CRUISE-GULYAS v MINARD: OBSEQUIAR A UN AGENTE DE TRÁFICO CON UNA “PEINETA” ESTÁ PROTEGIDO POR LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN.

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Permítame, amable lector, proponerle un ejercicio práctico comparativo.

Imagínese que, como vecino de una gran urbe costera del norte de España cuna de un insigne ilustrado, observa un comportamiento de las fuerzas del cuerpo de policía local que usted considera demasiado estricto y, sin gestos ofensivos ni alzar la voz, se limita a comentar en voz alta que: “parece que no sabéis más que echar multas.” El agente de la policía local que le escucha, responde a su comentario con una denuncia por ofensa a los agentes de la autoridad, proponiendo una sanción de ochocientos euros que el Ayuntamiento lógicamente se apresura a confirmar y recaudar. Lógicamente, usted, ciudadano ejemplar, considera la sanción un abuso y decide impugnarla judicialmente.

Ahora, imagínese ciudadano del estado de Michigan que es detenido por un agente de circulación por exceder el límite de velocidad, pero dicho agente, en un ejercicio de generosidad innata, le denuncia por una infracción menor a la que correspondería. Supongamos que, una vez recogido el boletín de denuncia, de la que reanuda la circulación, usted decide responder a la caballerosidad manifestada por el agente de forma algo más basta, sacando la mano por la ventanilla, cerrando el puño y mostrando al probo agente el dedo medio extendido en su totalidad. Ante ello, el miembro de las fuerzas del orden, procede a rogarle que detenga el vehículo, retirar la denuncia inicial y cumplimentar otra denuncia por la infracción grave que, en puridad, le correspondía. Usted no puede comprender que un simple gesto haya encendido de tal forma al agente, por lo que decide impugnar judicialmente esta segunda denuncia arguyendo que usted se limitó, simple, lisa y llanamente a ejercer su derecho a la libertad de expresión.

Pues bien, ambos casos no son hipótesis de laboratorio, sino casos reales que han dado lugar a resoluciones judiciales muy diferentes. ¿Y cual es, se preguntará el lector, la diferencia? Pues la que existe entre un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo sito en cierta villa marinera y un Juzgado de Distrito sito en Detroit. O, profundizando aún más, pudiera decirse que el modo de resolver supuestos explicita o refleja a las claras la diferente mentalidad de un juez estadounidense y un magistrado español: más cercano al individuo y a sus derechos en el primer caso; más preocupado por la Administración y sus agentes en el segundo.

El primero de los supuestos, al que dedicamos en su día un post específico glosando in extenso la resolución judicial, confirma la resolución sancionadora imponiendo multa de ochocientos euros por considerar que el comportamiento del ciudadano “constituye una conducta vejatoria mediante molestias intencionadas a los agentes, pues la misma comporta un trato desconsiderado hacia los mismos, que menoscaba su capacidad profesional” (sic). En definitiva, que considera la sanción bien impuesta porque la citada expresión es un gravísimo menosprecio.

El segundo de los supuestos finaliza de forma diametralmente opuesta, dado que la recentísima sentencia Debra Lee Cruise-Gulyas v. Matthew Wayne Minard, que el Tribunal de Apelaciones del Sexto Circuito hizo pública el pasado día 13 de marzo de 2019, confirma la sentencia de instancia que había dado la razón al ciudadano y anulado la segunda de las denuncias. Compárese el razonamiento del juez federal estadounidense con el de su homólogo español: según recoge el Tribunal de Apelaciones:

El juzgado de distrito argumentó que Cruise-Guylas no podía ser detenida una segunda vez en ausencia de una nueva infracción, que tenía el derecho a la libertad de expresión y a efectuar dicho gesto, y éste no constituye infracción de ninguna ley en vigor”

Así, y dado que el propio agente reconocía que tras la denuncia inicial la conductora no había cometido ninguna infracción adicional a la normativa circulatoria, el Tribunal concluye que el único motivo de la segunda detención y posterior denuncia se debió única y exclusivamente a la “peineta” con que la ciudadana había obsequiado al agente. Pues bien, así razona la Sentencia en cuestión:

“Ello nos deja el gesto de Cruise-Guylas como potencial foco para la segunda detención. Pero el mismo no constituye vulneración de ninguna ley identificada. El agente no argumentó lo contrario. Ni el gesto de aquélla implica causa probable o sospecha razonable de que vulnerase ninguna ley. Wilson v. Martin dejó claro que cuando una chica extiende su dedo medio a un agente de la autoridad y se marcha, tal gesto “es crudo, pero no ilícito” ni otorga a los agentes “base legal para detenerla”.

Pero la sentencia va más allá, vinculando el derecho del ciudadano a efectuar el meritado gesto nada menos que con la primera enmienda constitucional que garantiza la libertad de expresión:

“Cruise-Gulyas sostiene también que Minard vulneró si derecho a la libertad de expresión al detenerla la segunda vez en represalia por su expresivo, aunque vulgar gesto. Para que tal alegación prospere, debe acreditar que: (1) efectuó una conducta protegida (2) Minard desarrolló una acción adversa contra ella que cualquier persona común se abstendría de efectuar y (3) que la conducta de Minard está motivada directamente por aquélla.

Los precedentes dejan bien claro el primer y segundo elemento. Cualquier agente razonable sabría que un ciudadano que alza su dedo medio está amparado por la libertad de expresión protegida por la primera enmienda.”

El policía efectúa un último intento de justificar su actuación efectuando una comparativa que intentase atraerse la simpatía del Tribunal. Su caso (sostiene) asemejaría aquél en que un acusador razonablemente cree que puede dejar sin efecto un acuerdo de conformidad si el acusado se comporta de forma ofensiva, o un juez que agrava la condena en el supuesto que el condenado alza su dedo medio cuando el juez está leyendo la sentencia en el estrado. Argumento que el Tribunal rechaza de plano por lo erróneo del planteamiento, algo que aprovecha para ofrecer al agente de policía el término de comparación adecuado:

“Los jueces, es cierto, tienen un amplio margen para tomar en consideración las conductas puestas de manifiesto durante la sentencia. Pero no necesitamos adentrarnos en tan complejos asuntos porque los hechos difieren materialmente […] Los hechos se asemejarían más al acusador que pretende dejar sin efecto un acuerdo aceptado días atrás y en la que todas las partes habían manifestado su consentimiento, o al juez que ordena al acusado regresar a la sala una o dos semanas después de imponerle una sentencia con base en manifestaciones del acusado posteriores a la sentencia.”

En definitiva, que como pone de manifiesto el brevísimo párrafo inicial de la sentencia, de tan sólo dos líneas y cuarto: “La rudeza o falta de gratitud puede vulnerar las normas de educación, pero no las convierte en ilegales o en base para un castigo.”

Queda, pues, de manifiesto la diferencia de trato y el respeto a los derechos constitucionales del ciudadano en una y otra orilla del Atlántico. Y plantea, además, otra cuestión. Si en nuestro país por manifestar tan sólo que: “no servís más que para echar multas” un juez considera ajustada a derecho una multa de ochocientos euros, ¿qué hubiese ocurrido si ese mismo ciudadano hubiese mantenido la boca cerrada y optado simplemente por el lenguaje gestual de obsequiar a los agentes con el gesto universal de puño cerrado y dedo medio extendido? Inquietante, ¿no creen?

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DEL VALLE RUIZ v SANTANDER: LA CURIOSA RAMIFICACIÓN NEOYORKINA DEL “AFFAIRE” BANCO POPULAR.

 

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La batalla judicial que numerosos accionistas del Banco Popular mantienen frente a este y frente a su sucesor el Banco de Santander ha dado ya numerosos pronunciamientos favorables en los órganos judiciales españoles. No obstante, y aunque el grueso de la lucha judicial se concentra en territorio español, una batalla no por desconocida menos importante es la que tuvo lugar allende los mares, en el Juzgado federal del distrito sureste de Nueva York, en concreto en el caso Del Valle Ruiz et al. v. Santander. Aclaramos ya que el fondo de la litis no consistía en una pretensión anulatoria de un negocio jurídico (adquisición de acciones) ni tan siquiera de compensación por daños, sino simple, lisa y llanamente la entrega de documentos íntimamente relacionados con los hechos que llevaron a la declaración del 7 de junio de 2017, en virtud de la cual el Banco Popular fue adquirido por el Santander.

Primero.- Antecedentes fácticos.

Conviene no perder de vista los hechos determinantes del caso. Un grupo de cincuenta y cinco accionistas del Banco Popular Español S.A., liderados por el empresario mexicano Antonio del Valle Ruiz, sufrieron pérdidas económicas notables a raíz de la reducción a cero del valor de las acciones de la citada entidad financiera española, a raíz de lo cual decidieron someter el asunto al arbitraje previsto en el Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones entre los Estados Unidos Mexicanos y el Reino de España; y ello porque, según Del Valle, el gobierno español “participó activamente en el diseño y ejecución del proceso que llevó a la Comisión Europea y a la Junta de Resolución” a liquidar el Banco Popular. Por su parte, otro grupo de accionistas interpusieron acciones penales frente al Banco Popular y sus antiguos gestores, asunto que actualmente tramita la Audiencia Nacional. Ambos colectivos interpusieron una acción en el juzgado federal de Nueva York para que dicho órgano judicial ordenase al Banco de Santander la entrega de varios documentos relativos al proceso de liquidación del Banco Popular.

Segundo.- Legislación aplicable e interpretación jurisprudencial.

2.1.- Normativa legal invocada como fundamento de la pretensión.

