SOBRE LA LIMITACIÓN DE MANDATOS.

Washington

Cuando el verano de 1787 los representantes de los distintos estados se reunieron en la Convención a la hora de abordar quién habría de ostentar el poder ejecutivo llegaron a plantearse que éste fuese depositado en un Presidente que tuviese un mandato sin posibilidad de reelección. Finalmente, no llegó a prosperar dicha tesis y el artículo segundo fijó un mandato de cuatro años sin establecer cortapisa alguna a las eventuales reelecciones. No obstante, George Washington, el indiscutido líder de los Estados Unidos y primer presidente de dicha nación, allanó el camino al renunciar en el año 1796 a optar a un tercer mandato. Se separaba así de otras personas como George Clinton, el incombustible gobernador del estado de Nueva York, que desde 1777 veía casi automáticamente renovado su mandato hasta que en 1795 fue destronado por John Jay, curiosamente el redactor de la constitución estatal que establecía para el gobernador un mandato de tres años.

Desde la renuncia de Washington, ninguno de sus sucesores en el cargo osó dejar sin efecto el precedente que el ilustre virginiano había sentado, y ninguno intentó presentarse a la reelección más de una vez. Ulises S. Grant tanteó la posibilidad en 1876, el año del centenario, pero desistió al comprobar que la prensa calificó la simple posibilidad de intentarlo como “dictadura”. Tan sólo el inefable Franklin D. Roosevelt fue reelegido en tres ocasiones (1936, 1940 y 1944), si bien la muerte le privó de desempeñar casi la totalidad del último de los mandatos. Precisamente con la intención de evitar otro caso como el de Roosevelt, se aprobó la vigesimosegunda enmienda constitucional, que impide a un candidato optar a más de una reelección a la presidencia. El tenor literal de la enmienda no deja la menor duda: “Nadie puede ser elegido presidente más de dos veces, y tampoco podrá serlo quien haya ocupado el cargo o actuado como presidente durante más de dos años durante el mandato para el cual hubiera sido elegido otra persona.” Quiere ello decir, por ejemplo, que Lyndon B. Johnson podría haber optado a la reelección en 1968 (dado que cuando accedió a la presidencia tras el asesinato de Kennedy no ostentó la misma durante más de dos años en ese mandato), pero, por ejemplo, Harry S. Truman (a quien por derecho transitorio no se le aplicaría) tendría que considerar como mandato propio su primera etapa de presidente, dado que sucedió a Roosevelt tras la muerte de éste. Se quiere evitar, con ello, que una persona concentre todos los poderes durante un amplio lapso de tiempo, dado que el pueblo de los Estados Unidos siempre ha tenido un enorme recelo hacia el poder.

Nuestro país es diferente. No sólo no existe recelo hacia el poder, sino que éste siempre ha hecho de su capa un sayo, ya sea abiertamente o mediante sutilezas legales. Ideas como la de responsabilidad política o temporalidad en el cargo no han logrado arraigar del todo, porque la siembra que tuvo lugar en el periodo inicial del constitucionalismo no logró que la semilla germinase del todo. Y así existen ejemplos de personas que se perpetúan en el cargo inasequibles al desaliento, con el agravante que al hacer referencia a su situación hablan de “sacrificio personal” y de “servicio al público.” Y la idea de responsabilidad, por su puesto muy muy diluida. No hace ni un mes que hemos visto cómo al titular de la cartera de Hacienda, tras ver cómo el Tribunal Constitucional anulaba una de sus medidas estrellas (la denominada “amnistía fiscal”, cuyo nombre técnico era “declaración tributaria especial”) manifestó que iba a asumir su responsabilidad, y que esa asunción iba a consistir en explicar a la ciudadanía por qué hizo lo que hizo. Con todo, lo grave es que lo decía en serio.

El afán de perpetuarse en el cargo no se limita a la alta política estatal, sino a la autonómica, local e institucional. Hemos visto cómo un expresidente autonómico actualmente investigado por corrupción se perpetuó durante tres décadas en el cargo, cómo hay ediles que vegetan en sus poltronas cuatrienio tras cuatrienio. E incluso a nivel del sector público institucional se dan ejemplos curiosísimos. Por ejemplo, el decano del Colegio de Abogados de Gijón, que lleva tres mandatos quinquenales consecutivos como primera autoridad de la abogacía gijonesa (periodo al que habría que añadir otro como miembro de una junta anterior), no sólo rehusó modificar los estatutos del colegio para reducir de cinco a cuatro el periodo de duración del cargo, sino que se empeñó en no introducir un periodo máximo de mandatos invocando la “libertad”, lo que implícitamente supone decir que en aquéllos países donde existe tal límite no son democracias ni tan siquiera formalmente. O qué decir del presidente de la Federación Española de Fútbol, que investigado como presunto cabecilla de una trama corrupta continúa en el cargo desde la prisión provisionalmente acordada….quizá porque desea llegar a las tres décadas en el puesto. O el Presidente del Comité de Árbitros, que también supera las dos décadas en el puesto.

Sí es cierto que en nuestro país hubo quienes prometieron formalmente limitar a dos sus mandatos. Pero que hiciesen honor a su palabra tan sólo me viene a la memoria una persona. La regla general es seguir hasta que el cuerpo aguante, y a veces incluso aún más allá cuando éste ha empezado a flaquear y a dar síntomas de agotamiento.

Nadie, por desgracia, emula a aquél célebre agrimensor virginiano que, elevado a la jefatura del Estado de una nueva nación, en 1796 rehusase optar a un tercer mandato cuando nadie cuestionaba ni su figura ni su derecho a ello.

Anuncios
de Monsieur de Villefort Publicado en Opinión

MADRES, HIJOS, BOFETONES Y………FISCALES.

Bofetón

Hoy día 19 de julio de 2017, la página web del Consejo General del Poder Judicial nos ofrece la enésima noticia que demuestra el grado de degeneración de una sociedad cada vez más envilecida. Y en dicho envilecimiento pesan no poco factores como el auge de lo “políticamente correcto”, que destierra al ostracismo social a quien ose cuestionar los dogmas de tal “corrección.”

El titular ya es ilustrativo: “El juez absuelve a una madre de un delito de lesiones por dar una bofetada a su hijo.” Pero cuando uno accede al contenido de la resolución judicial y observa los hechos probados, verá que ni existió maltrato y que el menor en modo alguno era un “angelito”, a no ser que entendamos por tal los pequeños monstruos que retrata el genial Francisco Ibáñez (injustamente preterido del galardón que lleva el título del heredero de la Corona, pese a tener merecimientos más que de sobra para ello) retrata en sus álbumes. Y es que en el apartado “hechos probados” de la Sentencia 241/2017 de 30 de junio del Juzgado de lo Penal número Dos de La Coruña (me niego a decir “A Coruña” cuando escribo en castellano), se constata como acreditado lo siguiente:

xxx, con DNI xxx, sin antecedentes penales, guiada por un ánimo de corregir a su hijo xxxx, nacido el xxxxxx-2004, en la tarde del 24-XII-2015, estando en el domicilio de la acusada en C) xxx de La Coruña, como quiera que el menor hacía caso omiso a sus indicaciones de que colaborase poniendo el desayuno, pues permanecía escuchando música, y debido a que no solo no obedeció sino que llegó a arrojar el teléfono, sin que quedase claro si fue con intención de tirarlo o de lesionar a la acusada, a fin de que depusiese su actitud rebelde y violenta, le dio un bofetón muy fuerte a la altura del pómulo izquierdo. Sobre las 20:10 del 11-11-2016, con posterioridad a una nueva discusión entre madre e hijo, cuando su hijo se pretendía ir de casa, xxx intentó evitar que el pequeño saliese de casa, para lo cual le agarró por la parte posterior del cuello, causándole un arañazo. El menor necesitó, respectivamente, 1 y 3 días no impeditivos pasa su completa curación, necesitando la primera asistencia médica en ambas ocasiones para recuperarse del eritema en pómulo izquierdo y la excoriación en región posterior del cuello.

El Ministerio Fiscal solicitaba la siguiente pena: “la condena de xxx, como autora responsable de dos delitos de lesiones  leves en el ámbito familiar, tipificado en el artículo 153.2, 3 y 4 del Código Penal, a la pena de 35 días de trabajos en beneficio de la comunidad, 1 años y seis meses de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, y prohibición de comunicarse con su hijo y de aproximarse al mismo y al domicilio donde viva durante seis meses y un radio de 50 metros; por cada uno de los delitos.”

