¿ADIÓS A LAS COSTAS PROCESALES? PROPOSICIÓN DE LEY DE MODIFICACIÓN EN LA MATERIA.

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Ese es el objetivo último de la Proposición de Ley de reforma de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, y de la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en materia de costas del proceso, que el pasado día 14 de septiembre de 2017 registró en el Congreso de los Diputados el Grupo Parlamentario Socialista. En definitiva, se trata de adoptar en nuestro país la american rule, principio en virtud del cual cada parte cargará con sus propias costas, salvo que una ley específica disponga lo contrario.

En efecto, mediante una reforma que se pretende operar en los artículos 394 y siguientes de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y en el 139 de la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, se pretende dar la vuelta a la tortilla y establecer como regla general la no imposición de costas, excepto en los supuestos de litigación temeraria.

¿Cómo justifica el Partido Socialista Obrero Español esta larga cambiada? Acudamos a la Exposición de Motivos y nos encontraremos con este párrafo esencial: “el temor a la condena en costas disuade en muchas ocasiones el ejercicio del derecho de acceso al proceso para solicitar el restablecimiento de derechos que se entienden vulnerados, conociendo que en la resolución del caso concreto intervienen muchas variables que no dependen exclusivamente de quien demanda la justicia que cree vulnerada.” En efecto, la flora y la fauna existente en el mundo jurídico ligado a los procesos judiciales es de lo más diverto. Si a ello añadimos que de forma harto discutible el Tribunal Constitucional ha incluido sorprendentemente entre las garantías de la independencia judicial el derecho a separarse de los criterios de órganos superiores sin más que motivar la discrepancia (Sentencia 37/2012 de 19 de marzo), a la flora y la fauna hay que añadir el factor “taifa judicial”, con las inevitables consecuencias que ello acarrea: mantener en un mismo territorio criterios de lo más variopinto. En definitiva, que el máximo intérprete (personalmente, más bien creo que lo adecuado sería calificarlo de “máximo enemigo” o “enemigo acérrimo”) de la Constitución en su afán por “proteger” la independencia judicial (algo que sólo puede entenderse como una broma siniestra tras la actuación de dicho órgano en la Sentencia 1081986 de 29 de julio) ha volatilizado el principio de seguridad jurídica, que más bien debiera mutarse por “inseguridad jurídica”.

Pero regresemos a la modificación propuesta. El eje de la reforma se centra en la nueva redacción que se da en la normativa procesal civil a los preceptos reguladores de las costas procesales, que ulteriormente se reproducen de forma literal en la contenciosa. La actual redacción del artículo 394.1 de la Ley 1/2000 reza así: “En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.” Se trata, por tanto, de establecer el vencimiento objetivo, si bien dulcificándolo mediante la “válvula de escape” de las serias dudas de hecho o de derecho. Pues bien, la nueva redacción que se pretende otorgar al artículo 394.1 es la siguiente: “En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, siempre que el tribunal aprecie y así lo razone que se ha litigado con temeridad. En ningún caso se impondrán las costas cuando el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.” En definitiva, se trata de alzar como principio jurídico la no imposición de costas, erigiendo como criterio básico no el vencimiento objetivo, sino la litigación con mala fe o temeridad, lo que supone eliminarlas virtualmente en la práctica, pues no llegan ni al cinco por ciento las veces en los que los órganos jurisdiccionales de los distintos órdenes aprecian la concurrencia de dicha circunstancia. Pero esa eliminación del vencimiento no se ciñe a la primera instancia, sino a los sucesivos grados, puesto que se mantiene en los artículos 397 y 398 la remisión al artículo 394, lo que implica generalizar en toda la pirámide procesal la virtual exención práctica de las costas. Todo este nuevo marco se adereza con alguna novedad de interés, como, por ejemplo, fijar (exclusivamente a efectos de costas) la cuantía de las pretensiones inestimables en 18.000 euros (artículo 394.3). O la curiosísima excepción que se establece en los pleitos donde sean parte los consumidores, pues en éstos sigue rigiendo el vencimiento objetivo pero mediante un sistema que pudiéramos llamar de “ruleta trucada” o “carta marcada”: únicamente si el consumidor “vence en el litigio” se impondrán las costas a la parte vencida; en caso contrario, es decir, si el consumidor es derrotado, rige la norma general (mala fe o temeridad).

La deficiente técnica legislativa del legislador queda patente a la hora de proponer la modificación del artículo 139.1 de la Ley 29/1998 de 13 de julio. Qué sencillo hubiera sido reducir tal precepto a una simple frase: “En materia de costas procesales, será de aplicación lo dispuesto en los artículos 394 y siguientes de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.”! Pero en lugar de ello, el redactor de la proposición de ley optó por reproducir literalmente el artículo 394. No logro encontrar otra explicación para tal proceder que la misma por la cual en los folletines del siglo XIX abundaban los diálogos así como los puntos y aparte: que al redactor se le abona por línea escrita.

En definitiva, habrá que verificar si la Proposición sale adelante y, una vez entrada en vigor, analizar los efectos de la misma en la realidad cotidiana.

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EL SEXO Y LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

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En principio, no hay dos sustantivos tan antagónicos como “sexo” y “Administración”. Tradicionalmente la actividad sexual se vinculaba al mundo de lo privado, incluso diríamos que de lo íntimo, mientras que la Administración era y continúa siendo, por antonomasia, el paradigma de lo público, dado que el objeto de su actividad lo constituye nada menos la satisfacción del “interés general”. No en vano en los Estados Unidos las resoluciones del Tribunal Supremo relativas a la despenalización de las relaciones homosexuales se anclaron precisamente en el derecho constitucional a la “privacy” (que aquí podríamos traducir como intimidad, más que “privacidad”). ¿Cómo es posible trabar una ligazón entre un sustantivo ligado a lo íntimo con otro vinculado al interés público?

A ese interrogante trata de dar respuesta un breve y curiosísimo artículo titulado Admininistering sex, publicado en el número 42-1 de la Administrative & Regulatory Law News, boletín que trimestralmente publica la Sección de Derecho Administrativo de la American Bar Association. ¿Quiere ello decir, animus iocandi, que la actividad sexual ha pasado a ser de interés público, o que la intimidad de las relaciones despierta la curiosidad de la persona jurídica que tiene a su cargo la satisfacción del interés general? La respuesta no es tan sencilla como aparentemente pudiera parecer.

Es cierto que ni la Administración ni los poderes públicos están facultados para entrar en las alcobas o investigar la actividad sexual de los ciudadanos, cuando menos por el momento; aunque, viendo la deriva del mundo actual, no sería de extrañar que los entes públicos instituyan como obligación de los ciudadanos la instalación las telepantallas en todos los habitáculos del domicilio particular, tal y como aventuró George Orwell en su célebre novela 1984. Hoy por hoy, salvo casos muy muy aislados de funcionarios o autoridades voyeristas, los entes públicos se sitúan claramente al margen de las relaciones íntimas que las personas mantienen en sus lechos o en otros lugares privados. Pero no es menos cierto que en las últimas décadas el sexo ha ocupado y preocupado a la Administración, ya sea la norteamericana o la española. Vean, si no, cómo el párrafo inicial del trabajo citado en el párrafo anterior expone en unas breves líneas la evolución normativa que ha tenido lugar en los últimos tiempos: “La pasada década ha contemplado una transformación del modo en que se ha regulado en los Estados Unidos la discriminación sexual, la violencia sexual, el acoso sexual y la simple actividad sexual. Son cada vez más las ocasiones en que las Agencias administrativas determinan qué tipo de sexo está permitido, requieren a las instituciones educativas a adoptar políticas determinadas sobre el sexo y especificando cómo debe investigarse y tratarse las actuaciones que se aparten de tales regulaciones. Hoy en día el sexo es un dominio de la burocracia federal. La cuestión que se plantea, pues, es el rol que los principios tradicionales del derecho administrativo desempeñan en la administración del sexo.”