El Título 28 del United States Code, que compila normas de carácter procesal, dedica su Parte V Capítulo 117 a las pruebas y declaraciones. La Sección 1782, que lleva por título: “auxilio a tribunales internacionales y extranjeros, así como a partes en tales órganos judiciales”, dispone lo siguiente:

“El juzgado del distrito en que una persona resida o se encuentre, puede ordenarle ofrecer su testimonio, declaración o a entregar documentos o cualquier otro material destinado a aportarse a un proceso en un tribunal extranjero o internacional, incluyendo investigaciones penales que se lleven a cabo con carácter previo a la acusación”

Tal es la letra de la ley que recoge la sentencia. Como puede comprobarse, de una simple interpretación literal del precepto parece extraerse que el uso del término “puede” (may) indica a todas luces que la mera concurrencia de los requisitos subjetivos y objetivos no es suficiente para el éxito de la acción, que la ley deja al mero arbitrio del juez. Queda únicamente por verificar si ese criterio es el que siguen los órganos jurisdiccionales.

2.2.- Interpretación jurisprudencial.

A la hora de resolver el asunto, el juez se ampara en la interpretación que de la misma ha efectuado el Tribunal de Apelaciones del Segundo Circuito Judicial (que es el encargado de conocer los recursos frente a las resoluciones de los órganos judiciales federales sitos en Nueva York) porque, a diferencia de lo que ocurre en nuestro país, los jueces norteamericanos aplican de forma tajante y rigurosa el principio stare decisis. Y así, el juez federal Edgardo Ramos cita el caso dos precedentes:

2.2.1.- In re Asher B. Edelman et al, un precedente ciertamente alejado en el tiempo, pues la sentencia en cuestión está fechada el 1 de julio de 2002. Dicha resolución interpreta la normativa estableciendo tres requisitos básicos para que la acción pueda, en principio, prosperar:

“En el fondo, la ley permite el acceso a obtener pruebas en los Estados Unidos para su uso en procesos extranjeros. Si reducimos la sección 1782 a sus elementos básicos, identificamos los siguientes requisitos: (1) Que la persona frente a quien se solicita la prueba resida (o pueda ser hallado) en el distrito del juzgado ante el que se interpone la acción; (2) que la prueba sea para su uso en el proceso seguido ante un tribunal extranjero; (3) que la acción la interponga un tribunal internacional o extranjero o por cualquier persona interesada.”

En definitiva, que el precepto impone requisitos tanto subjetivos (requisitos que han de cumplir las partes) como objetivos (finalidad última de la prueba solicitada).

2.2.2.- Esther Kiobel v. Cravath, Swaine & Moore LLP, que apenas tres meses antes, el 10 de julio de 2018 había hecho público el Tribunal de Apelaciones del Segundo Circuito, y que transcribe parcialmente, en cuanto efectúa una interpretación del precepto legal que, por otorgar una amplia discrecionalidad a los jueces, ha de ofrecerles algún criterio que les pueda servir de guía. Así, la doctrina Kiobel, aceptada en la sentencia Del Valle, establece:

“Una es comprobado que el juzgado de distrito es competente para el conocimiento del asunto, puede discrecionalmente estimar la pretensión en base a la sección 1782 […] Para orientar a los juzgados a la hora de decidir si estiman una solicitud sobre la base de la sección 1782, el Tribunal Supremo en Intel estableció factores no exclusivos a considerar en base a los requisitos de la sección 1782 […] Esos cuatro factores son:

(1) Si “la persona de quien se solicita es parte en un proceso en el extranjero”, en cuyo caso “la necesidad de asistencia con base en 1782 no es tan aparente como sería de ordinario cuando las pruebas se solicitan de quien no es parte en un pleito”, dado que “un tribunal extranjero tiene jurisdicción sobre quienes se someten a el y puede solicitar por sí mismo la aportación de tales pruebas”
(2) “la naturaleza del tribunal extranjero, el carácter del proceso tramitado, y la reciprocidad del estado concreto o de sus tribunales y órganos administrativos con los juzgados y órganos administrativos estadounidenses.
(3) “si la petición con base en la sección 1782 supone un intento de esquivar limitaciones o similares de países extranjeros o los Estados Unidos en materia probatoria.”

2.3.- Conclusión.

Tanto la ley como la jurisprudencia exigen, como presupuesto inexcusable para el mero ejercicio de una acción con base en la sección 1782, el cumplimiento de una serie de requisitos subjetivos y objetivos. Una vez acreditado su cumplimiento, el juez puede estimar o no la pretensión, para lo cual goza de una discrecionalidad absoluta, discrecionalidad, no obstante, que está sometida a control a través de los oportunos recursos, que pueden articularse sobre la base de si el juzgado a efectuado un “abuso de la discrecionalidad” (abuse of discretion).

Tercero.- Aplicación al caso concreto.

La sentencia estima parcialmente la solicitud, aunque en realidad es una estimación íntegra. Ello se debe a que en la petición se acumularon dos acciones, la ejercitada por Del Valle Ruiz (a quien se sumaron otros 55 accionistas) y la ejercitada por otro grupo (a los que la sentencia identifica como PIMCO (acrónimo de Pacific Investment Management Company). La sentencia desestima íntegramente la primera, pero estima totalmente la segunda, si bien, al resolverse en una misma resolución el juez lo reconduce a una estimación parcial. ¡O dichoso país en el que al no existir complemento de productividad los jueces no tienen inconveniente alguno en acumular las pretensiones evitando fraccionamientos con el único fin de elevar artificialmente las estadísticas con fines ciertamente no muy loables!

Veamos las razones por las que el éxito de las acciones fue tan distinto:

3.1.- En la pretensión ejercitada por Del Valle Ruiz se dirigía frente al Banco de Santander S.A. El demandante sostenía que, si bien es claro que dicha entidad no puede considerarse un “residente” en el distrito (pues el domicilio social lo tiene fijado en España) si que “puede ser encontrado” en el mismo, dado que no sólo posee sucursales abiertas en Nueva York, donde tiene una “larga y significativa presencia en el distrito.” Entre los argumentos utilizados por Del Valle, se encontraba que el Santander “mantiene filiales en Nueva York que son supervisadas por el Departamento de Servicios Financieros del Estado de Nueva York”, “se encuentra inscrito en el mercado de valores de Nueva York”, sus administradores “mantienen reuniones en Nueva York”.

Sin embargo, la sentencia mantiene que “tales vinculaciones con el distrito no son suficientes” para entender cumplidos los requisitos subjetivos que exigen tanto la ley como la jurisprudencia. En este punto, la sentencia es tajante:

“Una abrumadora mayoría de los tribunales que se han enfrentado a la interpretación del precepto legal concluyeron que, cuando menos, una empresa no puede entenderse “se encuentra” en un distrito simplemente porque tenga abiertas oficinas o desarrolle sus funciones en el mismo. El juzgado comparte dicho criterio.”

Por lo tanto, al no darse el requisito subjetivo de presencia en el distrito, la solicitud es rechazada de plano.

3.2.- En el caso del segundo grupo de demandantes (el grupo “PIMCO”) no dirigieron su acción frente al Banco de Santander, sino frente a una entidad jurídica ligeramente distinta, el Santander Investment Securities Inc., y en este caso la propia defensa hubo de reconocer que en este supuesto sí que concurría el requisito subjetivo de vinculación con el distrito. Por tanto, ha de entrarse en los requisitos objetivos, que el tribunal considera se cumplen.

“En primer lugar, el juzgado comparte la tesis de los recurrentes en el sentido que los documentos solicitados se encuentran fuera de las posibilidades de los tribunales foráneos. Aun cuando el Santander fue requerido para aportar documentos en al menos un proceso extranjero (en la Audiencia Nacional), el mismo no es parte activa en ninguno de ellos. Ni el Santander es especialmente participante activo en los asuntos penales en los que ha aportado tales documentos (carta del Banco de Santander fechada el 18 de julio de 2018, por la que reconoce haber aportado tan sólo doce documentos de los requeridos por la Audiencia Nacional). Tal hecho inclina la balanza en favor de estimar las pretensiones de los demandantes.”

En definitiva, una apasionante e interesantísima ramificación jurídica de un asunto tan controvertido como la liquidación de una entidad financiera.

Por último, me gustaría llamar la atención sobre un hecho evidente. Esta entrada ha podido comentar la sentencia emanada de un juzgado de distrito de Nueva York porque en los Estados Unidos todas las resoluciones judiciales, incluso las que emanan de órganos unipersonales, son de acceso público. En nuestro país los poderes públicos se extasían con grandilocuentes manifestaciones sobre la normativa legal en materia de transparencia (tan pomposamente aireadas como incumplidas) pero en lo que respecta a los órganos judiciales, el secretismo se mantiene incólume, cuando menos en lo que respecta a los juzgados unipersonales, cuyas resoluciones siguen sepultadas bajo siete llaves. Hora es ya de que se avance y se puedan acceder a sentencias dictadas por los juzgados, máxime cuando constituyen la base de la pirámide judicial, y es evidente que ayudaría en extremo tanto a ciudadanos como a sus defensas tal extremo.

RAGTIME (1981): CONFLICTOS JURÍDICOS Y SOCIALES CON PLESSY v. FERGUSSON (1896) DE FONDO.

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El 18 de mayo de 1896, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos hacía pública la sentencia Plessy v. Ferguson (167 US 537 [1896]) en virtud de la cual sostenía que la segregación racial no era contraria a la equal protection clause, principio consagrado al máximo nivel jurídico en la decimocuarta enmienda. Y lo hacía resolviendo un asunto que, como tantos otros en los Estados Unidos, no surgió de forma espontánea, sino que fue cuidadosamente planificado a través de una estrategia a largo plazo.

Es cierto que a finales de los años noventa del siglo XIX, en los estados del norte de los Estados Unidos la población de color había alcanzado cierto estatus que, sin llegar a la igualdad plena, sí que había conseguido superar ya muchos obstáculos en aras a logras la plena integración, pero en el sur, sobre todo en el profundo sur, la población blanca continuaba percibiendo a los negros como seres inferiores y, anclados en los arcaicos principios de la home rule, intentaba mantener distancias no sólo a nivel social, sino jurídico.

