo 155 de la Constitución, las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento forzoso de dichas obligaciones y para la protección del interés general.

La actuación del ejecutivo estatal ha provocado una auténtica marejada de opiniones, unas favorables y otras contrarias al uso de la facultad que al mismo otorga el precepto constitucional indicado. No sólo se han invocado cuestiones de oportunidad, sino que se han utilizado argumentos jurídicos en contra del Acuerdo y de las medidas adoptadas. Es por ello que en la presente entrada pretendemos ofrecer un análisis estrictamente jurídico del artículo 155, así como un resumen de las principales objeciones jurídicas que se han planteado.

I.- EL ARTÍCULO 155 Y SU INTERPRETACIÓN

Es evidente que toda aproximación al tema pasa por la obligada consulta del precepto jurídico en cuestión. El mismo dispone que: “si una Comunidad Autónoma no cumpliere las obligaciones que la Constitución u otras leyes le impongan, o actuare de forma que atente gravemente al interés general de España, el Gobierno, previo requerimiento al Presidente de la Comunidad Autónoma y, en el caso de no ser atendido, con la aprobación por mayoría absoluta del Senado, podrá adoptar las medidas necesarias para obligar a aquélla al cumplimiento forzoso de dichas obligaciones o para la protección del mencionado interés general.”

Partiendo del texto el siguiente paso es responder a dos cuestiones básicas: el contenido del precepto (lo que se dice) y los objetivos que el mismo pretende (para qué se dice). Ello nos impone una tarea de interpretación del artículo, para lo cual ha de acudirse a los criterios que al efecto se recogen en el artículo 3.1 del Código Civil en la redacción otorgada al mismo por el Real Decreto 1836/1974 de 31 de marzo, según el cual: “Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas.” Ello no supone más que incorporar al derecho positivo las seis herramientas que en cualquier ordenamiento existen para desentrañar el significado último de un precepto normativo con independencia del rango: texto, historia, tradición, precedentes, propósitos y consecuencias.

1.- Sentido de las palabras.

La interpretación textual no plantea problema alguno. En este sentido, el texto comentado responde a la estructura de toda norma: presupuesto lógico y consecuencia jurídica.

El presupuesto lógico, es decir, el supuesto de hecho necesario para que pueda entrar en juego la aplicación del precepto, no es otro que el incumplimiento por una Comunidad Autónoma de las obligaciones impuestas por las leyes o la actuación en contra del interés general de España.

La consecuencia jurídica es que en tales casos, el Gobierno puede con su propia autoridad imponer el cumplimiento forzoso de tales obligaciones, siguiendo al efecto un iter procedimental que se divide en dos fases: requerimiento previo al Presidente de la Comunidad Autónoma y, en caso de ser desatendido, someter a la aprobación del Senado las medidas a adoptar para imponer el cumplimiento forzoso, precisándose la mayoría absoluta del Senado para su aprobación.

El texto no plantea, pues, otros problemas que la presunta indefinición o ambigüedad de algunos de los términos y expresiones utilizadas, algo a lo que nos referiremos posteriormente.

2.- Antecedentes legislativos.

En este caso, se trata de bucear en el proceso de elaboración del texto para buscar la voluntas legislatoris, en este caso, la voluntad del constituyente.

En este sentido, fueron dos los modelos que los constituyentes de 1978 tuvieron a la hora de redactar el texto constitucional. En primer lugar, el modelo podríamos decir radical, es decir, el artículo 126 de la Constitución italiana (que prevé nada menos que la disolución del Consejo Regional cuando ejecute actos contrarios a la Constitución o cometa violaciones graves a la ley), y el moderado, el artículo 37 de la Ley Fundamental de Bonn, que no llega tan lejos como el anterior.

El artículo 37 de la Ley Fundamental de Bonn dispone que: “Si un Land no cumpliere las obligaciones que la Ley Fundamental u otra ley federal impongan respecto a la Federación, el Gobierno Federal, con la aprobación del Consejo Federal, podrán adoptar las medidas necesarias para obligar al Land al cumplimiento de dichas obligaciones por vía coercitiva federal.”