Un simple párrafo hace tambalear, pues, la tesis clásica de la privacidad o intimidad de las cuestiones relativas al sexo, que pasan en gran medida a ser “publificadas” en el mundo actual. Claro está que la Administración no podrá decir a una persona con quién ha de mantener relaciones sexuales, ni cuantas veces al día puede ejecutar el acto sexual, pero sí puede entrar a regular cuestiones íntimamente relacionadas con el sexo. No estamos hablando de la tipificación del delito de violación (que siempre ha existido) sino a la regulación de otras conductas que antaño se dejaban al cuidado de los individuos y las familias, es decir, extramuros del Derecho público. Y esa continua intromisión o invasión administrativa de aspectos estrictamente privados ha tenido lugar de manera lenta pero inexorable a través de un camino que, como se dice en el trabajo tantas veces citado, es “en parte jurídico y en parte político.” El punto de partida inicial es el principio de no discriminación por razón de sexo, un principio básico de cualquier sociedad democrática avanzada. Nadie puede ser privado de derechos ni tener privilegio alguno por el simple hecho de ser hombre o mujer, y en este sentido este principio no pasa de ser una mera concreción del mucho más amplio y general de igualdad. Pero el mismo concepto de “discriminación por razón de sexo” no es algo estático o inmutable, sino que varía con el paso del tiempo, siendo, por tanto, misión de los poderes públicos concretar en cada momento histórico qué tipo de actividades o comportamientos se engloban en el mismo y se encuentran, por tanto, proscritas o son declaradas no conformes a Derecho. Ha de tenerse en cuenta que la actividad de los poderes públicos no es simplemente negativa, sino positiva, pues ha de promover todas las actuaciones necesarias para evitar vulneraciones de dicho principio, y de ahí las políticas antidiscriminatorias o “discriminación positiva.” De ahí que la protección del legislador se haya extendido para evitar el acoso sexual en los centros educativos; prevenir la violencia en el seno del matrimonio; regular el matrimonio entre personas del mismo sexo. Y un largo (quizá demasiado largo) etcétera.

No obstante, como dice el aserto tradicional, el camino al infierno está lleno de buenas intenciones. Y lo que en principio no era más que una obligación impuesta a los poderes públicos en aras a hacer efectivo el principio de no discriminación por razón de sexo ha conducido y está conduciendo a abusos intolerables y exageraciones por parte de los mismos. Buena prueba de ello lo constituye la Proposición de Ley contra la discriminación por orientación sexual, identidad o expresión de género y características sexuales y de igualdad social de lesbianas gais, bisexuales, transexuales, transgénero e intersexuales, que es la interminable nomenclatura del instrumento legislativo que propone el grupo parlamentario confederal de Unidos Podemos-En Comú Podem-En Marea. No porque el objetivo último (la protección de los colectivos en cuestión identificados en el propio título de la ley) sea reprobable o discutible, sino por la excesiva burocratización lleva al punto de crear una Agencia estatal (paradoja extraña cuando la Ley 40/2015 de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público suprimió la figura de las Agencias Estatales) encargada de “administrar el sexo.” Orillando la paradoja de que quienes critican el excesivo peso del sector público estatal pretendan contribuir a su incremento con un nuevo ente (que, para más escarnio, adopta jurídicamente la figura de un tipo de ente suprimido no hace ni tan siquiera dos años). Y llama la atención que se pretenda incidir en el principio de no discriminación y de plena integración de tales colectivos cuando en la proposición de ley no se hace otra cosa que ahondar en la diferencia. Valga como ejemplo el artículo 20.ter, que habla del “modelo de salud de las personas transexuales y transgénero”, como si la salud de tales colectivos fuese distinta o diferenciada del común de los mortales, algo que va en contra de los principios que inspiran teóricamente la proposición.

No es de extrañar que en un mundo globalizado y donde la vida y hazañas de una persona están al alcance de cualquiera en las redes sociales, la intimidad pase a ser un concepto no en franco retroceso, sino en un artículo de lujo. De ahí que no sea impropio hablar de la “publificación” del sexo.

 

SOLICITOR GENERAL Y ABOGADO GENERAL DEL ESTADO: SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS.

Noel Francisco

Ayer martes día 19 de septiembre de 2017 tenía lugar un acontecimiento que pasó desapercibido pese a la decisiva importancia que el mismo tendrá a efectos procesales. Tal acontecimiento no es otro que el nombramiento de Noel Francisco como nuevo Solicitor General de los Estados Unidos, lo cual tuvo lugar, dicho sea de paso, por el canto de un duro, pues el Senado avaló el candidato presidencial por un estrechísimo margen, 50 votos a favor y 47 en contra. En caso de haberse producido un empate el nombramiento estaba igualmente asegurado, pues en esos casos el voto decisivo lo emite el Presidente del Senado (quien únicamente toma parte en una votación en caso de empate para deshacerlo), cargo que, como es bien sabido, ex constitutione corresponde al Vicepresidente de los Estados Unidos, no siendo concebible un voto en contra del candidato auspiciado por la Casa Blanca. El nombramiento tiene lugar a poco menos de tres semanas de la vista oral del caso Trump, President of U.S. v. Int’l Refugee Assistance, donde se dilucida nada menos que la legalidad de la polémica orden ejecutiva sobre la prohibición de entrada en territorio estadounidense a los nacionales de determinados países.

El Solicitor General es un cargo que ciertamente no podemos asimilar a ninguno de nuestro país, aunque tenga ciertas similitudes con el Abogado General del Estado-Director del Servicio Jurídico del Estado, pero esos parecidos son bastante escasos. Aquél tiene a su cargo la representación y defensa de los Estados Unidos, pero únicamente ante procedimientos que tienen lugar en el Tribunal Supremo, y su cercanía y trato con los nueve jueces que integran dicha institución le ha llevado a ser conocido como the tenth justice (décimo juez). Es un cargo de suma responsabilidad, pues ha de tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo de los Estados Unidos es muy restrictivo a la hora de admitir a trámite recursos de certiorari, de ahí que tan sólo acepte aquéllos que tienen un impacto decisivo (por ejemplo, la constitucionalidad de matrimonio entre personas del mismo sexo, la reforma sanitaria, legislación migratoria), de ahí que la persona que ostente el puesto de Solicitor General deba tener unas cualidades excepcionales, las mismas que han de tener los letrados que sean admitidos para ejercer ante el Tribunal Supremo, órgano ante el cual, por cierto, no puede acudir cualquier abogado así como así, exigiéndose una cualificación adicional. El nombramiento de Solicitor General sigue el mismo criterio que cualquier empleado público federal, es decir, la propuesta corresponde en exclusiva al Presidente de los Estados Unidos (gozando a estos efectos de una absoluta discrecionalidad, no controlable por los Tribunales) y su ratificación corresponde al Senado.

Conviene tener en cuenta que en un primer momento la representación y defensa de los Estados Unidos correspondía al Attorney General, puesto creado por la Act to establish the judicial courts of the United States (la famosa Judiciary Act) de 24 de septiembre de 1789. Según el artículo 35 de dicho texto legal: “se nombrará una persona, con conocimientos jurídicos, para actuar como attorney general de los Estados Unidos, cuyo deber será representar a los Estados Unidos ante el Tribunal Supremo en todos los pleitos en los que aquéllos sean parte, así como emitir informe sobre cuestiones jurídicas cuando sea requerido para ello tanto por el Presidente de los Estados Unidos o por los titulares de los Departamentos en asuntos de su competencia.” Sus funciones, por tanto, eran no sólo de representación y defensa de los Estados Unidos (si bien limitadas objetivamente a pleitos residenciados en el Tribunal Supremo) sino también consultivas. No obstante, la retribución de dicho puesto era bastante escasa, y así lo constataba entre lamentos el virginiano Edmund Randolph, primer Attorney General; téngase en cuenta que éste percibía mil quinientos dólares, frente a los tres mil quinientos que percibían los jueces del Tribunal Supremo y los cuatro mil del chief justice, cantidades estas últimas bastante menores que las percibidas por cualquier abogado en ejercicio. Sus funciones eran tan escasas que Randolph, en diciembre de 1791, dirigió un largo informe al Presidente sugiriendo determinados cambios tanto en aspectos orgánicos como funcionales. Recomendaciones que cayeron en saco roto, por lo que hubo que esperar casi ocho décadas para que se tomaran las medidas ya enunciadas por Randolph.

