¿ES CONSTITUCIONAL QUE UN JUEZ SEA A LA VEZ MIEMBRO DEL EJECUTIVO O NEGOCIADOR DE UN TRATADO INTENACIONAL? LOS EJEMPLOS DE JOHN JAY Y JOHN MARSHALL

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¿Es jurídicamente posible que un juez del Tribunal Supremo ejerza a la vez como Secretario de uno de los departamentos ejecutivos, aun cuando sea de forma transitoria, sin perder su condición de magistrado? ¿Puede, de igual forma, un juez ser nombrado plenipotenciario encargado de negociar un tratado internacional con un país extranjero? ¿Vulnera el principio de división de poderes que un juez del más alto tribunal de los Estados Unidos ejerza como asesor oficioso del presidente en materia jurídica?

Aun cuando un jurista del siglo XXI tenga bien clara la respuesta a dichos interrogantes, sin embargo, situado en la óptica de un estadounidense de finales del siglo XVIII la cuestión distaba mucho de ser tan sencilla como pudiera serlo en la actualidad. Por ello es muy útil asomarse a la conferencia que, con el título Chief Justices John Jay and John Marshall, impartiese el año pasado, en la propia sala de vistas del Tribunal Supremo, Saikrishna Prakash (la verdad es que el nombre se las trae) profesor de Derecho constitucional de la Universidad de Virginia. En realidad, en la conferencia, de poco más de media hora de extensión (y que el lector interesado puede encontrar aquí) resume uno de los capítulos de su reciente libro Imperial from the beginning: the Constitution of the original executive, donde reflexiona sobre la división de poderes, fundamentalmente entre los poderes ejecutivo y judicial.

Primero.- Planteamiento de la cuestión.

El origen del debate surge no por meras disquisiciones filosóficas o eminentemente teóricas, sino a raíz de hechos históricos que tuvieron lugar en el pasado.

John Jay, Secretario de Asuntos Exteriores de los Estados Unidos desde el mes de diciembre de 1784, fue nombrado el 24 de septiembre de 1789 primer chief justice (Presidente del Tribunal Supremo y, como tal, responsable máximo de toda la judicatura federal), pese a lo cual continuó al frente del departamento ejecutivo hasta que su nuevo titular, Thomas Jefferson, se incorporó de forma efectiva el mes de marzo de 1790. Más aún, Jay fue durante todo su mandato asesor extraoficial del presidente Washington, sobre todo en materia internacional, y buena prueba de ello es que la proclama estadounidense de 1793 declarando la neutralidad en la guerra que sostenían la Francia revolucionaria y la coalición europea antifrancesa, no fue elaborada por el Secretario de Estado (Thomas Jefferson), sino por Jay. Siendo aún la cabeza del tercero de los poderes, Jay fue propuesto por Washington como plenipotenciario encargado de negociar un tratado de paz con Gran Bretaña. En el Senado tuvo lugar un intenso debate sobre lo apropiado o no de esa situación, y de hecho el senador Aaron Burr introdujo una moción (que no logró prosperar) en el sentido de declarar que el nombramiento del chief justice como plenipotenciario ante una corte extranjera aun cuando fuese únicamente para negociar un tratado, era contrario al principio de división de poderes. Jay asumió tal tarea en mayo de 1794 sin renunciar a su puesto como juez, si bien en junio de 1795 dimitió al ser elegido gobernador del estado de Nueva York.

El presidente John Adams continuó la senda iniciada por su predecesor, y a finales de 1799 envió a Francia al entonces chief justice Oliver Ellsworth, a fin de negociar un tratado internacional con el país galo.

A finales de enero de 1801, el presidente en funciones John Adams propone como chief justice al por entonces Secretario de Estado, John Marshall, que logra el visto bueno senatorial. Durante los meses de febrero y marzo de 1801, John Marshall ejerce de forma simultánea como juez del Tribunal Supremo y como Secretario de Estado. Buena prueba de ello es que en el caso Marbury v. Madison, la comisión presidencial que nombraba a William Marbury juez de paz del Distrito de Columbia, fechada el 3 de marzo de 1801 (justo la noche anterior a la toma de posesión de Jefferson como nuevo presidente), llevaba el sello de los Estados Unidos y la firma del Secretario de Estado, que no era otro que el propio Marshall.

Segundo.- Respuesta al interrogante y cuestiones a tener en cuenta.

La pregunta es, por tanto, obvia: ¿era constitucional esa acumulación de funciones? Prakash ofrece una respuesta positiva, es decir, no considera que el hecho de que una persona acumule en sus manos funciones ejecutivas y judiciales sea contraria al texto constitucional. Y para fundamentar en Derecho su respuesta, se apoya en la Sección Sexta del Artículo Primero de la Constitución de 1787, según el cual: “Ningún Senador o miembro de la Cámara de Representantes puede, durante el mandato para el que fue elegido, ser nombrado para cualquier cargo oficial bajo la autoridad de los Estados Unidos, que pueda haber sido creado o cuyas retribuciones hayan sido aumentadas durante tal periodo; y ninguna persona que ostente cargo oficial en los Estados Unidos puede ser miembro de cualquiera de las cámaras mientras desempeñe dicho cargo.” Sin embargo, la Constitución, que prevé de forma expresa la incompatibilidad absoluta de los miembros del legislativo, no establece una prohibición similar para los integrantes de las otras dos ramas  ejecutiva y judicial.

A la circunstancia anterior se acoge Prakash, quien efectúa una interpretación literal y restrictiva de las previsiones constitucionales que impiden a los miembros del legislativo ostentar cualquier otro cargo oficial (ya sea en el ejecutivo o en la judicatura federal), pero no establece la misma incompatibilidad entre los miembros del ejecutivo y el judicial.

Por chocante que sea la respuesta, conviene tener en cuenta varias circunstancias:

2.1.- En principio, los estadounidenses son hijos legítimos de los británicos, cuyo sistema se articuló no en base al principio de separación, sino al de división de poderes. John Locke, en su Segundo tratado sobre el gobierno civil, no distinguía un poder judicial autónomo, sino que su tripartición de los poderes comprendía el legislativo, el ejecutivo y el federativo, comprendiendo el último todas las actuaciones relativas a la seguridad exterior y relaciones internacionales. Es más, los poderes ejecutivo y federativo se encontraban atribuidas a las mismas personas: el monarca y sus consejeros (no existía aún la figura del Gabinete). Ello no quiere decir que la judicatura se encontrase sometida al ejecutivo o al legislativo, dado que funcionaba de forma autónoma, pero en ocasiones los órganos judiciales al resolver asuntos ejercían funciones de naturaleza estrictamente legislativa. La Cámara de los Lores no sólo era la segunda de las cámaras legislativas, sino que a la vez era la suprema instancia judicial del reino, puesto que mantuvo hasta la reforma constitucional del año 2005, donde por exigencia comunitaria se trasladan las funciones judiciales hasta entonces ejercidas por los lores a un Tribunal Supremo del Reino Unido.

Por tanto, la división de poderes que mantenía Gran Bretaña era notablemente distinta de la separación radical instaurada en la Francia revolucionaria, concepción que los países continentales acabaron adoptando. En la concepción original británica y estadounidense los poderes no debían estar separados, sino divididos de tal manera que uno o dos de ellos sirviesen de contrapeso a los otros.

2.2.- En los Estados Unidos ni existen ni existían órganos consultivos a semejanza de nuestro Consejo de Estado. Habitualmente los informes suelen emanar de órganos técnicos de los propios Departamentos, pero en la época inicial no era infrecuente, ni se consideraba contrario al principio de división de poderes, que los jueces del Tribunal Supremo ejercieran como asesores oficiosos en materia legal.

2.3.- El carácter tan difuso de la delgada línea roja que separaba las atribuciones consultivas y asesoras no estaba tan clara ni para los propios jueces. Y buena prueba de ello son dos actuaciones aparentemente contradictorias que tuvieron lugar en la primera década de vigencia del régimen constitucional americano:

2.3.1.- En agosto de 1793 los seis integrantes del Tribunal Supremo se negasen a ofrecer respuesta adecuada a varias cuestiones que el presidente les plantease a través del Secretario de Estado, por entender que se trataba de dar respuesta a cuestiones políticas y, por tanto, propias del departamento ejecutivo. Tradicionalmente se viene asumiendo que los jueces trataron de deslindar claramente las funciones ejecutivas y judiciales proscribiendo las advisory opinions. Sin embargo, la cuestión dista bastante de ser tan sencilla. En primer lugar, porque la negativa tuvo mucho más que ver con razones políticas que estrictamente jurídicas; en segundo lugar, porque el propio chief justice Jay había tratado la cuestión extraoficialmente con el presidente Washington días antes de recibir el requerimiento oficial; y en tercer lugar, porque el propio Jay, siendo gobernador de Nueva York, solicitó igualmente una advisory opinion de los jueces del Tribunal Supremo del estado cuando se produjo un conflicto entre el gobernador y el Consejo de Nombramientos, señal clara de que la negativa de 1793 fue considerada más puntual que genérica.

2.3.2.- En el asunto Hayburn, los jueces del Tribunal Supremo tocaron a rebato cuando el Congreso aprobó la Invalid Pensions Act, que atribuía a los Tribunales de Circuito (del que formaban parte los jueces del Tribunal Supremo) la función de recoger las solicitudes y tramitar los expedientes relativos a prestaciones por invalidez y asistencia a veteranos de la guerra de independencia. Ahora bien, la protesta encarnizada se debió no a lo impropio de las funciones atribuidas, sino a que la decisión de los jueces fuera supervisada por el Secretario de Guerra, quien no se encontraba vinculado por la propuesta de los jueces. En definitiva, no discrepaban con las funciones, sino con que su decisión pudiese ser revocada por un órgano ejecutivo.

2.4.- Finalmente, hay una circunstancia a la que Prakash no hace referencia, pero que muestra a las claras que la concepción inicial de la división de poderes no era en modo alguno equivalente a la que en la actualidad se mantiene en los propios Estados Unidos.

La Judiciary Act de 1789 instauró una planta judicial de carácter piramidal y escalonada en tres instancias. En la base, se encontraban los Juzgados de Distrito, servidos por jueces unipersonales y en la cúspide, el Tribunal Supremo, con un chief justice y cinco associate justices. Pero en la vía intermedia, se crearon unos órganos, los Tribunales de Circuito, que no tenían ni sede ni composición estable, puesto que lo componían un juez de distrito y dos jueces del Tribunal Supremo (en la reforma de 1793 se redujeron de dos a uno). Dado que los Tribunales de Circuito se configuraban no sólo como órganos de apelación sino también de instancia, sus resoluciones eran directamente apelables al Tribunal Supremo, lo que paradójicamente suponía que uno de los jueces del Tribunal de Circuito y que, por tanto, había fallado en instancia, sería el encargado de conocer el recurso contra su propia sentencia. Situación ésta que se mantuvo en vigor hasta la profunda reforma operada en 1891, que sustituyó los Tribunales de Circuito por los actuales Tribunales de Apelación.

