SOBRE LA SENTENCIA ANULATORIA DE LA “DECLARACIÓN TRIBUTARIA ESPECIAL” (ALIAS “AMNISTÍA FISCAL”)

Evasión Fiscal

Ayer día ocho de junio de dos mil diecisiete, el Pleno del Tribunal Constitucional hacía pública la Sentencia dictada en el recurso de inconstitucionalidad número 3856-2012, en virtud del cual se impugnaba la Disposición adicional primera del Real Decreto Ley 12/2012 de 30 de marzo. La Disposición Adicional objeto de impugnación, pudorosamente denominada en la fría prosa jurídica como “declaración tributaria especial”, fue de inmediato popularmente conocida como “amnistía fiscal”. La misma no se incluía en una ley formal, sino en una disposición con fuerza de ley, pero emanada del ejecutivo, aunque ulteriormente fuese convalidada por un Congreso en el que el partido que sostenía al gabinete tenía por entonces mayoría absoluta. Veamos el asunto más detenidamente.

I.- ANTECEDENTES DEL CASO

Conviene tener en cuenta dos circunstancias muy relevantes para la resolución del asunto:

1.- El Decreto Ley 12/2012 de 30 de marzo llevaba por rúbrica la siguiente: “Por el que se introducen diversas medidas tributarias y administrativas dirigidas a la reducción del déficit público.” La denominación no era caprichosa, pues fue precisamente la necesidad de reducir el déficit público la causa que justificaba la “extraordinaria y urgente necesidad” esgrimida por el ejecutivo para utilizar esta figura normativa. Así, en el último párrafo del primer punto de la Exposición de Motivos se indicaba que “La consecución de estos objetivos, ciertamente exigentes, hace imprescindible la incorporación de estas medidas al ordenamiento sin más dilación razón por la cual concurren los requisitos de extraordinaria y urgente necesidad que el artículo 86 de la Constitución Española exige.” Primer dato, pues: el Gobierno utiliza como “excusa” de la “urgente necesidad” la prioritaria reducción del déficit público.

2.- Si la justificación o motivo genérico que amparaba el Real Decreto Ley era la imperativa reducción del déficit (excusa ésta que igual vale para un roto que para un descosido), se utilizó también para avalar la introducción de la denominada “amnistía fiscal”. Así, el punto primero de la Exposición de Motivos anunciaba que “también con el fin de reducir el déficit público se establece una declaración tributaria especial para determinadas rentas”, ampliando la justificación el apartado séptimo en los siguientes términos: “se considera importante favorecer que los obligados tributarios puedan ponerse voluntariamente al corriente de sus obligaciones tributarias regularizando también situaciones pasadas, siguiendo en esta línea la norma penal que admite la exoneración de responsabilidad penal por estas regularizaciones voluntarias efectuadas antes del inicio de actuaciones de comprobación o, en su caso, antes de la interposición de la denuncia o querella.”

3.- 105 diputados del Grupo Parlamentario Socialista interponen el día 25 de junio de 2012 recurso de inconstitucionalidad frente a la Disposición Adicional Primera del Real Decreto Ley 12/2012.

II.- LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ASPECTOS RELEVANTES DE LA MISMA

Existen en este punto varias cuestiones de interés.

1.- Aspecto temporal. El Tribunal Constitucional dicta la sentencia del caso el día 8 de junio de 2017. Es decir, justo a dos semanas de cumplirse el lustro desde que el asunto entró en el registro de dicho órgano.

Pues bien, que un asunto duerma cinco años el sueño de los justos es una auténtica vergüenza desde el punto de vista no sólo jurídico, sino desde el más amplio de la justicia material. Teniendo en cuenta que el Tribunal Constitucional, según sus propias resoluciones, carece de competencia para declarar la suspensión de la normativa impugnada (salvo la invocación expresa por el Gobierno del artículo 161.2 de la Constitución, y en los términos establecidos en dicho precepto), puede tener aspectos perniciosos en todos los ámbitos. En efecto, dado que no se suspende la vigencia de la norma cuestionada, ésta continuará aplicándose, lo que puede dar lugar, teniendo en cuenta los peculiarísimos ritmos del “legislador negativo”, que en el momento de dictarse la resolución definitiva, ésta se limite a una mera declaración de intenciones al haberse producido ya situaciones que no admiten revisión, como, por cierto, ha ocurrido en el presente caso.

Contrástese nuestro sistema con el sito en la otra orilla del Atlántico. Al aprobarse la Patient and Affordable Care Act, (el popularmente conocido como “Obamacare”), fueron precisos únicamente dos años para que el Tribunal Supremo dictara sentencia sobre el asunto (National Federation of Independent Business v. Sebelius), y durante ese plazo la impugnación recorrió tres fases o instancias procesales (juzgado federal, Tribunal de Apelación, Tribunal Supremo) y el juzgado federal había adoptado una medida cautelar de suspensión.

2.- Aspecto formal. El Tribunal Constitucional demuestra que sus magistrados (o los letrados al servicio del mismo, si son ellos quienes redactan los borradores de las sentencias) no saben efectuar una síntesis de los antecedentes fácticos. De ahí que, aun cuando en este caso la sentencia es relativamente breve (veintidós folios) casi la mitad la ocupan los antecedentes de hecho, apartado en el que el máximo intérprete de la Constitución perpetúa su nefasta costumbre de introducir una relación excesivamente detallista y farragosa que, además, reitera parcialmente en el primer fundamento jurídico. La resolución bien pudiera haber ocupado doce o trece folios simple, lisa y llanamente con un mínimo esfuerzo sintetizador en los hechos.

3.- Fondo del asunto.  En realidad, el asunto se circunscribe, como el propio Tribunal señala en el fundamento jurídico primero in fine, a “velar por el recto ejercicio de la potestad de dictar decretos-leyes dentro del marco constitucional.” En definitiva, se trata de dilucidar si el Real Decreto Ley es el instrumento adecuado para abordar dicha normativa o si, por el contrario, se ha efectuado un uso abusivo del mismo. Y, más concretamente, el espacio que el ordenamiento constitucional acota al Real Decreto Ley en materia tributaria.

A.- Doctrina General: Posibilidad de utilizar el Decreto Ley en el ámbito tributario. En este punto, la Sentencia recuerda la doctrina general: la reserva de ley en materia tributaria con templada en el artículo 31.3 no excluye la utilización del Decreto Ley en la materia, “que podrá penetrar en la misma siempre que se den los requisitos constitucionales del presupuesto habilitante y no afecte en el sentido constitucional del término a las materias excluidas.” En otras palabras: reserva de ley no es sinónimo de reserva de ley formal, es decir, que únicamente la ley en sentido formal pueda penetrar en la materia. Cabe legítimamente utilizar el Decreto Ley siempre y cuando no se aborden materias excluidas de su ámbito y, sobre todo y por encima de todo, que se de el presupuesto habilitante, la “extraordinaria y urgente necesidad.”

B.- El Tribunal aborda a continuación si se ha vulnerado el principio de “igualdad en el sostenimiento de los gastos públicos” analizando tres cuestiones: tributo en el que ha incidido el Decreto Ley, elementos del tributo modificados por la norma y, por último, alcance de la regulación.

El Tribunal Constitucional pone el dedo en la llaga en varios aspectos de la sentencia que constituyen un durísimo alegato contra el precepto impugnado y, por extensión, contra el promotor del mismo. En cuanto a los destinatarios del precepto, se indica:

la medida controvertida va destinada a quienes han dejado de cumplir con la obligación de tributar por los impuestos personales y directos que gravan la renta de las personas físicas o jurídicas, residentes o no en territorio español. A estos se les ofrece la posibilidad de regularizar voluntariamente cualesquiera rentas que eventualmente hubieran podido dejar de declarar en alguno de esos impuestos. Además, acudiendo a los datos oficiales sobre los ingresos tributarios del año 2010 (Informe anual de recaudación tributaria de la Agencia Tributaria), resulta que del total de ingresos tributarios (159.536 millones de euros) el IRPF representó el 41,98 por 100, el IS el 10,15 por 100, y el IRNR el 1,61 por 100.

En otras palabras, que tres figuras tributarias cuyo volumen de ingresos representa más del cincuenta por ciento de la recaudación, se ven modificadas para favorecer a quienes no han cumplido en tiempo y forma sus obligaciones tributarias, beneficiándoles con exclusión de intereses y sanciones. Esto, de por sí, ya es un atentado a la lógica y una gravísima discriminación, pues lo que realmente se hace es, a contrario sensu, penalizar a quien realmente ha cumplido con sus obligaciones fiscales. En este sentido, el Tribunal Constitucional entiende que con la reforma se altera el modo de reparto de la carga tributaria.  Aun cuando entiende que la modificación del Impuesto sobre la Renta de No Residentes, aisladamente considerado, por su escasa entidad no conllevaría tales efectos, “la alteración conjunta entre los tres impuestos del gravamen que soporta la generalidad de las personas físicas y jurídicas, residentes y no residentes, podría afectar al modo de reparto de dicha carga.”