Como apunta Santiago MUÑOZ MACHADO al comentar el precepto en el segundo volumen de su Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General, pese a las evidentes semejanzas, existen dos diferencias fundamentales: la primera, “que el Senado no es una Cámara de representación de las Comunidades autónomas como lo es de los Lander el Bundesrat”, y la segunda, que “en el artículo 155 de nuestra Constitución se ha añadido como causa para la aplicación de la coacción la existencia de una actuación de las Comunidades Autónomas que atente contra el interés general de España, mientras que en la Ley Fundamental de Bonn los incumplimientos se refieren solo a la Constitución y las leyes federales.”

En cuanto al iter procedimental, el Anteproyecto de Constitución (Boletín Oficial de las Cortes, 5 de enero de 1978) reproducía literalmente el artículo 37 de la Ley Fundamental de Bonn (es decir, no contemplaba el atentar contra el “interés general de España” como presupuesto ni recogía el requerimiento previo al Presidente de la Comunidad Autónoma). El Informe de la Ponencia (Boletín Oficial de las Cortes, 17 de abril de 1978) introduce ya el “atentar contra el interés general de España” como determinante de la aplicación del precepto. El Dictamen de la Comisión del Senado (Boletín Oficial de las Cortes, 6 de octubre de 1978), incorpora ya la necesidad del requerimiento previo al Presidente de la Comunidad Autónoma y añade que “la decisión del Gobierno podrá ser recurrida por las autoridades de la Comunidad Autónoma ante el Tribunal Constitucional”. Finalmente, la Comisión Mixta (Boletín Oficial de las Cortes, 28 de octubre de 1978) elimina la referencia a la impugnación ante el Tribunal Constitucional, manteniendo la redacción que todos conocemos y que pasó al texto definitivo.

3.- Antecedentes históricos.

No poseemos otro antecedente histórico que la supresión de la autonomía catalana efectuada en el año 1935 a raíz de la rebelión militar de la Generalidad. En efecto, la Gaceta de Madrid del día 3 de enero de 1935 publica la Ley de 2 de enero en virtud de cuyo artículo primero: “Quedan en suspenso las facultades concedidas por el Estatuto de Cataluña al Parlamento de la Genera­lidad, hasta que las Cortes, a propuesta del Gobierno y después de levantada la suspensión de garantías constituciona­les, acuerde el restablecimiento gradual del régimen autonómico.” Durante ese periodo de suspensión, las facultades otorgadas al Presidente de la Generalidad y al Consejo Ejecutivo se trasladarían a un Gobernador general nombrado por el Gobierno de la República.

4.- Propósitos y consecuencias.

Se trata, en último caso, de verificar cual es el objetivo último pretendido con la incorporación del artículo 155 al texto constitucional. Este no es otro, en palabras de Óscar ALZAGA, que “el control de las Comunidades Autónomas por el Gobierno en ciertas circunstancias.” Indica dicho autor (son palabras escritas en diciembre de 1978, es decir, al calor de la aprobación del texto constitucional): “aunque se parta de la hipótesis de que las futuras Comunidades Autónomas puedan alcanzar elevadas cotas de autonomía, la Constitución regule fórmulas de control sobre los órganos regionales por parte del poder central.”

En fechas más recientes, Santiago MUÑOZ MACHADO, una de las voces más autorizadas en cuanto a la organización territorial del Estado se refiere, a la hora de referirse al artículo 155 justifica dicho precepto en base a la propia defensa del orden constitucional en situaciones excepcionales. Aun y lo hace en los siguientes términos (aun cuando aplicados a su modelo declarado, la Ley Fundamental de Bonn): “En definitiva, los incumplimientos de las obligaciones constitucionales o legales abren finalmente el camino al empleo de la coacción. El precepto transcrito es, sin duda, una norma de crisis que, en la práctica de los federalismos, suele dormir un sueño pacífico en el texto de la Constitución.”

En definitiva, que el precepto no supone otra cosa que otorgar al Gobierno del Estado un mecanismo para imponerse a los gobiernos autonómicos únicamente en supuestos en que éstos actúen abiertamente en contra de la Constitución y las leyes. En otras palabras, el art. 155 CE regula una vía específica de coerción directa para el cumplimiento de obligaciones constitucionales y legales y para la protección del interés general de España (Sentencia 185/2016 de 3 de noviembre, del Pleno del Tribunal Constitucional).