En definitiva, una interesantísima conferencia que no sólo permite acercarnos a hechos no muy conocidos de la historia norteamericana, sino a interrogantes muy curiosos en torno a la división de poderes y su antigua y moderna concepción.

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ANTHONY KENNEDY: TREINTA AÑOS EN EL SUPREMO DEL JUEZ “CON MÁS PODER EN DÉCADAS”.

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El presente mes de febrero, Anthony Kennedy, uno de los ocho associate justices del Tribunal Supremo de los Estados Unidos cumplía treinta años en dicha institución. Tres décadas, el plazo de una generación (de aceptar como válidos los criterios de los juristas canónicos medievales) en los cuales no sólo la propia institución judicial, sino la sociedad americana y el mundo en general han sufrido cambios que hacen prácticamente irreconocibles, y para algunas personas de escasa edad incluso difícilmente comprensibles, los años finales de la década de los ochenta del siglo XX.

Anthony Kennedy llegó al Tribunal Supremo en febrero de 1988, cuando el Senado norteamericano aprobó su candidatura, propuesta por Ronald Reagan. Su incorporación vino a cubrir la vacante que dejó la dimisión de Lewis Powell jr., un jurista sureño al que Nixon había propuesto para el máximo órgano judicial a finales de 1971 para sustituir al legendario Hugo L Black. Powell, un auténtico caballero en el régimen de la vida, sin renunciar a su conservadurismo supo evolucionar hasta el punto que en el momento de su renuncia, en junio de 1987, era uno de los denominados swing votes que intentaban mantener un equilibrio entre los liberals y los conservatives. Ronald Reagan intentó que la vacante de Powell fuera cubierta por Robert H. Bork, por entonces juez del Tribunal de Apelaciones del Distrito de Columbia y un partidario acérrimo de las tesis originalistas. Una vez que Reagan anunció que el candidato que propondría era Bork, el senador Edward Kennedy inició una campaña demoledora contra aquél, no por entender que no tuviera capacidad como jurista para el puesto (algo que ni sus más acérrimos rivales cuestionaron), sino por su ideología conservadora, que además, en un rasgo de honestidad, el propio Bork no ocultó en sus hearings ante el Senado. Cuando su candidatura no prosperó al ser rechazada por la Cámara Alta, Reagan propuso al relativamente desconocido Anthony Kennedy, quien fue aceptado casi por aclamación, pues recibió el voto favorable de noventa y siete de los cien senadores, sin ningún voto en contra.

Aun cuanto Anthony Kennedy es una persona de simpatías republicanas, de talante conservador y católico practicante, muy pronto quedó claro que su presencia en el Tribunal Supremo iba a ser del todo menos predecible. En el año 1992, a la hora de resolver el asunto Planned Parenthood v. Casey, su voto fue decisivo para que, en una maniobra de ultima hora protagonizada por el juez David Souter apoyada por Sandra Day O´Connor, impidiese que se dejase sin efecto la doctrina del caso Roe v. Wade. Aunque su posición fue clave en un asunto muy polémico: Bush v. Gore, una sentencia que, aun cuando aparece como redactada per curiam (expresión que se utiliza cuando se desea no explicitar al autor), todos atribuyen a Kennedy. Según narra Jeffrey Toobin en su libro The nine: inside the secret world of the Supreme Court, fue precisamente Kennedy quien introdujo a última hora en el texto de la sentencia una frase que pasaría a los anales de la historia judicial al hacer del pronunciamiento un caso único: “Our consideration is limited to the present circumstances, for the problem of equal protection in election processes generally presents many complexities”; algo que habría hecho a instancias de O´Connor, quien, según Toobin, quería dejar claro que la resolución se circunscribía a analizar dicha problemática concreta, sin que pudiese extenderse a otros casos similares.

En todo caso, tras el caso Bush v. Gore, Anthony Kennedy va a sufrir una gradual evolución que, en materia de derechos civiles, le hará inclinarse mayoritariamente con los liberals. Así, en 2003, en el caso Lawrence v. Texas, declara inconstitucional la tipificación como delito del mantenimiento de relaciones homosexuales, dejando sin efecto la doctrina que en el año 1986 se mantuviese en el caso Bowers v. Hardwick (sentencia que, por cierto, salió adelante gracias al voto de Lewis Powell, quien al parecer reconoció con posterioridad haber cometido un error al votar de la forma en que lo hizo).

Cuando Sandra Day O´Connor anunció en junio de 2005 su intención de renunciar a su puesto para cuidar a su marido (enfermo de alzheimer) y el sillón de ésta fue cubierto por Samuel Alito, la posición de Kennedy en el seno del Tribunal Supremo se reforzó notablemente, pues se convertía en el voto decisivo, dada la división interna en dos bloques de liberals y conservatives con cuatro jueces cada uno, lo que, en palabras de Jeffrey Toobin, convertía a Kennedy en el “juez con más poder que ha existido en las últimas décadas.” Tal situación se prolonga hasta hoy, dado que los nombramientos efectuados por Barack Obama y Donald Trump no han alterado para nada esa posición de precario equilibrio (cuatro conservatives, cuatro liberals), lo que hace de Anthony Kennedy el juez más cortejado tanto por los abogados que actúan en el Tribunal Supremo como por sus propios colegas a la hora de intentar obtener una mayoría.

Kennedy es una persona mucho más conservadora que O´Connor, pero su historial en el Supremo demuestra que en materia de derechos civiles se ha unido más frecuentemente con sus colegas liberales que con los del ala conservadora. Así, fue su voto el decisivo en la sentencia Boumediene v. Bush, sentencia del año 2008 que ratificaba el derecho de los detenidos en Guantánamo para impugnar ante los órganos judiciales estadounidenses la causa de su detención. Fue igualmente su voto el que inclinó la balanza en favor de los derechos civiles en los dos casos que afectaban al matrimonio entre personas del mismo sexo, el United States v. Windsor (declarando la inconstitucionalidad de un precepto de la federal Defense of Marriage Act que únicamente consideraba como matrimonio válido el celebrado entre personas del mismo sexo) y, sobre todo, Obergefell v. Hodges (que vinculaba el derecho a contraer matrimonio entre personas del mismo sexo con la equal protection clause). En los casos relativos al aborto, hemos visto que se ha opuesto a derogar la doctrina Roe (auténtica bestia negra de los conservadores) aunque, al igual que hiciera O´Connor, sí que ha aceptado la validez de leyes que imponen determinadas restricciones o cautelas a la hora de practicar interrupciones voluntarias del embarazo.

En otros asuntos, Kennedy se ha inclinado del lado conservador. Por ejemplo, a la hora de interpretar la segunda enmienda, su voto fue el decisivo en los casos District of Columbia v. Heller (sentencia del año 2008 redactada por Antonin Scalia que efectuaba una disección del precepto constitucional y concluía que el mismo avalaba el derecho de todo ciudadano a poseer determinadas armas -fundamentalmente armas cortas y rifles, en modo alguno armamento militar-) y McDonald v. Chicago (caso del año 2010 en cuya resolución se sostuvo que la segunda enmienda era de aplicación a los estados, no sólo a la federación). Suyo fue igualmente el voto decisivo en el polémico caso Citizens United v. Federal Election Commission, asunto que, por cierto, llegó al Tribunal Supremo debido a la actuación de dicha agencia federal que había prohibido la difusión de un documental, Hillary: The movie (elaborado por una organización conservadora estadounidense), muy crítica con la entonces rival de Barack Obama por alzarse con la candidatura demócrata; a la larga, dicho asunto finalizó con la sentencia Citizens, que declaró la inconstitucionalidad de la denominada McCain-Feingold Act por entender que la restricción impuesta por dicha norma a las contribuciones que las entidades efectuasen en favor de formaciones políticas durante las campañas electorales suponía una vulneración de la primera enmienda. Sin embargo, a la hora de resolver la impugnación de la normativa sanitaria impulsada por Barack Obama, su voto no fue decisivo, pues aun cuando se pronunció en contra de dicha ley, en este caso fue el chief justice John Roberts quien inclinó la balanza del caso National Federation of Independent Bussiness v. Sebelius.

En definitiva, que tres décadas dan para mucho, jurídicamente hablando, y el balance de Anthony Kennedy en dicha etapa es claro: liberal en materia de derechos civiles, pero conservador en otras materias.

No obstante, como él mismo ha reconocido en alguna que otra entrevista, su posición como juez del Tribunal Supremo no sólo le permite ofrecer una guía a los restantes órganos jurisdiccionales (vinculados a los pronunciamientos del máximo órgano judicial en virtud del principio stare decisis), sino, a la vez, aprender de cada caso que se somete a consideración del alto Tribunal.

“LOS CACIQUES” (1920): DENUNCIAS DE AYER APLICABLES A LA ADMINISTRACIÓN DE HOY.

Los Caciques

En el año 2005 la editorial Cátedra publicó una cuidadísima edición de Miau, la celebérrima novela de Pérez Galdós en la que se narraban las desdichas de un pobre funcionario cesante en busca de destino. Dicha edición contaba con una extensa introducción de Francisco Javier Díez de Revenga en la que se contiene una afirmación que quedó indeleblemente impresa en mi cerebro de jurista: la Administración actual, formalmente es muy distinta a la descrita por don Benito, pero materialmente no es tan distante como pudiera parecer. Y es que, en efecto, si se raspa la superficie se verá que la capa de las innovaciones no son más que la costra que encubre viejas heridas supurantes que no acaban de cicatrizar. Es posible que en el siglo XXI no nos desplacemos físicamente mediante carruajes de tracción animal, las comunicaciones no sean epistolares y los traslados de las notificaciones ya no sean en papel; pero que los medios hayan evolucionado por la revolución tecnológica y digital, no implica que en cuanto al fondo, en cuanto al análisis material de los asuntos, la Administración continúe perpetuando viejas prácticas que en principio creeríamos desterradas de nuestro modus vivendi en su faceta jurídica.