En cuanto al “regalo” que se hace a los infractores, consiste en crear un tipo específico del diez por ciento, cuyo “pago, a modo de cuota de aquéllos tributos, sustituye y extingue las obligaciones tributarias pendientes por estos impuestos, en todos sus eventuales componentes, al excluir la exigencia de intereses de demora por el retraso en el cumplimiento de la obligación tributaria, de los recargos por la presentación extemporánea de declaraciones con ingreso y, en fin, de las sanciones administrativas o penales, que eventualmente pudieran proceder.” En otras palabras, que el Ministerio de Hacienda, “limpia, fija” aunque ciertamente no da ningún esplendor a las cantidades no declaradas en su momento (a las que convierte en “renta declarada a todos los efectos”) , y al obligado tributario lo declara limpio de polvo y paja. Paja que no es, precisamente, liviana, puesto que no sólo implica la renuncia del Estado a exigir intereses y recargos, sino incluso a la propia exigencia de responsabilidad administrativa y, lo que es más grave, penal.

En consecuencia, “con esta medida normativa se ha afectado a la esencia misma del deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos que enuncia el art. 31.1 CE, al haberse alterado el modo de reparto de la carga tributaria que debe levantar la generalidad de los contribuyentes, en unos términos que resultan prohibidos por el art. 86.1 CE

Pero la sentencia va aún más allá. El segundo párrafo del fundamento jurídico quinto letra b) contiene un durísima patada al autor de la medida, aunque quien la sufre en sus posaderas sea directamente el miembro de los Servicios Jurídicos del Estado que se encargó de defender la legalidad de la medida. El Tribunal no puede ser más tajante:

En suma, la adopción de medidas que, en lugar de servir a la lucha contra el fraude fiscal, se aprovechan del mismo so pretexto de la obtención de unos ingresos que se consideran imprescindibles ante un escenario de grave crisis económica, supone la abdicación del Estado ante su obligación de hacer efectivo el deber de todos de concurrir al sostenimiento de los gastos públicos (art. 31.1 CE). Viene así a legitimar como una opción válida la conducta de quienes, de forma insolidaria, incumplieron su deber de tributar de acuerdo con su capacidad económica, colocándolos finalmente en una situación más favorable que la de aquellos que cumplieron voluntariamente y en plazo su obligación de contribuir. El objetivo de conseguir una recaudación que se considera imprescindible no puede ser, por sí solo, causa suficiente que legitime la quiebra del objetivo de justicia al que debe tender, en todo caso, el sistema tributario en general y las concretas medidas que lo integran en particular.

Hablando en sobria prosa castellana: el Estado ha penalizado al ciudadano que adecuó su comportamiento a la legalidad y premiado a quien la conculcó.

III.- OTRAS CONSIDERACIONES.

Ya desde el punto de vista ajeno al Derecho, cabe hacerse legítimamente varias preguntas:

1.- Si el autor de la norma conocía la identidad de las personas que se acogerían a la misma. Parece evidente que ni la persona más benévola e ingenua puede sostener con un mínimo de racionalidad que el autor del texto legal anulado no sabía perfectamente la identidad de quienes iban a acogerse a la misma. Sin duda alguna se opondrá que la medida era genérica y que cualquiera que quedase incluido en su ámbito podía acogerse a los beneficios de la misma. Si, ciertamente. Pero también la ordenanza municipal aprobada a mediados del siglo XIX por la ciudad de San Francisco y según la cual a todos los reclusos que entrasen en calabozos o prisiones se les cortaría el pelo “en toda longitud que exceda de un centímetro” tenía por destinatarios a la generalidad de los ciudadanos, y nadie en su sano juicio cuestionó que la misma estaba dirigida explícitamente contra los inmigrantes chinos, que por entonces eran los únicos que llevaban coleta.

2.- Las consecuencias políticas que la declaración de inconstitucionalidad debiera conllevar. Aunque es cierto que estamos ante un Real Decreto Ley convalidado por el Congreso y que, por tanto, la responsabilidad política recaería no sólo en sus redactores, sino en quienes aprobaron el texto legal (Gobierno) y lo convalidaron (diputados que votaron favorablemente al mismo), sin duda alguna la cabeza del Ministro de Hacienda debería rodar (en sentido metafórico, se entiende) de forma inmediata, ya fuese mediante harakiri o decapitación ordenada. No es el autor de estas líneas tan ingenuo como para esperar del actual jefe del ejecutivo y del titular de la cartera un ejercicio de dignidad.

No obstante, sí quiero recordar un episodio histórico no tan alejado en el tiempo. Cuando la Sentencia 341/1993 de 18 de noviembre del Pleno del Tribunal Constitucional declaró nulo el artículo 21.2 de la Ley Orgánica 1/1992 de 21 de febrero, de Protección de la Seguridad Ciudadana (precepto que se conoció popularmente como la “patada en la puerta” y que por ello dio lugar a una divertidísima e ingeniosa viñeta de Ricardo y Nacho titulada “el Corcusutra”), el promotor del texto legal, José Luís Corcuera, Ministro del Interior, anunció de forma inmediata su dimisión por ello. Ciertamente, no se había anulado toda la ley, sino un apartado de uno de los treinta y nueve artículos del texto, pero la relevancia que el mismo había adquirido y la oposición suscitada al mismo hizo que asumiese (de mayor o menor gana, eso ya es otra cuestión) su responsabilidad política.

Para finalizar con una nota de humor esta quizá excesivamente larga entrada, quiero recordar un epigrama que el genial y nunca igualado Luis Sánchez Pollack Tip dedicó a José Luís Corcuera (electricista de profesión) cuando accedió a la cartera de Interior:

Y yo que soy optimista / A Corcuera pregunté: / “¿Ha encontrado alguna pista?” / Me contestó: “Yó qué sé! / ¿Es que no se ha “enterao” usted / que yo soy electricista”

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

TRUMP v IRAP ET AL.: LA RESTRICCIÓN DE ENTRADA DE NACIONALES EXTRANJEROS LLEGA AL TRIBUNAL SUPREMO.

Trump Executive Order

Como era de esperar, la Orden Ejecutiva firmada por Donald Trump el pasado día 6 de marzo de 2017 acaba de iniciar su andadura en el Tribunal Supremo. Es de suponer que en breve se dictará resolución en este caso, denominado Donald Trump et al. v. Internacional Refugee Asistance Project et al.

La denominada jurídicamente Executive Order 13.780, Protecting the Nation from foreign terrorist entry into the United States, a pesar de su corta existencia ya tiene un intenso periplo judicial que sin duda asombraría a cualquier jurista español. La misma ya es una respuesta a una norma anterior, la Executive Order 13769 firmada el día 27 de enero de 2017 (es decir, justo una semana después que el nuevo Presidente hubiera tomado posesión del cargo), y que ya había sido muy contestada política, social y jurídicamente. Ante los primeros reveses judiciales, el Presidente optó por emitir una nueva Orden Ejecutiva que sustituyese la anterior. Pero ello no evitó que se produjesen nuevos litigios, nuevas peticiones de suspensión y, por tanto, nuevas dilaciones en cuanto a su cumplimiento. Y es que el Maryland, un juez federal acordó la suspensión cautelar de la orden, decisión que el pasado día 25 de mayo de 2017 fue confirmada por resolución del Tribunal de Apelaciones del Cuarto Circuito (decisión que fue corregida en algunos extremos el día 31 de mayo). Pues bien, el día 5 de junio de 2017 ya ha entrado en el Tribunal Supremo la solicitud de certiorari planteada por el acting solicitor general, y no hace falta tener dotes de augur ni ser un lince para aventurar que el órgano jurisdiccional aceptará conocer el asunto para zanjar jurídicamente el asunto, si bien conviene recordar que no estamos abordando aún el fondo del asunto, sino una mera suspensión cautelar. La solicitud de certiorari plantea tres interrogantes: si es “justiciable” la impugnación jurídica instada por los demandantes (en otras palabras, si no nos encontramos en realidad ante un acto exento de control judicial); determinar si la sección segunda de la orden vulnera la establishment clause (es decir, la primera enmienda, que viene a ser el equivalente a nuestro artículo 16.3 de la Constitución); y si la medida cautelar solicitada con carácter general es nula debido a su amplitud.