Así, el 10 de julio de 1890 el estado de Luisiana aprobó una norma, la Separate Car Act, que imponía a las compañías ferroviarias ofrecer el mismo trato a la población blanca y de color, pero a su vez imponía una segregación efectiva al exigir situar a los miembros de ambas razas en vagones separados o, de no ser posible ello, en bloques de asientos claramente diferenciados. Un colectivo de pudientes ciudadanos de color decidió cuestionar jurídicamente la adecuación de la ley a la decimocuarta enmienda constitucional, para lo que ideó una situación que les permitiese acudir a juicio: servirse de Homer Plessy, un mulato nacido ya libre (es decir, no un antiguo esclavo emancipado), para que éste comprase un billete de ferrocarril para sentarse en un vagón de primera clase. Algo que, efectivamente hizo el 7 de junio de 1892, cuando adquirió un billete de primera en el ferrocarril intraestatal que efectuaba el recorrido de Nueva Orleans a Covington. Según consta en la sentencia, “tal compañía se incorporó por las leyes de Luisiana como transporte ordinario, y no estaba autorizada a distinguir entre ciudadanos según su raza; a pesar de ello, al demandante se le ordenó, bajo amenaza de expulsión del tren y encarcelamiento, a abandonar el asiento adquirido y a situarse en asientos que la compañía tenía reservados para personas que no fueran de raza blanca”. Al rehusar Plessy a ello (siguiendo el plan elaborado) fue expulsado del tren, encarcelado y llevado a juicio. En el juzgado de distrito criminal de la parroquia de Nueva Orleans, cuyo titular era el juez John Howard Ferguson, Plessy esgrimió como defensa la inconstitucionalidad de la Separate Car Act, al vulnerar dicho texto legal la decimocuarta enmienda. Ferguson rechazó esa línea defensiva, argumentando que, como estado soberano, Luisiana tenía perfecto y legítimo derecho a aprobar dicha norma legal. El comité de ciudadanos que había utilizado a Plessy, se encargó de su defensa y apeló al Tribunal Supremo de Luisiana, que avaló en todos sus extremos la sentencia de instancia. El asunto llegó al Tribunal Supremo, con Plessy como recurrente y el juez Fergusson como recurrido.

En una sentencia que contó con el voto favorable de siete magistrados, el Tribunal Supremo avaló las resoluciones impugnadas, al entender primero, que las normas legales aprobadas eran válidas y que de ellas no se podría deducir necesariamente que las leyes considerasen a los integrantes de determinadas razas como inferiores; y, segundo, que la decimocuarta enmienda no imponía necesariamente la equiparación total, sino la proscripción de toda discriminación en función de la raza; en definitiva, lo que popularmente se conoció como la doctrina “separate, but equal” (iguales, pero separados). En este sentido, la muy cuestionable doctrina de la sentencia indicaba que:

“Una ley que simplemente implica una distinción legal entre las razas blanca y de color (distinción fundada en el color de ambas razas, y que debe existir en tanto los blancos sean distintos de los de otras razas) no tiene tendencia a destruir la igualdad de las dos razas, o reestablecer un estado de servidumbre involuntaria.”

 

Dicha sentencia establecía una distinción entre: “leyes que interfieren con la igualdad política de los negros y aquellas que requieren la separación de las dos razas en escuelas, teatros y vagones de ferrocarril.” Las primeras eran, evidentemente, inconstitucionales y nulas; las segundas, válidas en cuanto emanaban del “police power” de cada estado.

La doctrina Plessy, que contó con un furibundo voto particular discrepante del juez John Marshall Harlan, se mantuvo incólume hasta el 17 de mayo de 1954, cuando a la hora de resolver el asunto Brown v. Board of Education of Topeka, fue expresamente rechazada.

En este ambiente histórico y social se ambienta la excelente película Ragtime, dirigida en 1981 por Milos Forman y que adaptaba a la gran pantalla la novela homónima de E.L. Doctorow. El film es notable no sólo por su cuidadísima ambientación escénica, sino por suponer la última aparición en la gran pantalla de James Cagney y Pat O´Brian, dos grandes leyendas del cine negro de los años treinta y cuarenta que incluso habían protagonizado juntos un film, Angels with dirty faces (Ángeles con caras sucias); por la reaparición del cómico, cantante y bailarín Donald O´Connor, que efectúa una impagable performance del célebre número musical I could love a million girls; y, sobre todo, por suponer el primer rol importante de actores que ulteriormente alcanzarían notoriedad, caso de Robert Joy (muy popular a comienzos del siglo XXI por su papel de médico forense en CSI: Nueva York), Brad Dourif (por su intervención en las dos últimas películas de El señor de los Anillos), Jeff Daniels, Mandy Patinkin (el inolvidable Íñigo Montoya de La princesa prometida) o Mary Steenburgen, si bien ésta ya gozaba de cierta fama.

Aun cuando el film, ambientado en Nueva York, recoge hechos reales, como el asesinato del constructor Stanford White el 25 de junio de 1906 mientras asistía a una representación del musical Mam´zelle Champagne, el núcleo de la película se centra en la grave afrenta que varios ciudadanos blancos, pertenecientes al cuerpo de bomberos, propician a un músico negro, Coalhouse Walker jr, cuando ven a éste circular en un automóvil último modelo. Tras impedirle la circulación flanqueando su vehículo con dos coches de extinción de incendios, le exigen un “peaje” de veinticinco dólares por abrirle paso. Coalhouse acude a un policía, y cuando regresa contempla que el vehículo se encuentra perfectamente estacionado en un solar, pero con excrementos en el asiento del conductor. Ante la pretensión de Walker de que le limpien el asiento, el agente de la policía se muestra en principio favorable, pero recula cuando los bomberos le insinúan que, de seguir por ese camino, el agente podría tener problemas y encontrarse con que, en caso de producirse un incendio en su domicilio, los bomberos se negasen a acudir.

Walker sufre un auténtico vía crucis, por cuanto cada vez que acude a una institución para defender sus derechos le responden con una afirmación muy típica del mundo español: “no somos competentes para resolver su reclamación”: así, la policía le remite al Ayuntamiento, éste a las instituciones estatales y estas, a su vez, a la policía local, en un círculo vicioso del que no es posible salir. Cuando la futura esposa de Walker, Sarah, acude a un mitin del Vicepresidente de los Estados Unidos con el fin de solicitar ayuda para su prometido, fallece tras ser golpeada por los miembros de la seguridad del vicepresidente. Al ver cómo no sólo se le niega la tutela de sus derechos, sino que incluso se acaba con la vida de sus seres queridos, Walker opta por llamar la atención de la única forma posible: tras abatir a varios miembros del cuerpo de bomberos que le habían agraviado, se encierra con varios simpatizantes en el edificio de la Biblioteca Morgan (que cuenta con piezas de valor incalculable), edificio que, además, mina con varias bombas para evitar el asalto.

El visionado de la película invita a reflexionar sobre varios aspectos, para los cuales forzosamente hemos de situarnos desde la perspectiva de un ciudadano neoyorkino de principios del siglo XX, y no desde un “presentismo” que distorsionaría sobremanera la comprensión.

Primera.- La sociedad es la que ha de inspirar la ley, y no a la inversa.

 

Hemos visto que la acción se sitúa en un estado del norte, más concretamente en Nueva York, donde la abolición de la esclavitud se había aprobado en una fecha tan temprana como 1798, cuando el entonces gobernador John Jay, cuya religiosidad le infundió siempre una animadversión contra la esclavitud, había sancionado una ley que en la práctica supondría la gradual emancipación de los esclavos.

En el Nueva York no era en modo alguno infrecuente ver a ciudadanos de color en puestos, cargos y situaciones inconcebibles al sur de la línea Mason-Dixon. Así, el ver a Coalhouse Walker jr. conducir orgullosamente un automóvil último modelo por las calles de la ciudad no causa extrañeza, sino más bien envidia por el éxito logrado, envidia que, en realidad, es el desencadenante de la acción que marca el inicio de la tragedia.

Pero, en definitiva, Nueva York no contaba con ley discriminatoria alguna porque la propia sociedad neoyorkina había evolucionado de forma más rápida que otras del sur.

No se trata, por tanto, de imponer una norma o ideología desde arriba, es decir, contra la población o determinado sector de ella; es la propia sociedad quien ha de reaccionar elevando a nivel legal lo que es normal. En caso contrario, lo más probable es que la ley fracase por resistencia de la población o porque esté ideada para una sociedad diferente; tal ocurrió, en nuestro país, con la Constitución de Cádiz, imposición de una élite minoritaria y pensada para una sociedad muy distinta de la española de la época, que apenas se sintió vinculada por un texto y unos principios ajenos a ella.

Segunda.- El individuo marca la diferencia.

En contra de lo que auspicia la metodología histórica marxista, el individuo puede marcar la diferencia. En este caso, los acontecimientos se desencadenan por la envidia que el jefe de bomberos, Willie Conklin un frustrado bravucón, siente al ver que otro individuo a quien considera inferior ha logrado con su esfuerzo prosperar más pero, sobre todo, por la inacción del agente de policía, cuya simpatía inicial por Walker flaquea cuando el jefe de bomberos le insinúa que, de continuar por ese camino, nadie acudiría a extinguir un incendio en casa del miembro de las fuerzas del orden. Cuando ya en pleno drama, Conklin trata de repetir la misma baladronada ante el Rhinelander Waldo, Comisionado de la Policía de Nueva York, comprobará como éste no se amilana.

Tercera- La ley es ineficaz cuando los individuos no desean cumplirla.