El 22 de julio de 1870 se aprueba la Act to establish the Department of Justice. Se trata de un “departamento ejecutivo” (es decir, el equivalente a un ministerio) a cuyo frente se situaría el Attorney General. El artículo segundo de dicho texto legal crea ex novo la figura del Solicitor General, como “empleado público con conocimientos jurídicos encargado de asistir al Attorney General en el ejercicio de sus funciones”; según el artículo quinto de dicho texto legal, “Cuando el Attorney General lo considere necesario, puede requerir al solicitor general para que asuma la defensa de asuntos en los que los Estados Unidos sean parte…” Es decir, que las funciones de representación y defensa pueden ser delegadas en el Solicitor General, posibilidad que, aun cuando la ley de creación contemplaba como excepcional, la práctica se ha encargado de establecer como habitual. Estamos, por tanto, ante un cargo de suma relevancia tanto orgánica (es el tercer puesto de importancia en la estructura del Departamento de Justicia) como funcional (es quien representa en el Tribunal Supremo a los Estados Unidos en asuntos donde éstos sean parte). Y aun cuando únicamente se requiere que el titular tenga “conocimientos jurídicos” (la expresión literal utilizada en la norma es “learned in the law”) lo habitual es que se elijan a personas de competencia profesional reconocida. De hecho, algunos de los grandes jueces del Tribunal Supremo ocuparon con anterioridad el cargo de solicitor general; tal fue, por ejemplo, el caso de Robert H. Jackson, Thurgood Marshall o Elena Kagan.

Contrástese la situación existente en los Estados Unidos con la de nuestro país, donde el artículo 11 del Real Decreto 997/2003 de 25 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Servicio Jurídico del Estado contiene la regulación del Abogado General del Estado – Director del Servicio Jurídico del Estado en los siguientes términos: “1. El Abogado General del Estado-Director del Servicio Jurídico del Estado tendrá categoría de subsecretario y será nombrado y cesado mediante real decreto acordado en Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Justicia. 2. Para ser nombrado Abogado General del Estado-Director del Servicio Jurídico del Estado será necesario ostentar la condición de Abogado del Estado. 3. Al Abogado General del Estado-Director del Servicio Jurídico del Estado le corresponden las funciones de dirección del Servicio Jurídico del Estado y su relación con toda clase de organismos, entidades y centros nacionales o extranjeros, así como aquellas otras que las disposiciones vigentes establezcan. 4. En el desempeño de su función de asistencia jurídica, el Abogado General del Estado-Director del Servicio Jurídico del Estado asistirá a la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios, cuando así lo disponga su Presidente.” Las similitudes se circunscriben, pues, a que ambos son altos cargos del departamento de Justicia. Pero las diferencias también saltan a la vista

1.- En el caso del Solicitor General, la propuesta corresponde al Presidente, y la ratificación al Senado. En el caso del Abogado General del Estado, el legislativo no interviene para nada, pues quien propone es el Ministro de Justicia, y quien nombra el Consejo de Ministros.

2.- En el caso del Solicitor General únicamente se exige por imperativo legal que la persona designada tenga “conocimientos jurídicos”. En el caso del Abogado General del Estado se exige que ostente la condición de Abogado del Estado, es decir, que tenga la condición de funcionario de carrera perteneciente a dicho cuerpo.

3.- En cuanto a las funciones, existen dos notables diferencias entre ambos cargos:

A.- Al Abogado General del Estado le corresponde la dirección del Servicio Jurídico del Estado, mientras que en el caso del Solicitor General no ostenta funciones directivas, que corresponden al Attorney General en cuanto titular del departamento.

B.- Las funciones del Abogado General del Estado son más amplias y están normativamente establecidas, mientras que las del Solicitor General se limitan a las que le encomiende el Attorney General, limitadas en la práctica a la defensa en juicio en pleitos ante el Tribunal Supremo.

El lector interesado puede consultar el breve pero interesante trabajo que, con el título Presenting the Case of the United States As It Should Be: The Solicitor General in Historical Context, publicó en junio de 1998 Seth P. Waxman, en aquel entonces solicitor general, y en el que ofrece un breve resumen tanto de la historia como de las funciones de dicho puesto.

LA REBELIÓN DE LA GENERALIDAD DE CATALUÑA VISTA POR ALEJANDRO NIETO.

Rebelión militar

La situación jurídica de Cataluña es clarísima. Nos hallamos ante un ordenamiento legal vigente cuyos órganos de ejecución han quebrado totalmente. Subsiste, pues el Estatuto. Lo que no existe es el presidente de la Generalidad, ni el Consejo Ejecutivo ni el Parlamento regional […] El Estado debe proceder a la gestión de la generalidad dentro del máximo respeto a las leyes en vigor, procurando que todo el pueblo catalán, sin excepción, colabore a esa obra necesaria.”

Aunque la cita anterior pudiera considerarse extraída de alguno de los incontables informes jurídicos que el actual Gobierno ha solicitado en los últimos meses, lo cierto es que no es así, sino que corresponde a unas declaraciones efectuadas en octubre de 1934 por José Oriol Anguera del Sojo, que entonces ostentaba el cargo de Ministro de Trabajo de la República española en un gabinete presidido por Alejandro Lerroux. Barcelonés de nacimiento, perfecto conocedor de la situación catalana, su entrada en el gobierno bajo las siglas de la CEDA fue el detonante (que no la causa) para la sublevación que se produjo en octubre de 1934. Y la cita la he extraído de una obra cuya atenta lectura merece abordarse, máxime en los tiempos actuales. Se trata de La rebelión militar de la Generalidad de Cataluña contra la República. El 6 de octubre de 1934 en Barcelona, de la que es autor el gran Alejandro Nieto y que fue publicada hace tres años en la editorial Marcial Pons.

En la obra se muestra Alejandro Nieto de cuerpo entero: con la precisión del científico disecciona minuciosamente los hechos, pero sin renunciar a efectuar tomas de posición y a efectuar valientemente afirmaciones por muy políticamente incorrectas que sean o pese a estar formuladas a contracorriente. Valga como ejemplo el tratamiento que hace de la figura de Luís Companys (páginas 77 a 85), respecto del cual incide en un hecho tan evidente y notorio que por esa misma circunstancia pasa desapercibido: “se da la circunstancia de que Companys ya no es sólo un hombre, sino que se ha convertido en un mito, en un icono catalán, y el objeto directo de la historia son los hombres y sus hechos, no los mitos creados por la literatura y la ideología. Con su fusilamiento en los fosos de Montjuic ese personaje salió literalmente de la Historia, ha quedado sacralizado en el altar catalanista y es ya intocable –so pena de sacrilegio- aunque no sin protesta de algunos autores que prefieren ser historiadores a hagiógrafos.” Pero también efectúa nuestro autor reflexiones en voz alta que trascienden de la época estudiada al ser plenamente aplicables al momento actual, como esta en concreto vertida a la hora de analizar el victimismo: “Con el victimismo puede cubrirse todo. Allí donde ha arraigado este espíritu, cuando un político es acusado de deslealtades, e incluso de delitos personales, le basta envolverse en una bandera y asegurar que está siendo víctima de un ataque dirigido contra su patria; y con este ardid ya nadie pensará en sus culpas, sino en la agresión del enemigo” (páginas 54-55).

Este voluminoso estudio sobre la rebelión de la Generalidad (muy a tener en cuenta que el autor circunscribe la rebelión a la “Generalidad”, no a “Cataluña”), la divide en tres partes. La primera, titulada “antes de la rebelión”, sitúa al lector en el complejo y conflictivo panorama existente en la España del año 1934, y desciende a ofrecer pinceladas de los personajes más relevantes de entonces, las formaciones políticas con representación en Cataluña y en las explicaciones ofrecidas tradicionalmente como justificativas del levantamiento. En este punto, Nieto despeja (si es que existían aún) las tesis de quienes veían en el levantamiento de la Generalidad una defensa de la República frente a la amenaza “fascista” de la C.E.D.A, que había accedido al gobierno precisamente en octubre de 1934 en un gobierno presidido por Alejandro Lerroux. Para destruir dicha tesis, se ampara en varios hechos. El primero, que los preparativos para el levantamiento eran anteriores a la propia entrada de la C.E.D.A. en el gabinete. El segundo, que en un gobierno integrado por quince ministros, dicha formación política (que era la más votada y a quien, en puridad, según la aritmética parlamentaria, correspondía la propia jefatura del gobierno) tan sólo había logrado tres carteras ministeriales, y no precisamente las más decisivas (como Gobernación o Defensa). En tercer lugar, por la propia personalidad, nada radical, de los tres ministros cedistas. En este último punto, aun cuando Nieto no lo utiliza, conviene no perder de vista el testimonio del socialista Juan Simeón Vidarte en su obra El bienio negro y la insurrección en Asturias, donde incluye el siguiente párrafo: “Indalecio Prieto, que había bajado de su apartamento para comentar con nosotros la noticia, le decía a Caballero que si se daba un lugar en el gabinete a Anguera del Sojo nuestra posición al declarar la huelga general estaba poco justificada, pues éste había sido fiscal general de la República y gobernador de Barcelona en 1931, durante los gobiernos de colaboración republicano-socialista y desde entonces se hizo amigo de Azaña y Casares. No podíamos alegar su falta de republicanismo….”