Pongamos a prueba dicha tesis. Sugiero al amable lector que tome un ejemplar de Los caciques, la divertidísima “farsa cómica de costumbres de política rural en tres actos”, que Carlos Arniches elaborase en 1920. Dicha obra narra un episodio que afecta a los gestores públicos del pueblo de Villalgancio, especialmente a su eterno alcalde, don Acisclo Arrambla Pael. Aun cuando exagerada en sus formas (pues, al fin y al cabo, lo que se pretendía era divertir al respetable), la “farsa cómica” encubría una acerva crítica al régimen caciquil, personificado en el Alcalde que contaba a su favor con el servilismo del Secretario municipal y con el alguacil del pueblo. Si uno contempla la obra desde el principio hasta el final, verá que las situaciones descritas no son ni mucho menos desconocidas al ciudadano y al jurista de hoy. He aquí varios ejemplos:

Primero.- La obra comienza con el alcalde, de estado civil casado, persiguiendo inmisericorde a Eduarda, la esposa del celosísimo don Régulo, personaje éste vinculado al ayuntamiento para ejercer las funciones de “matrona de consumos”. Ya para abrir boca dos ilícitos de plena actualidad: delito de acoso sexual y nepotismo de la designación de personal en las Administraciones.

Segundo.- El Alcalde recibe a tres ciudadanos que vienen a presentarle quejas por irregularidades administrativas:

2.1.- El médico del pueblo, don Sabino, expone que lleva siete años sin percibir retribución alguna. El Alcalde, enojado, le sonsaca que en los dos pueblos anteriores donde sirvió el galeno le habían dejado a deber once y nueve anualidades respectivamente que no le habían satisfecho, ante lo cual brama el regidor: “Y viene usté a estrellarse conmigo, que no le debo más que siete! […] ¿No le han pagao los otros y quié que le pague yo!” Versión castiza del actual impago por las Administraciones de contratos administrativos. Pero lo divertido es la excusa que ofrece el Alcalde, que si de algo peca es de sinceridad, pues su argumento, explicitado en la obra para diversión del solaz público que acude al teatro, no deja de flotar en la inmensa mayoría de los municipios, provincias, autonomías e incluso a nivel estatal. Don Acisclo imputa al pobre doctor ser enemigo político suyo, con el siguiente razonamiento:

Y le voy a usté a probar su malquerencia, que la tengo conocía en toos los detalles. Aquí, en este pueblo de mi mando, no hay más que dos partidos políticos, ¡dos!, porque no quiero confusiones: el miísta, que es el mío, y el otrista, que son toos los demás; güeno, pues en los dos últimos años se han muerto cinco personas en el pueblo…; pues toos de mi partido. Y eso no se lo aguanto yo a usté ni a nadie. Con que, u se mueren cinco personas del partido contrario en el término de dos meses u no cobra usté un real

2.2.- El republicano Garibaldi, tras una discusión sobre mulos (el del primo del alcalde estaba aleccionado para cocear a quienes mentaban a Lerroux, aunque esto no preocupaba al republicano, que estaba enseñando a su burro a cocear a quienes invocaran a La Cierva), expone el auténtico motivo de su queja, y es la forma en la que el cartero del pueblo, primo del Alcalde, despachaba la correspondencia:

paso porque sea cartero, paso porque sea cojo siendo cartero y paso porque siendo cojo y cartero no sepa leer ni escribir; pero por lo que no puedo pasar de ninguna de las maneras es por la forma que tiene de repartir la correspondencia […] coge las cartas y las deja encima de una mesa a la puerta de su casa. Usté va y mira; que hay una carta y que es pa usté, pues deja usté cinco céntimos y se la lleva; que no es pa usté, pues deja usté diez y la coge si quiere. Y cuando se presenta el interesado a reclamar pues le ice: “¡Haber venío antes!

A lo que el Alcalde la responde: “¡Yo no os entiendo! Estáis clamando día y noche por la libertá y en cuanto un funcionario público sus deja en libertá….”. Ejemplo, pues, de nepotismo en el acceso a la función pública, desempeño de funciones públicas por personas incapacitadas para el ejercicio de sus funciones, prevaricación y enriquecimiento injusto.

Por cierto, para quien diga que Arniches exageraba, puedo citar el ejemplo (real) de una Comunidad Autónoma que en uno de sus edificios, de cinco plantas de altura (no muy amplias, dicho sea de paso) cuenta con tres conserjes por planta. Conserjes que no sólo cumplen de mala gana sus funciones, sino que incluso alguno de ellos estaba compinchado con el personal de correos para que a partir de las 12 no entrara ni saliese nada del edificio, de tal forma que a partir del medio día su tarea pudiera darse por finalizada. Este ejemplo real, digno de figurar en la obra glosada, se sitúa en 2017, no en 1920.

2.3.- Con todo, el Alcalde resuelve la petición de los ciudadanos. “Estáis faltando a la ley […] una cosa que me permite poner multas, con que a cincuenta duros caa uno.” En este caso, y a diferencia de lo que ocurre en la actualidad, don Acisclo cumplimenta con el deber de resolver, pero lo hace cometiendo abiertamente un delito de prevaricación.

Tercero.- Tras dejar el principio de autoridad bien sentado, un evento viene a turbar la placidez de la vida que disfruta el Alcalde. El Secretario municipal (que, según confesión propia, estaba en el Ayuntamiento “con aquel expediente que me dijo usté que lo estudiase para ver cómo podíamos dejar de resolverlo”) recibe una carta que remite un antiguo diputado afín al Alcalde, y en la que informa a éste que,  por una confidencia, ha tenido conocimiento que el Presidente del Consejo de Ministros, “enemigo acérrimo del caciquismo”, enviará un delegado “con órdenes severísimas para que inspecciones tu gestión administrativa durante los dieciocho años que llevas al frente de ese Municipio […] El delegado que os envía, hombre enérgico y resuelto, ha prometido al ministro que, o le rendís cuentas hasta el último céntimo, u os trae a Madrid atados codo con codo […] Uno de estos días enviarán al pueblo una sección de la Guardia Civil, para apoyar la gestión del delegado.” Estamos, pues, ante un ejemplo de tutela de la Administración Central del Estado sobre la Municipal, hoy muy diluida tras el reconocimiento de la autonomía municipal, pero de la que quedan algunos ejemplos, siendo precisamente uno de ellos cierto control financiero.

Pero veámos cual es la reacción municipal ante el anuncio de la inspección financiera, que, como veremos, no es muy diferente de la que se produce en la actualidad cuando un Ayuntamiento es objeto de una inspección:

3.1.- La reacción inicial es una mezcla de incredulidad y enojo: “¡Investigarme a mi! ¿Yo codo con codo? Antes asesino, machaco, trituro, incendio”. Baladronadas propias de la naturaleza humana ante una noticia desfavorable.

3.2.- Primera solución ofrecida en caliente: “Hay que quemar los libros”. Se plantea una disyuntiva, por cuando uno de los empleados advierte que “si los quemamos, es posible que vayamos a la cárcel”, ante lo que don Acisclo responde que: “Pero si no los quemamos, es seguro.” Así pues, destrucción de pruebas en su vertiente flamígera. Aun cuando en la actualidad no se destruyen por esa vía, sí que ejemplos recientes tenemos de trituradoras destrozando papeles comprometedores y operaciones de borrado de discos duros.

3.3.- Examen de conciencia. Se trata de verificar o anticipar qué puede encontrar el inspector. Veámos lo que escondía la turbia Administración del señor Arrambla Pael, que desgrana el Secretario Municipal:

3.3.1.-Lo más dudoso es lo de la cárcel. Ya sabe usté que había catorce presos con una consiegación de dos pesetas, que en total eran veintiocho diarias. Un día los cogió usté a todos, los dejó en libertad….” Justificación del Alcalde: “Sí, y se me olvidó suprimir la consignación en el primer año…y los demás años, pues na, pa que no creyesen que había sío de mala fe, lo fui cobrando y….” Percepción indebida de fondos públicos en concurso con prevaricación administrativa. De plena actualidad.

3.3.2.- Resumen completo de las irregularidades: “Pues claro, porque yo creo que tengamos sin pagar al médico siete años y doce sin abonar naa a la Diputación, y que los fondos pa enseñanza…y el aprovechamiento de los riegos….cuatro tonterías […] Y que se vean toos los Ayuntamientos de España, a ver si están mejor” En definitiva, prevaricación administrativa en concurso con enriquecimiento injusto, también dos delitos de plena actualidad, como lo es invocar el agravio comparativo con el trato benévolo dado a otras Administraciones.

Ante la noticia de que el Delegado del gobierno está ya en el pueblo, es el Secretario municipal quien rechaza solemnemente las tentativas de usar la fuerza bruta contra las autoridades enviadas por el gobierno central, recomendando otra opción muchísimo más segura, el “único procedimiento”, en sus propias palabras: “No nos engañemos; si esos hombres investigan de veras, vamos a la cárcel. De forma que yo que usted, lo que hacía era sobornarlos. Esto es vulgar, pero seguro. Dinero, agasajos, obsequios, discursos, músicas, cohetes, comidas….”

A partir de este momento, la obra se centra en un gracioso equívoco, que no destripo para el lector que desee pasar un buen rato con esta deliciosa obrita. O, si le parece tedia su lectura, siempre puede visionarla a través de la adaptación que Radio Televisión Española hizo en los años sesenta dentro de su benemérito Estudio Uno, que contó con unas magníficas interpretaciones de Pablo Sanz como don Acisclo y Gabriel Llopart como Pepe Ojeda, obra que ofrecemos al lector al final de la presente entrada. Este clásico se representó nuevamente en los escenarios a finales de los años ochenta, protagonizado por Antonio Garisa como el Alcalde y Rafael Castejón como Pepe Ojeda. A principios del siglo XXI se repuso nuevamente, y he de reconocer que tuve el honor de ver la representación protagonizada por Rafael Castejón (en este caso, interpretando a don Acisclo) y al genial José Sazatornil “Saza”, como Pepe Ojeda.

Un clásico que no sólo nos facilita pasar un buen rato, sino que llama a profundas reflexiones al ver cómo comportamientos denunciados en 1920 persisten en los años finales de la segunda década del siglo XXI. Buena prueba de que la Administración, aun cuando formalmente es muy distinta, materialmente sigue siendo la misma.

LA “INFLUENCIA RUSA” EN LA ELECCIÓN DE TRUMP: VERDADES Y MENTIRAS A RAÍZ DEL ESCRITO DE ACUSACIÓN DEL FISCAL ESPECIAL.

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En los últimos doce meses los medios de comunicación estadounidenses han dedicado notable tiempo y esfuerzo tratando de cuestionar la legitimidad de Donald Trump alegando que su llegada a la Casa Blanca se debió a la injerencia rusa en las elecciones presidenciales, e incluso algunos han ido más allá intentando vincular al propio Trump con la campaña, es decir, transformándolo de mero sujeto pasivo de la acción a nada menos que sujeto activo de la misma. En nuestro país, obvio es decirlo, el asunto ha sido tratado con la “profesionalidad” y el “rigor” característico: dosificación calculada de las noticias, de tal manera que únicamente se ofreciese una visión claramente desfavorable a Trump, magnificando hechos contrarios y silenciando o minusvalorando otros antecedentes fácticos que eran o pudieran serle favorables. Así, por ejemplo, como ya hemos tenido ocasión de indicar anteriormente, los noticiarios de nuestro país anunciaron a bombo y platillo que en el libro de reciente aparición, Fire and fury, contenía una acusación expresa contra el hijo del actual presidente, pero silenciaron que la fuente principal del libro, el antiguo asesor de Trump, no sólo se desmarcó, sino que desautorizó de forma expresa las acusaciones vertidas contra Trump jr., a quien definió como “both a patriot and a good man.”