Conviene, hacer varias precisiones al respecto de este asunto:

1.- En primer lugar, conviene incidir que, en contra de lo que suele indicarse en los medios de comunicación, los órganos jurisdiccionales en modo alguno han cuestionado todavía la legalidad de la Orden por no haberse pronunciado sobre el fondo del asunto. Los distintos pronunciamientos judiciales existentes hasta este momento lo que suponen no es otra cosa que una temporary injunction, es decir, una medida cautelar de suspensión de la orden ejecutiva. Por lo tanto, el Tribunal Supremo se pronunciará sobre la procedencia o no de mantener esa suspensión cautelar, y no sobre el fondo.

2.- En modo alguno está en cuestión toda la orden ejecutiva, sino tan sólo una porción de la misma, en concreto el apartado c) de la Sección segunda, que es la que hoy por hoy se encuentra cautelarmente en suspenso. Dicho apartado lo que establece es que durante noventa días “desde la entrada en vigor de la presente orden ejecutiva” los nacionales de seis estados (Irán, Libia, Somalia, Sudán, Siria y Yemen) no podrán acceder al territorio estadounidense. Conviene precisar igualmente dos cuestiones que la prensa española casi siempre olvida mencionar: la primera, que la medida no es definitiva, sino temporal (la propia sección se inicia con la palabra “temporarily” y la restricción se limita a noventa días desde la entrada en vigor de la orden); y en segundo lugar, que la misma no es absoluta, sino que admite excepciones, es decir, que existen nacionales de esos seis países a quienes no afectará la medida (por ejemplo, los que gocen de residencia legal permanente en los Estados Unidos).

3.- Eficacia de la Administración de Justicia. Al jurista español sin duda alguna le llamará la atención no sólo el aspecto material de la controversia jurídica, sino los aspectos puramente cronológicos. El día 6 de marzo de 2017 se dicta la Orden Ejecutiva, y el 5 de junio de ese mismo año (es decir, a un día de cumplirse los tres meses desde la aprobación de la norma cuestionada) el asunto llega al Tribunal Supremo tras superar dos instancias procesales, la del Juzgado federal y la del Tribunal de Apelaciones. Aun tratándose única y exclusivamente de una medida cautelar, dicho asunto en nuestro país tardaría, en el más generoso de los supuestos, no menos de seis meses en llegar al Tribunal Supremo, cuando no un año o año y medio.

4.- El núcleo central o pilar básico en el que se centra la defensa del solicitor general radica en que “el Congreso ha otorgado al Presidente una amplia discrecionalidad para limitar o suspender la entrada de extranjeros” Lógicamente, y al igual que ocurre en nuestro ordenamiento, discrecionalidad no implica arbitrariedad, por lo que el ejercicio de dicho tipo de potestades está igualmente sujeto a control allende los mares, y uno de los principales elementos del control de la discrecionalidad administrativa es el control del fin. Para ello uno ha de basarse en la motivación del acto, y si la discrecionalidad es adecuada o conforme al fin que se esgrime como causa del ejercicio de la potestad. En el presente asunto, según el solicitor general, el propio texto de la orden explicita el motivo y las razones por la que se adopta la medida. El Presidente adopta la misma no a ciegas, sino “basándose en la recomendaciones del Secretario de Seguridad Interior, oídos el Secretario de Estado y el Director Nacional de Inteligencia” y se recuera que “los seis países designados han colaborado con los terroristas y están comprometidos con organizaciones terroristas o bien tienen en activo zonas conflictivas”, razones por las cuales “el Congreso y el ejecutivo los han mencionado.” En otras palabras, que muy hábilmente se trata de inocular en los jueces del Tribunal Supremo dos ideas básicas a tener en cuenta para defender la legalidad del acto y lo ilícito de la suspensión cautelar: el primero, que el Presidente cuenta con sólidos informes de los órganos administrativos encargados de la seguridad nacional y, segundo, que el propio Poder Legislativo ha sido quien acordó citar a los seis países mencionados en la Orden Ejecutiva como estados que colaboran activamente con el terrorismo.

Aguardaremos a ver en qué sentido se pronuncia finalmente el Tribunal Supremo.

PROPOSICION DE LEY DE REFORMA DE LA LEY DE ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA: MÁS DE LO MISMO……

AJG

En los últimos días ha tenido lugar en las redes sociales un intenso debate acerca de la Proposición de Ley de Modificación de la Ley 1/1996 de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, aprobado por el Pleno del Congreso de los Diputados en su sesión del 18 de mayo de 2017. Entre las críticas que se han vertido al mismo la más dura radica en que el mismo convierte la prestación del servicio en obligatoria para los abogados.

En esta bitácora, como siempre, intentaremos deslindar los aspectos estrictamente jurídicos de las valoraciones que a nivel político o de estricta oportunidad merece el proyecto.

I.- CONSIDERACIONES JURÍDICAS.

1.- Sobre el Preámbulo.

La Proposición se inicia con un breve preámbulo según el cual se trata de “garantizar la plena efectividad” del derecho a la asistencia jurídica gratuita, según el cual, “los profesionales vienen obligados a prestar asistencia en los términos previstos en la citada Ley 1/1996 de 10 de enero con un importante compromiso vocacional en favor de una Justicia gratuita, de calidad y que permita el desarrollo pleno de la tutela judicial efectiva de los ciudadanos.” (el subrayado es nuestro). El objetivo último de la ley no es otro que “afianzar el carácter de servicio público de esta actividad prestacional, reforzándola y garantizando que esté debidamente subvencionada por los poderes públicos y reconociendo el abono de las indemnizaciones a favor de los profesionales obligados a su prestación.”

Quiere ello decir que, de innovación, poca. Porque, en primer lugar, el carácter de servicio público nadie lo negaba, que estuviese subvencionada mucho menos (otra cosa es el importe de dicha subvención) y reconocer el abono de las indemnizaciones a favor de los profesionales, menos aún, como lo demuestra que durante todos estos años los letrados que prestaban dicho servicio venían percibiendo (con mayor o menor celeridad, eso es igualmente otro debate) las cantidades establecidas. Con lo cual, a efectos prácticos, las pretendidas “novedades” de la proposición son más bien escasas.

2.- Sobre la reforma del artículo 1 en relación con el artículo 23.

En el artículo 1 se intercala un nuevo párrafo entre los dos actuales, con el siguiente tenor literal: “El servicio de asistencia jurídica gratuita será obligatorio en los términos previstos en esta Ley. Los Colegios profesionales podrán organizar el servicio y dispensar al colegiado cuando existan razones que lo justifiquen.” En este punto, el artículo 23 se modifica igualmente en el sentido de sustituir la expresión “profesionales inscritos en los servicios de justicia gratuita” por “profesionales que presten el servicio obligatorio de justicia gratuita.”

La pregunta, pues, es bien clara y salta a la vista. ¿Se deriva de la modificación legal que el servicio de justicia gratuita es obligatorio para todos los abogados, es decir, que se pierde la voluntariedad en la inscripción al mismo?

Si la interpretación que efectúa este humilde profesional es acertada, la respuesta es negativa, y en el fondo los servicios permanecerán tal y como en la actualidad, es decir, prestados mediante los letrados que voluntariamente decidan incorporarse al mismo. Y ello por dos razones:

A.- Lo que es obligatorio es la existencia misma del servicio. En otras palabras, que el servicio no puede ser suprimido o su prestación ser interrumpida.

B.- No se pierde la voluntariedad en su prestación para el abogado. En otras palabras, que ningún letrado va a ser impelido a prestar el mismo contra su voluntad. El hecho de que la ley hable de los “profesionales que presten el servicio obligatorio de justicia gratuita” es significativa, pues de estar obligados a prestarlo todos los integrantes de un colegio profesional la existencia misma del artículo 23 devendría automáticamente en innecesaria.

C.- A mayor abundamiento, la organización del servicio incluso pudiera entenderse, tal y como está redactado el proyecto, que es potestativa para los Colegios profesionales, en cuanto en el artículo primero se indica que “los colegios profesionales podrán organizar el servicio” (es decir, no utiliza el término imperativo “organizarán”, sino el facultativo “podrán organizar”, lo cual es significativo).

II.- OTRAS CONSIDERACIONES.

Situados ya extramuros del mundo jurídico, y ya dentro del terreno de la mera oportunidad, conveniencia y política jurídica deberían tenerse en cuenta varias precisiones:

1.- Cinismo del legislador con el uso de la expresión “compromiso vocacional en favor de la justicia.” En efecto, cabría legítimamente preguntarse si los Padres de la Patria tendrían a bien prestarse a representar a los ciudadanos mediante una retribución simbólica (salario mínimo y sin dietas por desplazamiento, manutención e instancia) amparándose en el “compromiso vocacional en favor de la representación política.” No estamos más que ante otra expresión utilizada para encubrir una situación que se asemeja cada vez más a la de la población esclava que se benefició de la Emancipacion Proclamation Act en 1863, y a quienes los antiguos dueños pretendieron aherrojar con los denominados black codes. Un esclavo emancipado era un hombre libre, y como tal no podía ser, evidentemente, obligado a trabajar, pero los estados sureños se las arreglaron para aprobar una legislación que tipificaba como delito que un ciudadano de color careciese de ocupación laboral, a la vez que estipulaba para el unas retribuciones que llegaban apenas a la décima parte de lo que percibía por la misma actividad un ciudadano blanco.