Tras exponer los antecedentes, nos ofrece una crónica de la rebelión (utilizando para ello el testimonio de los protagonistas y ciñéndose a fuentes principalmente catalanas) y los acontecimientos que siguieron a la misma, más en concreto los debates en torno a la suspensión del Estatuto de Autonomía y a la causa seguida en el Tribunal de Garantías Constitucionales frente a los principales autores de la intentona. Destacan, a lo largo de esas páginas, la lucidez con la que se enuncia la teoría que el autor denomina del “doble alzamiento”: el político (protagonizado por las instituciones políticas, más concretamente por el Presidente y el Consejo Ejecutivo) y el social (por las fuerzas obreras), coincidentes en el tiempo aunque con objetivos y fines distintos y, en ocasiones, opuestos. Pero, sobre todo, permite distinguir claramente entre el Nieto historiador (el que expone acontecimientos previos a la rebelión y nos ofrece una visión del propio alzamiento y su derrota) y el Nieto jurista, que aparece en el capítulo final para lucir con gran altura a la hora de sumergirnos en los debates jurídicos acerca de la naturaleza del Estatuto de autonomía de Cataluña (en el debate de las Cortes sobre las medidas a adoptar tras la derrota de la insurrección) como al enfrentarse a la causa abierta en el Tribunal de Garantías Constitucionales.

En el momento de abordar las consecuencias del levantamiento, Alejandro Nieto distingue entre la explicación y la justificación del mismo, tesis que expone didácticamente en este delicioso párrafo: “A diferencia de la justificación, la explicación se mueve en el ámbito causal, físico o psicológico, no en el ético, y consecuentemente no suele coincidir con la justificación […] El historiador constata que el autor de una conducta se justifica (es decir, se cubre política o éticamente) invocando una razón (una agresión previa, por ejemplo) que él estimará plausible o no. El analista busca por su cuenta el hecho que causó el fenómeno físico (el disparo al que siguió la muerte)  o provocó el acontecimiento (las arbitrariedades del príncipe, a las que siguió la rebelión de los súbditos). En este último ejemplo, la justificación ética y la explicación causal coinciden. Ahora bien, lo ordinario es que sean distintas. El nombramiento del Gobierno radicalcedista pudo justificar la rebelión armada en opinión de aquellos que lo consideraron agravio o amenaza suficiente; pero no vale como explicación dado que no fue causa de la rebelión, aunque sólo sea porque ésta se preparó ya antes del cambio de Gobierno. La crisis psicológica de un presidente bipolar pudo ser, quizás, la causa que provocó la rebelión armada y, por tanto, sirve como explicación, pero en modo alguno la justificaría” (página 254)

Se trata de una magnífica obra cuya lectura recomendamos desde el presente blog.

 

de Monsieur de Villefort Publicado en Historia

NARUTO v SLATER: HACIENDO EL MONO.

Planet of the apes

Ni en la más hilarante de las películas protagonizadas por los hermanos Marx puede encontrarse un pleito tan surrealista como el que vamos a describir en la presente entrada. Lo que hace especialmente destacado este curiosísimo asunto es que la parte demandante es literalmente un mono. O, para ser más exactos, un macaco.

Los hechos del caso son bien sencillos. Habiéndose desplazado hasta la isla de Sulawesi, en Indonesia (más concretamente a la reserva de Tangoko) para hacer un reportaje fotográfico, David J. Slater dejó sin vigilancia durante unos instantes su cámara fotográfica, a la que había colocado con un disparador para la toma de instantáneas. Ese momento de despiste fue aprovechado por Naruto (un ejemplar de macaco que habitaba en dicha reserva), para acercarse a la cámara y accionar en varias ocasiones el disparador (no constando acreditado si voluntariamente o de forma accidental), tomando así varios autorretratos o “selfies”, donde aparece la faz de tan inesperado fotógrafo esbozando una sonrisa. Dichas instantáneas fueron incluidas por Slater en un libro titulado “Wildlife personalities”. Hasta aquí, pudiéramos contemplar la situación como un hecho inocente e incluso divertido.

Pero la diversión se transforma en bufonada cuando intervienen los “amigos cercanos” del macaco, expresión textualmente utilizada en la documentación judicial. Y es que una de las organizaciones calificadas como animalistas, en concreto la People for the Ethical Treatment of Animals (PETA) y el doctor Antje Engelhar, a quien se define como “primatólogo y etólogo alemán”, toman la iniciativa procesal. Para ello, interponen una demanda, pero no en nombre propio, no, sino que utilizan como demandante a Naruto el macaco (de quien se presentan como “amigos cercanos”), ejercitando una acción judicial frente a Slater por vulneración de la normativa sobre propiedad intelectual. El asunto se turna al Juzgado federal del Distrito Norte de California, bajo la denominación Naruto v. Slater y con número de asunto 15-cv-04324-WHO. La vista oral tuvo lugar el día 6 de enero de 2016 y se prolongó durante veinticuatro minutos. A renglón seguido, el juez William H. Orrick inadmite a trámite el asunto, fulminando las tesis del macaco demandante con un párrafo demoledor:

El Juzgado dicta la presente resolución siguiendo la línea jurisprudencial del Tribunal de Apelaciones del Noveno Circuito expuesta en el asunto Cetacean Community v. Bush, según la cual si bien el Congreso y el Presidente pueden extender a los animales la protección que la ley otorga a los seres humanos, no existe indicio alguno de que ello se efectuase en la legislación de propiedad intelectual.

La resolución judicial citada por el juez como precedente era, en efecto, el caso Cetacean Community v. George W. Bush, dictada el 20 de octubre de 2004 por el Tribunal de Apelaciones del Noveno Circuito (386 F.3d 1169 [9th Cir. 2004]) donde se requería a dicho órgano judicial para que determinase si “los cetáceos del mundo tienen legitimación activa para entablar litigios en su propio nombre” al amparo de diversas leyes medioambientales. Su respuesta negativa fue transcrita literalmente por el juez Orrick en su breve párrafo.

Disconforme con el pronunciamiento, Naruto impugna dicha inadmisión ante el Tribunal de Apelaciones del Noveno Circuito, lo que hace a través de la PETA como del doctor Engelhar. No obstante, éste último, bien porque su amistad con el macaco se resintiese por causas que se desconocen, bien por entender que ya había logrado con creces su minuto de gloria, bien por desgana o por entender que una retirada a tiempo es una victoria, opta por apartarse del caso, dejando a la PETA como único “amigo” del risueño Naruto.

La posición de Slater era ciertamente sólida, y se amparaba fundamentalmente en la carencia de legitimación activa del demandante. La People for the Ethical Treatment of Animals carecía de la más mínima vinculación con el asunto, pues ni se encontraba presente en el momento que se tomaron las instantáneas ni (lo que era más importante) demostraron la más mínima relación con Naruto. Éste, a su vez, carecía de legitimación activa por cuanto su condición de macaco no le convertía en sujeto capaz de solicitar por vía judicial una infracción de la normativa sobre propiedad intelectual.

Pese a todo, quizá el apelado recordó el célebre aserto según el cual “vale más un mal acuerdo que un buen pleito” y logró un acuerdo transaccional, aceptando el fotógrafo donar una quinta parte de las cantidades que percibiese a consecuencia de dichas fotografías a entidades dedicadas a la protección de los macacos indonesios.

La cadena BBC se hacía eco del acuerdo con un titular que no es del todo exacto, dado que según dicho medio de comunicación “La larga batalla legal por el selfie del mono termina con una victoria para el ser humano”. Lo más adecuado hubiera sido hacer uso del animus iocandi y titular este vergonzoso affaire, como “Consecuencias de hacer el mono”. Porque lo cierto es que el asunto me ha planteado como jurista, medio en broma medio en serio, los siguientes interrogantes:

1.- ¿Qué hubiese ocurrido si el demandado, el fotógrafo Slater, hubiese solicitado como medio de prueba el interrogatorio de la parte demandante?