Pues bien, hace un par de días, el 16 de febrero de 2018, Robert S. Mueller III, el special counsel designado por el Departamento de Justicia, redactaba el indictment (escrito de acusación) relativo a las investigaciones sobre la trama rusa, que el lector interesado puede consultar aquí. No nos encontramos ya ante meras especulaciones, rumores, afirmaciones en los medios más o menos interesados, sino ante un documento jurídico stricto sensu. Conviene indicar que, en el momento de comunicar formalmente dicha circunstancia, Rod Rosenstein incidió en que “en esta acusación particular”, no existe prueba alguna que evidencie que las acciones rusas incidieron en el resultado electoral o que ningún americano participase, conscientemente, en las acciones denunciadas.

Pero vayamos a lo estrictamente jurídico para, ulteriormente, efectuar una serie de reflexiones sobre el particular.

Primero.- Análisis del escrito de acusación.

El escrito de acusación se extiende a lo largo de treinta y siete páginas. El mismo tiene una estructura muy peculiar: una breve introducción de los hechos (tarea que ocupa un par de páginas), para a continuación entrar de lleno en las tres acusaciones, identificando a las personas imputadas y a los hechos que los hechos concretos y las personas imputadas (tanto físicas como jurídicas). De una lectura del documento, llaman la atención varias circunstancias, que sin duda alguna a un español guiado exclusivamente por las informaciones de los medios de comunicación de su país no sólo le sorprenderían, sino que le servirían para poner cuando menos en reserva la conclusión semi-oficial de los media. Tales circunstancias, son las siguientes:

1.1.- Los hechos que se imputan a los denunciados son los siguientes: “Desde más o menos el año 2014 hasta la actualidad, los acusados voluntaria e intencionalmente conspiraron conjuntamente (y con personas conocidas o desconocidas para el Gran Jurado) para deteriorar, obstaculizar y derrotar las funciones legales del gobierno a través del fraude y el engaño, con el propósito de interferir con los procedimientos políticos y electorales de los Estados Unidos, incluyendo las elecciones presidenciales del año 2016.” (páginas 2-3 del acta de acusación).

1.2.- La tarea de los denunciados en lo relativo a las elecciones presidenciales del año 2016 fueron las siguientes: “utilizaron las personalidades ficticias creadas on line para interferir en las elecciones presidenciales de 2016. Se enzarzaron en operaciones que primordialmente pretendían comunicar información denigratoria sobre Hillary Clinton, denigrar a otros candidatos como Ted Cruz y Marco Rubio, y apoyar a Bernie Sanders y al entonces candidato Donald Trump” (página 17 del escrito de acusación).

1.3.- Una vez celebradas las elecciones presidenciales del año 2016, el comportamiento de los acusados fue ciertamente peculiar. “Tras la elección de Donald Trump en Noviembre de 2016, los acusados y sus cómplices utilizaron personalidades falsas para organizar y coordinar campañas políticas en apoyo del presidente electo Trump, mientras simultáneamente utilizaban otras identidades falsas para organizar y coordinar campañas políticas impugnando los resultados de las elecciones presidenciales de 2016.”

1.4.- Los cargos o delitos que se imputan a los acusados son tres:

1.4.1.- Primer cargo: Conspiración para cometer fraude en los Estados Unidos.

Este es sin duda el cargo principal, como lo prueba el que se sitúe en primer lugar y el que se encuentra más exhaustivamente desarrollado, puesto que se extiende desde la cuarta a la trigésima página del escrito, es decir, casi dos tercios del mismo.

Ha de tenerse en cuenta que las elecciones federales se rigen fundamentalmente por dos normas legales. La primera, la Act to promote fair practices in the conduct of election campaigns for Federal political offices, and for other purposes (denominación abreviada, Federal Election Campaing Act), aprobada el 7 de febrero de 1972 y que entró en vigor dos meses más tarde, el día 7 de abril. Dicha norma atribuye las competencias de gestión de los procesos electorales a una agencia, la Federal Election Commission (FEC); dicha norma prohíbe a los extranjeros efectuar aportaciones económicas con destino a sufragar todo o parte de una campaña electoral, estableciendo además que quienes sí lo hagan deban comunicar dichas aportaciones a la FEC. La segunda norma es la Act to require the registration of certain persons employed by agencies to disseminate propaganda in the United States and for other purposes (denominación abreviada, Foreign Principal Registration Act), texto legal aprobado el 6 de septiembre de 1938. Dicho texto, según el escrito de acusación, “regula las obligaciones de registro, informe y publicidad para los agentes de entidades públicas extranjeras (lo que incluye entidades no gubernamentales e individuos extranjeros) para que el gobierno y el pueblo de los Estados Unidos estén informados de la fuente de información y la indentidad de las personas que pretendan influir en la opinión pública, política y ley.”

En lo que respecta a este cargo, el escrito de acusación establece que “la conspiración ha tenido como objeto deteriorar, obstaculizar y derrotar el correcto ejercicio de funciones de los Estados Unidos por medios deshonestos en orden a permitir a los acusados interferir con los procesos electorales y políticos estadounidenses, incluyendo las elecciones presidenciales de 2016.”

1.4.2.- Segundo cargo: Conspiración para cometer fraude electrónico y bancario.

En este caso nos encontramos ante un delito común y su objeto con la política es tangencial o conexo. Según el escrito, “la conspiración tuvo como objeto la apertura de cuentas bancarias con nombre falso en entidades financieras estadounidense, y pagos digitales en orden a recibir y enviar dinero dentro y fuera de los Estados Unidos para apoyar las operaciones de la Organización en los Estados Unidos y para el autoenriquecimiento.”

1.4.3.- Tercer cargo: Robo agravado de identidad.

De nuevo nos encontramos ante un delito común, cual es el apropiarse de otras identidades para determinados propósitos.

Segundo.- Reflexiones sobre los hechos denunciados.

De todo lo anterior, podemos colegir varias cuestiones:

2.1.- La presunta campaña rusa no tenía por objeto la elección de Donald Trump, ni su fin único era el inclinar la balanza del resultado de las elecciones presidenciales del año 2016. No, su objetivo era mucho más amplio, puesto que el mismo consistía, básicamente, en minar desde dentro el sistema político estadounidense.

2.2.- La presunta campaña no tuvo como beneficiario único a Donald Trump, como tampoco la única perjudicada fue Hillary Clinton. Según explicita el escrito de acusación, la campaña ensalzó al senador Bernie Sanders, rival de Hillary Clinton para obtener la candidatura demócrata a las elecciones presidenciales y, por cierto, mucho mejor valorado que ella. De igual manera, se sembró la discordia en las filas republicanas, difundiendo información perjudicial para candidatos como Ted Cruz o Marco Rubio.

A la vista de lo anterior, y visto que (insistimos, según el escrito de acusación) Bernie Sanders fue beneficiario de la campaña rusa, habría que ver si los medios de comunicación imputan a éste el ser colaborador de la misma por el mero hecho de ser sujeto pasivo de información beneficiosa, de la misma forma que se ha hecho con Trump.

2.3.- En modo alguno puede considerarse ilícito intentar influir en el resultado de los comicios de un país, como no es ilícito que los medios de una nación siembren de información parcial a otra. Que de forma oficial, un país no se inmiscuya en los asuntos internos de otro es una antigua tradición que se basa en el respeto a la soberanía de los estados. Pero que de forma más sibilina, y a través de sus terminales mediáticas oficiales u oficiosas, se intente orientar la política de un país hasta aproximarla a la propia, tampoco es de extrañar. Un ejemplo: la presión mediática, tanto estadounidense como foránea, en las elecciones presidenciales de 2008 a favor de Barack Obama fue de una parcialidad y un descaro sin precedentes, sin que nadie se haya escandalizado.

De todas formas, como se ha reconocido de forma expresa al anunciar públicamente cuando se hizo público el escrito de acusación, no hay prueba alguna de que la campaña rusa haya influido o determinado el resultado de los comicios presidenciales de 2016.

2.4.- La difusión de noticias perjudiciales para un candidato no puede considerarse que sea un intento de influir en el resultado de las elecciones. Porque, por esa regla de tres, si publicar noticias perjudiciales para Hillary Clinton es tratar de orientar el resultado electoral, a contrario sensu la publicación de noticias no favorables para Trump sería, igualmente, un intento de inclinar la balanza de los comicios.

2.5.- En este caso, lo ilícito no consiste en la difusión de información perjudicial para Hillary Clinton (dado que eso se viene haciendo desde hace mucho, mucho tiempo, casi desde que era tan sólo la primera dama), ni tan siquiera el hecho de que fuentes rusas hicieran uso de datos perjudiciales para la candidata demócrata y la difundieran. No. Lo ilícito consiste en que lo efectuasen contraviniendo la normativa estadounidense en vigor. En otras palabras: lo ilícito no consiste en tratar de influir en las elecciones, sino en hacerlo mediando la comisión de ilícitos penales. Si los denunciados hubiesen cumplido con los requisitos de la normativa indicada en el apartado 1.4.1 del presente escrito, podrían haber vertido toda la información perjudicial sobre Hillary que les hubiera venido en gana sin que pudiera serles objetado.

MCCOY v. LOUISIANA: ¿PUEDE UN ABOGADO RECONOCER LA CULPABILIDAD DE SU CLIENTE CUANDO ÉSTE LA NIEGA SI LAS PRUEBAS EN SU CONTRA SON ABRUMADORAS?