Hubo incluso algún integrante del Ministerio Público que en algún pleito llegó a poner en su escrito para justificar este servicio argumentos tan arcaicos como hecho de que la Abogacía históricamente consideró un “timbre de honor” (sic) la prestación de la asistencia a gente sin recursos. Me abstendré de todo comentario sarcástico, aunque basta para desvirtuar ese argumento simple y llanamente una interpretación del término “honor” de acuerdo con la realidad social: cuando la abogacía consideraba un “honor” la defensa de los menesterosos, aún existían los “lances de honor”, y las disputas que afectaban al buen nombre no se solventaban en los Tribunales y con el Ministerio Público presente en la Sala, sino en las afueras de la urbe, con dos padrinos en lugar de fiscales y un par de pistolas de duelo o floretes en lugar de magistrados.

2.- Inadecuación del sistema. Aunque el redactor de este blog reconoce que en este punto se encuentra en minoría, considero que el sistema actual hace aguas por todos los sitios. Si la Asistencia Jurídica Gratuita es, en efecto, un servicio público, el mismo debiera o ser prestado directamente por la Administración y con su propio personal o mediante gestión indirecta. ¿Por qué no se hace así? Porque si la Administración opta por la gestión directa, o bien deberían prestar el mismo los miembros de los Servicios Jurídicos del Estado o de los Servicios Jurídicos Autonómicos (quienes ni de broma iban a tolerar eso y, como son empleados públicos –es decir, profesionales que prestan el servicio por cuenta ajena-, podrían acogerse constitucionalmente al derecho de huelga) o bien deberían contratar más personal en cantidad suficiente, lo cual saldría económicamente mucho más oneroso. De optar por la gestión indirecta, lo lógico sería licitar el servicio, pero aquí se encontraría con el mismo problema: que debería hacerse un estudio realista (cohonestando volumen previsto de asuntos, personal necesario para poder asumir la tarea de forma eficaz y coste real que ello conlleva) para evitar que el mismo se declarara desierto, o para evitar el riesgo de quejas indiscriminadas cuando el contratista que fuera finalmente concesionario del servicio fuese objeto de quejas por defectuosa prestación del servicio.

A la Administración le es mucho más barato y cómodo imponer el servicio obligatoriamente a los Colegios Profesionales y no sólo eso, sino lo que es más grave, imponerles las tarifas retributivas. Es decir, es como si usted tiene un familiar con un fuerte dolor de muelas y que no tiene recursos para acudir a un odontólogo, por lo que usted acude directamente a dicho profesional y le espeta: “va a atender a un familiar mío que no tiene recursos, pero además de hacerlo obligatoriamente, en vez de cobrar los ciento cincuenta euros que cobraría a un particular, cobrará sólo veinte euros que yo mismo le pagaré dentro de seis meses.”

3.- Responsabilidad subsidiaria de la Administración. Creo que la Administración debería ser considerada responsable subsidiaria del pago en los casos en que, denegado el derecho de asistencia jurídica gratuita, la persona que se ha visto beneficiada del servicio de asistencia letrada no retribuye al profesional o está en una situación que hace imposible hacer efectiva dicha retribución. En efecto, téngase en cuenta que normalmente el abogado actúa conforme a una “designación provisional” (no digamos ya en las guardias, donde ni eso hay) y que su actuación es imperativa, por lo que si desarrolla ésta y ulteriormente el Colegio Profesional o la Comisión deniegan el servicio, el abogado no tendrá otra opción que dirigirse al defendido. Casos hay en que el mismo o no paga y hay que entablar una acción de reclamación de cantidad, o se encarga de colocarse en una situación que imposibilita el cobro, con lo cual el abogado se encuentra con que ha efectuado un trabajo que tendrá la condición de no retribuido. La Administración contenta (no paga un euro), el defendido, encantado (no le pueden cobrar porque no tienen de donde sacarle nada) y el abogado, entre unos y otros, sin cobrar. En este caso debería responder subsidiariamente la Administración, siquiera por haber sido negligente en su actuar (otorgar provisionalmente un derecho cuando el solicitante del mismo carecía de los requisitos para ello).

Indicar, por último, que gran parte de la situación en que se encuentra la asistencia jurídica gratuita la tienen los Colegios Profesionales, que son los grandes responsables del actual estado de cosas. Inclinados siempre ante la Administración, ante la que se postran genuflexos, se han mostrado siempre muy reticentes y dubitativos en su defensa del profesional, pues bien por temor, bien por inercia o bien por simple corrección política, siempre han motivado sus plañideras lamentaciones en pro del “justiciable”. La complicidad de los entes corporativos ha llegado a tan grotescos que, por ejemplo, el Colegio de Abogados de Gijón al contestar a un informe de insostenibilidad de la pretensión que se le elevó, aun reconociendo la certeza de la ausencia total de defensa de quien solicitaba el derecho, rechaza la misma con un argumento digno de los mármoles: “el ciudadano tiene derecho a perder un pleito” (sic).

 

¿QUIÉN CONOCE A UN JUEZ DEL SUPREMO?

Who knows

En cierta ocasión, David Souter, cuando aún era juez en activo del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, fue abordado por un matrimonio que se dirigió a él de la siguiente forma: “Usted es Stephen Breyer.” Éste era no sólo uno de sus colegas en el Alto Tribunal, sino uno de sus amigos, y dado que Souter no quería hacer pasar un mal rato a sus dos interlocutores, les siguió la corriente diciendo que, efectivamente, así era. Cuando ya al final, antes de irse, uno de los cónyuges preguntó al juez cual era la mayor satisfacción que le daba el ocupar tal puesto, la divertida respuesta del magistrado fue: “El privilegio de trabajar con David Souter.

La anécdota, totalmente veraz y que Jeffrey Toobin recoge en su libro The nine, muestra un hecho cierto: que el público estadounidense está familiarizado con los jueces que integran su Tribunal Supremo. Pueden confundir físicamente a unos con otros (el propio Toobin reconoce que tomó en cierta ocasión a Anthony Kennedy por William Rehnquist), pero salvo rarísimas excepciones, el público en general conoce quiénes integran en cada momento el más alto órgano judicial de la federación. Los procedimientos de confirmación senatorial permiten conocer hasta el más mínimo detalle de la vida personal y profesional del juez pues en el expediente abierto al efecto quedarán incorporados su currículum vitae, los informes del F.B.I y de la American Bar Association, así como los artículos publicados, sentencias redactadas, conferencias impartidas, seminarios dirigidos y todo el cursus honorum seguido por la persona nominada. El público sabe, pues, no sólo cómo se llama y qué aspecto físico tiene el juez sino, fundamentalmente y lo que importa, cuál es su pensamiento jurídico.

Contrasta esa situación con la del Tribunal Supremo del Reino de España. Salvo en círculos profesionales vinculados al mundo jurídico, el público en general no es ya que desconozca el pensamiento de los magistrados que integran dicho órgano judicial, sino que ni tan siquiera está familiarizado con el nombre de los jueces. En definitiva, que la composición del Tribunal Supremo en nuestro país viene a ser una especie de misterios de Eleusis, una especie de arcano únicamente accesible para los iniciados, pero que deliberadamente se mantiene alejado del público en general.

¿Quién conoce a un juez del Tribunal Supremo? ¿Quién sabe cómo se llaman, lo que piensan, qué han escrito? ¿Son partidarios del activismo o del retraimiento judicial? ¿Ha de otorgarse deferencia a las “political branches” o debe verse en la judicatura un muro que defienda a la persona frente a los ataques del poder público, ya sea éste legislativo o ejecutivo? En este punto, la respuesta no sólo del público en general, sino de gran parte de las personas vinculadas al mundo jurídico sería: no sabe, no contesta. Cierto es que en el portal de transparencia del Tribunal Supremo uno puede encontrar el nombre de los magistrados que integran cada Sala, e incluso existe una breve semblanza biográfica, pero ello de poco nos sirve. Teniendo en cuenta, además, que el procedimiento de selección de los jueces del Tribunal Supremo español si por algo se ha caracterizado es por el hermetismo, tampoco ayuda mucho.