2.- En el caso de que sus señorías hubiesen aceptado el interrogatorio del macaco, ¿cómo se le tomaría el juramento o promesa?

3.- ¿Podría el demandado señor Slater reconvenir solicitando del actor una indemnización por daños y perjuicios derivados del uso inconsentido de aparatos fotográficos no pertenecientes al macaco?

4.- ¿Se beneficiará Naruto personalmente de las cantidades percibidas a consecuencia de sus derechos de imagen? En consecuencia ¿Slater ha de ingresar las cantidades en una cuenta corriente de la que Naruto sea el único titular? En caso afirmativo ¿Cómo se abriría esa cuenta y cómo se retiraría el dinero?

Tengo amigos que profesan abiertamente la ideología animalista, entendida ésta como la defensa de los animales frente a cualquier tipo de maltrato. Se trata de personas razonables (algunas de ellas, además, vinculadas al mundo de la Justicia) y que realmente predican con el ejemplo. Pero, como he dicho más de una vez, una cosa es ser animalista y otra muy distinta descender a la animalidad. En el caso Naruto no existía maltrato alguno hacia el divertido macaco, y todo el devenir del caso demuestra que la organización más bien olfateó la posibilidad de una buena dosis del vil metal que ingresar en sus propias arcas (bien directamente mediante dinerito contante y sonante, bien de forma indirecta mediante la publicidad que el asunto le proporcionaría) a costa del pobre animal, a quien ningún beneficio práctico ni material le ha reportado este dilatado iter procedimental.

Lo que permite concluir que en el presente caso, el “mono” más bien lo ha hecho una organización integrada por bípedos implumes, y no el sonriente macaco protagonista, cuyo célebre retrato no reproducimos por si alguna entidad “amiga” del mismo decidiese reclamar al autor de la presente entrada derechos de propiedad intelectual.

CLARENCE THOMAS: CRÍTICA AL INCREMENTO DE POTESTADES ADMINISTRATIVAS.

Clarence Thomas

El teórico federalista Alexander Hamilton se refería al Poder Judicial como “the least dangerous branch”, de ahí que tanto el Legislativo como el Ejecutivo (denominados political branches en la teoría política y la jurisprudencia norteamericana) no tendrían razones para inquietarse por la facultad de la judicial review. Aunque inicialmente y durante el primer siglo de existencia el protagonismo en la historia jurídica estadounidense lo tuvo fundamentalmente el legislativo, el auge de la intervención federal y, sobre todo, el nacimiento del denominado Administrative state hizo que la necesidad de un control judicial de esos nuevos organismos surgidos a imagen y semejanza de la Interstate Commerce Commision se viera como algo natural.

El pasado mes de agosto, en la página web de la Revista Jurídica de Yale se publicaba un artículo conmemorando el vigésimoquinto aniversario de la llegada del juez Clarence Thomas al Tribunal Supremo de los Estados Unidos, y lo hace precisamente analizando las tesis que dicho jurista ha explicitado, tanto en sentencias de las que ha sido ponente como en votos particulares disidentes, del control judicial de la Administración. El artículo en cuestión, debido a Elbert Lin y significativamente titulado At the front of the train: Justice Thomas Reexamines the Administrative State, sintetiza los que el autor considera cuatro puntos clave de las relaciones entre Administración y Justicia, personificadas cada una de ellas en un leading case, y la opinión que cada uno de los mismos merece al juez Thomas. Analicemos brevemente esos cuatro aspectos:

I.- Deferencia hacia la interpretación administrativa de preceptos reglamentarios, denominada Seminole Rock Deference dado que el caso en el que se enuncia tal doctrina es el Bowles v. Seminole Rock & Sand (325 US 410 [1945]). ¿Y qué implica esta doctrina jurisprudencial? Sabido es que la ley de creación de una agencia administrativa normalmente la apodera con dos facultades esenciales: la de adjudication, es decir, la facultad de decidir una situación resolviendo casos concretos (y que vendría a ser en líneas generales equivalente a la potestad de dictar actos administrativos) y la de rulemaking (que autoriza al ente a aprobar rules o normas generales de intervención que afectan a una generalidad de personas, y que con matices podríamos equiparar a nuestros reglamentos). Pues bien, la sentencia Bowles determinó que en el supuesto de que un precepto de una reglamentación administrativa fuese oscuro o ambiguo, los órganos jurisdiccionales debían otorgar prioridad a la interpretación que del mismo efectuasen los órganos administrativos. Por utilizar palabras textuales de la resolución judicial citada: “Puesto que nos encontramos ante la interpretación de un reglamento, el Tribunal debe necesariamente centrarse en la elaboración administrativa del reglamento si la interpretación de los términos es dudosa. En determinados casos la voluntad del Congreso o los principios constitucionales pueden ser relevantes a la hora priorizar unas interpretaciones sobre otras. Pero el criterio último ha  de ser la interpretación administrativa, que es a la que habrá de estarse salvo que la misma sea manifiestamente errónea o inconsistente con la regulación.” En definitiva, que, salvo casos muy concretos, se deposita en los propios órganos administrativos la interpretación de sus reglamentos, optando así por priorizar entre todas la “interpretación auténtica”, es decir, la emanada del propio autor de la norma. Sin embargo, Clarence Thomas no comparte esta tesis, en cuanto entiende que “transfiere a los órganos ejecutivos la facultad de interpretación que corresponde a los jueces”.

II.- Competencia para aprobar normas reglamentarias que incidan sobre conductas de particulares. En este punto, se trata de analizar un elemento esencial de la Administración, cual es su facultad para intervenir en la actividad privada. En este caso, el artículo se centra en el voto particular concurrente del juez Thomas en el caso Department of Transportation v. Ass´n of American Railroads, y en donde formula un durísimo ataque contra la facultad administrativa de intervención en la esfera particular, lo que hace retrotrayéndose a la teoría de la división de poderes enunciada en la propia convención constitucional: “El núcleo del poder legislativo que los padres fundadores buscaron proteger con respecto al poder ejecutivo fue la facultad de aprobar leyes en el sentido de normas generales aplicables a conductas particulares.” En definitiva, que si el Poder Ejecutivo se beneficia, gracias a la doctrina Seminole, de facultades que en principio corresponden a los jueces, en este caso incrementa sus facultades en perjuicio del poder legislativo.

III.- Deferencia judicial hacia la interpretación de normas de rango legal o Chevron deference. Ya nos hemos referido en numerosas ocasiones a la doctrina de la “deferencia judicial” hacia el ejecutivo, enunciada en el caso Chevron v. Natural Resources Defence Council, en virtud del cual los órganos judiciales han de otorgar preferencia a la interpretación que de un precepto normativo efectúen las agencias administrativas, salvo que la misma sea irracional. Nos encontramos, pues, ante el complemento de la Seminole Rock deference, pues si ésta prioriza la interpretación administrativa de preceptos reglamentarios, la deferencia Chevron extiende la misma a la interpretación de normas con rango legal. En este supuesto, Clarence Thomas entiende que se está robusteciendo al ejecutivo a costa no sólo del Poder Judicial, sino del legislativo.

IV.- Facultad de las agencias administrativas para resolver cuestiones que afecten a particulares. En este sentido, el artículo condensa el pensamiento de Thomas distinguiendo entre derechos públicos (es decir, los que posee la generalidad de los ciudadanos, el “pueblo” en general) y los privados (los que son inherentes a cada uno de los ciudadanos en particular). En este sentido, se cita expresamente al gran jurista inglés sir William Blackstone cuando enuncia entre los derechos particulares de cada individuo la “vida, libertad y propiedad”, lo que no es más que un evidente eco del no menos célebre John Locke. Para Thomas, no es potestad de los órganos administrativos resolver cuestiones y casos que afectan a derechos privados de los ciudadanos, en cuanto esa es la misión esencial del Poder Judicial.

En definitiva, que de una atenta lectura del trabajo lo que se puede deducir es que Clarence Thomas, mediante una lectura originalista del principio de división de poderes tal y como fue enunciado en su día por los founding fathers, se opone a un fortalecimiento de las potestades administrativas a costa de los poderes legislativo y ejecutivo, y lo hace precisamente en aras a una mayor garantía de los derechos y libertades del ciudadano.