La Sentencia se adentra en la modificación operada en el Código Civil por la Ley 54/2007, y ulteriormente analiza la división jurisprudencial existente entre quienes “proscriben cualquier menoscabo en la integridad del menor” y las que “acogen el derecho de corrección en un contexto puntual.” Por cierto, no deja de ser absolutamente divertida una afirmación que se desliza en el inicio del fundamento jurídico tercero de la sentencia, no porque la misma sea ociosa, incierta o equivocada, sino por la valentía del juzgador al atreverse a afirmar a voz en grito que el rey va desnudo: “Tenemos pues que el legislador, ha regulado únicamente las obligaciones de los padres, y ha eludido de forma intencionada pronunciarse sobre sus facultades, pues incidir en aspectos represivos puede restar votos.” Ya sólo por esta gallarda afirmación el juez merece un aplauso. Pero merece todavía más cuando describe la declaración del “angelito”, el menor de quien el Ministerio Fiscal se erigió en ángel tutelar solicitando del juez el uso del ostrakon. Obsérvense con qué negros tintes describe el juzgador la situación:

ha de indicarse que sorprende la calculada frialdad del menor. Trata de dirigir la declaración y controlar todo el testimonio. No existe la más mínima naturalidad en sus declaraciones. Da pena comprobar su total falta de empatía

 

Pero es todavía más ilustrativa la descripción de los hechos, donde el juez efectúa un magistral retrato psicológico y sociológico del querubín, ejemplo palmario y evidente de lo que antaño y hogaño se conoce vulgarmente como “hijo de papá.” El párrafo en cuestión no tiene desperdicio:

1.- El menor reconoce que la madre le ordenó poner el desayuno y él se niega. Que mantuvo su actitud pues estaba escuchando música en su teléfono nuevo de alta gama. Y aunque niegue haber arrojado el teléfono, sus dudas al contestar indican que de algún modo lo tiró. Puede que simplemente lo lanzase al suelo, ni siquiera a su madre. Ante ello la madre le propina un bofetón con fuerza, puede que dos. Está claro que la actuación del menor, es totalmente equivocada. Por suerte su familia es acomodada y puede permitirse el tirar el dinero de un teléfono de alta gama, cuyo precio, es igual a los ingresos mensuales con los que se ven obligados a vivir más del 50% de la población española. En algunas ocasiones familias enteras. Su comportamiento no solo muestra desprecio

hacia la autoridad materna, sino también hacia el esfuerzo y trabajo que supone ganar un salario con el que adquirir bienes. Y además incurre en el acto de violencia que supone arrojar el teléfono. No estamos ante una discusión de razonamientos en la que se pueda intentar argumentar contra los razonamientos del contrario. Estamos ante una clara exhibición por parte del menor de una actitud de “síndrome de emperador” que únicamente busca humillar y despreciar a su madre. De no mediar una inmediata corrección, el menor trasladará dicho comportamiento a terceros y comenzará a comportarse igual con compañeros, vecinos etc. Acudir a una corrección física moderada está justificado. Y así se hizo. La

acusada xxx no abofeteó a su hijo para causarle una lesión, su intención era clara y trataba de poner fin a la actitud violenta del menor, que es el que primero acude a un acto físico de fuerza, y a su comportamiento totalmente despectivo hacia ella, negándose a algo tan lógico como poner

el desayuno.

 

2º.- Si con relación al incidente anterior podría discutirse algo la culpabilidad, con relación al incidente de fecha 11-02-16 la discusión es estéril. El menor, de once años, decide que abandona la casa en la que vive porque tiene una discusión con su madre y ésta al tratar de agarrarlo le araña el cuello por la parte de atrás. Para empezar el incidente es totalmente fortuito. Trata de agarrar a su hijo y le araña. No intenta arañarlo porque sí. No trata de agredirlo. Simplemente de sujetarlo físicamente dado que su hijo ha decidido con 11 años que abandona la casa. El comportamiento del menor es aberrante. ¿Si la clase no le gusta también se levantará y aprovechando que el profesor no

puede hacer nada, saldrá a tomar algo?. Pues la autoridad de un profesor no puede en modo alguno ser superior a la de una madre. No solo está totalmente justificado que la acusada trate de evitar que su hijo salga de casa. Es que no existe la más mínima intencionalidad de la acusada en lesionar a su hijo, solo de agarrarlo.

El fallo, evidentemente, es absolutorio. Seguramente clamarán las organizaciones de protección de menores, organizaciones políticas y similares. Pero el razonamiento del juez es impecable. Si con once años y por una discusión trivial un infante de apenas once tacos reacciona de tal manera e incluso lleva a juicio a su madre por un incidente aislado, da auténtico pavor imaginar qué no hará en edad más provecta. De aquellos polvos vienen estos lodos.

Lo preocupante, en este caso, es la colaboración activa del Ministerio Fiscal en el despropósito, amparado sin duda por la exención legal de costas. Pues bien, ya es hora de que los órganos judiciales comiencen a utilizar frente al Ministerio Público el artículo 247.3 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, plenamente aplicable a la fiscalía en cuanto parte procesal: “

Si los Tribunales estimaren que alguna de las partes ha actuado conculcando las reglas de la buena fe procesal, podrán imponerle, en pieza separada, mediante acuerdo motivado, y respetando el principio de proporcionalidad, una multa que podrá oscilar de ciento ochenta a seis mil euros, sin que en ningún caso pueda superar la tercera parte de la cuantía del litigio.”

En este tipo de casos, es decir, cuando no estamos un maltrato constante y reiterado a menores, sino una simple corrección puntual de escasa entidad en forma de cachete, máxime cuando el “angelito” es un desvergonzado, debería comenzar a imponerse multas por mala fe al Ministerio Fiscal, para que dejase de marear la perdiz con acusaciones infundadas. Porque de seguir este camino acabaremos con tiernos retoños que, cual los retratados en sus viñetas por el meritado e inmortal Ibáñez, acaben reclamando: “nene no tere biberón. Nene tere güisquiiiii.”

Dicho sea con todos los respetos, y como el redactor de estas líneas se cisca en la corrección política, dicho sea animus iocandi, si alguien en toda esta historia merece un sonoro bofetón es la persona que representaba al Ministerio Fiscal en dicho pleito.

LECCIÓN DE DERECHO PÚBLICO PARA EL SIGLO XXI….DADA EN 1790.

John Jay

El 12 de abril de 1790 la ciudad de Nueva York acogió la sesión inaugural del Tribunal del Circuito. Dicho órgano judicial estaba integrado por dos jueces del Tribunal Supremo y un juez de distrito. Los jueces del Tribunal Supremo eran el chief justice John Jay y William Cushing, mientras que el juez de distrito era James Duane. Dado que el Tribunal de Circuito tenía, como órgano de instancia, atribuciones civiles y penales, debía escogerse un gran jurado, a quien se encomendaba estudiar las acusaciones y las pruebas que le sometiera el ministerio público para decidir si existía base suficiente para sustentar la acusación y, en consecuencia, iniciar propiamente la fase judicial sobre la base de la acusación que el gran jurado autorizase.

Era habitual en el mundo anglosajón que los jueces pronunciasen un discurso al gran jurado, para concienciarles de la importancia de su labor, pero también para efectuar otro tipo de declaraciones que desbordaban dicho ámbito. En este caso, fue el propio chief justice Jay quien pronunció esas palabras dirigidas al jurado. Fue un discurso relativamente corto, pero del que me gustaría destacar dos puntos esenciales.

En primer lugar, incide en que estamos ante un experimento novedoso, dado que se trataba de poner en funcionamiento una maquinaria judicial creada por la Judiciary Act de 1789, aprobada por el Congreso que a su vez creó la Constitución de 1787. Aún no se habían apagado los ecos de las apasionadas disputas que enfrentaron a partidarios y detractores de dicho texto, cuando Jay incidió en un punto esencial:

Nos hemos convertido en una Nación, y como tal somos responsables ante otros de cumplir el derecho internacional; y como los asuntos nacionales han de ser regulados en leyes nacionales, se hace necesario para interpretarlas la existencia de órganos judiciales de carácter nacional.

La necesidad de reforzar los poderes nacionales se había convertido en una obsesión para Jay, quien había visto cómo bajo un sistema confederal donde la única base de autoridad radicaba en los Estados, que tenían representación en un Congreso Confederal carente de atribuciones efectivas, había llevado a una crisis generalizada al sistema. Los Estados Unidos, que se habían independizado de la Corona británica en 1783, vio amenazada su existencia por la división interna entre los distintos estados. De ahí que Jay, en sus cuatro primeras intervenciones como Publius en El Federalista, incidiese de forma casi obsesiva en esa unidad reforzada por una geografía, cultura, idioma e historia común, como mejor defensa o garantía no sólo ad intra, sino ad extra. De ahí que los Estados Unidos, como nación, precisasen de un Poder Judicial nacional encargado de interpretar las normas emanadas de las autoridades federales.