El ya desaparecido juez Antonin Scalia elaboró, en colaboración con Bryan A. Garner, un breve libro de ayuda para los abogados, libro significativamente titulado: Making your case: the art of persuading judges. Uno de los primeros consejos que daban ambos autores era, precisamente, que el abogado que tenía un caso ante un órgano jurisdiccional tenía que: “conocer al juez”. Me temo que en nuestro país, salvo rarísimas excepciones, sería imposible. En el viejo continente se ha identificado independencia judicial con retraimiento social del juez, de igual forma que se equiparaba el rigor jurídico con la severidad en las formas. Craso error, que desgraciadamente aún hoy estamos pagando, aunque desde hace algún tiempo existen motivos para cierto optimismo, pues se comienzan a vislumbrar esperanzadores cambios.

de Monsieur de Villefort Publicado en Opinión

CUANDO JOHN JAY SE DIVERTÍA EN SU RETIRO CON LA LECTURA DEL QUIJOTE.

Don Quijote

El día 6 de abril de 1808, mientras el reino de España se debatía en un conflicto interno que le situaba al borde de la crisis (debido a la abdicación de Carlos IV tras el motín de Aranjuez, la entronización de Fernando VII y la ocupación física del país por las tropas francesas) en la otra orilla del Atlántico tenía lugar una curiosa escena que, paradójicamente, tenía cierta conexión con la península ibérica.

Situémonos, pues, en el entorno físico en cuestión. Nos encontramos en el estado de Nueva York, más concretamente en Bedford, una pequeña aldea que apenas alcanza los dos mil cuatrocientos habitantes. Una gran casa familiar construida con exquisito gusto y cuidado preside una vasta extensión de terreno donde coexisten jardines y sembrados. En el interior de la vivienda, una joven lee en voz alta un libro que provoca las delicias de uno de sus oyentes, un venerable familiar, ya de edad provecta para la época. Poco después, en una carta privada dirigida a su madre, la joven lectora describía así la escena: “I am Reading aloud Don Quixote and no one appears more entertained at his absurdities or the humors of the renowed Sancho Panza than Uncle…” (Leo en voz alta Don Quijote, y nadie como el Tío parece divertirse tanto con las locuras del hidalgo y con las humoradas de Sancho Panza). La chica se llamaba Susan L. Ridley y la persona a la que se refería como “tío” era nada más y nada menos que John Jay, una de las personalidades más relevantes de los Estados Unidos, quien hacía siete años tomó la irrevocable decisión de abandonar la vida pública y retirarse a disfrutar de un honroso y merecido descanso tras un cuarto de siglo dedicado en cuerpo y alma tanto a Nueva York, su estado natal, como a los Estados Unidos.

Este pequeño cuadro o viñeta familiar nos hace recordar, sin duda, el Menosprecio de corte y alabanza de aldea que a finales del siglo XV escribiera Antonio de Guevara. Jay lo había sido todo o casi todo en los Estados Unidos y en su propio estado natal. Abogado de éxito, Delegado en el Primer Congreso Continental, redactor de la primera Constitución del estado de Nueva York, primer chief justice del Tribunal Supremo de Judicatura de Nueva York, Presidente del Segundo Congreso Continental, Embajador en España, miembro de la Comisión Negociadora del Tratado de Paz de París y autor del borrador de Tratado, Secretario de Asuntos Exteriores de los Estados Unidos, Primer Presidente del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, negociador del tratado de paz entre Gran Bretaña y Estados Unidos (que aún hoy es conocido como Tratado Jay) y segundo Gobernador de Nueva York. Aun cuando había dado el salto a la vida pública muy joven, en 1774 cuando tan sólo tenía veintinueve años, en 1790, siendo chief justice, ya comenzó a pensar en retirarse de la vida pública y disfrutar de una vida pacífica y tranquila en el campo rodeado de su familia. En los frecuentes viajes por el territorio que se veía obligado a realizar para cumplir con sus obligaciones como magistrado de circuito, de vez en cuando se desviaba ligeramente hacia la aldea de Bedford para supervisar la construcción de la vivienda que estaba destinada a ser su refugio una vez abandonase la vida política activa. A finales de 1800, a punto de concluir su segundo mandato como Gobernador de Nueva York, Jay anunció su intención de no optar a la reelección y abandonar definitivamente la vida pública. Pudo haberse vuelto atrás, en tanto en cuanto el 1 de enero de 1801 recibió como inesperado regalo de año nuevo una carta del Presidente en funciones, John Adams, acompañado con su nombramiento como chief justice, puesto al que había renunciado seis años atrás en beneficio de la gobernación de su estado natal. Sin duda alguna, de haber sido un político de español de principios del siglo XXI hubiera aceptado sin duda alguna el cargo pese a todo, salpimentando además la aceptación con plañideras lamentaciones alusivas al “sacrificio de la tranquilidad personal” en pro de su “entrega al país”. No obstante, John Jay, persona de cuya honestidad personal e integridad a toda prueba nadie dudó jamás, hizo honor a su palabra y se acomodó en el lugar que años antes había elegido para disfrutar de su vida privada rodeado de su amplia familia.

No obstante, los primeros años de su retiro fueron bastante amargos. Su mujer, Sarah Livingston (once años más joven que su marido) falleció en mayo de 1802, y poco después lo hacían otros miembros de su familia, algunos de los cuales ya habían sido golpeados por la tragedia (a Peter Jay, el hermano mayor de John, una enfermedad le había privado tempranamente de la vista). Jay, persona muy realista y cuya salud siempre fue bastante delicada, era consciente, y así lo dejó por escrito, que: “Sickness and death are Visitors who cannot be excluded by “Not at Home”” (La muerte y la enfermedad son visitantes a quienes no se puede impedir la entrada diciendo “no estoy en casa”). Su profunda fe religiosa, que le acompañó desde su niñez, le ayudó a sobrellevar tan dolorosas pérdidas familiares, en tanto en cuanto siempre consideró que la existencia terrenal no era más que un preludio para la vida eterna, por lo que ello le permitió mitigar su dolor en la convicción de que sus seres queridos se encontraban en una vida mejor.

Por eso, sin duda alguna, adquiere un emotivo valor la escena descrita por la carta de Susan Ridley, en la que describía cómo quien había sido uno de los padres fundadores, que había optado voluntariamente por el retiro a la vida campestre y que se había visto dolorosamente golpeado por la adversidad al perder a su mujer y a varios de sus familiares en poco tiempo, pasaba un rato divertido solazándose con las aventuras de un hidalgo español del siglo XVII que pretendía resucitar los códigos de la caballería medieval.

de Monsieur de Villefort Publicado en Historia

EL TRIBUNAL SUPREMO ESTADOUNIDENSE DESGRANADO EN CUARENTA MINUTOS.

John roberts

El pasado día 11 de abril de 2017 el chief justice John Roberts fue entrevistado por la rectora de una universidad estadounidense, entrevista que fue documentada en video y a la que se puede acceder en internet. Dicho evento, de apenas cuarenta minutos de duración, tiene la virtud de acercarnos a las entrañas del poder judicial estadounidense. John Roberts es un gran profesional que une a sus amplísimos conocimientos jurídicos una gran empatía y una enorme facilidad para llegar al oyente, y sabe de vez en cuando introducir en el momento adecuado las notas de humor precisas para amenizar la aridez de unos temas que, de su mano, adquieren mucha más amenidad.

La entrevista tocó muchos y muy variados temas, y a mi entender hay varias circunstancias que me parecen muy dignas de mención:

1.- Los amplios conocimientos históricos del chief justice. Si la historia es magister vitae (Cicero dixit), es imprescindible ostentar unos conocimientos, aun rudimentarios, de nuestro pasado. Roberts demuestra estar familiarizado con la historia de la institución que preside, y así a lo largo de esos cuarenta minutos cita a John Jay, John Rutledge, Oliver Ellsworth, John Marshall (a quien considera el modelo de juez), Louis D. Brandeis, Hugo Black y el caso Brown v. Board of Education, del que muchos hablan sin conocerlo y que el chief justice desgrana minuciosamente hacia la mitad de la entrevista.

2.- La reivindicación de la independencia judicial y el toque de alerta hacia el partidismo en los procesos de confirmación. John Roberts parte de un hecho indubitado, cual es que el Tribunal Supremo no es una “political branch” como lo son el ejecutivo y el legislativo, sino una “non partisan branch”, de ahí que la polarización que en los últimos años han caracterizado las confirmaciones senatoriales puedan afectar a la imagen del Tribunal Supremo. El chief justice evoca la larga y penosa travesía que hubo de soportar el juez Louis D. Brandeis en el Senado, que demoró su placet nada menos que cuatro meses simplemente por motivos religiosos, dado que Brandeis era judío y en el primer tercio del siglo XX aún existía mucho sentimiento antisemita. De todas formas, en este punto Roberts efectúa dos afirmaciones muy tajantes que explícitamente deseó quedasen bien sentadas. La primera, que desde el fallecimiento de Antonin Scalia hasta el nombramiento de Neil Gorsuch el Tribunal Supremo continuó desarrollando su actividad y resolviendo los asuntos en “a non political way”; la segunda, parafraseando el discurso inaugural de Thomas Jefferson, que el nuevo juez “is not a democrat, is not a republican, it´s a justice of the Supreme Court.