BOSTON LEGAL, Rene Auberjonois, Candice Bergen, William Shatner, 'From Wence We Came', (Season 1), 2

En el séptimo episodio de la segunda temporada de la divertidísima serie Boston legal, el inimitable y exitoso abogado Denny Crane era convocado a dependencias judiciales, a fin de que asumiese la defensa de un acusado puesto que, según el juez dada la naturaleza de los delitos que se le imputaban a aquél se precisaba de un abogado de prestigio y con experiencia. Al preguntar el letrado la naturaleza de los cargos, el juez le informó que la persona cuya defensa había de asumir se enfrentaba a la acusación de violar y asesinar a una niña de trece años. Tras echar un vistazo a “su” cliente y ver una provocadora sonrisa en un rostro que explicitaba la culpabilidad más indubitada, Denny Crane, asqueado, se vuelve hacia el juez y pronuncia su alegato: “La defensa se declara culpable y asume la condena y el castigo solicitado por el Ministerio Fiscal. Denny Crane.” El juez, obviamente, no permitió al abogado tal aserto por cuanto el acusado rehusaba declararse culpable, y ante la negativa del letrado, que alegaba la imposibilidad de asumir la defensa del violador y asesino de una niña, le espetó que “alguien tiene que hacerlo, y le ha tocado a usted porque lo digo yo”. Denny Crane, ante tal respuesta, contraataca diciendo: “Ello me lleva al segundo punto. Usted es un gilipollas, y no trabajo bien con gilipollas”, ante lo que el juez le espeta un “Buen intento, pero infructuoso. Tendrá que llevar este caso.”

Pues bien, lo que hace diez años se planteaba en el episodio de una comedia televisiva ambientada en el mundo jurídico, hace apenas un mes ha llegado al Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el caso McCoy v. Louisiana, puesto que la cuestión jurídica a resolver por el máximo órgano judicial de la federación se plantea en los siguientes términos: “si es inconstitucional para la defensa asumir la culpabilidad del acusado en contra del criterio expreso de dicho acusado.” Si uno echa un vistazo a los antecedentes fácticos del caso en cuestión verá que el acusado era un “angelito” acusado de un triple homicidio (el de sus suegros y el de su propio hijo, que se encontraba con ellos). El sujeto en cuestión fue detenido y acusado de un triple homicidio en primer grado, y dado que era un indigente el Indigent Defend Board, el organismo público encargado de prestar asistencia legal y defensa a quienes carezcan de recursos (en Estados Unidos afortunadamente ese servicio no lo prestan los colegios de abogados y quizá por ello, sin estar bien pagado a los ojos de un norteamericano las retribuciones son infinitamente mayores que las que percibe un abogado de oficio en nuestro país) le asignó un letrado que se encargase de su defensa. Más tarde, el presunto homicida solicita ante el juez que se le permita defenderse a sí mismo, tras alegar un “conflicto de intereses” con su abogado defensor, siéndole judicialmente estimada tal pretensión “hasta que encontrase otro abogado que asumiese su defensa.” Poco después, un abogado con el curioso nombre de Larry English comparece asumiendo la defensa del procesado, aunque honestamente reconoció que “aun cuando no estaba acreditado para llevar casos que pudiesen implicar pena de muerte, había formado un equipo con personas que sí gozaban de dicha acreditación.” Trasladada dicha información al defendido, éste no formuló objeción y aceptó que Larry English le defendiese.

El conflicto surge porque la estrategia del nuevo abogado pasaba no por negar los hechos (las evidencias y pruebas contra su cliente eran abrumadoras), sino por aceptar un veredicto de culpabilidad tratando de lograr una condena no por homicidio en primer grado, sino en segundo grado alegando alteraciones mentales, algo a lo que el acusado se negó, rehusando toda declaración explícita que supusiese un reconocimiento de los hechos; aclararemos para el lector que el homicidio en primer grado es el equivalente a nuestro delito de asesinato (es decir, el homicidio con premeditación), mientras que el de segundo grado es idéntico al delito español de homicidio stricto sensu. El acusado solicita del juzgado que se le permita prescindir del abogado y asumir su propia defensa, petición que se rechaza por extemporánea.

En conclusiones, el abogado del presunto homicida reconoce explícitamente la culpabilidad y tiende a orientar la defensa según su estrategia, pero sus intentos se saldan con un fracaso: el jurado no sólo condena al acusado como autor de homicidio en primer grado, sino que se pronuncia de forma unánime recomendando al juez la imposición de la pena capital. Impugnada la sentencia, el Tribunal Supremo del estado de Luisiana confirma íntegramente la condena, dado que estimaba correcto que un letrado no siga los criterios del cliente en relación a la culpabilidad siempre y cuando mantenga una estrategia procesal razonable. El asunto llega finalmente al Tribunal Supremo de los Estados Unidos, que admite a trámite el recurso y celebró la vista oral del caso el pasado día 17 de enero.

Aun cuando el asunto se encuentra pendiente de resolución, conviene tener en cuenta varias consideraciones, que trascienden al ordenamiento jurídico norteamericano y que son plenamente aplicables a este lado del Atlántico.

Primero.- El abogado es un asesor jurídico, no un mago ni Dios todopoderoso. Quiere ello decir que no puede crear hechos de la nada o suprimir los que efectivamente se han producido. Cuando un hecho relevante queda acreditado de forma clara, fehaciente y rotunda, el abogado no puede negarlo sistemáticamente, porque con ello no sólo perjudica su propia credibilidad, sino la de su cliente. En varias ocasiones, cuando algún cliente se empeña en negar la evidencia, siempre le digo lo mismo: “Soy abogado, no el Gran Houdini.”

Segundo.- La efectividad de un hecho y la interpretación que se dé al mismo son dos cuestiones distintas y no incompatibles entre sí. Pongamos dos ejemplo. Si un trabajador percibe unas retribuciones brutas anuales de 24.000 euros y se acredita de forma indubitada que en su declaración de la renta únicamente refleja 14.000, no puede negar que ha declarado la totalidad de sus ingresos; podrá decir que ha sido un error involuntario (al estar las teclas numéricas del 1 y el 2 una al lado de otra) y que, como mucho, es culpable de negligencia, no de una ocultación deliberada. Si un vehículo es multado por estacionamiento en doble fila y se acredita tal aspecto con una fotografía que muestra al vehículo en tal posición, no puede negarse el hecho (la doble fila), aunque sí la interpretación (puede argumentarse que no era un estacionamiento, sino una detención mínima).

Tercero.- Que un abogado siga el juego al cliente y se empeñe en negar la realidad, puede reportarle beneficios a corto plazo (la retribución de la minuta, siempre y cuando gane el caso –y no siempre- dado que si no sale a entera satisfacción del cliente la cosa se complicará), pero a la larga es contraproducente, porque mina su credibilidad ante el resto de la comunidad jurídica y, sobre todo, ante los jueces. Un abogado que goce de una credibilidad tendrá mucho más fácil la defensa que uno que tenga fama de trolero o mentiroso. En su imprescindible libro Making your case: the art of persuade judges, Antonin Scalia y Bryan A. Garner aconsejan a los letrados no perder nunca ese norte, esa estrella polar por la que todo abogado debe guiarse, y que es la credibilidad; porque una vez perdido el rumbo, es muy, muy difícil volver a encontrarlo y regresar al buen camino.

Por cerrar a la vez el círculo y la entrada, diremos que en el episodio en cuestión, Denny Crane logró evitar defender a tan incómodo cliente. Cuando éste le confesó, en el encuentro que mantenía a puerta cerrada, que tenía SIDA y que asesinar a la niña era el mejor favor que le podría haber hecho, Denny Crane abrió su maletín e hizo ademán de buscar papeles, pero lo que sacó fue un revólver con el que pegó un tiro en las rodillas al asesino confeso, y cuando los guardias de seguridad acudieron arma en mano ante el ruido del disparo, el ilustre abogado alzó las manos gritando: “Me atacó y tuve que defenderme. Temí por mi vida.”

 

 

LA EVOLUCIÓN DE LA JUDICATURA FEDERAL NORTEAMERICANA EN SUS DOCUMENTOS.

US-Federal-Courts

Cualquier aficionado a la historia jurídica y al derecho constitucional y administrativo norteamericano tiene a su disposición y de forma gratuita un conjunto de documentos y fuentes que le permiten acceder a utilísima información de primera magnitud que, además, en muchas ocasiones pasa o bien desapercibida o bien minimizada en nuestro país.

En esta ocasión, es el Federal Judicial Center, uno de los organismos encargados de gestionar la administración de la judicatura federal estadounidense, la que acaba de culminar hace escasos días la utilísima recopilación documental en tres volúmenes titulada Debates on the Federal Judiciary: A Documentary History, a la que cualquier lector interesado puede acceder a través del siguiente enlace.

La verdad es que para el interesado en la historia constitucional estadounidense así como en la organización de la judicatura federal esta obra es una auténtica joya, y ello por varios motivos:

Primero.- No se trata de un ensayo debido a un historiador o a un jurista, que aun por mucho que se esmere en lograr la ansiada objetividad, no podrá menos que incluir en el análisis su propia visión sobre el tema. No. La presente obra es una recopilación documental (de ahí la apostilla de “documentary history”), que toma como punto de partida la regulación del poder judicial estadounidense en el denominado Virginia Plan (borrador elaborado por James Madison para que sirviese como punto de partida en los debates constituyentes que tuvieron lugar en Filadelfia durante el verano de 1787) y finaliza con un informe elaborado en agosto de 1993 para la National Commission on Judicial Discipline and Removal, es decir, la encargada de velar por que los jueces federales mantengan una conducta profesional intachable y castigar, incluso con la remoción del cargo, cualquier infracción a la normativa deontológica y profesional.

Segundo.- Es una obra relativamente breve. Si tenemos en cuenta que se abordan dos siglos de historia, condensar en apenas novecientas páginas distribuidas en tres tomos (277 el primero, 267 el segundo y 345 el tercero) la documentación más relevante acerca de las principales iniciativas, informes, proyectos, debates, leyes y sentencias acerca de la organización y planta judicial estadounidense, la labor de recogida y síntesis es digna de elogio.

Tercero.- Al optar por un criterio cronológico y no sistemático, permite al lector comprender mejor la evolución legislativa y judicial en la materia. Incluso si uno está familiarizado con la historia general de los Estados Unidos, o cuando menos con los aspectos más relevantes, le permite cruzar datos históricos y legislativos, lo que sin duda alguna facilitará una mejor lectura y comprensión pues todo documento jurídico (ya sea un proyecto normativo, una ley, un acto, una sentencia, un simple informe o un debate legislativo) está siempre indisolublemente ligado a unas coordenadas sociotemporales muy concretas, de las cuales no puede aislarse y que, por tanto, únicamente interpretándolo en el seno de la realidad de la que emana puede comprenderse en su integridad. Uno no puede comprender, por ejemplo, las airadas reacciones a la sentencia Chisholm v. Georgia (1793) sin no se sitúa en el larvado y a veces no tan soterrado enfrentamiento entre federalistas y antifederalistas en la década final del siglo XVIII. Tampoco puede comprender el borrador de carta que los seis jueces del Tribunal Supremo dirigieron al presidente Washington en 1790 quejándose de las penosas obligaciones impuestas por el riding circuit si no conoce las previsiones de la Judiciary Act de 1789, que convertía a los jueces del Tribunal Supremo en magistrados de circuito y les obligaba a efectuar continuos desplazamientos a lo largo del territorio (lo cual añadía a lo penoso del viaje la circunstancia que los gastos de desplazamiento, manutención, estancia y pernocte debían sufragarlo los jueces de su propio bolsillo). Uno no puede comprender el denominado Court Packing Plan de Franklin D. Roosevelt (frustrado intento de alterar la composición del Tribunal Supremo para modificar la mayoría y provocar un giro en la jurisprudencia del organismo) si no tiene en cuenta los pronunciamientos judiciales adversos a las principales reformas del New Deal.