Pero las reflexiones de Jay no sólo se centraron en cuestiones relativas al carácter nacional, sino que en un párrafo algo extenso ofrecía una de las lecciones más lúcidas y más sentidas de las relaciones que han de existir entre la sociedad y las leyes. No sólo afirma la insuficiencia de la ley por sí misma en el caso que sea incumplida, sino que enuncia en unas pocas líneas lo que ha de ser un sistema penal encargado de sancionar los comportamientos ilícitos y los principios que han de regir el enjuiciamiento criminal. Merece la pena transcribirlo, porque las manifestaciones de John Jay parecen dirigirse no a los veinticuatro ciudadanos neoyorkinos que en 1790 integraban el gran jurado del Tribunal de Circuito, sino al ciudadano del siglo XXI:

Las Constituciones más perfectas, los mejores gobiernos, las leyes más sabias son vanas salvo que sean bien administradas y cumplidamente obedecidas. Los buenos ciudadanos cumplirán las normas, y aquellos que no pensaran hacerlo únicamente lo harán por el temor al castigo. Ante tal situación, es esencial castigar a los infractores, tanto para garantizar el bienestar de la sociedad como para que cada uno de sus miembros pueda ejercer pacíficamente sus derechos. Sin embargo, la finalidad de la pena no radica en expiar los delitos, sino que sirva como elemento disuasorio para quienes pretendan actuar de la misma forma. Para actuar de manera útil, razones tanto políticas como morales no exigen solamente que el castigo sea proporcional al hecho, sino que todos los procedimientos seguidos frente a personas sospechosas o acusadas partan de la idea que éstas pueden ser inocentes. De ahí que sea necesario que una investigación cuidadosa e imparcial deba preceder a los rigores que la Justicia exige, y que siempre han de ser atemperados con tanta humanidad y benevolencia como la naturaleza del caso exija. De ahí que procedimientos parciales y precipitados, y ejecuciones crueles y abominables sean no menos impolíticas que inhumanas. Estas producen disgusto en el público por la bárbara severidad del gobierno, y terminan despertando simpatías por los ofensores, al contrario que ocurre cuando éstos son enjuiciados con templanza y decencia.

Creo que en tan escasas líneas Jay condensó un auténtico tratado de Derecho público. Porque, en efecto, de nada sirve una ley si no se cumple ni se hace cumplir. Si un ciudadano cumple voluntariamente una norma, aunque no le guste, y ve que por el contrario quien la vulnera no es castigado, cundirá el ejemplo hasta el punto que se generalizará la inobservancia del ordenamiento. Pero tan desaconsejable es la inacción como el rigor excesivo, pues éste ha de conducir a que quienes en principio deberían ser objeto de reproche penal sean por el contrario elevados a la categoría de víctimas del despotismo y aureolados con un nimbo de santidad del que en modo alguno son merecedores.

Toda una lección para el gobernante, para el jurista y para el ciudadano del siglo XXI.

RECONOCIDA JUDICIALMENTE LA INDEMNIZACIÓN POR CESE DE UN FUNCIONARIO INTERINO.

En la página web del Consejo General del Poder Judicial podíamos encontrar hoy una noticia de sumo interés. Y es que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de La Coruña había estimado la demanda interpuesta por un funcionario interino que había sido cesado, reconociéndole el derecho a percibir veinte días de salario por año trabajado en la Administración. La resolución judicial es, sin duda, novedosa, porque hasta el momento todas las resoluciones judiciales se referían a empleados públicos vinculados a la Administración por una relación de carácter laboral. En esta ocasión, nos encontramos ante una sentencia que aborda el supuesto de las consecuencias que para un empleado cuya relación con el ente público es de naturaleza estatutaria funcionarial.

Se trata de la Sentencia de 30 de junio de 2017 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Dos de La Coruña dictada en autos de Procedimiento Abreviado 78/2017. La misma resuelve la demanda interpuesta frente a la Resolución de la Consejería de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria de la Junta de Galicia en la que se desestimaba la solicitud de un funcionario para que se reconociese su derecho a percibir veinte días de salario por año trabajado. Invocaba para ello la “Directiva 1999/90 y la doctrina del TJUE atinente a dicha Directiva y su proyección sobre las relaciones de empleo público, laborales y funcionariales y en concreto STJUE de 14 de septiembre de 2016.” Cuestión, pues, novedosa, aunque no puede decirse que inesperada o sorprendente.

La resolución judicial es, en realidad, un auténtico tratado universitario que expone de forma eminentemente didáctica las “transformaciones que en nuestro ordenamiento del empleo público y más concretamente en el estatuto del personal temporal de las Administraciones Públicas, señaladamente el funcionario interino pero también otras categorías de empleados públicos, ha provocado el impacto del ordenamiento comunitario ese subordenamiento que ha venido en llamarse Derecho Social Comunitario y ello tanto desde el plano normativo como sobre todo su desarrollo jurisprudencial.” Análisis que, si alguna pega se le debe poner, es el agrupar en párrafos desmesuradamente largos el razonamiento, necesitado de algún que otro punto y aparte.

Tras exponer la evolución normativa y jurisprudencial en el ordenamiento comunitario, la sentencia cierra la primera de las líneas evolutivas con la siguiente conclusión:

Podemos así concluir en este primer estadio que el empleado público laboral y funcionarial de naturaleza temporal no puede ser discriminado en sus condiciones de trabajo, incluidas sus retribuciones, respecto del empleado público en el que la temporalidad no sea una nota presente en dicho vínculo, excepto cuando se opere una diferenciación que tenga un fundamento razonable, fundamento que insistimos no puede ser la temporalidad del vínculo o por el contrario la ausencia de dicha temporalidad.

Estamos, pues, ante una regla conocida: el empleado temporal, ya sea funcionario o laboral, no puede ser discriminado ni tener otras condiciones inferiores respecto a quien, teniendo un vínculo similar, éste goce de naturaleza indefinida. La única nota distintiva ha de ser, pues, la propia temporalidad.

Ahora bien, dicho principio, ya conocido y consolidado, ¿Cómo se proyecta en el caso de cese del empleado público temporal? En el caso de los empleados públicos temporales vinculados por una relación laboral, el término de comparación era con los trabajadores con un vínculo laboral por tiempo indefinido. En caso de extinción, un trabajador con contrato indefinido tiene derecho a una indemnización, y lo mismo uno de carácter temporal, por lo que el hecho de que un empleado público vinculado por una relación de servicio que se rija por el Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores no ofrecía duda el derecho a la indemnización, máxime a raíz de la Sentencia que el pasado 14 de septiembre de 2016 hizo pública el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (el célebre asunto “Diego Porras”). Pero ¿Qué ocurría con el funcionario interino? ¿Qué término de comparación se utilizaba? Porque a un funcionario de carrera no es posible cesarle en su puesto debido a la garantía de inamovilidad, salvo que incurra en causa de cese. Se daba así una paradoja: el funcionario interino se encontraba en peor situación que el trabajador interino, porque a éste se le reconocía el derecho a indemnización por cese, mientras que a aquél no. Evidentemente, la justicia material chirriaba. ¿Cómo deshacer el nudo gordiano? ¿Cómo desentrañar la “razón de la sinrazón”? Pues aplicando precisamente el principio de no discriminación del funcionario interino frente al trabajador interino. La sentencia razona de la siguiente forma:

trasladado este cuerpo doctrina al caso que nos ocupa es llano que aparece una manifiesta discriminación entre el empleado temporal laboral en la Administración Pública al que se reconoce un derecho a la indemnización por cese o finalización de la relación laboral, derecho que nace de la igualación entre las relaciones de empleo en el sector público de naturaleza temporal y las fijas justamente en aplicación de la Directiva y doctrina del TJUE que nos ocupa, y el funcionario interino al que se niega idéntica indemnización en razón exclusivamente de su condición de funcionario interino para ello conviene recordar ahora que en el ámbito de las relaciones empleo público la doctrina del TJUE ya ha reconocido a la igualdad de trato en relación con el derecho a la indemnización por extinción de la relación

La sentencia prima el derecho comunitario sobre el nacional, y por ello

atendiendo a ese principio de primacía ya suficientemente referido y razonado supra que impone la inaplicación de la norma nacional cuando la misma entra en contradicción con la norma comunitaria y la doctrina que en interpretación del a misma nace del TJUE dicha diferenciación aparece como discriminación contraria al artículo 4.1 de del Acuerdo Marco debiendo estimarse el recurso accionado

La sentencia no es apelable por razón de la cuantía, aunque sin duda alguna la Junta de Galicia intentará agotar todas las posibilidades. No porque económicamente este asunto le sea excesivamente oneroso, sino por la cascada de asuntos que pueden seguir al presente.