3.- El volumen de asuntos que se plantean ante el Tribunal Supremo y los que finalmente son resueltos. Anualmente son cerca de ocho mil quinientos los asuntos que se plantean vía certiorari, y tan sólo se resuelven entre setenta y setenta y cinco de los mismos, es decir, menos del uno por ciento. La mayoría de esos asuntos no son, según sus palabras “ni interesantes ni controvertidos”. Tan sólo en los casos de división jurisprudencial entre dos o más Tribunales de Apelación o la impugnación de la constitucionalidad de una norma legal el Tribunal Supremo se planteará conocer un asunto.

4.- La importancia de que el cargo de juez sea vitalicio como garantía de que no se sucumba a la presión popular a la hora de resolver un asunto. Aquí el juez utiliza un caso práctico y su sentido del humor. Roberts habla de un asunto relativo a un grupo de manifestantes que efectuaba la protesta en los funerales de miembros del ejército americano caídos en acto de servicio. El chief justice evocaba que los familiares que únicamente deseaban enterrar a sus seres queridos muertos en combate se encontraban con los grupos que les increpaban en ocasiones de forma muy desagradable. El Tribunal Supremo estableció que aun cuando fuese reprobable y ciertamente de moralidad muy dudosa, los manifestantes tenían derecho a expresar su protesta, amparada por la primera enmienda. John Roberts indicó que pudo hacer eso porque tiene un cargo vitalicio que le permite obrar en conciencia, pues, como indicó ulteriormente haciendo gala de su fabuloso sentido del humor: “si el cargo de juez estuviese sujeto a votación popular y hubiera de enfrentarme a una elección, yo no hubiera votado por mí.

5.- El papel de las tecnologías en la justicia. Las nuevas tecnologías evidentemente han de suponer un impacto en el modo de administrar justicia. Tradicionalmente los Tribunales de Apelación y el Tribunal Supremo se configuraban como órganos de apelación (es decir, como revisores de criterios jurídicos, no fácticos) sobre la base de que es el juez de instancia quien mejor es capaz de apreciar las consideraciones fácticas debido al principio de inmediación, sobre todo en el interrogatorio de los testigos. Pero lógicamente desde el momento en que las vistas se documentan en formato video esa excusa pierde gran parte del sentido. También se mostró contrario a la instalación de cámaras de televisión en el Tribunal Supremo. Y ofrece un argumento que no deja de tener cierto sentido, aunque sólo “cierto”. Justifica su negativa en la circunstancia que las vistas se caracterizan por la celeridad, y que las preguntas de los jueces son en ocasiones muy directas, hipotéticas y en función de los argumentos de las partes. De haber cámaras de televisión, ello mediatizaría la labor no sólo de los jueces, sino la de los letrados, y unos y otros “quizá empezarían a hablar como los miembros del Congreso.”

6.- Liderazgo. En este punto el chief justice da una auténtica lección magistral que algunos de quienes ostentan cargos importantes en la judicatura española deberían grabarse a fuego en su cerebro. John Roberts manifiesta que uno comienza a ser más líder cuando acepta que en determinadas materias hay siempre otras personas mejores. Es decir, que el reconocimiento de que otros colegas u otras personas puedan ostentar en sectores concretos un grado de especialización o conocimiento superior en modo alguno empece ni disminuye el liderazgo, sino que lo fortalece. De nuevo el chief justice ofrece un ejemplo  concreto: a la hora de solicitar el aumento de las partidas destinadas al Tribunal Supremo, reconoce sin tapujos que existen dos colegas “que lo hacen infinitamente mejor que yo”, de ahí que a la hora de comparecer ante el Congreso sean esas dos personas quienes defiendan ese aumento.

7.- Relaciones personales entre los jueces. Confieso que de esta entrevista he aprendido un dato que desconocía. Los días en que no hay vistas, sino que se dedican a la votación de los casos, los jueces comen juntos y, por imperativo del chief justice, “está prohibido hablar de trabajo”, sino de temas como deportes, libros, aficiones, de tal forma que ello contribuye a que los magistrados se conozcan mucho mejor a nivel personal.

En definitiva, un interesantísimo documento audiovisual que facilitamos al lector por si desea visionar el mismo, algo que, decididamente, recomendamos.

VENEZUELA v. HELMERICH: EL “EXPRÓPIESE” ANTE EL TRIBUNAL SUPREMO DE LOS ESTADOS UNIDOS.

El pasado día 1 de mayo de 2017 el Tribunal Supremo de los Estados Unidos hacía pública la sentencia Bolivarian Republic of Venezuela et al. V. Helmerich & Payne International Drilling Co et al. Aunque desde el punto de vista jurídico lo que se dilucidaba era la interpretación que habría de darse a un precepto de la Foreign Sovereign Immunities Act, lo que verdaderamente llegaba al máximo órgano judicial de los Estados Unidos era nada menos que un Decreto expropiatorio emanado del ejecutivo venezolano. Es decir, que se trataba de que los órganos judiciales estadounidenses se pronunciasen sobre la adecuación o no a Derecho de un “exprópiese”. Ello puede sonar extraño, pero en modo alguno es jurídicamente imposible. Lo veremos siguiendo siempre nuestro sistema de exponer los hechos (tal y como los ha considerado acreditados la resolución judicial comentada), el ordenamiento jurídico aplicable y la doctrina jurisprudencial de la sentencia.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO.

Los hechos del caso son relativamente sencillos. Una empresa petrolífera (cuyo accionariado estaba íntegramente en manos de otra empresa estadounidense) operaba legalmente desde mediados de los setenta en territorio venezolano dedicándose a la extracción de petróleo. El gobierno venezolano debía a la empresa filial la cantidad de diez millones de dólares y ante la imposibilidad de hacer frente a los pagos, para evitar el cierre de las instalaciones optó por enviar al ejército a ocupar las mismas amparándose jurídicamente en un Decreto expropiatorio que nacionalizaba los bienes de dicha empresa. Ante ello, tanto la empresa filial como la propietaria real de ésta entablaron una acción judicial frente al estado venezolano en el juzgado federal sito en el Distrito de Columbia, con base en la Foreign Sovereign Immunities Act.

II.- FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA SOBRE LA QUE DESCANSA LA DEMANDA.

El 19 de enero de 1977 entra en vigor la Act to define the jurisdiction of United States courts in suits against foreign states, the circumstances in which foreign states are immune from suit and in which execution may not be levied on their property, and for other purposes, también conocida como Foreign Sovereign Immunities Act (F.S.I.A), actualmente incorporada en el Título “(, Parte IV Capítulo 97 del United States Code. Dicha norma legal tiene por objeto plasmar a nivel legal el principio de inmunidad jurisdiccional de los estados, es decir, que no puedan entablarse pleitos frente a los mismos ante órganos jurisdiccionales de otro estado. Así lo establece de forma clara el parágrafo 1604, según el cual “De conformidad con los acuerdos internacionales existentes a la fecha de aprobación de la presente ley, y de los cuales los Estados Unidos sean parte, los estados gozarán de inmunidad frente a cualquier acción judicial entablada en los órganos judiciales de los Estados Unidos o de los estados que formen parte de los mismos, con las excepciones previstas en los dos parágrafos siguientes.” Una de las excepciones previstas en el parágrafo 1605 en los cuales ese privilegio de inmunidad estatal cede, se refiere a “asuntos relativos a privación de derechos de propiedad efectuada vulnerando el derecho internacional”. A esta excepción se acogían las dos empresas demandantes para entablar una acción judicial contra la República de Venezuela ante los órganos jurisdiccionales norteamericanos.

III.- DOCTRINA DE LA SENTENCIA.