Quizá sea hora de que en nuestro país alguien recoja el guante y empiece a cuestionar jurídicamente el excesivo aumento de las facultades y potestades administrativas.

SOBRE LA “LECTURA Y PUBLICACIÓN” DE LAS SENTENCIAS.

Sentencia

Ayer día 6 de septiembre de 2017 el lector interesado podía encontrarse en la página web del Consejo General del Poder Judicial con la siguiente noticia: La Audiencia Provincial de Asturias leerá públicamente la sentencia del Caso Marea el próximo día 12 de septiembre. Teniendo en cuenta que, según informaron los medios al conocer el fallo, no pudo notificarse a las partes el documento íntegro al tener la meritada resolución una extensión cercana a los mil folios, inmediatamente el avezado lector se preguntaba si los magistrados se habrán armado de paciencia, provisto de mullidos soportes en los que asentar sus posaderas durante el tiempo consumido en dicha lectura pública, así como hecho acopio del líquido elemento con el que refrescar sus gargantas. Pero no sólo eran esos los interrogantes que la lectura del titular hace surgir al curioso jurista, sino otros mucho más decisivos, dada la extensión del documento: ¿El encargado de efectuar la lectura pública sería el ponente, o los tres magistrados se irían turnando para evitar el lógico desgaste de las cuerdas vocales? ¿Cuántas sesiones dedicaría la Sala a dicha lectura, siendo público y notorio que es imposible efectuar lectura única sin las inevitables interrupciones debidas a eventuales necesidades fisiológicas e incluso del lapso temporal preciso para el almuerzo? Como siempre, cuando uno se adentra en la lectura de la noticia comprueba que, como en tantas otras ocasiones, ésta es mucho menos drástica que lo que da a entender el titular, puesto que la lectura pública queda limitada a “los hechos probados y un extracto de sus fundamentos”, debido a la petición del Ministerio público debido al evidente “interés social” que ha despertado la meritada resolución.

Las consideraciones anteriores, planteadas claramente animus iocandi, dejan paso a consideraciones mucho más serias y profundas. Dediquemos, pues, unos instantes, a reflexionar sobre dicho particular:

1.- Dispone el artículo 205.6 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, Orgánica del Poder Judicial, que “corresponderá al ponente, en los pleitos o causas que le hayan sido turnadas, pronunciar en Audiencia Pública las sentencias.” Una interpretación textual del precepto revela tres cuestiones. La primera, que nos encontramos ante una obligación, es decir, ante algo obligado, no facultativo. La segunda, que el texto legal no habla de lectura de las sentencias, sino de “pronunciar” las mismas. Y, tercera, que ese “pronunciamiento” ha de tener lugar en audiencia pública.

La duda surge a la hora de interpretar el verbo “pronunciar”. El Diccionario de la Real Academia Española ofrece hasta siete acepciones del vocablo, pero el sentido común impone eliminar cuatro de ellas, en concreto la primera (“emitir y articular sonidos para hablar”), la cuarta (“resaltar, acentuar, destacar”), la quinta (“sublevar, levantar”) y la séptima (“declararse o mostrarse a favor o en contra de alguien o de algo”). Restan, pues, tres acepciones: la segunda (“leer o decir una conferencia, un discurso”), la tercera (“determinar, resolver”) y la sexta (“publicar la sentencia o el auto”). Una interpretación más acorde con la realidad social permite eliminar la tercera, puesto que la resolución del caso tiene lugar en las deliberaciones de los magistrados, acto que se celebra a puerta cerrada. Afinando aún más, podemos eliminar la sexta acepción, en cuanto si atendemos al significado del verbo “publicar”, ´de las cinco acepciones existentes la aplicable al presente caso es la segunda, “hacer patente y manifiesto al público algo”, tras lo cual ofrece gráficamente como ejemplo la expresión “publicar la sentencia”.

En definitiva, que aun cuando pueden existir dudas acerca de si la normativa impone la lectura de las sentencias, lo que no admite duda es que las mismas han de hacerse públicas, lo que necesariamente conlleva que el texto de las mismas ha de trascender a las partes.

2.- Es evidente, público y notorio que ni un solo juzgado o Tribunal en el reino de España lee ni publica las sentencias. Entre otras cosas porque ello supondría que los magistrados habrían de consumir gran parte de su jornada ordinaria de trabajo declamando más que resolviendo.

3.- La obligación impuesta por el citado artículo es absurda e ilógica, pero está consagrada a nivel legislativo y, por tanto, ha de cumplirse. Ah!, mas España ha sido tradicionalmente, y en gran medida continúa siendo, el país de la picaresca, y ahí están nuestros clásicos para demostrarlo, llámense Lázaro de Tormes, Guzmán de Alfareche o el buscón llamado Don Pablos. De ahí que aun cuando materialmente el precepto legal no se cumple en absoluto, desde el punto de vista formal se respeta de forma harto escrupulosa. ¿Cómo? Pues gracias a una cláusula de estilo que insertan los Letrados de la Administración de Justicia con el siguiente tenor literal: “Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública el mismo día de su fecha. Doy fe.” Lo cual, salvo error u omisión del humilde redactor de estas líneas, implica que quienes tienen encomendada la fe pública judicial están constatando, y nada menos que en un documento público, un hecho que no es cierto..

3.- Podrá argumentarse que estamos ante una simple cláusula de estilo que se mantiene por inercia. Bien. Aun cuando tal argumento es harto discutible (pues, como se adelantó, más bien creo que con ello se pretenda, aunque sea de forma rituaria y meramente formalista, dar cumplimiento al precepto legal que impone pronunciar las sentencias en audiencia pública), lo cierto es que a ningún ciudadano en su sano juicio se le ocurriría en la segunda década del siglo XXI finalizar un documento oficial con el antaño obligado: “Dios guarde a vuestra excelencia muchos años”; o terminar escrito al monarca echando mano del clásico: “A los reales pies de Vuestra Majestad”. Las fórmulas arcaicas tienen su encanto, pero ciertamente han dejado de tener sentido, al igual que las simples manifestaciones rituarias que, cuando no sirven ni mucho menos para describir una realidad objetiva, habrían de desaparecer.

Nuestro país, a diferencia de otros de nuestro entorno, siempre se ha caracterizado por degustar en exceso de la burocracia, el formalismo arcaico, de los trámites innecesarios, de las duplicidades innecesarias, en definitiva, del fuero más que del huevo. Ello puede tener a la larga sus ventajas, sobre todo para el tratamiento histórico de una época, pues, por ejemplo, los procesos inquisitoriales son mucho más fáciles de documentar en nuestro país que en otros debido precisamente a esa afición a documentarlo todo. Pero es evidente que a estas alturas de la historia deben eliminarse residuos históricos carentes de sentido, máxime cuando no responden a unos hechos objetivamente acreditables. Lo que es predicable de la “lectura y publicación de las sentencias”, dado que son escasísimas las que son “leídas” y muy pocas las que son “publicadas”.

Finalizar esta entrada con una simple pregunta. ¿No sería mucho más sencillo modificar la normativa legal eliminando la necesidad de “pronunciar en audiencia pública” las sentencias, que perpetuar un atentado cotidiano al sentido común al reflejar en los documentos judiciales un hecho (“leída y publicada la sentencia”) que hasta el más lerdo de los ciudadanos sabe que no es cierto?

LA CURIOSÍSIMA PETICIÓN DEL NEW YORK TIMES PARA QUE NEIL GORSUCH SE ABSTENGA EN EL CASO TRUMP v. INT. REFUGEE ASSISTANCE

Gorsuch

El próximo día 10 de octubre de 2017 es el fijado por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos para la vista oral del caso Trump v. Int´l Refugee Assistance, que ha de abordar el fondo del asunto de la polémica Orden Ejecutiva presidencial restringiendo la entrada en territorio americano de los nacionales de determinados países. Dado el equilibrio interno que existe en la institución, donde por vez primera puede existir una mayoría conservadora de 5-4, el “eliminar” a uno de los jueces conservadores puede ser clave, porque si existe empate a voto entre ocho magistrados ello supone de forma automática confirmar la sentencia impugnada.