Aunque quien suscribe ni tiene dotes proféticas ni desea tener las facultades de augur, lo cierto es que no hace falta emular al adivino Tiresias para saber cómo va a terminar esta situación. Y creo no equivocarme si el camino o iter que seguirá esta materia será el siguiente:

1.- Las Administraciones no reconocerán en vía administrativa las pretensiones idénticas a la presente, sino que obligarán a los interesados a incoar los correspondientes procedimientos. En este sentido, la sentencia glosada opta, con muy buen criterio, por no imponer las costas “vistos los precedentes en un escenario de mutación normativa ciertamente complejo.” Este razonamiento, impecable en el primer o segundo pleito, decaería a partir del tercero, por lo que desde ese momento la negativa de los entes públicos a aplicar en vía administrativa la doctrina jurisprudencial y obligar al interesado a acudir a pleito debería ser merecedora de una condena en costas con expresa declaración de temeridad.

2.- Cuando exista ya un corpus jurisprudencial sólido y consolidado, intervendrá con total seguridad el legislador, tanto estatal como autonómico para, a través de una modificación legal, restringir al mínimo el quantum indemnizatorio. Lo que a la larga obligará a que en ulteriores pleitos se deduzcan pretensiones de inconstitucionalidad frente a esa eventual reforma, que en un decenio lejano, muy lejano, resolverá si lo tiene a bien el Tribunal Constitucional.

LA JURISDICCIÓN FEDERAL EN ESTADOS UNIDOS (II): LA JUDICIARY ACT DE 1789.

Judiciary Act

Una vez que en marzo de 1789 se inaugura la primera sesión del Congreso Federal de los Estados Unidos y que el día 4 de ese mes se elige a George Washington como Presidente, ya se encontraban en pleno funcionamiento dos de los tres poderes de la nación. Únicamente quedaba el tercero, que precisaba para ello del inexcusable desarrollo legislativo. Para ello, el Senado pone manos a la obra y nombra un comité de ocho miembros encargado de elaborar una norma que regule la organización judicial de los Estados Unidos.

El proyecto que el Comité remite al Senado se debió en gran medida a la obra de dos senadores: Oliver Ellsworth y William Paterson. Ambos habían formado parte de la Convención constitucional de 1787 y los dos acabarían llegando a ser jueces del Tribunal Supremo, el primero muy fugazmente como chief justice (entre 1796 y 1800, aunque el último año lo pasó casi íntegramente en Francia al haber sido nombrado por Adams como representante especial encargado de negociar un tratado con dicha nación) y el segundo durante poco más de una década (entre 1793 y 1806). El Congreso federal aprueba, con levísimos retoques, el proyecto, que acabaría convirtiéndose en la Act to establish the judicial courts of the United States, sancionada por el Presidente el día 24 de septiembre de 1789, y conocida de forma abreviada como Judiciary Act. Dicho texto legal tiene una importancia decisiva porque articula un sistema y una organización que se mantendrá en vigor hasta el año 1891 (salvo un fugacísimo periodo entre 1801 y 1802).

El texto legal mencionado en el párrafo anterior, erige un Poder Judicial organizado jerárquicamente en tres niveles, y con una peculiaridad interesantísima en el segundo de ellos por lo novedoso y atípico de su regulación. Veámoslo.

I.- Nivel superior: Tribunal Supremo.

En la cúspide del Poder Judicial de los Estados Unidos, se sitúa el Tribunal Supremo, único órgano que, como hemos visto anteriormente, se contemplaba en la Constitución. El mismo, con jurisdicción en todo el territorio de los Estados Unidos, se integraría por un presidente o chief justice (que a su vez sería el responsable máximo de la judicatura federal) y cinco associate justices. El mismo se configuraba básicamente como órgano de segunda instancia (apellate jurisdiction, en terminología legal norteamericana) lo que quiere decir que únicamente conocería de asuntos que le llegasen en vía de recurso, aunque ello no suponía que careciese de competencias como órgano de instancia, (original jurisdiction) aunque se reducían al mínimo y además, estaban contempladas en el texto constitucional. El Tribunal Supremo era el encargado de fijar las normas de habilitación de profesionales de la abogacía para ejercer en el mismo y fijar criterios de admisión. El periodo de sesiones se limitaba únicamente a dos periodos mensuales en el año, fijándose concretamente en los meses de febrero y agosto. ¿Por qué esa limitación? Lo veremos un poco más adelante.

Un último dato para los curiosos: el chief justice percibía una retribución de cuatro mil dólares anuales, y los associate justice, de tres mil quinientos.

II.- Nivel inferior: Juzgados de Distrito.

A estos efectos, la norma legal divide el territorio estadounidense en trece distritos (que prácticamente y salvo levísimos matices en un par de casos, vienen a coincidir con el ámbito territorial de los estados). Son órganos unipersonales de instancia, al frente de los cuales existiría un district judge.

III.- Nivel intermedio: Tribunales de Circuito.

Esta es, sin duda, la novedad más interesante y curiosa de la norma, y la que despertó prontas críticas en los jueces.

A estos efectos, el territorio estadounidense se divide en tres circuitos (Eastern, Middle y Southern). En cada uno de ellos existiría un Tribunal de Circuito, que sería órgano tanto de instancia (para conocer determinados asuntos por razón de la materia) como de apelación de sentencias de los juzgados federales. Pero, y he aquí la curiosidad, este tipo de órganos no tenía sede ni composición fija.

Y es que la ley disponía que dicho Tribunal de Circuito se integraría por dos magistrados del Tribunal Supremo y por un juez de distrito. Es decir, que no sólo era un órgano que se situaba jerárquicamente a nivel intermedio entre juzgado federal y Tribunal Supremo, sino que tenía una composición paritaria integrado por jueces de distrito y jueces del Supremo. No sólo eso, sino que tampoco tenía sede fija, dado que habría una en cada uno de los distritos que integraban el circuito. Ello suponía que para los jueces de distrito la cuestión era muy cómoda dado que no habrían de efectuar desplazamiento alguno, pero a los jueces del Tribunal Supremo no les hacía gracia tener que desplazarse habitualmente por el territorio que se les había asignado para ejercer en varios lugares como jueces de circuito. Esta práctica de viajar a lo largo del territorio que tenían asignado se conocía como riding circuit. Esa obligación de ejercer como jueces de circuito además de como magistrados del Tribunal Supremo era la razón básica por la que el periodo de sesiones de este último órgano se limitaban a dos meses en el año, porque el resto del periodo Sus Señorías habrían de viajar a lo largo de un territorio para ejercer como jueces de un órgano inferior, lo que les ocupaba mucho más tiempo.

La composición de los Tribunales de Circuito provocó airadas críticas en los jueces del Tribunal Supremo. Para empezar, por razones estrictamente jurídicas, dado que como jueces de dicho órgano tendrían que resolver asuntos cuya decisión final ellos mismos tendrían que conocer como magistrados del Tribunal Supremo. Pero con ser dicha crítica jurídicamente impecable, no fue el principal motivo de oposición, sino que la razón clave por la que el riding circuit despertó una furibunda crítica fue estrictamente física: en una época en que ni las vías de comunicación ni los medios de transporte estaban muy desarrollados, a los jueces del Tribunal Supremo no les hacía maldita la gracia ocupar una parte no desdeñable del año viajando y con ello alejados de sus familias, todo ello aderezado porque los gastos de transporte no estaban satisfechos ni eran compensados por el gobierno federal, sino que cada juez habría de abonar de su propio bolsillo tanto el transporte como el hospedaje y comida. Alguno de los jueces ha dejado escritas páginas memorables describiendo las molestias que ello le ocasionaba.

Esta obligación de ejercer como jueces de circuito y tener que desplazarse por todo el territorio fue la que disuadió a muchos de aceptar un cargo como juez del Tribunal Supremo, y lo que llevó a otros a dimitir. Así, por ejemplo, Thomas Johnson (nombrado juez del Tribunal Supremo en 1791 para cubrir la vacante que dejó la renuncia de John Rutledge) aceptó el cargo únicamente cuando recibió la garantía personal tanto del presidente Washington como del chief justice Jay de que el Congreso pondría fin a la obligación de ejercer como juez de circuito; cuando en 1793 comprobó que el legislativo no tenía intención de hacerlo, renunció de manera inmediata e irrevocable. El propio chief justice Jay intentó en 1792 buscarse una salida presentándose a gobernador de Nueva York, su estado natal, algo que no logró en esa ocasión, pero sí tres años más tarde en 1795, optando por renunciar y mantenerse en un puesto, el de gobernador de un estado, más político que jurídico pero, al fin y al cabo, en su estado natal y sin necesidad de efectuar desplazamientos contínuos.

Indicar, por último, que la Judiciary Act creaba el puesto de Attorney General, cuyo primer titular fue el virginiano Edmund Randolph, que había formado parte de la convención constitucional de 1787 y que había sido el encargado de presentar el denominado Virginia Plan, texto base sobre el que se discutió la reforma de los Articles of Confederation. No obstante, su retribución era tan escasa que para aceptar el cargo hubo de reconocérsele la compatibilidad para ejercer la abogacía de forma privada y obtener ingresos extra.