La resolución judicial que comentamos en este post fue redactada por Stephen Breyer, y contó con el apoyo unánime de sus siete colegas (el recién nombrado juez Neil Gorsuch no tomó parte en el asunto, pues aunque ya estaba plenamente incorporado al Tribunal, al no estarlo en la fecha de la vista ello le impedía jurídicamente emitir su voto). Como siempre, la sentencia es muy didáctica, moderadamente extensa y con un estilo jurídico y literario digno de encomio. Y, sobre todo, ya desde las primeras líneas enfoca jurídicamente el asunto poniendo el dedo en la llaga. Se está ante un supuesto de interpretación jurídica de un texto legal, debiendo verificar qué ha de entenderse por “privación de derechos de propiedad efectuada vulnerando el derecho internacional.” Y en apenas unas líneas esboza todo el núcleo de la controversia: “Implica esa frase que para que decaiga la inmunidad estatal la parte actora debe efectuar una interpretación razonable (“nonfrivolous”) de que el caso se encuentra dentro de la excepción? Y una vez efectuado, la existencia de esa argumentación razonable implica que el Tribunal retiene la jurisdicción sobre el caso hasta que resuelva sobre el fondo del asunto? O se exige un criterio más riguroso? Dicho en términos más genéricos: Qué ocurre en los supuestos donde la parte que se ampara en dicho precepto, argumenta que ha sufrido una privación de su propiedad contraria a la normativa internacional efectuando una interpretación razonable, pero que ulteriormente se demuestra incorrecta?” Conviene aclarar que el término “jurisdiction” en el ordenamiento norteamericano no tiene la misma equivalencia que en el nuestro, dado que implica no sólo “jurisdicción” propiamente dicha (es decir, que el conocimiento de un asunto compete al Poder Judicial y no al ejecutivo o al legislativo), sino a la competencia objetiva de un determinado órgano de ese poder. Es decir, que engloba tanto jurisdicción como competencia.

El Tribunal se inclina por la segunda de las opciones. “Los órganos judiciales tanto del estado como de la nación pueden mantener jurisdicción sobre el caso únicamente si justifican que el actor “ha sido privado en contra del derecho internacional” de los bienes  sobre los que manifiesta ostentar la “propiedad”. Para ello la sentencia no sólo se apoya en una interpretación textual del precepto, sino que se sumerge en los antecedentes legislativos del caso, analizando el iter procedimental seguido por la F.O.I.A. en el Congreso desde la presentación del proyecto de ley hasta su aprobación final. En definitiva, que conjuga la interpretación textual con la histórica y con la teleológica o finalista, que curiosamente termina siendo igualmente la “lógica.”

En definitiva, que el Tribunal Supremo entiende muy razonablemente que para ampararse en una excepción al principio general de la inmunidad jurisdiccional de los estados no basta con invocar un “fumus boni iuris”, sino que es preciso un criterio mucho más riguroso, toda vez que, en efecto, cede un principio básico inherente al principio de soberanía estatal.

 

 

EVOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE CONFIRMACIÓN DE JUECES DEL TRIBUNAL SUPREMO VISTA EN UN PLIS-PLAS

Hace un par de días, mientras buscaba por la red información para un artículo, tuve la suerte de encontrar un breve trabajo titulado Supreme Court Nominations, 1789 to the present: actions by the Senate, the Judiciary Committee, and the President, elaborado el 7 de diciembre de 2012 por Denis Rutkus y Maureen Bearden, publicado dentro de los interesantísimos (tanto por su función didáctica como por lo práctico de su contenido) documentos publicados por el Congressional Research Service. Documento que deseo trasladar y recomendar vivamente al lector interesado en la historia y la judicatura americana.

La utilidad del documento no radica en ofrecer al lector descripción sintética del procedimiento de selección de jueces del Tribunal Supremo, dado que sobre este particular uno de los autores había efectuado un tratamiento monográfico ligeramente más extenso en otro de los documentos elaborados por la misma institución que publica el presente estudio. No. Lo interesante de este análisis es que pone muy gráficamente a la vista del lector, experto y no experto, la historia de todas las nominaciones y nombramientos de los jueces del Tribunal Supremo nada menos que desde su creación en 1789 hasta el nombramiento de la juez Elena Kagan en 2010. Y lo hace en una tabla que permite tener una visión global de un nombramiento de manera muy gráfica: persona nominada, presidente que lo propone, fecha de la propuesta, procedimiento senatorial, fecha de confirmación y duración total del procedimiento desde la propuesta hasta el nombramiento efectivo. En definitiva, casi dos siglos y cuarto de historia en apenas cuarenta y cinco páginas, de las cuales casi una tercera parte la ocupan las tablas de datos y el resto se reparten entre notas al pie y explicaciones previas sobre la sistemática utilizada en el gráfico. Toda una joya.

Es curioso que a medida que pasa el tiempo la duración de los procedimientos de selección aumenta de forma progresiva. Compárese, a título de curiosidad, los primeros nombramientos, que varían entre ser instantáneos (caso de William Paterson, confirmado el mismo día de su nominación), casi instantáneos (Samuel Chase, Oliver Ellsworth, Bushrod Washington, todos ellos confirmados en un par de días) y una duración ligeramente extensa (caso de John Marshall, que tardó siete días en obtener el placet senatorial). A lo largo del siglo XIX, aunque existen procedimientos de duración mínima, comienzan a producirse ya dilaciones, que se inauguran con los dos nombramientos efectuados por John Quincy Adams, que ocupan ya veintisiete y treinta y seis días. El último juez que tuvo una confirmación expeditiva fue Byron White, propuesto por su amigo John F. Kennedy en 1962, y que a los ocho días recibió el visto bueno del Senado. Warren Burger y John Paul Stevens recibieron ambos la confirmación en 17 y 16 días, y desde entonces la extensión temporal raramente baja de dos semanas y, en muchos casos, del mes. El record absoluto de duración de un procedimiento de confirmación senatorial lo ostenta Louis D. Brandeis, que hubo de esperar nada menos que ciento veinticinco días en que el Senado votara favorablemente su candidatura.

En definitiva, un interesantísimo documento altamente ilustrativo y didáctico.

DOCE AÑOS NO SON NADA……EN LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSAS.

Ayer aparecía en la sección “noticias judiciales” de la página web del Consejo General del Poder Judicial una información que deja explícitas las miserias de la jurisdicción contencioso-administrativa y la indefensión de los particulares no ya frente a la Administración (al fin y al cabo, era de esperar) sino frente a los propios órganos jurisdiccionales. La sensación que a uno deja la lectura de esa noticia es una amargura de tal calibre que si uno fuese el sujeto beneficiario del pronunciamiento judicial no sabría si actuar como el personaje encarnado por Michael Douglas en Un día de furia o tomárselo a broma e intentar elaborar un guión cinematográfico para una comedia negra ambientada en el mundo de lo contencioso-administrativo y que podría estar protagonizada por Andrés Pajares y Fernando Esteso.

La noticia principia con un titular que aparece en letra de gran tamaño, y que reza así: “El Supremo designa a la ministra de Medio Ambiente responsable de la ejecución de la sentencia de demolición de una estación depuradora en Cantabria.” En letra algo más diminuta (quizá porque en el Consejo General del Poder Judicial piensen que muchos lectores no pasarán del titular) aparece que: “La Sala III toma esta decisión ante el tiempo transcurrido sin que se haya llevado a efecto la ejecución.” Pero si uno se adentra ya en la lectura de la noticia propiamente dicha el estupor que le invade a uno es tal que, de no recibir un pellizco y notar la sensación de dolor que el mismo produce, estaría tentado a pensar que ha consumido sustancias alucinógenas. La noticia consta de cuatro párrafos, siendo los tres primeros jugosísimos por cuanto retratan de cuerpo entero las carencias del sistema de ejecución de sentencias contenciosas y (dicho sea con todos los respetos) la complacencia cuando no voluntaria desidia de ciertos sectores de la judicatura a la hora de llevar a debido cumplimiento las sentencias, quizá para no ver perturbada la tranquilidad.

Analicemos detenidamente los tres párrafos de la noticia:

Primer párrafo: “La Sala III, de lo Contencioso-administrativo, del Tribunal Supremo, ha dictado una providencia en la que designa a la ministra de Agricultura y Medio Ambiente como autoridad responsable de la ejecución de una sentencia de la misma Sala del Supremo, de octubre de 2005, que ordenó la demolición de una Estación Depuradora de Aguas Residuales en Vuelta Ostrera, en el término municipal de Suances (Cantabria).” La resolución judicial en cuestión es la Sentencia de 26 de octubre de 2005 de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictada en recurso número 577/2001 (ES:TS:2005:6503), cuya parte dispositiva anula el Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 27 de abril de 2001 y ordena la demolición de las obras de la Estación Depuradora de Aguas Residuales que se hayan realizado en una parcela de dominio público marítimo-terrestre.

Un simple vistazo a la cronología ya muestra la preocupante situación de la Administración de Justicia en España. El Acuerdo impugnado es de abril de 2001. La Sentencia (el Tribunal Supremo resuelve en única instancia, es decir, que no ha de seguir el trámite de primera instancia y recursos) se demora cuatro años, dado que lleva fecha de octubre de 2005. En mayo de 2017 la misma permanece sin ejecutar. Situación inconcebible no ya cualquier país civilizado, sino incluso en algunos sin civilizar.