Gran parte de la tragedia se masca por la ineficacia de la tutela efectiva, no por falta de leyes, sino por la división orgánica y jurídica entre las distintas instituciones. Thomas Paine, en su célebre tratado Common sense (escrito en 1776 en apoyo a las colonias americanas en plena rebelión contra Gran Bretaña) decía que los gobiernos absolutos tienen como única ventaja su simplicidad, en tanto puede determinarse de forma casi instantánea cualquier vicio o irregularidad; sin embargo, en Gran Bretaña, un país donde las libertades gozaban, cuando menos desde el punto de vista jurídico, de plenas garantías, era institucionalmente tan compleja que podrían pasar años antes de que pudiera determinarse la causa. Eso es lo que ocurre en la película cuando el pobre Walker inicia un peregrinaje por las distintas instituciones, donde cada una le remite a otra diferente, hasta que el afectado estalla.

Cuarta- El derecho de resistencia y sus límites.

El derecho de resistencia frente al poder ilegítimo fue recogido en los tratados medievales, desde Santo Tomás hasta Juan de Salisbury. Pero incluso un pensador tan avanzado como John Locke admitía en ciertos casos la resistencia activa frente a actos de poder ilegítimo. Los propios Estados Unidos habían nacido precisamente del ejercicio del derecho de resistencia frente a un poder que consideraban ilegítimo. El problema que plantea todo ejercicio de esta potestad extrema radica en dos interrogantes: quién decide la ilegitimidad y, sobre todo, determinar qué es ilegítimo.

En el film vemos cómo en dos ocasiones se ejerce personalmente un derecho de resistencia frente a la inacción de las autoridades. La primera, cuando el industrial Harry Kendall Thaw asesina al constructor Stanford White, al comprobar que el ordenamiento jurídico no le ofrecía remedio a lo que consideraba una ofensa a su honor (White había esculpido una estatua de una mujer desnuda en pose de lanzar una flecha, y la había colocado en la cúpula de uno los edificios más vistosos de la ciudad; el problema era que la modelo no había sido otra que la mujer de Thaw). La segunda, la protagoniza Coalhouse Walker tras comprobar el fracaso de todos los intentos de encauzar su pretensión por vía legal.

En definitiva, un brillantísimo film que, pese a sus dos horas y media de duración, en modo alguno se hace largo. Y, para finalizar esta entrada, nada mejor que ofrecer la interpretación que el gran Donald O´Connor efectúa de esa alegre y divertido tema que es I could love a million girls, tema, por cierto, que mucho me temo hoy en día estaría censurado debido a la nefasta “corrección política” por desgracia cada vez más extendida.

EL JUICIO SOBRE EL REFERENDUM DEL UNO DE OCTUBRE, ANTICIPADO POR FRANCISCO ASENJO BARBIERI.

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Confieso a los lectores que una de mis vías de evasión consiste en efectuar largos paseos por la ciudad mientras disfruto de la emisión en podcast de varios programas de Radio Clásica, uno de los cuales es La Zarzuela, magistralmente conducido por Martín Llade, a quien también debemos ese magnífico programa que es Sinfonía de la Mañana. Tanto mi padre como mi abuelo profesaban una gran afición a nuestro género chico (chico tan sólo en el nombre, que no en la calidad de su música) y debido a ello en la actualidad poseo un enorme repertorio de grabaciones zarzuelísticas fruto del legado de las dos generaciones anteriores, repertorio que a su vez he ampliado con ulteriores incorporaciones. De ahí que muchas de las piezas que semanalmente ofrece Martín Llade en su programa monográfico sobre la zarzuela no me sean del todo desconocidas, al haberme acompañado prácticamente desde la cuna.

El pasado sábado, mi paseo vespertino se efectuó al son de El barberillo de Lavapiés, la inmortal pieza cuya música se debe al maestro Francisco Asenjo Barbieri sobre un libreto de Luis Mariano de Larra, el hijo del “pobrecito hablador”; y en una grabación, además, que a mi juicio es la mejor de las que existen en el mercado, con intérpretes como Luis Sagi-Vela, Dolores Pérez, Mari Carmen Ramírez y Francisco Saura, todos ellos dirigidos magistralmente por el gran Federico Moreno Torroba al frente de la Orquesta Lírica Española. La zarzuela en cuestión se ambienta en el Madrid carlotercerista, más concretamente a mediados de los años setenta del siglo XVIII, sobre un fondo histórico que refleja las luchas partidistas que buscan un cambio en el poder, sustituyendo al todopoderoso marqués de Grimaldi por José Moñino y Redondo, conde de Floridablanca. En medio de esas luchas de poder que apenas llegan al vulgo, que se divierte al son de seguidillas bailadas por majos y manolas, el simpático barbero Lamparilla, protagonista de la obra se ve inmerso, por el amor que profesa a Paloma (una costurera del barrio) en plena lucha de poder, en la que se ven enfrentados dos jóvenes de la nobleza, una marquesita partidaria de Floridablanca y don Luis de Haro, sobrino del ministro Grimaldi. Ciertamente, este contexto se pierde en las horrendas “escenografías” actuales, que sitúan a los personajes en épocas totalmente alejadas a aquéllas en los que debe situarse, descontextualizando así la obra y contribuyendo a que ésta pierda su encanto; adaptaciones, por cierto, a las que es bastante propenso cierto director escénico unido por vínculos familiares a uno de los intérpretes de la versión a la que nos hemos referido.

Pues bien, al inicio del Acto II, cuando el simpático barberillo explica a sus vecinos por qué fue retenido en la Cárcel de Corte, y lo hace con unos versos que me trajeron de forma automática a la memoria la deposición de cuatro miembros del anterior gobierno en el juicio que actualmente se sigue ante el Tribunal Supremo frente a los autores e instigadores del referéndum ilegal del uno de octubre. Porque juzguen ustedes si las declaraciones de Mariano Rajoy, Soraya Sáenz de Santamaría, Cristobal Montoro y Juan Ignacio Zoido parecen inspiradas en este cantar que Lamparilla ofrece a sus vecinos de Lavapiés:

“Creo que hay, yo no se dónde

Un complot, yo no se cual

Para hacer no sé qué cosa

Que es preciso averiguar.

 

Y los jueces y escribanos

Esperaban que iba yo

A aclarar de este misterio

Toda la conspiración.

 

Mas como allí, yo nada ví

Ni nada oí, ni nada hablé

Tan listo fui, que hoy escuché

“¿Qué hace usté aquí?

¡Váyase usté!”

Lo cierto es que el proceso judicial al que hemos hecho referencia está ofreciendo un espectáculo que lo acerca en ocasiones a un ambiente zarzuelero pese a los intentos de los magistrados de cortar por lo sano, algo que no siempre consiguen. Cierto es que tanto los magistrados que integran la Sala como el presidente de la misma, todos ellos personas de amplios y sólidos conocimientos jurídicos, están haciendo un esfuerzo titánico y admirable en la tramitación de las vistas. Pero en ocasiones la situación se les va de las manos, y ello por un único motivo: tan sólo contemplan lo que tienen de frente, obviando lo situado a sus flancos. En su afán por fallar teniendo más a la vista un posible recurso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, están permitiendo actuaciones y excesos que cualquier acusado o testigo tendría vedadas en un órgano judicial inferior, con el agravante que tales excesos pueden ser observadas por en cualquier persona en cualquier parte del mundo gracias a la retransmisión televisiva del evento.  Que, por temor a un organismo que “pretende dar miedo y que da risa” (Quevedo dixit) una persona citada judicialmente para deponer como testigo diga que no va a contestar a las preguntas del letrado de una de las partes personadas y que el Presidente del Tribunal, con total seriedad, pregunte al letrado sujeto pasivo del veto si tiene inconveniente a trasladarle las preguntas a la presidencia para que ésta, a su vez, las traslade al deponente, es una actitud que, si pudiéramos considerarla aceptable e incluso graciosa en personas que atraviesan su infancia o adolescencia (recordemos aquél célebre episodio de Verano Azul en el que Pancho y Javi se enfadan y articulan sus conversaciones a través de Tito), esa aceptación e hilaridad necesariamente deja paso al estupor cuando el comportamiento lo lleva a cabo un jurista y en el seno de un proceso. He de confesar que hube de frotarme los ojos en varias ocasiones, pues me resistía a creer lo que estaba viendo, con el agravante, además, que no pude evitar plantearme qué estaría pensando un juez o magistrado de otro país al ver lo mismo que yo estaba contemplando.

En fin, que la zarzuela da para mucho. Y por ello finalizamos esta entrada con unos versos de Agua, Azucarillos y Aguardiente, obra de Federico Chueca (discípulo, por cierto, de Barbieri) que ilustran a la perfección lo que estará pasando por la cabeza de muchos de los procesados en cuanto a lo que les espera en el futuro:

“Si entra pronto papá en el poder

(Ilusiones del pobre señor)

Al instante, muy campante

Me voy a una provincia de Gobernador.”

YOVINO v RIZO: JUECES FEDERALES “DE POR VIDA”, Y NO “PARA LA ETERNIDAD.”

 

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Imagínense que un juez que forma parte de un Tribunal y que ha concurrido a la votación de varios casos fallece antes de redactarse la sentencia, pero ha dejado formalmente constancia de su voto. En la resolución judicial que pone fin al asunto, el voto del juez fallecido se cuenta entre el parecer mayoritario. ¿Es lícito computar su voto en la sentencia final? La cuestión dista mucho de ser baladí. Es cierto que desde el punto de vista jurídico sería irrelevante si el fallecido no fuese determinante del resultado final, es decir, que en el supuesto de detraerse su voto la conclusión fuese la misma sin otra variación que restar un ordinal al número de jueces que integran la mayoría. Pero la situación cambia radicalmente si el voto del juez fue decisivo. ¿Es válido incluirlo en este último supuesto?