SOBRE LA POSIBLE RENUNCIA DEL JUEZ ANTHONY KENNEDY Y SUS CONSECUENCIAS.

Anthony Kennedy

Una entrada que se publicó ayer en el Supreme Court of the United States Blog, la magnífica bitácora que analiza con carácter monográfico la jurisprudencia y el devenir del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, informaba que Anthony Kennedy, uno de los jueces dicha institución, habría manifestado a sus law clerks la intención de renunciar a su puesto a mediados del año 2018, es decir, justo cuando cumpliría treinta años en la institución. En este caso, si en efecto consuma su decisión de retirarse, ello sí que podría por vez primera en muchos años romper el delicado equilibrio que, desde mediados de los años setenta del siglo XX, existe en el Tribunal Supremo.

En la actualidad, Anthony Kennedy es el más veterano de los jueces de la institución no por edad, sino por fecha de nombramiento. Recordemos que Anthony Kennedy accede al Tribunal Supremo a finales de los años ochenta del siglo XX después que el Senado estadounidense rechazase a Robert Bork, candidato inicialmente propuesto por Reagan para cubrir la vacante de Lewis Powell. Aunque Anthony Kennedy hizo honor en sus años iniciales a su talante conservador, progresivamente, y sobre todo tras el polémico asunto Bush v. Gore, fue mutando su criterio y en los asuntos relativos a derechos civiles se inclinó casi invariablemente con los miembros del ala liberal. Tras los nombramientos efectuados ya en el siglo XXI por George W. Bush y Barack Obama, el delicadísimo y fino equilibrio entre cuatro conservatives (el chief justice John Roberts y los jueces antonin Scalia, Clarence Thomas y Samuel Alito) y los liberals (Ruth Bader Gisburn, Stephen Breyer, Sonia Sotomayor y Elena Kagan) convirtió a Kennedy en “the most powerful justice in decades”, por  utilizar una feliz expresión del analista Jeffrey Toobin.

El fallecimiento de Antonin Scalia el pasado año 2016 y su sustitución por Neil Gorsuch no ha tenido en principio efecto alguno en el equilibrio de fuerzas. Pero es evidente que si al magistrado clave, Anthony Kennedy, le sustituye un magistrado que de forma inequívoca se alinee con el bloque conservador, salvo defecciones imprevistas, cabría decir que por vez primera desde la era Warren el Tribunal Supremo podría iniciar un giro más conservador en determinados asuntos.

PSICOLOGÍA JUDICIAL Y DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR.

Diván

En el célebre y utilísimo ensayo Making your case: the art of persuading judges (breve manual práctico que tiene por destinatarios a los abogados), los autores del mismo, el ya fallecido juez Antonin Scalia y Bryan A. Garner, lo primero que aconsejan al letrado que va a iniciar una acción procesal es conocer al juez, entendiendo por ello el documentarse acerca de sus filias y sus fobias, sus puntos de vista legales y personales pero, sobre todo, qué interpretación otorga a las reglas procedimentales. En otras palabras, acercarse al juzgador para efectuar un simple ejercicio de psicología judicial a fin de que el letrado se plantee cómo se enfrentaría, de ser ese juez, al caso que se le va a someter. Y, sobre todo, cómo va a interpretar un determinado precepto o qué tipo de aproximación va a tener en relación a dicho asunto. Cualquier jurista práctico sabe que el juez está vinculado por la Constitución, la ley y el derecho, eso es evidente y nadie lo discute. Pero hay vinculaciones y “vinculaciones” y, sobre todo, y por encima de todo, “interpretaciones” más o menos afortunadas. Y en las últimas influye en no menor medida que una filosofía judicial concreta, la personalidad del juzgador. Y si a ello añadimos que en los últimos años se da la preocupante circunstancia de que la justicia no es que haya dejado de ser invidente, sino que resuelve con un ojo puesto en la normativa y otro en la relevancia mediática que el resultado pueda tener, ello nos da en ocasiones resultados curiosos, como el que vamos a describir en la presente entrada.

Las anteriores reflexiones me vinieron a la mente tras haber leído la recentísima Sentencia 128/2017 de 20 de junio del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Uno de Gijón dictada en autos de Procedimiento Abreviado 284/2016, que es la prueba del nueve de que en ocasiones si a elementos de psicología judicial añadimos las peculiaridades del Derecho administrativo sancionador el resultado es explosivo. Psicología judicial y derecho son, en ocasiones, como el detonante y espoleta de cuya unión irremediablemente resulta una explosión más o menos controlada.

La sentencia en cuestión se enfrenta a un caso aparentemente sencillo: la aplicación del artículo 23.g de la derogada Ley Orgánica 1/1992 de 21 de febrero, de Protección de la Seguridad Ciudadana, que tipifica como infracciones graves: “La provocación de reacciones en el público que alteren o puedan alterar la seguridad ciudadana.” Los hechos en base a los cuales se sancionó al demandante en dicho pleito eran bien sencillos: incitar a un numeroso grupo de gente a impedir que dos agentes del Cuerpo Nacional de Policía identificasen a una persona que había cometido una infracción. La declaración de los agentes transcrita, por cierto, en un fundamento jurídico en lugar de en un antecedente fáctico (una prueba más de que un elevadísimo número de jueces a la hora de abordar la distinción entre cuestiones fácticas y jurídicas optan por utilizar continuamente la técnica del sfumato) da una imagen muy fiel de la situación en base a la cual se aplicó el tipo infractor. La transcribimos literalmente para que el lector se haga una idea:

El agente del CNP con clave — en su comparecencia judicial identificó al actor en las fotografías obrantes en la causa. Señaló que se procedió a la identificación de una persona porque había ocasionado unos desórdenes allí y el recurrente rebasó el cordón policial, y alentó a la masa a impedirlo, no quería que se identificara a esta persona, hubo que echarlo por la fuerza de lo que era el cordón policial, el cordón de seguridad que se establece para que accedieran al local de Liberbank. Se le mostró la fotografía obrante al folio 71 de la causa, señalando que el señor que aparece en la misma es el que estaban identificando para proceder a su denuncia. Preguntado si con el megáfono lanzó consignas al público para impedir su identificación contestó que sí, no recordaba exactamente cuales, pero en definitiva trataba de impedir que se identificara a la otra persona (“vamos a permitir que identifiquen a un compañero, que pase esto”), exactamente no lo recuerda. Preguntado si había concentradas más de veinte personas, contestó que muchos más, porque se congregaban varios colectivos (afectados por el ERA, Hotel León) en conflicto por aquél entonces. Preguntado si con motivo de impedir la identificación el grueso de los concentrados rebasan el cordón policial contestó que no llegan a rebasarlo, únicamente lo rebasa el actor y los otros intentan rebasarlo y el mismo cordón se lo impide. Preguntado sobre si los concentrados rebasan el cordón se produce [sic] una situación de riesgo, contestó que los cordones policiales tratan de garantizar que el ciudadano ejerza el derecho de manifestación y de reunión y permitir que otros ciudadanos ejerzan también sus derechos. Aquí se protegía la entrada a Liberbank. Preguntado si se viven momentos de tensión, contestó que es tenso porque contener una masa es muy complicado, puede ocasionar muchos daños, lesiones a los agentes o se pueden hacer daño ellos. Preguntado que hizo D [el sancionado] contestó que se acercó al lugar de la identificación y con el megáfono alentó al grupo allí concentrado para evitar la identificación. Preguntado que pasó con las personas a las que el actor se dirigió (con el megáfono) contestó que los contuvieron, sin más, ellos se acercaron al cordón con intención de rebasarlo y los contuvieron para evitar que pasaran. Caminan hacia delante y mediante la fuerza intentan rebasar el cordón, cuando ven que hay fuerza policial….

Orillando algún que otro atentado que el juzgador perpetra hacia la lengua castellana, los hechos están claros, como lo está el tenor literal del precepto legal (anteriormente transcrito) en que se amparó la Administración para imponer al ciudadano una sanción económica que, además, se le impuso en la cuantía mínima (trescientos euros).

Es posible que sea la malevolencia natural del redactor de estas líneas y quizá no haya tenido nada que ver en el resultado final hecho de que se tratase de un asunto de relevancia mediática (y donde el destinatario de la protesta era una entidad financiera, vade retro) pero en este caso el juzgador, cuyas resoluciones en un noventa por ciento de los casos se inclinan siempre a favor de la Administración (las sentencias son públicas y esta afirmación puede comprobarse fácilmente), en este caso la desautoriza. Con un argumento ciertamente chocante. No niega el proceder del ciudadano, pero excluye la aplicación del tipo infractor con un argumento curioso: “pese a la actuación del actor, no se produjo en el público la existencia de una reacción que alterase o pudiese alterar la seguridad ciudadana. Tal reacción se caracteriza por un cambio en la actitud o forma del comportamiento del público.” Y como el público en efecto, cambió levemente de actitud intentando traspasar el control policial pero finalmente no lo superó al ver que los agentes de seguridad habían tomado posiciones para rechazar a quienes lo hicieran, entiende que no se dan los elementos del tipo. En definitiva, que se hace depender el tipo infractor no en el acto, sino en el resultado.