Por último, recordar que se trata de un precepto que no es privativo del texto constitucional español, sino de todos los estados con estructura territorial compleja.

II.- PRINCIPALES OBJECIONES JURÍDICAS AL ARTÍCULO 155

1.- El artículo 155 no es de aplicación directa porque carece de desarrollo normativo.

Algún compañero ha sustentado esta tesis, que creo no ya minoritaria, sino abiertamente residual.

Esta objeción cae por su propio peso. En primer lugar, porque la Constitución española no sólo es norma superior, sino norma jurídica, plenamente aplicable, algo que se predica de todos sus preceptos, sin excepción. Pero, en segundo lugar, porque el artículo 155 no llama a un desarrollo normativo, como, por ejemplo, sí hace el artículo 116.1 (“Una ley orgánica regulará los estados de alarma, de excepción y de sitio, y las competencias y limitaciones correspondientes.”).

2.- El artículo 155 no puede aplicarse por ser excesivamente abstracto y no contemplar medidas concretas.

Nadie en su sano juicio cuestiona la inconcreción que refleja el precepto legal indicado, pero ello se debe a la propia naturaleza del mismo. En este punto, en los Comentarios a la Constitución coordinados por Fernando GARRIDO FALLA, a la hora de glosar el artículo 155, Rafael ENTENA CUESTA se refiere a este aspecto indicando que: “Debe significarse la extraordinaria y comprensible vaguedad de las expresiones utilizadas. De lo que se trata es de configurar desde la Constitución, con todas las garantías posibles, la posibilidad de reaccionar contra supuestos excepcionales y cuyas circunstancias concretas son imposibles de prever.” Obvio es decirlo, el principio de proporcionalidad y adecuación es el que ha de regir la adopción de las medidas concretas a adoptar.

A mayor abundamiento, el artículo 155 contempla lo que en la doctrina jurídica se denomina “conceptos jurídicos indeterminados”, de los cuales existen abundantes ejemplos en todas las ramas del ordenamiento jurídico. Así, cuando la normativa exige actuar “con la diligencia de un buen padre de familia”, de un “justo precio”, de “reconocida competencia.” Como bien indicó en su día el profesor Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA, en tales casos no estamos ante una facultad discrecional, sino ante una remisión expresa que sólo admite una solución justa: o se actúa con la diligencia de un buen padre de familia o no; o el precio es justo o no; o se tiene reconocida competencia o no.

Por tanto, si la Generalidad de Cataluña entiende que las medidas adoptadas por el Gobierno en su Acuerdo de 21 de octubre de 2017, de ser adoptadas por el Senado, exceden de lo que el precepto constitucional, tiene en su mano interponer los recursos que procedan argumentando que no estamos ante “medidas necesarias” sino que las adoptadas exceden de tal carácter, incurriendo, por tanto, en inconstitucionalidad. Y no puede argumentarse que nos encontramos ante un control ex post facto, dado que es precisamente el interés público a proteger (auténtico fundamento del precepto) el que, precisamente, se esgrime en el ámbito administrativo para la defensa de la autotutela administrativa incluso frente a derechos individuales, autotutela que implica necesariamente un control judicial ex post facto.

3.- El artículo 155 no puede aplicarse porque afecta a Derechos fundamentales.

El artículo 155 no afecta a derechos fundamentales, entendiendo por tales los regulados en la Sección Primera, Capítulo Segundo del Título Primero de la Constitución. La suspensión de los derechos fundamentales, ya sea de forma individual o colectiva, está prevista de forma expresa en el artículo 55 del texto constitucional, y las suspensiones colectivas pasan por la declaración de un estado de alarma, excepción o sitio, desarrollado legislativamente por la Ley Orgánica 4/1981 de 1 de junio.

Se argumenta que las medidas adoptadas en este caso concreto por el Gobierno de la Nación suponen una vulneración del artículo 23 de la Constitución. Ahora bien, en este punto conviene deshacer un equívoco. El Acuerdo del Gobierno, de ser confirmado por el Senado, no priva de ningún derecho fundamental. No se elimina el derecho de sufragio activo y pasivo, no se suprime el derecho de los funcionarios de la Generalidad, de los Mozos de Escuadra, del Gobierno autonómico ni de los Parlamentarios a ejercer el sufragio activo ni a presentarse a unas elecciones para optar a cargos públicos (algo que únicamente cabe por sentencia penal). Lo que se efectúa es un simple sustitución en el ejercicio de las funciones administrativas, que es algo completamente distinto. Ahora bien, el cese en el ejercicio de funciones administrativas no supone vulnerar un derecho fundamental.