Sin duda alguna el amable lector pensará que estamos planteando un supuesto o hipótesis de laboratorio, uno de esos casos prácticos ficticios que suelen elaborarse para ser resuelto por alumnos de cualquiera de las Facultades de Derecho que pueblan nuestro país. Pues, lector, te equivocas radicalmente, pues este y no otro es el supuesto resuelto por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos en su recentísima sentencia Yovino v. Rizo, hecha pública ayer día 25 de febrero de 2019, y que sin duda alguna pasará a los anales de la jurisprudencia federal estadounidense por la tajante afirmación con la que pone fin a sus cinco folios: “federal judges are appointed for life, not for eternity” (los jueces federales son nombrados de por vida, no para la eternidad.) Lo cual demuestra, además, que los jueces norteamericanos (por lo menos los que integran el Tribunal Supremo) gozan de un envidiable sentido del humor que incluso dejan traslucir en sus sentencias, algo que sus homólogos españoles deberían imitar de vez en cuando.

El supuesto enjuiciado en el caso Yovino era el que ya adelantamos al lector en el primer párrafo de esta entrada, pero que ahora expondremos a la luz de los hechos concretos. Stephen Reinhardt, juez en activo del Tribunal de Apelaciones del Noveno Circuito de los Estados Unidos, falleció el día 29 de marzo de 2018 a los 87 años de edad. Con posterioridad a tan luctuoso acontecimiento, el Tribunal de Apelaciones al que el fallecido juez pertenecía hizo públicas varias sentencias en las que computaba como válido el voto de Reinhardt. La situación llegó a tal extremo que, aun cuando no afecta al supuesto enjuiciado, el Tribunal Supremo no pudo evitar referirse a un caso (que cita en nota al pie) resuelto nada menos que cuatro meses después del óbito del juez en el que, pese a todo, inicialmente el Tribunal de Apelaciones incluía el voto del fallecido con este sorprendente razonamiento: “el juez Reinhardt participó totalmente en el caso y con anterioridad a su fallecimiento se sumó formalmente a la decisión mayoritaria”; si bien, con posterioridad, dejó sin efecto dicho pronunciamiento. No obstante, el caso Yovino se enfrentaba a una resolución judicial elaborada por Reinhardt antes de su muerte, pero que contaba con una especial circunstancia: su voto había sido precisamente el decisivo para el éxito de la resolución final. El Tribunal Supremo resume magistralmente todo el caso en el primer párrafo de su sentencia:

“En el presente caso, se incluyó al juez Reinhardt como autor de una sentencia del Pleno fechada el día 9 de abril de 2018, 11 días después de su fallecimiento. Al incluir el voto del juez Reinhardt entre los que integraban la mayoría, el Tribunal convirtió la decisión de éste en parecer mayoritario, lo que implicaba que pasaría a convertirse en un precedente que deberían seguir las futuras decisiones. Sin el voto del juez Reinhardt, la decisión que se le atribuye habría sido aprobada por sólo 5 de los 10 jueces del pleno que aún vivían en el momento de hacerse pública la misma. Y ello porque los otros cinco jueces que concurrieron en el fallo lo hicieron por motivos diferentes. Por tanto, el voto del juez Reinhardt marcó la diferencia. ¿Es ello conforme a Derecho?”

El Tribunal Supremo de los Estados Unidos no sólo hace gala, como es habitual, de un estilo muy depurado y desprovisto de ininteligibles tecnicismos, sino que nuevamente ofrece una enorme capacidad de síntesis, pues en tan sólo cinco páginas explica de forma clara los antecedentes de hecho y desarrolla jurídicamente su argumentación, que rechaza de forma tajante el proceder del Tribunal de Apelaciones del Noveno Circuito. Éste último órgano trató de salvar los muebles alegando que, en realidad, la sentencia se había redactado doce días antes de hacerse pública y que, por tanto, en esos momentos el juez aún estaba vivo, algo que el máximo órgano judicial rechaza con este sonoro bofetón jurídico: “Tal justificación es contraria a la práctica judicial consolidada, a la normativa federal y a los precedentes judiciales.” Ahí queda eso!! No obstante, en un párrafo que tan sólo puede comprenderse situándonos ante la práctica deliberativa y resolutoria de los órganos judiciales colegiados estadounidenses, el Tribunal Supremo da la puntilla con la siguiente afirmación:

“En lo referente a la práctica judicial, no conocemos ninguna norma o decisión del Noveno Circuito en el sentido de considerar los criterios de los jueces como inmutables desde antes de hacerse pública la sentencia. Y es generalmente aceptado que un juez puede mudar su criterio hasta el momento mismo en que la sentencia se hace pública.”

Quienes hayan leído el magnífico e ilustrativo post del magistrado José Ramón Chaves sobre las deliberaciones en los órganos judiciales y entenderán claramente por qué la doctrina del Tribunal Supremo de los Estados Unidos hubiese sido inaplicable en nuestro país. Y es que, en efecto, cuando menos a nivel de Audiencias Provinciales y Tribunales Superiores de Justicia, aun cuando se trata de órganos formalmente colegiados, materialmente son unipersonales, porque todo descansa en el magistrado ponente, de tal forma que es inconcebible que con posterioridad a la votación y fallo de un asunto un juez pueda cambiar de criterio a la vista de la sentencia definitivamente elaborada, si es que alguna vez la llega a leer otra persona que no sea el redactor material de la misma, de ahí que si algún magistrado le diese por mutar su opinión quizá con ello provocaría una vacante forzosa debido a los efectos que la impresión ocasionaría en sus colegas. Por el contrario, en los Estados Unidos, sin decir que sea la norma general sí que no sólo es frecuente, sino que se acepta de forma expresa que un juez pueda mudar su criterio a la vista de cómo el encargado de elaborar la sentencia ha razonado un asunto. Un buen ejemplo (por cierto, no muy conocido entre el público español) es la sentencia Clay v. United States, donde el Tribunal Supremo de los Estados Unidos revocó la condena del celebérrimo pugilista Muhammad Ali por rehusar éste su incorporación a las Fuerzas Armadas Estadounidenses; en la votación inicial, la mayoría de los jueces habían optado por ratificar la condena.

En fin, en este supuesto se puede decir que en el Tribunal de Apelaciones, en algunos casos la Justicia se impartió desde el más allá. O, quizá fuera más ajustado a Derecho afirmar que nos encontramos ante una impartición de justicia “a título póstumo“.

DAWSON v STEAGER: PROHIBIDA LA DISCRIMINACIÓN TRIBUTARIA ENTRE MIEMBROS DE CUERPOS DE SEGURIDAD ESTATALES Y FEDERALES.

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Imagínese usted que es un Policía Nacional que ha accedido a la jubilación y que su Comunidad Autónoma de residencia no establece ningún tipo de ventaja o bonificación fiscal a la hora de tributar anualmente por su pensión. Ahora bien, imagínese que su vecino es un miembro de la Policía Autonómica de esa misma Comunidad Autónoma en la que usted reside que ha accedido igualmente a la jubilación al igual que usted, pero que, en este último caso, la legislación autonómica le establece una generosa bonificación fiscal a la hora de tributar por su pensión. La situación, desde el punto de vista de la justicia material, hace aguas por todos lados, pero la pregunta es si jurídicamente hablando tal situación es posible.

Pues bien, esa situación es a la que se ha tenido que enfrentar la recentísima sentencia Dawson v. Steager, que el Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha hecho pública ayer día 20 de febrero de 2019. Tal resolución judicial, como todas las que emanan de dicho órgano, se encuentra redactada de una forma accesible al público (lejos de barroquismos y arcanos tan característicos de otros sistemas); es absolutamente tajante con la Administración del estado de Virginia Occidental, al que desautoriza de la forma más rotunda; y, sobre todo, es un auténtico ejemplo de síntesis narrativa, pues en tan sólo siete páginas y media expone los antecedentes fácticos del caso y la argumentación jurídica.

No es preciso adentrarse en la lectura de toda la resolución judicial para hacerse una idea de los hechos determinantes y de las cuestiones jurídicas planteadas, porque el juez Neil Gorsush (ponente de una sentencia adoptada por unanimidad) lo solventa en el párrafo inicial de la sentencia de forma magistral:

Si usted ha desempeñado toda su vida profesional como agente de la policía estatal en Virginia Occidental, puede beneficiarse de una generosa exención fiscal en el momento de su jubilación. Pero si usted desarrolló su carrera en la policía federal, Virginia Occidental le niega el mismo beneficio. La cuestión que afrontamos consiste en determinar si el Estado puede discriminar en tal forma a los agentes federales.

Se trata, por tanto, de un clarísimo supuesto de discriminación fiscal en función de las condiciones personales del sujeto obligado tributario, pues la exención tributaria se vincula únicamente a la pertenencia de éste a un cuerpo concreto de las fuerzas y cuerpos de seguridad, más en concreto al dependiente del estado que aprueba la legislación; exención que se niega a miembros del cuerpo nacional aun cuando desarrollasen su actividad en el mismo estado.

La sentencia Dawson se remonta nada menos que a McCullough v. Maryland (el celebérrimo caso resuelto en 1819) para justificar la acción del Tribunal Supremo cuestionando la validez de leyes estatales que pretenden beneficiar a entidades o individuos de un estado en perjuicio de la organización federal. A continuación ofrece diversos pronunciamientos en los cuales el Tribunal Supremo anuló leyes estatales por introducir elementos discriminatorios en base precisamente a tal circunstancia. Al abordar ya el supuesto concreto enjuiciado, el razonamiento del Tribunal es demoledor con la normativa tributaria de Virginia Occidental:

Creemos que el juzgado de instancia del estado lleva razón. Un estado vulnera la normativa existente cuando ofrece a los empleados públicos estatales que se jubilan un tratamiento más favorable que a los empleados federales, sin que existan “diferencias significativas entre ambos colectivos” que justifiquen un tratamiento desigual.

No sólo eso, sino que desciende aún más al concretar:

Si un estado opta por eximir de tributación a todos sus empleados públicos, debe igualmente eximir a todos los empleados públicos federales. De igual manera, si el estado decide incluir una exención que afecte tan sólo a un mínimo porcentaje de los jubilados estatales, el estado cumple con los criterios normativos eximiendo a un grupo similar de jubilados federales.