Pero lo que importa y conviene retener: la actuación objetivamente reprochable de un ciudadano, que pretende no sólo impedir a dos agentes cumplir con sus funciones e identificar a un potencial infractor, sino incitar a un elevado número de ciudadanos a que impidan dicha identificación le sale al ciudadano absolutamente gratis, administrativamente hablando.

Situémonos en otro caso no muy distinto, el resuelto por la Sentencia 69/2016 de 21 de marzo del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número uno de Gijón dictada en autos de Procedimiento abreviado 237/2015, y que aborda la multa de ochocientos euros impuesta a un ciudadano por “comportamiento o conducta vejatoria mediante insultos, burlas, molestias intencionadas y otros similares.” En este caso un ciudadano, que veía cómo dos agentes del Cuerpo de Policía Local estaban denunciando por estacionamiento indebido a un vehículo que en modo alguno obstaculizaba el tráfico rodado, se dirigió a los empleados públicos en cuestión indicándoles dicha circunstancia y manifestando que “están molestando más que el coche y no estaban más que para poner multas.”

Impútese nuevamente a este humilde ciudadano su malevolencia natural, pero quizá el hecho que en este segundo caso no tuviese un interés mediático excesivo y no afectase a personas amparadas bajo la protección de una formación política o sindical, tuvo su influencia en el resultado, porque si en el primer asunto todo fue comprensión hacia el ciudadano, en este el rigor judicial se extremó en grado sumo. Porque en este segundo caso el juez, el mismo juez, mantuvo la sanción por considerar que la expresión vertida:

constituye una conducta vejatoria mediante molestias intencionadas hacia los agentes, pues la misma comporta un trato desconsiderado hacia los mismos que menoscaba su capacidad profesional. Y si a ella unimos las demás expresiones a que se refirieron los testigos (“mejor estabais haciendo otra cosa”) se evidencia que la actora con su actuación menospreció la dignidad profesional de los Policías actuantes.

Haciendo uso de la psicología judicial, se nos revela la curiosa escala de valores no ya morales, sino estrictamente jurídicos que estas dos resoluciones judiciales explicitan. Porque si uno aplica un razonamiento elemental, puede concluir que la ciudadana sancionada con ochocientos euros podría haber salido indemne de una forma bastante sencilla. En vez de actuar pacíficamente soltando un ex abrupto inofensivo, le hubiese bastado con incitar a los demás ciudadanos que contemplaban la escena a impedir que los agentes del cuerpo de policía local identificasen el vehículo sancionado. Curiosa, muy curiosa jerarquía de valores, pero la fría realidad nos demuestra que esa es.

Tales son las paradojas que, en ocasiones, nos ofrece la psicología judicial aplicada al Derecho administrativo sancionador.

TRUMP v IRAP: EL TRIBUNAL SUPREMO ALZA PARCIALMENTE LA SUSPENSIÓN CAUTELAR DE LA PROHIBICIÓN DE ENTRADA DE EXTRANJEROS.

Hoy lunes día 26 de junio de 2017, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha hecho pública su sentencia Donald Trump v. International Refugee Assistance Project, que resuelve varios recursos acumulados relativos a la medida cautelar de suspensión que varios órganos federales adoptaron frente a la Orden Ejecutiva 13780 de 6 de marzo. La resolución judicial, aunque únicamente afecta a la medida cautelar, es una victoria para el ejecutivo, que ve así como se levanta la suspensión en gran parte, manteniendo no obstante en suspenso una mínima porción de la norma impugnada. Así pues, tras los diversas estocadas judiciales que recibió la normativa presidencial, el Tribunal Supremo le hace unos primeros auxilios que permiten a la misma regresar al mundo de los vivos.

I.- ANÁLISIS DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE LOS ESTADOS UNIDOS.

Hay varias cuestiones que merecen destacarse:

I.- La sentencia aparece elaborada per curiam, expresión que se utiliza cuando no se desea explicitar quién ha sido el ponente de la misma. No obstante, teniendo en cuenta que existe un voto particular parcialmente coincidente y discrepante de Clarence Thomas (al que se adhirieron Samuel Alito y el recién nombrado Neil Gorsuch) forzosamente la misma hubo de contar con el apoyo de los otros seis jueces, entre los que están, por cierto, los cuatro magistrados del ala liberal nombrados a instancias de mandatarios demócratas (Ruth Bader Gisburn, Stephen Breyer, Sonia Sotomayor y Elena Kagan).

II.- Muy a tener en cuenta el elemento temporal. La Orden Ejecutiva impugnada está fechada el día 6 de marzo de 2017. El Tribunal Supremo resuelve la medida cautelar el día 26 de junio de 2017, es decir, que la resolución final en lo que respecta a la medida cautelar se ha demorado en el tiempo tan sólo tres meses y veinte días, tiempo durante el cual la impugnación ha recorrido tres instancias procesales (juzgado federal, Tribunal de Apelaciones, Tribunal Supremo).

III.- No se trata de un documento judicial muy extenso, dado que la sentencia ocupa trece páginas y el voto particular otras tres. Sin embargo, se ofrece todo un relato de los antecedentes fácticos y jurídicos del caso fácilmente legible por cualquier persona, incluso lega en Derecho.

IV.- El Tribunal Supremo efectúa unas consideraciones sobre la tutela cautelar que en este punto sonarán familiares a oídos del jurista español, por cuanto los principios jurídicos que la rigen son los mismos en ambas orillas del Atlántico (así, por ejemplo, que se trata de ponderar los intereses en conflicto, otorgando prevalencia al interés público sobre el interés particular; que no ha de anticipar un fallo sobre el fondo del asunto).

Pero a continuación, el Tribunal propina un sonoro varapalo a la decisión de los Tribunales inferiores. Entiende y acepta que acuerde la medida cautelar de suspensión en lo que afecte a los demandantes originarios (es decir, la parte recurrida en el Tribunal de Apelaciones y en el Tribunal Supremo) e incluso a personas que se encuentren en situación jurídica análoga a los mismos (es decir, personas y entidades en los Estados Unidos que tienen vínculos con nacionales extranjeros y cuyos derechos pueden resultar igualmente afectados), pero reprocha que extiendan la medida cautelar de suspensión a extranjeros que carecen de vínculo alguno con los Estados Unidos. “Proscribir la entrada de dichos extranjeros no afecta a ningún americano con motivo de su relación con el nacional extranjero, y los órganos judiciales inferiores no motivan que dicha exclusión en tales circunstancias imponga alguna privación legal relevante a un nacional extranjero”.

Utilizando un lenguaje más sencillo. El Tribunal Supremo separa claramente dos tipos de situaciones. La primera, aquélla en que la persona que pretende la entrada en territorio estadounidense tiene algún vínculo con dicho país (por tener algún tipo de visado, residencia legal en territorio americano o ser familiar de algún nacional estadounidense), en cuyo caso la medida cautelar de suspensión de la Orden se mantiene. Y, en segundo lugar, aquéllos ciudadanos extranjeros que pretenden entrar en territorio americano sin vínculo o relación alguna con dicho país, supuesto en el cual el órgano judicial opta por alzar la suspensión. Se remite, para ello, al articulado de la norma cuestionada. “La propia Orden ejecutiva distingue entre extranjeros que tienen algún tipo de conexión con este país, y quienes no la tienen, estableciendo un sistema de excepciones caso por caso dirigido fundamentalmente a los individuos sitos en la primera categoría.”

Por ello, el Tribunal Supremo estima parcialmente el recurso y alza la suspensión cautelar de la Orden ejecutiva para aquéllos extranjeros que carezcan de relación o vínculo alguno con los Estados Unidos, manteniendo por el contrario la suspensión de sus previsiones en lo relativo a población foránea que tengan una relación con personas o entidades norteamericanas. Pero el Tribunal va más allá y concreta el tipo de relación que se exige para que la suspensión se mantenga vigente. “Para los individuos, se requiere una relación de parentesco cercana. Un extranjero que desee la entrada en territorio estadounidense para visitar o incluso vivir con un miembro de su familia, claramente posee dicho vínculo. En lo que respecta a la relación con personas jurídicas, el vínculo debe ser formal, documentado y efectuado de forma ordinaria, no con la finalidad de evadir el cumplimiento de la orden. Los nacionales de los países mencionados en dicha Orden que han sido admitidos como estudiantes por la Universidad de Hawaii ostentan dicha relación, de la misma forma que lo hacen los trabajadores que hayan aceptado una oferta de empleo de una empresa estadounidense, o quien haya sido invitado a impartir una conferencia en territorio americano.”