En este punto, conviene recordar, y así lo ha recordado la jurisprudencia constitucional en varias ocasiones, que las instituciones autonómicas no tienen su fundamento en una fracción del pueblo, sino en la propia Constitución, fuente de toda legitimidad autonómica. Ergo, cuando las autoridades autonómicas incumplen las obligaciones constitucional o legalmente impuestas incurren de plano en el supuesto previsto en el artículo 155, cuyo objetivo último no es otro que restaurar la legalidad vulnerada.

4.- Control jurisdiccional de la aplicación.

Ninguna duda cabe al respecto del control jurisdiccional de las medidas adoptadas. Ahora bien, en este punto albergo dudas jurídicas respecto al órgano competente para su control, dudas que ni el artículo 155 de la Constitución ni el artículo 189 del Reglamento del Senado me despejan. Todo depende de a quien se imputa la actuación, lo cual supone interpretar cómo debe entenderse la “aprobación del Senado” y la relevancia jurídica dada al acto de la Cámara Alta. La supresión en los debates constituyentes de la referencia expresa al Tribunal Constitucional tampoco ayuda precisamente a ello.

Si entendemos que la aprobación por el Senado supone transmitir la responsabilidad última de la adopción de las medidas a dicha Cámara, es decir, que el responsable último de la adopción de las medidas, es evidente que el órgano último competente para el enjuiciamiento es el Tribunal Constitucional, por cuanto lo que sería objeto de enjuiciamiento es la resolución del Senado aprobando dichas medidas. Ahora bien, si se entiende que el Senado se limita a dar su visto bueno, es decir, la simple autorización previa (entendida como indispensable), pero el responsable último de las medidas es el Gobierno, el asunto debería residenciarse en la Sala Tercera del Tribunal Supremo, a través del correspondiente procedimiento contencioso-administrativo.

Paradójicamente, sería la última vía mucho más garantista para el impugnante. Porque, en efecto, si la Generalidad de Cataluña acude al Tribunal Constitucional a través del recurso de inconstitucionalidad, no puede solicitar la suspensión de las actuaciones, por cuanto como ha reiterado dicho órgano, ello únicamente está previsto para los supuestos en que el Gobierno de la Nación invoque de forma expresa el artículo 161.2. Sin embargo, si el asunto se dilucida a través de un proceso contencioso-administrativo, sí que es posible solicitar la tutela cautelar, pudiendo adoptarse la medida cautelar si se dan los requisitos establecidos en el artículo 130 de la Ley 29/1998 de 13 de julio.

III.- REFLEXIÓN FINAL.

A modo de coda, no quisiera dejar de referirme a un aspecto ya ajeno al mundo del Derecho, pero que me sume en una notable perplejidad. Y no es otro que las continuas invocaciones tanto por el Gobierno de la Nación como de las principales fuerzas políticas para que los órganos políticos catalanes “vuelvan a la legalidad” (lo que supone el reconocimiento implícito que en estos momentos se encuentran en la ilegalidad) a los efectos del diálogo, se supone que con los catárticos efectos de amnistiar las irregularidades cometidas.

En el año 1930 el rey Alfonso XIII nombró como presidente al general Dámaso Berenguer con el objetivo último de volver a la legalidad, tras seis años en los cuales el régimen de Primo de Rivera había suspendido (no derogado) el texto constitucional de 1876. Una de las principales objeciones que se pusieron a ello fue que no se podía regresar a la constitucionalidad sin más, como si seis años de vulneraciones constitucionales no hubiesen existido. Tal idea, que José ORTEGA Y GASSET popularizó en su célebre artículo El error Berenguer (unos meses después de haber reconocido que dicho gobierno le merecía todas las garantías de seguridad jurídica) fue defendida con uñas y dientes precisamente por el Partido Socialista Obrero Español, quien argumentaba, probablemente con razón, que no podía pedírseles que avalasen el regreso a una Constitución seis años después de haber incumplido sus preceptos.