A continuación, el Tribunal Supremo se enfrenta a una sorprendente línea defensiva esgrimida por la defensa de Virginia Occidental: con la normativa legal cuestionada no se buscó en modo alguno perjudicar a los jubilados federales, sino de ayudar a ciertos jubilados estatales. Es decir, que en una curiosa maniobra dialéctica se pretende alterar la naturaleza de la discriminación añadiéndole tan sólo un adjetivo para hacerla más digerible: no estaríamos ante un trato desigual, sino ante una medida de discriminación positiva. De nuevo, la Sentencia propina un sonoro bofetón jurídico al estado sureño:

Asumimos ciertamente que las normas discriminatorias, como es el caso de la aprobada por Virginia Occidental, casi siempre tienen como objeto beneficiar a los empleados públicos estatales más que perjudicar a sus homólogos federales. Aun así, tal argumentación no es suficiente para considerar dichas leyes como válidas. Lo importante no es la intención o espíritu de la ley, sino si “la letra de la ley ofrece al empleado federal un tratamiento igual a los empleados del mismo estado

En otras palabras, no se trata de enjuiciar la bondad de los objetivos últimos perseguidos con la norma legal, sino de los efectos que esta despliega ante situaciones idénticas.

Toda una lección no sólo de derecho tributario, sino de aplicación práctica del principio de igualdad en tan sólo ocho páginas, de lectura francamente sencilla que permite, por tanto, la accesibilidad a cualquier persona. Porque de eso se trata, de que las sentencias sean comprensibles, y no sólo estén al alcance de quien las redacta.

MNN v HALLECK: PRIMERA ENMIENDA, “STATE ACTORS” Y CENSURA DE CONTENIDOS.

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El próximo lunes día 25 de febrero de 2019 el Tribunal Supremo de los Estados Unidos celebrará la vista oral del caso Manhattan Community Acces Corp v. Halleck, un asunto donde de nuevo el foco de atención jurídica se centrará en la primera enmienda constitucional, léase, la garantía del “freedom of speech” o libertad de expresión, si bien no abiertamente o de forma directa, sino a través de una cuestión tangencial, cual es la personalidad jurídica pública o privada de un canal de televisión por cable de titularidad privada pero legalmente reservado para uso público. Un asunto de cierta relevancia en tanto en cuanto afronta las potestades de supervisión o incluso de supresión que un medio que destinado a la libre difusión de contenidos (es decir, algo parecido a Facebook, Linkedin o Tweeter pero en versión televisiva) tiene sobre éstos.

Partamos del marco normativo y de los hechos del caso para hacernos una idea de lo que está en juego.

Primero.- Marco normativo: facilitar a personas la emisión de todo tipo de contenidos en la televisión por cable.

1.1.- Normativa federal.

El 30 de octubre de 1984, el presidente Reagan sanciona la Act to amend the Communications Act of 1934 to provide a national policy, cuya denominación abreviada es la de Cable Comunications Policy Act, integrada en el United States Code. Al igual que ocurre en nuestro país, los titulares de canales de emisión por cable precisan obtener una autorización (franchise) para emitir por dicho medio. Ahora bien, la normativa les impone una curiosa exigencia cuando un mismo titular posee un volumen de canales que supere determinado umbral. Así, a la hora de regular los “canales de emisión por cable para uso comercial” el precepto contenido en el 47 USC 532 Sec 612 (a) enuncia un principio general informador de la normativa reguladora: “El propósito de esta sección consiste en asegurar que las fuentes de información más diversas posibles sean de acceso al público de los canales de emisión por cable, de una forma adecuada al crecimiento y desarrollo de los sistemas por cable”; léase, trata de imponer, precisamente para garantizar la libertad de información, que los canales permitan el acceso de las más diversas fuentes informativas para evitar el monopolio informativo. ¿Y cómo logra ese objetivo? El precepto contenido en el 47 USC 532 Sec 612 (b) da respuesta a ese interrogante: “Un operador por cable habrá de fijar la capacidad para uso comercial por parte de personas no suscriptoras del operador, de conformidad con los siguientes requisitos…”, para a continuación establecer un porcentaje en función del volumen de canales que posee el operador; así, por ejemplo, un titular que posea entre 36 y 54 canales habrá de destinar a este objetivo un 10% de los mismos al objeto de facilitar la emisión de contenidos que le remitan personas que incluso no sean suscriptores del canal.

1.2.- Normativa estatal de Nueva York.

Junto a la regulación federal coexiste la estatal, en este supuesto la existente en el New York Codes, Rules and Regulations, cuyo Título 16 lleva por rúbrica “Departamento de Servicio Público.” Dentro de este título, el Capítulo VIII integra las normas reguladoras de la televisión por cable, y establece los requisitos mínimos para “acceso público, educacional y gubernamental” de los canales. Y, más concretamente, establece en su apartado 895.4.a.(1) que: “La autorización de un sistema de televisión por cable con una capacidad de 36 o más canales deberá asignar: (I) como mínimo un canal a tiempo completo para acceso público.”

Segundo.- Los antecedentes fácticos del caso.

Uno de los canales de televisión por cable destinados a uso público, en concreto el Manhattan Community Access Corporation (que gira bajo la abreviatura MNN) cubrió la inauguración de “El Barrio Firehouse Community Media Center”. Dos personas, Jesús Papoleto Meléndez (poeta y autor teatral) y Deedee Halleck (productora cinematográfico de documentales) estuvieron en el evento entrevistando a los asistentes a la inauguración. Discrepantes con la cobertura, elaboraron un documental titulado “El 1% visita el Barrio”, que remitieron al canal de acceso público para su emisión. El mismo era sumamente crítico con la información ofrecida por la MNN, y en el mismo se manifestaba que dicho canal: “estaba más interesado en agradar al 1% de asistentes que en señalar las necesidades comunitarias de quienes viven en el este de Harlem”.

La reacción de la cadena MNN no se hizo esperar y fue fulminante. En una carta dirigida el 11 de octubre de 2012 a Deedee Halleck le comunica que de forma inmediata quedaba suspendido su derecho a emitir programas en el canal de acceso público de la MNN durante un mes, argumentando que el contenido del documental vulneraba las restricciones de la cadena proscribiendo la “participación en el acoso o amenazas graves hacia el personal y/o productores de la cadena”. Con todo, la represalia hacia Halleck fue sumamente benévola si se compara con la sufrida por Melendez, a quien se privó del mismo derecho: “indefinidamente“; o, como decía irónicamente el personaje encarnado por Stewart Granger en la versión cinematográfica de Scaramouche cuando en un lance de honor terminaba con la vida de un noble con asiento en los Estados Generales, el ilustre diputado estará ausente: “a perpetuidad.”

Los hechos, pues, son bastante simples. Cobertura mediática de un evento. Remisión por parte de dos personas de un documental sumamente crítico con la cobertura e importancia que la cadena le ha dado en relación con el volumen de destinatarios a la vez que critica el silencio del medio acerca de las necesidades de los colectivos sitos en otras áreas de la ciudad. Y, por último, represalia del medio de comunicación.

Tercero.- Iter procedimental.

Halleck y Meléndez no se resignaron a sufrir en silencio la represalia y acudieron a los tribunales en defensa de sus derechos vulnerados. Su defensa era clara: se estaba cercenando su derecho a la libertad de expresión, garantizado por la primera enmienda, en cuanto la reacción de la cadena MNN no dejaba el menor asomo de duda en cuanto que nos encontrábamos ante un supuesto de represalia que tenía su origen en una información crítica con la productora.

Sin embargo, el Juzgado federal del Distrito Sur de Nueva York, a la hora de resolver el asunto Halleck v. City of New York, inadmite de plano la demanda, pero impugnada dicha resolución, el Tribunal de Apelaciones del Segundo Circuito, en su sentencia Halleck v. Manhattan Community Acces Corp (882 F.3d 300 [2d Cir. 2018]) revoca la sentencia de instancia y ordena tramitar el asunto.

¿Cuál es el razonamiento por el cual el Tribunal de Apelaciones da la razón a los demandantes? Muy sencillo. Sostiene que los canales de acceso público son “foros públicos”, es decir, lugares equiparables a las calles, plazas, vías de comunicación públicas; y, además, el canal MNN es lo que en terminología jurídica estadounidense se denomina “state actor”, es decir, una persona (física o jurídica) que no actúa en nombre propio como particular, sino en representación de un ente público. Por tanto, le son de plena aplicación las restricciones que a los entes públicos impone el Bill of rights, lo que incluye la libertad de expresión garantizada por la primera enmienda que, a través de la decimocuarta y de la doctrina jurídica de la incorporation, es igualmente de aplicación a los estados.

En otras palabras: un medio privado puede tener control sobre los contenidos que emite, pero un medio de acceso público (como se entiende es un canal reservado para este fin) no.

Obviamente, el canal MNN acudió vía certiorari ante el Tribunal Supremo, quien ha decidido a trámite el recurso. El fondo del asunto no se centra estrictamente sobre el derecho a la libertad de expresión, ni siquiera sobre si la acción de la MNN es una represalia por el contenido del documental crítico con la cadena, sino sobre si un canal reservado ex lege para la emisión pública de contenidos que le remitan personas incluso ajenas o no vinculadas ni por vía de suscripción a los mismos puede entenderse que es un “state actor” y, por tanto, tiene cercenadas las facultades de supervisión sobre los contenidos.

Un tema, sin duda alguna, apasionante desde el punto de vista jurídico.

DOS ILUSTRATIVOS PÁRRAFOS DEL MAESTRO JESÚS GONZÁLEZ PÉREZ SOBRE EL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.