Cuarto.- Por último, last but not least, el lector no ha de abonar cantidad alguna por dicha colección, dado que se pone a disposición de todos los interesados de forma gratuita.

En definitiva, nos encontramos ante un interesantísimo acervo documental que el Federal Judicial Center pone gratuitamente a disposición de todos los interesados en la evolución de la judicatura federal estadounidense. Una auténtica joya.

ALEJANDRO NIETO Y SUS “TESTIMONIOS DE UN JURISTA”: DESGARRADORA Y CREPUSCULAR VISIÓN DEL DERECHO PÚBLICO ESPAÑOL.

Testimonios de un jurista

Acabo de cerrar la última página de un delicioso y jugosísimo libro, Testimonios de un jurista (1930-2017) una especie de memoria-compendio debida a la sin par pluma de Alejandro Nieto. Se trata de una memoria porque a lo largo de sus páginas desgrana sus recuerdos y experiencias ligados al Derecho público desde su entrada como alumno en la Universidad de Valladolid hasta prácticamente el año pasado, constituyendo así una especie de mirada retrospectiva sobre los aspectos más destacados de la evolución institucional a lo largo de las últimas seis décadas. Pero también se trata de un compendio, porque a modo de síntesis se condensa todo el pensamiento del autor durante su más de medio siglo de vinculación al mundo del Derecho; síntesis, además, que estructura en compartimentos en forma de capítulos, cada uno de los cuales nos muestra la evolución de un sector del Derecho público: la Universidad, el Estado, la Administración, el Poder Judicial, el Derecho Administrativo. Todo ello con el peculiar estilo del autor, cuyo realismo le impide mantenerse en silencio como el público de la célebre fábula cuando ve a su monarca desprovisto de todo atuendo que cubra sus vergüenzas.

Varias son las notas características de este libro:

Primero.- Realismo. Si por algo se caracteriza Alejandro Nieto en todas sus obras es por su defensa a ultranza de un tratamiento eminentemente realista de los temas analizados. Las evasiones metafísicas hacia un mundo idealizado (ya sea la República de Platón o la Utopía de Tomás Moro) no están, ciertamente, desprovistos de valor, pero su campo propio es el de la literatura o la filosofía, no en el mundo del Derecho. De ahí que Alejandro Nieto no se deslumbre por los oropeles normativos ni por las erudiciones meramente académicas, sino que se atenga a los “acontecimientos que cotidianamente suceden en la rua”, por utilizar la célebre definición de Antonio Machado. Para llevar a cabo dicha tarea, el autor ha tenido que efectuar su personal depuración crítica, que describe con palabras harto divertidas en la página inicial:

Tengo ochenta y seis años. A los dieciocho entré en la universidad, llamada el Templo de la Ciencia. De los 23 a los 20 he deambulado por los pasillos de los Juzgados donde mora la Justicia, y habitado en las covachuelas de la Administración, en las que se gestionan los intereses públicos y el bien común Luego, durante otros tres años cumplidos y seguidos, he rodado por el mundo sin becas ni empleo para ir perdiendo el pelo de la dehesa académica y lavarme la mugre burocrática. Completada así mi formación personal regresé a la universidad y desde la altura de una cátedra entre los 22 y los 55 he estado enseñando a los estudiantes y lectores los secretos del Derecho que con tanto esfuerzo había estado recogiendo hasta entonces: los arcanos de la ley, del Estado y de la Administración que hacen posible la convivencia pacífica y social.

Hasta que me di cuenta que estaba actuando como un maestro sin pulso, de que vivía engañado y del engaño y engañando a los que me escuchaban, puesto que la justicia de que yo hablaba era un fata morgana, y el Derecho y el Estado que explicaba eran instrumentos de explotación inventados por los poderosos y desarrollados por los sabios de plantilla. No me fue fácil, ciertamente, abrir los ojos a la realidad que había descubierto y aún menos obrar de acuerdo con esta nueva diosa;…”

Es difícil no resistirse a la lectura de una obra que se inicia con tan sincera declaración de intenciones.

Segundo.- Crepuscular. Se trata de una obra claramente crepuscular, una especie de evocación efectuada al barojiano modo, como el genial autor vasco hiciera en sus crepusculares memorias tituladas Desde la última vuelta del camino. En efecto, el propio autor reconoce que lo avanzado de su edad le permite otear la evolución de las instituciones jurídico-públicas con el bagaje intelectual, cultural y realista que le han facilitado su experiencia y el camino recorrido. Es, en efecto, como el alpinista que contempla el paisaje desde la llanura, sube la montaña y otea el panorama desde la cumbre para, en el descenso, efectuar un contraste entre ambos, de tal manera que lo que inicialmente le parecía ver con lo que realmente ha visto desde las alturas. Si en la célebre novela La marcha Radetzky su autor, Joseph Roth, evoca el declive del imperio austrohúngaro con un tono melancólico aunque sin ocultar las miserias y disfunciones institucionales y sociales del régimen, la descarnada crudeza de Alejandro Nieto permite intuir, en determinadas ocasiones, una cierta melancolía a la hora de evocar el lejano pasado, como ocurre, por ejemplo, a la hora de describir la Universidad.

Tercero.- Pesimismo. Aunque, como hemos dicho el libro es realista, está muy bien escrito y en ningún momento se rinde a las exigencias de la nueva inquisición cultural que es la “corrección política”, no obstante, si una sensación invade al lector, y máxime al jurista, es el pesimismo. Los negros tintes con los que describe al Poder Judicial (en línea con sus anteriores publicaciones), al Estado, a la Universidad, casi sumen a uno en la desazón. Valga un ejemplo entre otros muchos que, como jurista práctico, me ha llamado sumamente la atención, no porque considere que el juicio es equivocado, sino porque no es usual un reconocimiento tan explícito. El ejemplo en cuestión es el párrafo en el que quien fuera catedrático de la disciplina, describe la situación del Derecho Administrativo en la segunda década del siglo XXI:

El Derecho Administrativo -en la Administración, en los tribunales y en la universidad- se ha desnortado por completo, ha perdido el pie, no sabe dónde está ni acierta a reaccionar. Sencillamente la realidad le ha desbordado. Los derechos subjetivos que reconocen pomposamente las leyes se han convertido en privilegio de unos pocos. Los tribunales se han cerrado para el común de los mortales y están sólo a disposición de quienes tienen paciencia y dinero para pleitear, que no son todos, y lo que se entrega como pan de la justicia al cabo de tantos años de litigios ya no es pan, sino piedras; mientras que la Administración obra a su antojo apoyada en su impunidad. En estas condiciones la vía que queda es la de la consabida picaresca con un aumento vertiginoso de la corrupción, que es el Derecho Administrativo verdaderamente eficaz.” (página 279)

Es no sólo atípico, sino valiente, reconocer que allá donde fracasa la defensa efectiva de los derechos fundamentales, al ciudadano no le quede otra opción, ya que las vías legales fracasan, acudir no a la ilegalidad, sino a la alegalidad, mientras que gran parte de la élite bordea abiertamente los muros de ambas sobrepasando con creces los muros de aquélla. Es frecuente, cuando en las alturas se destapan una y otra vez casos de corrupción, la tan manida frase de “no fallan los controles, fallan las personas”, lo cual constituye una bufonada monumental; por cuanto tal afirmación sería cierta para un caso o dos, pero cuando la corrupción y los escándalos no son casos aislados, sino sistémicos, no se puede, con un mínimo de seriedad, burlarse de los ciudadanos arrojándoles a la cara tan manida frase, a no ser que abandonamos el buenismo roussoniano del “hombre bueno por naturaleza” o “buen salvaje” y regresemos a la visión hobbessiana del homo homini lupus.

Pero esa visión realista y negativa no la ostenta el autor sólo del Derecho Administrativo. No me resisto a finalizar la presente reseña sin ofrecer un párrafo sobre la judicatura, que suscribo al cien por cien. Nieto salva y reconoce la labor de los jueces (con la excepción, y no total sino parcial, de la que en otras ocasiones califica como “alta magistratura”), pero el tener buenos jueces no implica necesariamente tener un Poder Judicial independiente. Y es aquí donde introduce esta reflexión que el autor de estas líneas suscribe hasta la última coma:

Los partidos políticos tienen atrapados a los jueces a través del Consejo General del Poder Judicial, que es una de las farsas institucionales más cínicas que conocemos. Porque este organismo, que fue creado para asegurar la intangibilidad de los jueces, se ha convertido en un instrumento de su envilecimiento. Partiendo de un pretendido autogobierno se ha terminado en la manipulación más descarada: aquí no se engaña a nadie, todo se hace a la vista del público. No oculta su sumisión a los partidos políticos como estos no ocultan sus intenciones de dominación. Los nombramientos se hacen para cargos importantes -que es su tarea más delicada- se hacen en una feria al aire libre en cuotas escrupulosamente predeterminadas sin necesidad de esconderse en un callejón. Y luego, a la hora de proceder a la provisión de vacantes, vuelve a abrirse el mercadillo y los feriantes se cambian una presidencia por dos vocalías de Sala, un juzgado de instrucción de la Audiencia Nacional por un par de miembros de Tribunales Superiores y al final todos tan amigos, aunque el regateo haya sido duro y se hayan dejado vacantes durante varios años.” (página 198)

La situación descrita no es ni mucho menos exagerada, puesto que a la vista de todos está que la negociación para nombramientos del Consejo General del Poder Judicial o del Tribunal Constitucional (instituciones ambas que están pidiendo a gritos su supresión y que, en una eventual reforma constitucional, debieran pasar a mejor vida) es más propia de un zoco que de otra coas.

Por ello, tras recomendar vivamente a los seguidores de este blog la lectura de estos imprescincibles testimonios de Alejandro Nieto, para levantar algo el ánimo tras la desasosegada visión que a uno le queda de nuestras instituciones, pongamos fin a esta entrada con una obra musical que debiera sonar de fondo en cada una de las negociaciones que tienen lugar a la hora de cubrir una vacante tanto en el Consejo General del Poder Judicial como en el Tribunal Constitucional: En un mercado persa, de Ketelbey.

LAS “NATIONAL INJUNCTIONS” A DEBATE.