Segundo párrafo.-La sentencia ha adoptado esta decisión ante el incumplimiento por parte de la Administración de la citada orden, y ante el tiempo transcurrido sin que se haya llevado a efecto la ejecución. El Supremo atendió en el año 2006 el calendario propuesto por la Administración para proceder a la ejecución de la sentencia, que establecía la demolición en el segundo semestre de 2013, pero el pasado mes de enero, mediante auto, denegó prolongar de nuevo ese plazo hasta el año 2021 como pidió el abogado del Estado.”

Aquí ya el estupor inicial da paso a la indignación. La sentencia está fechada en octubre de 2005, pero incomprensiblemente el Tribunal Supremo “atendió” (obsérvese lo peculiar amén de significativo del término utilizado) la solicitud de la Administración que establecía una demora nada menos que de siete años. Y no contenta con ello, y quizá envalentonada por la falta de bravura del tercer poder, la Administración pretendía extender el incumplimiento hasta el año 2021. Es decir, que pasarían diecisiete años y la sentencia sin cumplir.

Quienes a la vista de lo anterior continúen manifestando que el sistema funciona en lo referente a la ejecución de sentencias contenciosas, creo que no obedece a otra cosa que al temor a decir, como en el célebre cuento del Traje nuevo del emperador, que el rey va desnudo. Porque si en un país que se dice Estado de Derecho una resolución permanece más de tres lustros sin llevarse a efecto es que tiene un problema, y no sólo jurídico sino de calado más profundo. Ya se sabe el célebre aforismo de justicia retardada, justicia denegada, pero en el caso que nos ocupa bien podríamos decir que la justicia está “caducada”, porque en este caso la sentencia ha superado con creces la fecha tope del “consumir preferentemente antes de”, que aparece en todos los productos alimenticios y que sinceramente creo que debería trasladarse a las resoluciones judiciales.

Por último, si de forma descarnada se muestra la prepotencia de la Administración, de igual manera queda en entredicho la efectividad de la Administración de Justicia, que se inclinó dócilmente ante una solicitud de la Administración pretendiendo demorar la ejecución nada menos que ocho años, dando una imagen de debilidad que el poder público, lógicamente, percibió de inmediato.

Tercer párrafo.-De acuerdo al artículo 108.1.a de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, referido al caso de incumplimientos de sentencia como éste, la Sala designa a la ministra de Agricultura y Medio Ambiente como autoridad responsable de la mencionada ejecución, para que dicte las órdenes procedentes para llevar a efecto sin demora la sentencia. También establece la providencia que la ministra debe dar cuenta cada mes de las decisiones adoptadas al respecto y de la evolución de la ejecución.”

A buenas horas, mangas verdes. Ahora el Tribunal pretende rehabilitar su imagen declarando la responsabilidad de la Ministra de Medio Ambiente y estableciendo que la misma “debe dar cuenta cada mes” de las decisiones adoptadas al respecto y de la evolución  de la ejecución. Mi pregunta es simple, y seguramente debida a la malevolencia natural de quien esto suscribe: “¿Y por qué no se exige a la Sala que se den explicaciones de los motivos por los que ha tolerado que el ya generosísimo plazo de demora otorgado en 2005 se superase nada menos que en otros cuatro años más? En definitiva, que entre unos y otros, la casa sin barrer y el perjudicado es el de siempre….el ciudadano.

Nada mejor que un símil gastronómico para explicar el desgraciado sistema de inejecución de sentencias que hoy rige en el orden contencioso-administrativo español. Imaginemos que un ciudadano acude a un restaurante y pide una comida, el cocinero la elabora pero el camarero se niega a servirla. El ciudadano acude al dueño que, tras escuchar a ambas partes, manifiesta que, en efecto, tiene derecho a que le sirvan la comida, pero el camarero pide que le permitan un retraso en el servicio, porque la “atención al público” le impide efectuarlo con la dilación necesaria. Cuando tras nuevas protestas del cliente le sirvan ya el plato encargado este habrá perdido sus propiedades, pues seguramente estará ya frío y no apto para la comida.

Esto, y no otra cosa, es la jurisdicción contencioso-administrativa en su vertiente de ejecución de sentencias: un sistema que ofrece al consumidor platos fríos y con la fecha de caducidad tan ampliamente superada que los alimentos no es que estén fríos, es que están mohosos.

O quizá es que hay quien se ha tomado al pie de la letra el célebre tema del inmortal Carlos Gardel, cuando decía aquello de “veinte años no es nada….”; claro que cuando eso afirmaba decía volver “con la frente marchita.”

QUITA LA PELUCA….JUEZ. DE PELOS, PELUCAS Y JUECES.

Peluca

Uno de los temas más jocosos e hilarantes de la Orquesta Mondragón es aquel titulado Ponte peluca, cuya frase inicial ya daba una pista sobre el tono y el motivo de la jácara: “A todos el pelo se nos caerá, más tarde o más temprano el otoño llegará.”

Pues bien, hubo una época donde tal adorno capilar adornaba las testas de Sus Señorías, algunos de los cuales podían disimular con el mismo el hecho de no tener ni un pelo….de tonto. En la mente de todos se encuentran las largas pelucas rizadas que lucían y lucen los jueces británicos, muy semejantes a las que adornaban la cabellera de Juan Sebastián Bach o Jean François Arouet, Voltaire, mientras que las de los barrister se asemejaban más a las que lucía el bonachón Carlos IV. Entonces, la peluca no era motivo alguno de burla, sino que, muy al contrario, prestaba cierto toque de distinción.

Es curioso que en estos días he leído dos anécdotas relativas al uso (o, hablando propiamente, desuso) de la peluca en el mundo judicial. Los dos hechos que a continuación voy a narrar tienen lugar en el siglo XVIII, y si geográficamente un vasto océano separa los lugares donde se produjeron, temporalmente son dos décadas la distancia que los separa.

1.- España, año 1768. Un bisoño jurista que aún no frisa el cuarto de siglo va a departir con una de las personalidades más importantes de la corte, Pedro Pablo Abarca de Bolea y Ximénez de Urrea, conde de Aranda. El joven, que va a tomar posesión como Alcalde del Crimen en la Audiencia de Sevilla, desea ofrecer sus respetos al conde antes de incorporarse a la ciudad bañada por el Guadalquivir. Aranda le aconseja al recién nombrado juez que no utilice la peluca propia del estamento judicial, sino que utilice su propia cabellera, sujetada en coleta con una cinta. Al incorporarse a su destino, el juez hizo caso de tal consejo y, en efecto, desterró personalmente el uso de la peluca. El juez en cuestión, como el lector habrá sin duda adivinado, no era otro que Gaspar Melchor de Jovellanos. La anécdota de la peluca aparece en la célebre Vida y obra de Jovellanos, debida a José Miguel Caso González. En el recentísimo esbozo biográfico Jovellanos: la moderación en la política, debido a Manuel Moreno Alonso (a cuya presentación tuve el inmenso privilegio de asistir) se pone en cuestión la entrevista, pero no el hecho que Jovellanos desterrase el uso de la peluca, dado que tal circunstancia se encuentra perfectamente documentada.

2.- Nueva York, 1 de febrero de 1790. William Cushing, uno de los seis jueces nombrados por George Washington para el Tribunal Supremo, abandona su casa y se dirige a la sede del Tribunal, vistiendo su toga escarlata y negra y adornando su testa con la peluca judicial característica de los jueces ingleses. Súbitamente, se apercibe que un grupo de niños le sigue disimulando la risa, sin que supiese el motivo de tal circunstancia. Es entonces cuando un marinero se acerca a Cushing y le dice: “Señor, menuda peluca!!” Aparentemente, Cushing quedó tan avergonzado que se desprendió de la misma, siendo éste el motivo por el que los jueces norteamericanos no mantienen dicho adorno en sus cabezas. O, cuando menos, eso nos cuenta Bernard Schwartz en el primer capítulo de su History of the Supreme Court of the United States.  Al igual que ocurre en el caso de Jovellanos, hay motivos para dudar de la certeza de este hecho. Cierto es que en el famosísimo retrato que Gilbert Stuart hiciera del chief justice John Jay éste aparece con toga rojinegra, pero dicha obra deja bien claro a ojos del espectador que la alopecia es un problema que no perdona ni a los jueces; en otras palabras, que por muy bien amueblada que estuviera la cabeza de Jay (que lo estaba, en efecto), a la hora de ejercer la alta magistratura su testa se encontraba desnuda de todo adorno que disimulase la calvicie. Por el contrario, en el retrato que se ha conservado de William Cushing, éste aparece tocado con peluca rizada, prueba de que el hecho narrado por Schwartz no es del todo cierto. ¿Se debería, quizá, oscuros complejos relacionados con la caída del cabello, complejos arraigados en Johnson y que en nada importaban a Jay? No podemos saberlo, pero lo que sí es un hecho incuestionable es que bajo John Marshall los jueces se desprenden de todo ornamento tanto capilar como colorista en la toga, que pasa a ser exclusivamente negra.