Por ello, el New York Times ha tomado la iniciativa, y ha planteado la posibilidad de que el recién llegado juez Neil Gorsuch, nombrado a propuesta del Presidente Trump, deba abstenerse por imperativos éticos. ¿El motivo? La conferencia que pronunciará en la cena para conmemorar el quincuagésimo aniversario de la Fund for American Studies una organización sin ánimo de lucro, y por la cual no percibirá remuneración alguna. ¿Cómo es posible que un discurso que pronuncie un juez como invitado de una asociación sin ánimo de lucro y por cuya intervención no percibirá ni un dólar, ha de implicar su abstención? Pues la respuesta no es otra que el lugar donde se celebrará: la Torre Trump. La petición es tan peregrina y carente de base que el mismísimo Washington Post, nada sospechoso de filias republicanas, ha negado que tal circunstancia suponga impedimento ético alguno. El propio artículo recuerda que la juez Ruth Bader Gisburn rehusó abstenerse en el caso Obergefell v. Hodges (que declaró inconstitucional las proscripciones de matrimonios homosexuales) pese a que fue requerida para ello por haber celebrado una boda entre una pareja de personas del mismo sexo. Los defensores de Gisburn argumentaron que el hecho de oficiar dicho enlace no suponía prejuzgar el fondo del asunto, por lo que, como indica el autor citado por el Post, lo mismo ocurre en el caso actual. Es más, la propia Gisburn hubo de pedir disculpas por referirse al presidente Trump como “faker”, lo que implicaría, de mantener el estricto criterio que el Times predica respecto a Gorsuch, que Gisburn debería recusarse en todo asunto que tenga relación con un Presidente al que ha vilipendiado en público.

Lo cierto es que los criterios de abstención de los jueces son mucho más laxos en Estados Unidos que en nuestro país. John Jay, aun cuando rehusó involucrar al Tribunal Supremo como tal en cuestiones meramente consultivas (las que en terminología anglosajona son denominadas advisory opinions) con la finalidad de preservar la independencia judicial y circunscribir su actividad a la mera resolución de asuntos, no tuvo inconveniente en asesorar extraoficialmente y a nivel particular al presidente Washington. Thomas Jefferson tenía igualmente como asesor a Stephen Roane, “su” candidato a presidir el Tribunal Supremo. Abraham Lincoln nombró como chief justice a una persona con tan escasas dotes jurídicas como Salmon P. Chase por un único motivo: tener una voto amigo en el Tribunal Supremo cuando llegaran a dicho órgano judicial casos referentes  relativos a la política económica que Chase había amparado como Secretario del Tesoro. Harry S. Truman llevó a cabo la expropiación de acerías durante la guerra de Corea al parecer debido a una conversación extraoficial mantenida con el entonces chief justice Fred M. Vinson. Y no es ningún secreto que Lyndon B. Johnson maniobró de forma escandalosa para crear una vacante en el Tribunal Supremo con la finalidad de promover a su asesor oficioso, Abe Fortas, al cargo de juez de dicha institución, desde la cual continuó asesorando al Presidente con carácter extraoficial.

Naturalmente que existen casos en que los jueces también se han abstenido cuando entendían que por mera cuestión de imagen debían apartarse de un asunto. William H. Rehnquist no sólo se abstuvo de participar en el caso United States v. Nixon por entender que como antiguo miembro de la Office of Legal Counsel, sino que incluso llevó su apartamiento al extremo de rehusar ubicarse entre el público como simple espectador, a lo que tenía perfecto derecho. John Paul Stevens rehusó participar en un asunto relativo a la naturaleza de las playas de naturaleza particular porque era propietario de un inmueble en la costa que tenía como anexo un sector de playa de carácter privado.

Lo cierto es que los criterios de abstención en el caso de jueces norteamericanos ha evolucionado de una laxitud en sus inicios a unos criterios ya mucho más elaborados en la actualidad. De igual forma, tampoco se defiende hoy en día que la mera profesión de una ideología prive a un magistrado de participar en un asunto. Por ejemplo, Anthony Kennedy, católico practicante, es curiosamente el juez al que se debe que hoy en día no sólo que Roe v. Wade mantenga su vigencia, sino que el matrimonio homosexual haya sido protegido con el paraguas de la Constitución en el asunto Obergefell. John G. Roberts manifestó en sus confirmation hearings que sus convicciones religiosas no serían óbice para que no le temblar el pulso a la hora de aplicar la doctrina Roe mientras ésta no fuese derogada.

LOS JUECES Y LAS COMPLEJIDADES DEL MUNDO ACTUAL

Juez

El último número de la prestigiosa Revista de Derecho de Harvard publica un breve, pero interesantísimo artículo titulado Judicial factfinding in an age of rapid change: creative reforms from abroad. El mismo se plantea una cuestión aparentemente baladí: cómo es posible que en un mundo cada vez más complejo y especializado un juez generalista pueda abordar cuestiones eminentemente fácticas. A continuación, ofrezco una traducción del primer párrafo por contener el planteamiento básico de la cuestión que constituye el interrogante esencial de la autora:

Son pocos los jueces que poseen titulación en neurociencia, práctica en complejas transacciones financieras o habilidades para descifrar la metodología estadística. Pese a ello, son cada vez más los asuntos que, afectando a cuestiones complejas como las mencionadas, terminan en la mesa de los jueces americanos. Por ejemplo, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha tenido que pronunciarse recientemente sobre los efectos de los videojuegos en el desarrollo del cerebro de los niños, biología molecular y aspectos registrales de la información genética, y estudios sociológicos sosteniendo unos que la discriminación positiva estigmatiza a las minorías estudiantiles y otros avalando la conclusión diametralmente opuesta. ¿Cómo es posible que un juez pueda dar contestación a tan complejas (y, en ocasiones, incomprensibles) cuestiones de hecho?

En cierta ocasión, a la hora de referirse a un asunto cuyos antecedentes fácticos precisaban sesudas explicaciones científicas, el juez Antonin Scalia hizo en público una manifestación que provocó las risas de su audiencia: “I do not science. I do law” (No hago ciencia. Hago Derecho). Con tan rotunda afirmación, expresada con su habitual sentido del humor, el ya fallecido magistrado expresaba una realidad evidente e incuestionada: el juez está para resolver cuestiones estrictamente jurídicas, y sus conocimientos se ciñen al dominio de la legislación y la jurisprudencia, pero no a cuestiones fácticas que en muchas ocasiones desbordan los cauces de la tradicional sencillez para anegar con su complejidad todo un asunto. Ni las facultades de derecho, ni las oposiciones, ni la escuela judicial ofrecen al estudiante/opositor/juez en prácticas otro conocimiento distinto del jurídico. Y son muy pocos los que sacrifican tiempo y esfuerzo para ilustrarse en otras ramas, porque argumentarán con una lógica impecable que no es su cometido.

¿Cómo solventar, pues, esta peliaguda cuestión? El artículo en cuestión ofrece dos opciones:

1.- A través de los informes que emiten los amicus curiae. Esta figura, desconocida en nuestro ordenamiento procesal, hace referencia a colectivos que, aún sin ser parte en el caso, tienen interés en el resultado del mismo; por ejemplo, las asociaciones de gays y lesbianas en un asunto relativo al matrimonio entre personas del mismo sexo. Ahora bien, en la segunda mitad del siglo XX la presencia de amicus curiae se ha incrementado en un 800% (según indica dicho artículo) lo cierto es que la misma naturaleza de esa figura hace que deban acogerse sus manifestaciones sobre cuestiones fácticas con ciertas reservas, en tanto en cuanto al tener interés en el resultado, es decir, en que el mismo sea uno y no otro, evidentemente tenderán a presentar los hechos desde una óptica que favorezca dicho resultado.

2.- Creación de juzgados especializados. En los Estados Unidos los órganos jurisdiccionales conocen de todo tipo de asuntos, de ahí que un juez aborde tanto cuestiones de naturaleza civil como asuntos penales, mercantiles, laborales o incluso administrativos. En nuestro país hemos avanzado algo al separar los juzgados en órdenes jurisdiccionales y, dentro de algunos, especializar algunos por materias. Así, en el orden civil existen juzgados de familia y mercantiles, mientras que en el orden penal existen los juzgados de violencia doméstica (que en determinados casos pueden aunar competencias penales y civiles). Es curioso que en el ámbito contencioso-administrativo, donde la denominada “parte especial” comprende asuntos de la más variada naturaleza, sin embargo no se hayan establecido juzgados especializados, por ejemplo, en cuestiones de función pública, tributarias, de dominio público o similares; quizá por ser el poder (es decir, el que va a ser controlado por ese orden jurisdiccional) de la opinión de que quien mucho abarca poco aprieta, y que ello redundará en su beneficio, puesto que en caso de duda siempre se podrá echar mano de los “técnicos” y “expertos” de la Administración. De todas formas, esos “técnicos” y “expertos”, sin cuestionar en modo alguno sus conocimientos, tampoco dejan de tener un interés directo en un resultado concreto, puesto que son retribuidos por una de las partes, la Administración.