 

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El fallecimiento de don Jesús González Pérez el pasado mes de enero de 2019 ha supuesto nada menos que la desaparición del último vínculo que existía con la denominada justamente “generación de la Revista de Administración Pública”, a quien debemos nada más y nada menos que el moderno Derecho Administrativo. La longevidad de don Jesús, discípulo del legendario procesalista Jaime Guasp (cuya memoria, por cierto, siempre honró en sus escritos) le ha permitido sobrevivir a todos sus colegas de generación y a verse rodeado por un ordenamiento, unos sistemas y unos principios que, aun cuando herederos directos de los que él y sus compañeros llegaron a implantar en la década de los cincuenta, se alejaban lenta pero imperceptiblemente de ellos. Le sucedió a González Pérez algo parecido a lo que le ocurrió a otro legendario personaje, don José Martínez Ruiz “Azorín”, integrante de la titánica “generación del 98”, que en los años cincuenta y sesenta constituía una leyenda viva del periodismo y ensayismo noventayochista así como vínculo directo de las nuevas generaciones con figuras de la talla de Pío Baroja, Ramiro de Maeztu, Antonio y Manuel Machado, Ramón Valle Peña (alias “Valle Inclán”).

Si algo ocupó y preocupó a don Jesús fue sin duda alguna la garantía de los derechos ciudadanos frente a la Administración, auténtico eje cartesiano que vertebró toda su magna obra. No en vano el libro de homenaje que le tributaron sus colegas en el momento de su jubilación se titulaba, precisamente, La protección jurídica del ciudadano. Todas las páginas de don Jesús rezuman esa preocupación por garantizar unos derechos individuales y que éstos no fuesen pisoteados por una omnipotente Administración, fuertemente armada con todas sus prerrogativas y potestades. Y frente a ello, no dudó en dejar en sus páginas afirmaciones tajantes que revelaban la profunda decepción por un sistema que se refugiaba cada vez más en esos formalismos tan caros a la tradición española, y que en no pocas ocasiones primaban casi siempre en contra del particular.

No quisiera, por ello, dejar de transcribir dos párrafos de Jesús González Pérez que, cuando menos para el redactor de estas líneas, valen por todo un Tratado de Derecho Administrativo y constituyen una enseñanza a tener en cuenta por todos quienes se mueven cotidianamente en el orden contencioso-administrativo.

El primero de ellos es el que incluye en el prólogo a la tercera y última edición de su Manual de Derecho Procesal Administrativo, (que vio la luz en el 2001), que trataba de poner al día para adecuarlo a la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. El párrafo que a continuación no sólo tiene la auctoritas de provenir de uno de los autores materiales del Proyecto de la que acabaría por convertirse en Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956, sino que revela, junto con su permanente recuerdo a su maestro Guasp, la profunda decepción que uno de los padres fundadores del moderno derecho procesal administrativo experimentó con la jurisprudencia elaborada al amparo del texto legal que con tanta ilusión había contribuido a aprobar:

Mantengo, por supuesto, el sistema que, con tanta devoción hacia mi maestro Jaime GUASP, reflejé en aquel Derecho procesal administrativo, que dentro de muy pocos años cumplirá medio siglo. Fue una obra escrita con la ilusión y el ímpetu de la juventud, sobre una Ley que acababa de nacer y en la que tanta esperanza pusimos muchos. El mismo sistema que sintetiza en esta tercera edición del Manual también descansa sobre una ley nueva. Pero está escrito después de cincuenta y cinco años de diario ejercicio en la profesión de Abogado en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, en los que, al ver cómo se iba degradando la justicia administrativa y renacían con más vigor que nunca los viejos formulismos, la desilusión ha ido desplazando a la esperanza.

Percátese el lector en dos cuestiones. A la hora de referirse a la evolución de la justicia administrativa, don Jesús utiliza el vocablo: “degradación”, que, como “acción y efecto de degradar”, nos posibilita tres opciones de comprensión: la primera, “reducir o desgastar las cualidades inherentes a alguien o algo”; la segunda: “humillar, rebajar o envilecer”; y, la última, “disminuir progresivamente la fuerza, la intensidad o el tamaño de algo”. No puedo ofrecer una interpretación auténtica al desconocer cuál de las tres acepciones (cuando no las tres en conjunto) era la que pretendía utilizar don Jesús, pero es evidente que cualquiera de las tres no es muy halagüeña para la justicia administrativa. Lo cierto es que, casi dos décadas después de haberse redactado el párrafo transcrito, no veo motivo alguno para corregir la visión que tenía uno de los puntales de la disciplina administrativa en nuestro país, aunque sí puedo afirmar que la situación no sólo no ha mejorado, sino que se agravó en extremo. No es, por tanto, extraño, que González Pérez experimentase una “desilusión”, estado de ánimo que precisó de medio siglo para que tal desánimo calase en su espíritu, imagínese lo que es la situación en la actualidad, donde a un letrado le bastan únicamente dos quinquenios para ver su ánimo decaer.

El segundo de los párrafos es el que abre su magno tratado Responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, y que mantuvo incólume desde sus primeras ediciones sin que lo eliminase. El mismo revela el escaso aprecio que tan ilustre autor tenía de la judicatura española en cuanto a su papel en la protección de los derechos de los particulares:

En este, como en tantos otros aspectos de la estructuración del Estado de Derecho, nuestros Jueces no se han caracterizado por su originalidad ni por su audacia. Respetuosos, sumamente respetuosos con quienes, en cada momento, han detentado el poder, tradicionalmente han sido una rémora en las conquistas del ciudadano en sus relaciones con los Poderes públicos que definen un Estado de Derecho.

Para quien, como el autor de estas líneas, está familiarizado con la jurisprudencia estadounidense, esa afirmación no es una hipótesis, ni mucho menos una afirmación insultante: es, simplemente, la constatación de un hecho histórico. Mientras en la otra orilla del Atlántico los jueces siempre se han constituido en un escudo protector del individuo frente al ciudadano, en nuestro país la situación, durante los dos últimos siglos, ha sido justo la inversa. Es más, las contadísimas ocasiones en las que la jurisprudencia se plegó a los intereses del poder coinciden con puntos donde el prestigio de la institución judicial se encuentra en sus niveles más bajos.

En fin, dos lecciones muy a tener en cuenta.

BOMBA ADMINISTRATIVA: LA REVISTA DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA PASA A SER DE ACCESO TOTALMENTE GRATUITO.

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Hace justo una semana el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales hacía público que la Revista de Administración Pública pasa a ser de acceso totalmente gratuito en su versión electrónica. Lo cierto es que desde hace tiempo uno podía acceder a casi todos los números, excepto los del último año, que se encontraba bloqueado durante doce meses; pero esa restricción se ha eliminado en enero de 2019, de ahí que a partir de este momento se puede acceder a cualquier artículo publicado en cualquier sección de cualquier número de la revista. Un auténtico regalo para los administrativistas, a quienes la casi septuagenaria publicación ofrece el regalo de que de ahora en adelante todos sus números sean de acceso libre.

Hoy en día nadie discute que en el momento de hacer su aparición en el primer trimestre del año 1950, la Revista de Administración Pública supuso una auténtica bocanada de aire fresco en la disciplina, por desgracia todavía anquilosada en principios decimonónicos. Supliendo la carencia de medios con un entusiasmo y una entrega sin parangón, un grupo de jóvenes juristas, bajo la dirección de Eduardo García de Enterría, asumieron la tarea de modernizar una disciplina que en modo alguno podía decirse que se encontrase en su mejor momento. Fue precisamente en dicha publicación donde surgieron estudios, principios, ideas y bases que informarían la legislación aprobada en los años cincuenta del siglo XX, la auténtica “década prodigiosa” del Derecho administrativo español, de ahí que con total justicia se hable en la actualidad de la “generación de la Revista de Administración Pública”.

Lo que muy pocos saben, y de hecho no se hico público hasta que el propio Eduardo García de Enterría lo desveló en un breve opúsculo titulado Para una historia interna de la RAP (con el que cerraba el número 150 de la Revista) es que el germen, el origen de la Revista se sitúa precisamente en tierras asturianas, más en concreto en la playa de Llanes. Porque fue allí, en esa bella ciudad costera del oeste asturiano, más concretamente en el verano de 1948, cuando un Enterría que apenas frisaba el cuarto de siglo y que acababa de ingresar por oposición en el cuerpo de Letrados del Consejo de Estado, se encontró con Javier Fernández Conde (entonces director del Instituto de Estudios Políticos) y marido de una amiga de juventud de Eduardo. Como rememoraba el célebre iuspublicista justo cuando se cumplía el medio siglo de dicho evento, estando los tres “en traje de baño”, Fernández Conde pidió a Enterría que una vez en Madrid pasase a verle por la sede del Instituto de Estudios Políticos, puesto que quería revitalizar el mismo. Y, en efecto, en el encuentro que se produjo en la capital de España pocos meses después, a raíz de ese encuentro playero, surgió la idea de dar a luz una revista, que se titularía Revista de Administración Pública porque en su origen pretendía no reducirse exclusivamente al mundo jurídico, sino abrirse a la ciencia de la Administración, idea esta última que no llegó a cuajar y que constituye el “único fracaso”, en palabras de su creador.

Pasearse por los más de doscientos números publicados en casi setenta años no permite al lector únicamente constatar la evolución de la disciplina, sino de la propia organización estatal y de la sociedad, así como encontrarse con valiosísimas piezas que, aun cuando superada la realidad histórica en la que vieron la luz y quedar normativamente desfasadas, sus principios informadores sin embargo continúan vigentes. Es el caso, por ejemplo, del artículo La actividad industrial del Estado en el Derecho Administrativo, que en el tercer número de la revista publicara el inolvidable José Luís Villar Palasí; pese a estar redactado en un momento donde la empresa pública era el vértice de la economía, sin embargo siete décadas después continúa siendo de lectura obligada; los trabajos incluidos en el sexto número, monográficamente dedicado al Estado de Derecho; o el ya clásico número 150 (septiembre-diciembre 1999), que hacía un repaso por la evolución del Derecho Administrativo en el medio siglo transcurrido entre la aparición de la revista y el año que cerraba el siglo XX.