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En el ámbito académico estadounidense tiene lugar estos días un intenso debate acerca de la conveniencia o no de mantener la institución denominada national injunction. Diremos, para el jurista español no familiarizado con la jerga procesal del ordenamiento jurídico norteamericano, que con dicha expresión se designa la medida cautelar adoptada por un órgano judicial consistente en suspender la ejecución de la actividad impugnada, pero con la particularidad que dicha medida se extiende a todo el territorio nacional.

Pongamos dos ejemplos. Cuando el presidente Barack Obama decidió incumplir abiertamente la legislación sobre extranjería y detener la expulsión de extranjeros indocumentados, en diversos juzgados federales se impugnó dicha actuación, logrando en varios casos la injunction solicitada, lo que suponía que la actuación administrativa quedaba automáticamente en suspenso. De igual manera, y de nuevo en la esfera del derecho de extranjería, el presidente Donald Trump aprobó sus polémicas órdenes prohibiendo la entrada de nacionales de varios estados de oriente medio, de igual forma sufrió en sus carnes lo mismo que unos años atrás había tenido que soportar su antecesor.

Los argumentos que manejan los expertos para oponerse a dicha institución son varios:

1.- Con ello se está politizando la justicia, dado que se trata de asuntos con gran relevancia e incidencia en el mundo político. Esta objeción, a mi juicio, no se sostiene, y ello por una potísima razón: no estamos ante una cuestión política, sino estrictamente administrativa. El hecho de que en algunos casos lo polémico o trascendente de la materia origine que salte a los medios causando cierto revuelo en las redes, en los titulares de la prensa escrita o en la cabecera de las noticias televisadas no convierte necesariamente en político un asunto. Por esa regla de tres, podríamos convertir en política toda actuación administrativa. Cualquier sanción administrativa, denegación de licencia, apertura de procedimiento de comprobación e investigación puede saltar de la esfera administrativa a la política a simple golpe de agitación mediática, simplemente buscando alguna condición intrínseca en el ciudadano que tenga la condición de sujeto pasivo de la actuación administrativa.

2.- Se adopta por un órgano con jurisdicción limitada y se extiende a todo el territorio nacional. Esta crítica puede, en principio, tener cierta base y, evidentemente, al lector español sin duda alguna le parecerá extraño que un órgano unipersonal con jurisdicción territorial limitada pueda adoptar una medida cautelar que afecte a todo el territorio nacional. Es cierto, pero de nuevo nos encontramos con la particularidad del ordenamiento procesal estadounidense. El gobierno nacional puede ser demandado en cualquiera de los juzgados federales sitos en el territorio estadounidense, y cualquier actividad suya puede caer en uno de ellos. Por ejemplo, un residente en Los Ángeles a quien deba aplicarse una determinada actuación federal puede impugnar la misma en el juzgado de su domicilio, y si éste adopta la medida cautelar de suspensión, ésta no se limita necesariamente a las partes en conflicto. Por tanto, esta objeción sería relevante en nuestro país debido a nuestra planta judicial y a las competencias de nuestros órganos jurisdiccionales, pero no es tan extraña en la otra orilla del Atlántico, pero sí que nos lleva a la siguiente objeción.

3.- La medida es general, no limitada a las partes en conflicto. Supongamos que un ciudadano se encuentra legitimado para impugnar una normativa legal o una actuación administrativa que le afecta directamente. Pongamos por ejemplo, la Patient Protection and Affordable Care Act, es decir, el polémico “obamacare”. Supongamos que entre los motivos de su impugnación se encuentra el precepto que obliga al ciudadano a contratar un seguro con una cobertura mínima, y que solicita del juez que mientras no se resuelva el asunto, suspenda con carácter general la norma. El juez adopta la injunction y, en efecto, el gobierno estadounidense no puede llevar a cabo lo dispuesto en la norma. Nos encontramos ante una situación que sin duda alguna a los juristas españoles sonará extraña, pero que no es infrecuente en el ordenamiento norteamericano. Quizá porque en la otra orilla del Atlántico a los jueces no les tiembla el pulso a la hora de adoptar medidas cautelares y no se dejan engatusar por conceptos tan vagos y vacuos como “autotutela administrativa” (desconocida en el ordenamiento norteamericano) o “interés público” (tan manoseado y ensuciado por nuestros entes públicos que ya hiede, pese a que tal hedor al parecer aún no ha traspasado los muros de las sedes judiciales).

Con todo, lo relevante es que en ocasiones un juzgado federal adopta una injunction cuando en otro territorio otro juez, tras valorar los intereses en conflicto, no ha considerado oportuno hacerlo. Esa es la grandeza del sistema judicial americano, porque lo más probable es que en esos casos, en un tiempo record, el asunto acabe recorriendo todas las instancias (en realidad dos, juzgado federal y Tribunal de Apelaciones) hasta llegar al Tribunal Supremo, que acabará teniendo la última palabra sobre el particular.

4.- Se critica que tal situación propicia la “búsqueda artificial” de un juez propicio, puesto que es evidente que hay determinados jueces más propicios a adoptar las medidas y otros no. Estamos ante una cuestión que no es privativa ni de la injunction ni del sistema judicial estadounidense, sino de cualquier sistema. Cualquier abogado que se precie ha de conocer la doctrina del órgano jurisdiccional donde puede recaer un asunto, a fin de advertir a su cliente las posibilidades reales que tiene e incluso, de encontrarse ante un juez poco propicio, lo lógico y normal es que trate de buscar una alternativa si las normas atributivas de competencia se lo permitan.

Un ejemplo básico en nuestro país. Cualquier abogado con un mínimo conocimiento práctico relativo a asuntos de personal de las Administraciones públicas, sabe perfectamente que en la medida de lo posible debe evitarse el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Gijón, pues su titular es tan favorable a los intereses de los entes públicos, que incluso algunos funcionarios, motu proprio, han agudizado el ingenio hasta extremos verdaderamente hilarantes para evitar que un eventual asunto que, en principio, debiera recaer en dicha sede, pueda saltar la barrera de la norma competencial y trasladarse a otro juzgado menos leonino.

Parece ser que el Congreso y el Tribunal Supremo van a tomar cartas en el asunto, el primero a través de la legislación y el segundo mediante la interpretación jurisprudencial.

Veremos cómo resuelve el asunto, que mientras tanto es objeto de debate permanente en revistas especializadas, conferencias públicas e incluso en comités del Congreso.

IN MEMORIAM. JOAQUÍN VARELA SUANZES-CARPEGNA (1954-2018): PROFESOR, MAESTRO, AMIGO.

Joaquín Varela

Cuando a las diez y media de esta mañana recibí una llamada telefónica, no podía ni tan siquiera imaginar que la misma tuviese por objeto informarme de la triste noticia del fallecimiento de Joaquín Varela Suanzes-Carpegna, catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo. Sabía que tenía problemas de salud, que afrontaba desde hacía varios años caracterizados por una heroica y constante lucha contra la enfermedad, e incluso conocía que en los últimos meses había sufrido ciertas complicaciones, pero nada me hacía presagiar un funesto desenlace en una persona que, con tan sólo sesenta y tres años, era aún joven y a quien parecían quedar muchos años por delante.

Sería ocioso intentar resumir en unas apretadas líneas, escritas al calor de la noticia y aún bajo el impacto anímico que la misma me ha dejado, lo que Joaquín Varela representó para los estudios de Historia Constitucional, que renovó por completo tanto desde el punto de vista metodológico como en los avances materiales. Desde que en 1981 se doctorase con su Teoría del Estado en los orígenes del constitucionalismo hispánico (obra que obtuvo la máxima calificación), y desde que sentase plaza en la Universidad de Oviedo (primero como doctor, ulteriormente como catedrático) orientó su trayectoria profesional hacia la historia del constitucionalismo, español y comparado. En sus numerosos artículos publicados en las más prestigiosas revistas y en sus libros arrojó nueva luz sobre los orígenes del parlamentarismo británico, así como sobre el liberalismo español del siglo XIX que, si tuviese que sintetizar en dos publicaciones, lo haría citando dos de sus libros: Sistema de gobierno y partidos políticos: de Locke a Park y La monarquía doceañista. Pero en modo alguno se ciñó a dichas épocas, sino que su mirada desbordó con creces la Gran Bretaña de finales del XVIII y la España del XIX, y buena prueba de ello es su recentísimo Liberalismos, constituciones y otros escritos (publicado en la editorial In Itinere, y que el lector interesado puede descargar gratuitamente aquí). En este volumen (que Joaquín Varela, ya muy enfermo, tuvo oportunidad de ver publicado) el autor pasa su aguda y escrutadora mirada por los temas más diversos relacionados con el Derecho Público, no sólo español, sino europeo y americano.

Pero más que su obra (que permanece y permanecerá incólume), quiero hoy recordar, lógicamente desde mi propia visión y mis recuerdos, a la persona en su triple faceta: profesor, maestro y amigo.

1.- Mi primer encuentro con Joaquín Varela tuvo lugar en octubre del cada vez más lejano 1991, cuando me incorporé como estudiante a la Facultad de Derecho, que no sólo estrenaba plan de estudios (aprobado, por cierto, a instancias de un catedrático hoy convertido en juez que, tras colapsar y dejar en quiebra técnica a tres órganos jurisdiccionales, deambula por el Servicio de Inspección del Poder Judicial), sino también ubicación. Como profesor, Joaquín Varela era (o cuando menos, a mí me lo parecía) distinto al resto. No se limitaba a llegar al aula y dictar mecánicamente apuntes salpimentándolos muy de cuando en cuando con algún ejemplo, como hacia la inmensa mayoría de la comunidad docente. No. Joaquín Varela transmitía en el aula su pasión por la asignatura sin necesidad de dictar, y prácticamente sin consultar datos o notas. Sus clases me parecían una bocanada de aire fresco, una ventana abierta en medio de la cerrazón de una facultad que, aun con el reto de afrontar el inminente tránsito al siglo XXI, materialmente permanecía anclada no ya en los años cincuenta del siglo XX, sino en algunos aspectos en el siglo XIX.

Tuve la suerte de que el profesor Varela fuese mi docente en las asignaturas de Derecho Constitucional en primer y segundo curso, pero quizá donde brilló con luz propia fue en la optativa Historia del Constitucionalismo, quizá por ser la que en cuanto a su contenido material se sentía más cercano. Aun cuando a lo largo de los años mutó su programa ciñéndose a la historia constitucional española, cuando en 1994 (año en que la cursé) se impartió por primera vez, en ella se estudiaba el constitucionalismo de los cuatro grandes países: Gran Bretaña, Estados Unidos, Francia y España. Quizá el mejor elogio que se pueda decir de Joaquín Varela como profesor es que fue la única asignatura que aprobé sin estudiar absolutamente nada, pues me bastó y sobró con acudir a sus clases y leer sus trabajos.