Claro que en nuestro país es posible utilizar un instrumento de eficacia, cuando menos, algo más solvente: el perito judicialmente designado o el tercer perito. En caso de cuestiones fácticas controvertidas, nada mejor que un técnico en la materia elegido mediante insaculación para solventar dudas fácticas.

El meritado artículo efectúa una afirmación cuando menos discutible: que en la era de internet, el juez tiene todo el conocimiento al alcance de su mano simplemente a través de los buscadores. El hecho es cierto, pero la conclusión a la que lleva es perversa. En efecto, un juez o una persona con inquietudes intelectuales puede efectuar una investigación particular sobre un determinado asunto, en cuanto la red pone a su disposición un arsenal de datos sobre casi cualquier materia. Pero en la red, al igual que hay información veraz y contrastada hay bulos y aseveraciones efectuadas sin el más mínimo rigor. Y una persona que no domine suficientemente una materia corre el riesgo de tomar por ciertos hechos que no lo son.

En fin, un asunto al que no suele concederse mucha importancia, pero que la tiene. Dado que de la apreciación que el juez haga sobre los hechos, dependerá en gran medida el resultado de un pleito. Y unos amplios, sólidos e indiscutibles conocimientos jurídicos pueden llevar a una solución equivocada o errónea cuando no se efectúa un adecuado o correcto análisis de las cuestiones fácticas.

LAS “AUGUSTAS” VACACIONES DEL JURISTA.

Vacaciones

Hemos llegado al octavo mes del año, agosto, que debe su nomenclatura a Cayo Julio César Octaviano, conocido en la historia como Augusto, primer emperador de Roma. De igual manera que el séptimo mes del año recibe su nombre del padre adoptivo de éste, el famoso Cayo Julio César. El emperador Cayo Julio César Germánico, a quien la historia recuerda por su apelativo Caligula, decretó que el mes de septiembre pasase a denominarse Germánico en honor a su padre, pero la medida no gozó de la estabilidad que la de los dos anteriores.

De ahí que pueda decirse en estricta Justicia que las vacaciones del jurista son, ciertamente, “augustas”, aunque tan sólo en dicho sentido. Porque lo cierto es que no es inhabitual que a medida que se acerca la mágica fecha del treinta y uno de julio, la tensa calma que suele presidir la Administración no sea más que el preludio de la tempestad que se desata en los últimos instantes del último día hábil a efectos procesales. En efecto, no es nada infrecuente que periodos más o menos dilatados de inactividad den paso a una pléyade de resoluciones que los órganos administrativos y judiciales regurgitan sin freno para desesperación de quien ya tenía la mente puesta en la jornada vacacional y a quien ese alud de Diligencias de Ordenación, Providencias, Autos y Sentencias arruinan los primeros días del periodo vacacional. Y eso por lo que a la Administración de Justicia se refiere, dado que en lo que al sector público respecta el mes de agosto, hábil a efectos administrativos, suele ser la época predilecta para que del vientre administrativo emanen los más variados efluvios, en ocasiones tras una pausada y pesada digestión.

Siempre me ha llamado la atención tal hecho, es decir, cómo es posible que sea precisamente en las últimas jornadas hábiles del año judicial, y en algunos casos apuradas hasta extremos casi hilarantes, cuando se resuelvan asuntos que en algunos casos llevaban tiempo en las dependencias judiciales. Creo que pueden ofrecerse tres respuestas, que no son necesariamente incompatibles o excluyentes entre sí.

I.- La necesidad de cerrar los casos en el año judicial. Conviene tener en cuenta que el año judicial no comienza en enero y finaliza en diciembre, sino que se inicia de ordinario el primer día hábil del mes de septiembre y finaliza el último día hábil del mes de julio. De ahí que sea preciso liquidar los asuntos para dar comienzo a un nuevo periodo limpio, en lo posible, de polvo y paja. Primera explicación, pues, circunscrita a motivos estadísticos

II.- La inveterada costumbre española de dilatar los asuntos resolviéndolos a última hora. Es un hecho público y notorio que, salvo rarísimas y honrosas excepciones, el principio que suele regir en nuestro país es “no resuelvas hoy lo que puedas dejar para mañana.” Este principio general es aplicable en todos los extremos y situaciones. Si, por ejemplo, han de presentarse las declaraciones trimestrales antes del día veinte, lo más habitual es que el grueso de los contribuyentes demoren tal actividad hasta los tres o dos últimos días, y en ocasiones hasta en los minutos finales del último día. Hay letrados que han hecho de presentar los escritos el último día hábil un auténtico modo de vida. De igual manera que hay empleados públicos que se toman con auténtica calma oriental la tramitación de asuntos. También he de reconocer que esas personas jamás suelen tener problemas, aunque el redactor de estas líneas es de la filosofía opuesta: cuanto antes se quite de en medio un asunto, mejor que mejor, de ahí que en caso de serle otorgado diez días para evacuar un trámite raramente suele demorarlo más allá del quinto, más que nada para evitar imprevistos.

III.- Deseo consciente de fastidiar. Si bien no puede decirse que sea un motivo o móvil frecuente, tampoco puede decirse que este afán sea inexistente. Expliquémonos. Es un hecho público y notorio que, salvo en despachos integrados por varias personas, el jurista ve limitado su periodo vacacional al mes de agosto por ser el fijado como inhábil a efectos procesales. No obstante, los empleados públicos no necesariamente las disfrutan ese mes. Es inherente a la condición humana que la persona que acude a su puesto de trabajo contemple con cierta sana envidia cómo otros inician su periodo vacacional, de ahí que, si es posible, se intente de alguna manera picar cual abejita. Es el clásico síntoma del insomne que, incapaz de conciliar el sueño, se encarga de que todos quienes le rodean tampoco puedan disfrutar de los brazos de Morfeo. En algunos casos, ese deseo de reducir la jornada de descanso se explicita, además, con una crueldad de lo más refinada. Recuerdo en cierta ocasión que un procedimiento especial para la protección de derechos fundamentales, iniciado en los últimos días del mes de noviembre, fue resuelto por un magistrado del orden contencioso-administrativo el viernes de la primera semana de agosto, dando además orden expresa de ser notificado ese mismo día…..que curiosamente coincidía con su última jornada laboral, puesto que dicho juez tiene la inveterada costumbre de trabajar la primera semana de agosto e iniciar su periodo vacacional la segunda semana de dicho mes.

A nivel estrictamente personal, jamás me gustó el mes de agosto como propio de las vacaciones estivales. Quizá ello se deba a que mi padre siempre optó por disfrutar sus vacaciones en un periodo distinto, que inicialmente fijó en la primera quincena del mes de junio para, finalmente, trasladarlo a la segunda quincena de septiembre, que es el periodo en el que, desde que quien suscribe frisaba los nueve años, disfrutaba de las vacaciones junto con su familia. Creo que mi padre acertó plenamente con esas fechas, y ello por varios motivos. Económicamente son mucho más rentables, pues no estamos en los meses centrales del estío donde los precios se encarecen, en ocasiones duplicando o triplicando la tarifa normal. Y estacionalmente, porque aun cuando el verano cede el paso al otoño en esa segunda quincena del noveno mes, el tiempo aun es lo suficientemente cálido y los días lo bastante largos como para disfrutar y aprovechar la calidez del sol y los baños de mar. En mi caso a las anteriores consideraciones se sumaba otra circunstancia que hacía de esas fechas algo especial, y es que precisamente en esa franja de tiempo se sitúa el día de mi cumpleaños.

En fin, que aunque las vacaciones del jurista sean ciertamente “augustas”, ello en modo alguno implica o conlleva, cuando menos en mi caso, que se hagan “a gusto” en este octavo mes del año. Pero es lo que hay.

de Monsieur de Villefort Publicado en Opinión