Nombres como los de Eduardo García de Enterría (que fue primero Secretario, y ulteriormente Director de la Revista, cargo este último que el maestro conservó hasta su fallecimiento a finales del año 2013), Jesús González Pérez, José Luís Villar Palasí, Fernando Garrido Falla o Manuel Alonso Olea acaparan los primeros números de la revista. Ulteriormente se fueron incorporando otros como Alejandro Nieto, Ramón Parada, Tomás Ramón Fernández y tantos y tantos otros, legítimos herederos de ese núcleo originario básico que construyó los pilares del moderno Derecho Administrativo y a quienes hoy debemos gratitud por haber logrado no sólo modernizar, sino en algunos casos prácticamente crear prácticamente de cero la disciplina. Una disciplina que en casi siete décadas hubo de evolucionar y adaptarse a los cambios políticos, históricos, sociales y tecnológicos que experimentó el país.

Todo ese riquísimo acervo jurídico está ahora a disposición de cualquiera, y absolutamente gratis. Tan sólo es necesario un click.

JUNE v GEE: LECCIONES PRÁCTICAS SOBRE JUSTICIA CONSTITUCIONAL A RAÍZ DE UNA MEDIDA CAUTELAR SUSPENDIENDO LA APLICACIÓN DE UNA LEY.

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Desde que el día 22 de enero de 1973 se hizo pública la sentencia del caso Roe v. Wade, dicha resolución judicial fue objeto de encendidos elogios y apasionadas críticas. Dicha resolución judicial, que ponderaba los intereses el conflicto (el derecho de las madres a optar por no continuar con un embarazo y el del estado a tutelar los derechos del nasciturus, uno de los cuales es, precisamente, la vida) solventó la cuestión de forma salomónica: dividiendo el periodo de gestación en tres trimestres, durante el primero de los cuales la madre goza de libertad de elección para interrumpir el embarazo, no siendo lícito al estado proscribir o tipificar como delito tal proceder; por el contrario, en el último trimestre la regla general es la proscripción del aborto, de tal manera que es lícito al estado no sólo tutelar la vida del aún no nacido, sino incluso tipificar penalmente como delito la práctica del aborto, si bien puede permitirse en circunstancias extremas, fundamentalmente en caso de riesgo para la vida de la madre.

Desde entonces, el caso Roe se situó en el centro del huracán, y si un amplio sector defendía la doctrina, otro sector no menos amplio clamaba por su revocación. Una de las ocasiones en que más cerca se estuvo de retrotraer la situación al momento anterior a 1973 fue en el año 1992, en el célebre asunto Planned Parenthood v. Casey, donde un borrador inicial de sentencia redactado por el chief justice William Rehnquist (en el cual, sin revocar formalmente la sentencia Roe, en la práctica la dejaba sin efecto), no llegó a ver la luz gracias a tres jueces republicanos: Sandra Day O´Connor, Anthony Kennedy y el entonces recién nombrado David Souter. Los tres admitían que las leyes podían establecer válidamente requisitos que limitasen el derecho al aborto, pero nunca suprimirlo en su totalidad. Desde entonces, tal criterio es el que ha seguido el Tribunal Supremo, analizando caso por caso si las restricciones impuestas a nivel legislativo imponen una carga excesiva hasta el punto de dejar sin efecto el derecho.

El 27 de junio de 2016, en el caso Whole Whoman´s Health v. Hellerstedt, el Tribunal Supremo por una mayoría de cinco votos (los de Anthony Kennedy, Ruth Bader Gisburn, Stephen Breyer, Sonia Sotomayor y Elena Kagan) frente a tres (los del chief justice John Roberts, Clarence Thomas y Samuel Alito -aún no se había elegido a Gorsuch para sustituir al fallecido Scalia-) declaró la inconstitucionalidad de una ley aprobada por el estado de Texas que imponía “obstáculos indebidos” (undue burden) a las mujeres que deseasen interrumpir voluntariamente el embarazo.

Pues bien, en junio de 2016 se aprueba la Ley 640 del estado de Luisiana, que imponía una serie de restricciones a los doctores que efectuasen la práctica de abortos. Dicha norma legal fue impugnada y el juzgado de distrito anuló la misma al ser contraria a la Constitución, utilizando para ello la doctrina que el Tribunal Supremo acababa de explicitar para resolver el caso Whole Whoman´s Health v. Hellerstedt. No obstante, la resolución del juzgado de distrito fue impugnada, y la Sala del Tribunal de Apelaciones del Quinto Circuito, en el caso June Medical Services LLC et al v. Doctor Rebeca Gee (actuando ésta no como médico a nivel profesional, sino como responsable de la Secretaría de Salud y Hospitales del Estado de Luisiana), revocó la sentencia de instancia al considerar que la ley impugnada no imponía ninguna restricción indebida al derecho de las mujeres a interrumpir voluntariamente el embarazo. Una petición de elevar el asunto al pleno de dicho Tribunal de Apelaciones fue rechazada, pese a que tal rechazo contó con dos votos discrepantes que se manifestaban contrarios al rechazo, a la vez que sometían a una profunda crítica la sentencia de la Sala.

La sentencia del caso June Medical Services LLC et al v. Doctor Rebeca Gee fue impugnada, a través de un certiorari, ante el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, con la petición de queque se adoptase una stay order, es decir, el mandato judicial a las autoridades de que se abstengan de aplicar la ley impugnada en tanto en cuanto no se resolviese sobre el asunto; en otras palabras, una medida cautelar de suspensión pero con la peculiaridad de que el objeto de la medida no es un acto administrativo, ni tan siquiera una disposición de carácter general, sino un texto legal. Lo sorprendente es que, cuando el propio Tribunal no ha decidido aún si aceptará conocer el asunto, el pasado jueves día 7 de febrero de 2019 aceptaba suspender cautelarmente la ley impugnada, y lo hacía por cinco votos frente a cuatro.

Quien esté al tanto de la composición del Tribunal Supremo en estos momentos sin duda alguna se verá sorprendido por la adopción, en cuanto los jueces “conservadores” (el chief justice Roberts, Clarence Thomas, Samuel Alito, Neal Gorsuch y Brett Kavanaugh) superan a los “liberales” (Ruth Bader Gisburn, Stephen Breyer, Sonia Sotomayor y Elena Kagan) y, en principio, ello hubiera debido conllevar la negativa a la adopción de la medida cautelar si uno se atiene a criterios de predictibilidad ideológica. No obstante, el chief justice Roberts unió su voto al de los cuatro liberales para adoptar la medida, que cesará su vigencia de forma automática en el momento en el que se decida no conocer el asunto (en cuyo caso, la sentencia del Tribunal de Apelaciones pasará a ser firme) o, en caso contrario, al dictarse sentencia definitiva. Esa medida contó con un voto particular del juez Brett Kavanaugh, al que se adhirieron sus colegas Thomas, Alito y Gorsuch, en el que sostiene que la medida se solicita no sobre la base de hechos concretos, sino sobre predicciones o elucubraciones

La situación altamente descrita es sumamente ilustrativa del sistema de justicia constitucional estadounidense y, sobre todo, permite explicitar, por vía de contraste, las carencias del sistema español de justicia constitucional. Veámoslo:

Primero.- La norma legal es objeto de impugnación directa ante un juzgado de distrito, es decir, en el órgano sito en la base de la pirámide trifásica judicial estadounidense y por las personas directamente afectadas por la normativa legal. Por el contrario, en nuestro país una norma legal ha de impugnarse directamente ante el Tribunal Constitucional, y con una brutal restricción de la legitimación activa (que no es que sea reducida, es que es rácana y miserable), de tal forma que los afectados por la regulación legal no puede más que impugnar la norma de forma indirecta, aun cuando pueda acreditar que la misma le afecte directamente.

Segundo.- El iter procesal revela cómo una norma legal aprobada en junio de 2016 aborda dos instancias en apenas dos años. En nuestro país, el Tribunal Constitucional si por algo se caracteriza es por la calma oriental con la que tramita los asuntos, de tal forma que en el más generoso de los casos de un trienio de espera no se salva nadie, llegando incluso a superar los dos e incluso tres trienios. Eso salvo que existan casos muy concretos en los que, por razones inexplicables desde el punto de vista jurídico y tan sólo entendibles echando mano de la psiquiatría, acelere la tramitación de determinados casos; por ejemplo, sólo el odio feroz hacia la profesión letrada explique que la Ley 2/2017 de 21 de junio, de modificación de la Ley 1/1996 de 10 de enero de Asistencia Jurídica Gratuita, recurrida ante el Tribunal Constitucional el día 27 de septiembre de 2017, fuese resuelta en menos de un año a través de la Sentencia 103/2018 de 4 de octubre. Ello demuestra que cuando se trata de fastidiar o perjudicar a colectivos a quienes se detesta, el nefando legislador negativo sabe darse prisa.

Tercero.- Por último, la diferencia más evidente es la posibilidad que existe en el ordenamiento estadounidense de suspender de forma cautelar la aplicación de un texto legal, algo que pueden hacer tanto los juzgados de distrito, como los Tribunales de Apelación y, obviamente, el Tribunal Supremo. Por el contrario, en nuestro país esa posibilidad se encuentra vedada salvo en el único supuesto de que el gobierno invoque el artículo 161.2, como ha recordado en bastantes ocasiones el Tribunal Constitucional (por ejemplo, en el Auto 267/2014 de 4 de noviembre). Con ello, se sitúa una espada de Damocles sobre el propio intérprete de la Constitución, en cuanto una norma legal impugnada sobre cuya constitucionalidad se duda continúa su aplicación en el tiempo; lo cual, en el caso de que en el futuro, tres, cuatro, cinco o incluso diez años después se declare la inconstitucionalidad de la misma, la aplicación de la norma habrá producido situaciones irreversibles.