Joaquín Varela, como docente y como persona, era de una honestidad intelectual a toda prueba, lo que puedo acreditar con una reveladora anécdota. En el examen oral que hube de efectuar  a finales del año 1994 para optar a una matrícula de honor en Historia del Constitucionalismo, tras unos escarceos preliminares sobre las diferencias entre el constitucionalismo inglés y americano, se entró en el auténtico mar de los sargazos: la Constitución de 1931. El joven que era yo en aquellos años aún no tenía el trato con Joaquín Varela que llegaría a tener con posterioridad, y en aquel entonces lo veía como el inalcanzable profesor situado muy por encima de mi, pero con todo, no dudé en transmitir una visión muy crítica del periodo republicano y del propio texto constitucional, amparándome en la visión crítica de Stanley G. Payne y de Joaquín Tomás Villarroya. Aun cuando Joaquín Varela discrepó con mi análisis y  mi visión de ese período histórico, me concedió la matrícula.

2.- Al finalizar la carrera, mi intención originaria era la de permanecer como docente en la facultad, algo que por circunstancias que no vienen al caso, se frustró. En su momento contacté con el profesor Varela, a quien transmití mis inquietudes y mis intenciones, y en su honor diré que desde el primer momento dejó claro que estaría encantado de ayudarme. Por entonces aún no había creado escuela, pues Ignacio Fernández Sarasola (su discípulo directo), a quien me presentó en aquellos momentos, se encontraba inmerso en la redacción de su tesis doctoral. Y pese a que la opción de ser docente se frustró, jamás olvidé ni olvidaré que mostró en todo momento disponibilidad para ofrecerme, total y desinteresadamente, su ayuda.

El hombre propone y Dios dispone, y aunque orientado hacia el ejercicio de la abogacía, profesión que hoy por hoy (toquemos madera) es la que me sustenta, sin embargo, mi condición de jurista práctico no mató al gusanillo de la investigación jurídica ajena al foro. Es entonces cuando por pura casualidad (una conferencia que impartió en el 2005 en el Ateneo Jovellanos para, si no me falla la memoria, presentar su biografía del conde de Toreno), retomé el contacto con Joaquín Varela, que aun cuando había dejado de ser mi profesor, no dejó ni dejaría de ser mi maestro.

Desde entonces, no cesó de otorgarme su apoyo y su aliento. A Joaquín Varela debo el haber despertado nuevamente mi veta investigadora, paradójicamente más orientada hacia el constitucionalismo estadounidense que al británico. Fue Joaquín quien me animó a publicar mi primer libro, Tres controvertidas elecciones presidenciales estadounidenses: Thomas Jefferson, Rutherford B. Hayes y George Bush, al que tuvo la amabilidad de incorporar un generosísimo prólogo. Desde entonces, siempre le remitía mis artículos antes de enviarlos para su publicación, al igual que siempre tuvo la generosidad de remitirme los suyos.

Por ello, aunque desde el punto de vista formal no puede considerárseme stricto sensu integrado en el ámbito del personal investigador de la Universidad, ello no impide que considere y siga considerando a Joaquín como mi maestro.

3.- Durante la última década, Joaquín Varela no sólo era un maestro, sino un amigo. Aunque no con la frecuencia que a ambos nos gustaría, sí que manteníamos contacto telefónico, y todos los veranos durante el mes de agosto nos citábamos en Gijón, en la terraza del café Dindurra, para tomar algo y conversar sobre lo humano y lo divino. En esas animadas conversaciones no sólo nos poníamos al día de nuestros respectivos planes y trabajos, sino que pasábamos revista a la actualidad, y aunque nuestras perspectivas ideológicas no eran exactamente iguales (Joaquín tendía más hacia un liberalismo progresista, social-demócrata, mientras que yo nunca oculté mi preferencia por un liberalismo más conservador), sin embargo ambos respetábamos profundamente el punto de vista del contrario, y además, curiosamente, en los últimos años nuestros puntos de vista estaban muy próximos en las cuestiones esenciales.

Precisamente en una de las últimas ocasiones en que nos vimos personalmente, Joaquín me manifestó su deseo de, una vez llegase inexorable el momento de la jubilación, disponer de tiempo que dedicar a las lecturas más diversas. De igual forma, me mantenía al día del estado de elaboración de la que consideraba su obra más acabada: el manual de Historia constitucional española, que al parecer tenía muy avanzado. Por desgracia, la enfermedad se lo ha llevado sin poder haber visto publicado el volumen que culminaría sus cuatro décadas de investigación a la historia constitucional. Esperemos no obstante que aun cuando sea de forma póstuma, dicha obra vea la luz.

Descansa en paz Joaquín Varela Suanzes-Carpegna. Profesor, maestro, y, sobre todo, amigo. Te echaré de menos.

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, EL GOBIERNO ESPAÑOL Y EL PARLAMENTO DE CATALUÑA: INVESTIDURA SUSPENDIDA…….O NO.

En la inolvidable e indispensable película El golpe, dirigida en 1973 por George Roy Hill, Henry Gondorf, un timador especializado en estafas a peces gordos, logra ser incluido, bajo nombre falso, en una partida de póker donde uno de los jugadores es nada menos que Doyle Lonegan, un gangster que busca limpiar su imagen dedicándose a negocios financieros más o menos legales. Éste jugaba con cartas marcadas y, tras eliminar a todos los jugadores de la mesa buscando un cara a cara con tan incómodo rival, a quien pretendía dar una lección, se encontró con que Gondorf le ganó la partida por la mano. Cuando, poco después, uno de sus guardaespaldas le aseguraba que: “I know I gave him four threes. He had to make a switch. We can´t let him get away with that” (se que le di cuatro treses; tuvo que cambiar las cartas; no podemos dejarle irse así como así), se encontró con una atinadísima respuesta de Lonegan: “What was I supposed to do? Call him for cheating better than me, in front of the others?” (qué se supone que debía hacer? Acusarle, en frente de los otros, de hacer trampas mejor que yo?).

La respuesta de Lonegan a su guardaespaldas viene como anillo al dedo a la vista del recentísimo Acuerdo de 27 de enero de 2018 del Pleno del Tribunal Constitucional, en virtud del cual se tiene por “promovido” (sic) el recurso del Gobierno de la Nación frente al acuerdo del Presidente del Parlamento de Cataluña proponiendo a Carlos Puigdemont y Casamajor como candidato a la Presidencia de la Generalidad de Cataluña así como frente a la Resolución del Presidente por la que se convoca a sesión plenaria para la investidura. Acuerdo en el que se adopta como medida cautelar (aunque no se utilice expresamente dicho término) que no puede celebrarse el debate y votación de investidura “a través de medios telemáticos ni por sustitución por otro parlamentario”, así como (aspecto éste que ha pasado desapercibido) la investidura “sin la pertinente autorización judicial, aunque comparezca personalmente en la Cámara, si está vigente una orden judicial de busca y captura e ingreso en prisión” así como la imposibilidad de delegación de voto por parte de los miembros sobre los que pese orden judicial de busca y captura.

La verdad es que el brillantísimo comentario que de la meritada resolución ha efectuado el profesor Miguel Presno Linera en su magnífico blog El derecho y el revés, que compartimos totalmente, nos excusa de efectuar una reflexión en profundidad sobre el extraño Acuerdo del Tribunal Constitucional, sumamente extraño desde la óptica jurídica, aunque no tanto si se utilizan criterios estricta o mayoritariamente políticos. Únicamente me gustaría añadir unas precisiones simplemente de detalle:

1.- La mera invocación del artículo 161.2 de la Constitución implica la suspensión automática de la actuación autonómica impugnada. Ahora bien, si eso es así, el automatismo en la suspensión se extiende a toda la actuación, y no a parte de ella.

2.- Si los Magistrados optan por aplicar los preceptos de la Ley 29/1998 de 13 de julio, se supone que debieran aplicar igualmente la jurisprudencia dictada en aplicación de la misma, que, dicho sea de paso, no es precisamente generosa en cuanto a la adopción de las medidas cautelares.

3.- Se supone que si la demanda cumple con los requisitos formales, por muy absurda que sea en cuanto al fondo debiera ser admitida a trámite, como indicamos ayer en nuestra entrada analizando el particular. Cosa distinta es que en cuanto al fondo se desestime por carecer de base jurídica alguna, o que ulteriormente se inadmita por extemporánea o por no ser el acto impugnado susceptible de recurso, que es algo distinto que la admisión a trámite de la demanda.

4.- ¿Desde cuándo pueden adoptarse medidas cautelares sobre un acto futuro? Guste o no guste (y en este sentido, la opinión de quien esto suscribe es bien conocida) en nuestro país el control de legalidad sobre leyes y actos administrativos es siempre ex post facto, y no ex ante. Ya no existe en nuestro ordenamiento el recurso previo de inconstitucionalidad (tal y como existía previa su supresión en el año 1985), y por suerte o por desgracia (yo me inclino más por lo segundo) la tutela judicial frente a actuaciones administrativas es igualmente posterior al acto, y no anterior.

Se podrá argumentar que la convocatoria de la sesión de investidura ya está acordada y, por tanto, se está impugnando una actuación expresa. Cierto. Pero el objetivo último perseguido, y así se ha explicitado, es evitar no cualquier investidura, sino únicamente que se celebre la misma permitiendo que el candidato defienda su programa de forma virtual, evitando su presencia física. Pero en este caso nos encontraríamos que, jurídicamente hablando, lo que se estaría impugnando en realidad no es el propio acto de convocatoria de la sesión, sino el acto de la mesa que autorizase el uso de medios telemáticos para la comparecencia o la delegación de voto, que procesalmente sería una actuación impugnable de forma autónoma.

5.- Como decíamos en nuestra anterior entrada, lo que se está evidenciando ante la ciudadanía es una pérdida del ya escaso desprestigio de las instituciones, tanto autonómicas como estatales. Las catalanas, por inclinar la cerviz ante las pretensiones bufonescas de quien pretende crear una especie de gobierno virtual; las estatales, por no actuar cuando deben y hacerlo mal cuando no deben. Respecto al Tribunal Constitucional, acostumbrado como está (y así lo evidencia su historia) a echar bastante más mano de argumentos políticos que jurídicos, sin duda alguna se habrá sentido en su salsa, pero ello no habrá hecho más que añadir no ya una gota, sino un auténtico chorro más de vinagre a su desprestigio institucional.

En definitiva, a diferencia de la situación descrita en El golpe, donde se enfrentaban un timador y un gangster, en este caso el conflicto político e institucional entre el Gobierno nacional y el Parlamento de Cataluña podría describirse con el título de otra no menos célebre película: Duelo de pillos.