V.- El voto particular considera que debió alzarse la medida cautelar en su integridad, y no parcialmente. Acoge para ello los argumentos del gobierno utilizando precisamente un criterio que los órganos judiciales españoles aplican un día sí y otro también para denegar medidas cautelares, por lo que en modo alguno sonará extraño a los juristas españoles: “Ponderando el interés del gobierno en preservar la seguridad nacional y los daños que podría causar a los recurrentes la ejecución del acto, ha de prevalecer el interés público.” No obstante, el voto particular manifiesta a continuación que: “Habría sido, quizá, razonable que el Tribunal mantuviese la suspensión únicamente en lo que respecta a las partes recurridas. Pero se extiende la medida a partes sin identificar, integrantes de un grupo no identificado de nacionales extranjeros. Y no consta que ninguna parte procesal haya solicitado la medida que el Tribunal adopta hoy.” En definitiva, que el voto particular imputa a la sentencia un vicio de incongruencia extra petita. Anticipa, además, que la salomónica decisión adoptada por quienes integran la mayoría en este caso será una potencial fuente de conflictos judiciales hasta que no se resuelva finalmente sobre el fondo del asunto. Porque, en efecto, la cuestión litigiosa se trasladará ahora a verificar si se cumple o no el requisito del “vínculo” con personas físicas o jurídicas estadounidenses.

II.- LECCIONES QUE OFRECE EL CASO A LA JUSTICIA ESPAÑOLA.

Una vez expuesto jurídicamente el asunto, cabe preguntarse qué lecciones puede extraer del mismo el jurista español. Y para ello, optaré por hacerlo al modo de un célebre entrenador de un no menos célebre club de fútbol español, persona que se encuentra en la actualidad en el ojo del huracán por ser objeto de una investigación por presunto fraude al fisco. Así que me preguntaré, simplemente……Por qué?

Por qué en los Estados Unidos una medida cautelar de suspensión de una Orden ejecutiva presidencial tarda únicamente tres meses y medio en recorrer tres instancias procesales? Por qué en nuestro país ese plazo se multiplicaría cuando menos por cuatro? Por qué?

Por qué las sentencias del Tribunal Supremo de los Estados Unidos cuidan tanto la forma y el estilo literario como el fondo del asunto? Por qué las resoluciones de los órganos judiciales españolas son plúmbeas, farragosas y en algunos casos son (por utilizar una expresión del profesor Higgins) un auténtico insulto la lengua castellana? Por qué?

Por qué en Estados Unidos los órganos judiciales de carácter colegiado funcionan de manera que todos los magistrados conocen las interioridades del asunto de tal manera que todos tienen acceso a los documentos del mismo? Por qué en nuestro país eso únicamente está al alcance del ponente? Por qué?

Por qué en los Estados Unidos los jueces están menos sometidos a la influencia mediática? Por qué en nuestro país los jueces resuelven con un ojo puesto en la ley y otro en los medios de comunicación? Por qué?

SOBRE ALTOS CARGOS Y REQUISITOS PARA EL DESEMPEÑO.

Capacidad

Corrían los últimos años del siglo XVIII cuando en el estado de Nueva York se produjo una vacante en un determinado cargo administrativo. El encargado de avalar el nombramiento de cargos públicos era el Council of Appointment, un organismo público de composición paritaria entre miembros de los poderes legislativo y ejecutivo. Uno de los miembros de dicho órgano urgió el nombramiento de un candidato determinado, ofreciendo como méritos justificativos su ardiente celo en la defensa de las tesis del partido federalista, que era el que por primera vez desde la creación dominaba no sólo el poder legislativo, sino el propio ejecutivo. El gobernador, que era un federalista convencido, tras escuchar impertérrito la soflama partidista, cortó de raíz la cuestión al hacer una pregunta atinadísima: “That, sir, is not the question. Is he fit for the office?” (Esa no es la cuestión, señor. Está capacitado para el puesto?) El gobernador en cuestión era John Jay, uno de los padres fundadores, co-autor de los Federalist papers y redactor de la propia Constitución del estado de Nueva York.

Y es que, en efecto, uno de los peligros que acechan en toda organización política es la efectiva tentación de los gobernantes de copar los más altos puestos con gente de su confianza o simplemente con personas leales al partido, con independencia de si los mismos son adecuados o no para ello y, por supuesto, con olvido total de los principios de mérito y capacidad. Es la técnica del spoil system, del winner takes all, que en nuestro país alcanzó cotas realmente indignas en el siglo XIX dando origen a la curiosísima figura de los cesantes, inmortalizados por don Benito Pérez Galdós en su celebérrima novela Miau, cuya lectura recomendamos encarecidamente (más que nada por las tétricas, a la vez que trágicamente actuales, descripciones que hace del Ministerio de Hacienda y del funcionario Pantoja).

En el ordenamiento jurídico vigente, el artículo 23.2 de la Constitución consagra como derecho fundamental “el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes.” Ahora bien, se da una curiosísima diferencia a la hora de abordar los requisitos de acceso al cargo. Para acceder a cuerpos superiores de la Administración se exige no sólo una titulación superior, sino culminar con éxito un proceso selectivo integrado en varias fases donde es habitual que una de ellas tenga por objeto acreditar el dominio de un segundo idioma. En el caso de órganos directivos de la Administración, para ser titular de los mismos se exige ser funcionario perteneciente al grupo A1 en cualquiera de las Administraciones, como ocurre en el caso de los Subsecretarios de Estado (artículo 63.3 de la Ley 40/2015 de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público), Secretarios Generales Técnicos (artículo 65.2), Directores Generales (artículo 6.2), y Subdirectores Generales (artículo 67.2). Sin embargo, para los órganos superiores no se establece requisito alguno pues ni en el caso de los Ministros (artículo 61) ni en el de los Secretarios de Estado (artículo 62) se establece ningún tipo de requisito o exigencia para desempeñarlo. Se da así una curiosísima paradoja: se exige una preparación notable para quien ha de ejecutar las políticas diseñadas por los órganos superiores, pero a éstos no se les exige absolutamente nada, ni titulación mínima ni mucho menos dominio de cuando menos una lengua foránea. Así se han producido en los últimos años espectáculos vergonzosos de titulares de un Departamento ministerial cuyos estudios finalizaron en el bachiller, y que en cuanto a idiomas sus conocimientos se limitaban, y con muchos esfuerzos, al castellano.

No obstante, la propia normativa se ha cuidado de facilitar la posibilidad de eludir su cumplimiento. Así, por ejemplo, la redacción original del artículo 10.5 de la Ley 8/1991 de 30 de julio, de Organización de la Administración del Principado de Asturias, establecía lo siguiente: “Los Secretarios generales técnicos y los Directores regionales, salvo supuestos individualmente estimados por el Consejo de Gobierno, serán designados entre funcionarios de carrera de cualquier Administración, pertenecientes a Cuerpos, grupos o Escalas para cuyo ingreso se exija titulación superior” (el subrayado es nuestro). La corrupción en la práctica fue evidente y el Consejo de Gobierno del Principado de Asturias se lanzó a nombrar a personas que no tenían la condición de funcionarios sin tan siquiera ofrecer justificación alguna. Quien tenga curiosidad, puede echar un vistazo al Decreto 179/2008 de 28 de noviembre (Boletín Oficial del Principado de Asturias número 278 de 29 de noviembre de 2008, página 26548) donde se nombra Director General de Mayores a una persona que ni tenía la condición de empleado público, ni posee titulación superior ni se le conoce otra relación con la materia que estar afiliado y ser jerarca local de una formación política teóricamente cercana a los colectivos sociales más necesitados. Por cierto, y como anécdota curiosa: el ungido con dicho cargo anunció en enero del año 2015 que dejaba la política activa para “iniciar otro proyecto personal”….en el que no debió tener mucho éxito porque a los seis meses regresaba a la política y aspiraba a dirigir la sección autonómica de la entidad política en la que se integraba.

Frente a esta anómala situación los órganos jurisdiccionales del orden contencioso-administrativo trataron de poner orden en esa especie de patio de Monipodio en que se había convertido el nombramiento de altos cargos administrativos. Así, la Sentencia de 28 de marzo de 2011 de la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo dictada en recurso número 3035/2009 (ES:TS:2011:2180) enmienda la plana a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias y declara nulo el nombramiento de un Director General. Frente a las dos cartas marcadas con las que juega siempre la Administración (discrecionalidad administrativa y potestad autoorganizatoria), la Sala fue tajante al invocar ya entonces el control judicial de la primera y la decidida apuesta que la normativa legal ha emprendido por la profesionalización. Y lo hace en el siguiente párrafo del fundamento jurídico quinto:

En este punto, han de tenerse en cuenta dos datos esenciales. El primero es el que refleja la línea seguida por nuestro Derecho Público bajo el imperio de la Constitución de 1978 dirigida a someter cada vez más intensamente a Derecho la actuación administrativa y a limitar y controlar con la mayor profundidad posible la que se sirve de potestades discrecionales. El segundo, ya en el plano de la organización, es el que muestra la evolución decidida hacia su profesionalización, entendiéndose por tal, entre otros extremos, el desempeño de los centros directivos y cargos similares por funcionarios de carrera

 

No fue la única vez que el Tribunal Supremo hubo de enmendar la plana al Gobierno del Principado de Asturias por su curiosísima política de nombramientos en los que se evadía claramente la normativa legal. Pese al pronunciamiento del Tribunal Supremo, el Gobierno del Principado de Asturias procedió en 2012 al nombramiento de varios Directores Generales sin reunir los requisitos fijados. En esta ocasión, la Sentencia 621/2012 de 28 de octubre de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictada en recurso número 1188/2013 (ES:TSJAS:2013:3340), estima parcialmente el recurso y anula el nombramiento de nada menos que doce Directores Generales. Pero, como siempre, la maquinaria de la Justicia más que con la agilidad de una gacela se mueve con los nada gráciles movimientos de un paquidermo, razón por la cual con ánimo exclusivamente dilatorio los Servicios Jurídicos del Principado de Asturias interpusieron recurso de casación frente a la misma. La Sentencia de 15 de junio de 2015 de la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo dictada en recurso número 3891/2013 (ES:TS:2015:3405) declara no haber lugar al recurso de casación, confirmando, pues, la sentencia anulatoria. Y he aquí la prueba de la grandeza y miseria de la Administración de Justicia en general y de la jurisdicción contencioso-administrativa en particular. Si uno es optimista y observa el vaso medio lleno, se limitará a manifestar la tan manida coletilla de que “el Estado de Derecho funciona” y que “nadie está por encima de la ley.” Pero si uno es pesimista y opta por ver el vaso medio vacío contemplará con tristeza que las dos sentencias no valen ni la tinta que se consumió en imprimirlas, pues cuando el Tribunal Supremo hace pública la sentencia ya se habían celebrado nuevos comicios autonómicos y los Directores Generales cuyo nombramiento se anuló ya habían cesado. Lo que implica que a efectos prácticos las dos resoluciones no se traducen en nada, pues ni a los indebidamente nombrados se les detraerán los haberes públicos recibidos por desempeñar un cargo que jamás deberían haber desempeñado, ni los actos dictados por los mismos van a ser afectados por la sentencia anulatoria, ni la autoridad que los nombró habrá de responder por ello.

Quiere ello decir que toda la pérdida de tiempo, de impugnaciones, de sentencias y de recursos, se hubiera evitado simple y llanamente si al frente de los ejecutivos estatal, autonómicos y locales hubiese personas tan intelectualmente honestas como John Jay, y prescindiesen del celo partidista simplemente ofreciendo la misma contestación que éste dio a quien le recomendaba a un simpatizante: “Esa no es la cuestión, señor. Está capacitado para el puesto?

DEAN MARTIN: EL “KING OF COOL” EN EL CENTENARIO DE SU NACIMIENTO.

Cuando el grueso de las fuerzas políticas han canalizado sus esfuerzos a recordar bien el cuadragésimo aniversario de las primeras elecciones democráticas, bien el centenario de la revolución soviética, quisiera incorporarme a esa ola de conmemoraciones, pero no para evocar en esta ocasión el aniversario de un acontecimiento político, sino para evocar el recuerdo de un personaje que este mes de junio, habría cumplido los cien años.

Y es que el siete de junio del año mil novecientos diecisiete, en una ciudad perteneciente al estado de Ohio, venía al mundo Dino Paul Crocetti, que sería universalmente conocido como Dean Martin, uno de los integrantes del “Rat Pack” junto con sus grandes amigos Frank Sinatra, Sammy Davis jr. y Peter Lawford. Sin duda alguna, fue el King of Cool y su inimitable y característica voz de crooner ha proporcionado horas y horas de entretenimiento a un público de lo más variado durante casi cuatro décadas.

Aunque sus inicios en el mundo del espectáculo fueron como cantante en clubes nocturnos, dio el salto a la primera plana como pareja artística con el actor cómico Jerry Lewis, con quien durante una década protagonizó una serie de películas donde invariablemente el elemento cómico predominaba, mediante el contraste entre el pícaro y elegante seductor que era Martin y el desastroso y cómico patán que era Lewis. Era cuestión de tiempo que “Dino” (como se le conocía entre sus amistades) fuese cansándose de interpretar siempre el mismo rol y finalmente, en el año 1956 el dúo acordase su separación, más o menos amistosa. Se llegó a decir que incluso la ruptura se produjo tras una agresión física de Martin a Lewis, y que este se habría tomado la revancha en el film The nutty profesor (El profesor chiflado), donde el personaje de Buddy Love (el galán caradura pero seductor en el que se transforma el genial pero físicamente poco agraciado y torpe profesor Kelp) era, en realidad, un ataque a Martin; incluso llegó a filtrarse el comentario de la mujer del cómico al ver el guión: “qué cruel eres con el pobre Dean.” De justicia es decir que Lewis negó siempre la mayor. Aun reconociendo que, en efecto, ambos estuvieron distanciados, se reconciliaron públicamente en 1976 en el programa que anualmente celebraba Jerry Lewis para recaudar fondos destinados a la Asociación de Distrofia Muscular. Sinatra, tras la lectura de una carta de sus nietos, le dijo a Lewis que “a friend of mine loves what you do every year”, y dio paso a Martin, quien se fundió en un sentido y fraternal abrazo con quien había sido su partenaire durante los diez años iniciales de su carrera. El pasado año 2016, en una entrevista efectuada a Jerry Lewis, al ser preguntado expresamente por Martin y, específicamente, si “aún considera que fue su mejor amigo”, la respuesta de Lewis fue automática y sentida: “Oh, God yes. Oh yes. He was the nicest, warmest, most genuine, honorable, integral man I´ve ever known in my life.” A continuación, el emotivo momento en que Martin y Lewis se reencuentran en 1976 de la mano de Frank Sinatra:

 

 

 

Dean Martin, emprendió una carrera en solitario, tanto en el séptimo arte como en los escenarios y en la televisión. Compartió protagonismo con leyendas como John Wayne (Rio Bravo, The sons of Catie Elder), Robert Mitchum (Five card stud) e incluso con sus colegas del Rat Pack (Ocean´s eleven, Sergeants three, Four for Texas, Robin and the seven hoods). En el séptimo arte tuvo incluso el sentido del humor suficiente para reírse de sí mismo, como lo demuestra el hecho de que aceptase tener un papel secundario en Kiss me stupid, donde interpretaba a un cantante seductor y mujeriego llamado…..Dino Latino.

Tuvo igualmente su propio show televisivo, donde aportó su inequívoco encanto y sentido del humor al lado de personalidades como John Wayne, Orson Welles o James Stewart. Particularmente hilarante fue el momento en el que Wayne se “mofó” cómicamente de los talentos vocales de Martin diciéndole que “cantar es muy fácil”, puesto que sólo hay que “practicar un poco.” Tras confesarle que “yo practico bastante”, Martin desafía a Wayne a que cante en público con él y, tras hacerse de rogar, éste accede a interpretar Everybody loves somebody…..con la voz de Frank Sinatra. La cara de sorpresa de Martin, vale por todo un poema. He aquí el momento:

 

 

Pero sin duda alguna, Dean Martin destacó por su prodigiosa voz de crooner. En este sentido, aun a riesgo de ser ciertamente heterodoxo, considero que fue Martin quien debiera ser conocido como “la voz”, y no su amigo Sinatra. Es realmente difícil concebir que una persona que se caracterizaba por un consumo excesivo de tabaco y alcohol podía tener una voz tan prodigiosa que le permitía interpretar tanto música country (Green, Green Grass of Home), baladas románticas (Return to me), melodías italianas (Torna a Surriento, Santa Lucia), villancicos (Jingle bells, White christmas) y temas de lo más variado, como Raindrops keep falling on my head o los clásicos I walk the line y King of the Road. Han sido muchas y muy variadas las interpretaciones de este gran cantante que ha marcado una época. No quisiera finalizar este post sin ofrecer dos de las que a mí me parecen más significativas. La primera, es el My rifle, my pony and me, un fragmento de la película Rio Bravo, y donde Martin alivia la tensión del momento (el sheriff y sus ayudantes asediados en la oficina del Marshall custodiando a un acusado de asesinato) interpretando una balada country (lo que hace, por cierto –y no sería la primera vez- dando caladas a un cigarrillo) y ofreciendoo la alternativa a un entonces jovencísimo Ricky Nelson. La segunda, su divertidísima e irreverente interpretación del King of the road…..que finaliza convirtiendo en Queen of the Road. Único, grande, inolvidable y siempre, siempre, con clase…..Dean Martin.