PELIGRO: HACIENDA Y TRIBUNALES SUELTOS!. LA COMPRA DE INMUEBLES QUE EL VENDEDOR ADQUIRIÓ POR HERENCIA.

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Imagínense ustedes que adquieren en el mercado de vivienda de segunda mano un inmueble que determinada persona ha adquirido en herencia. Imagínense además que, como en la nota registral consta nota marginal informando que el mismo está afecto al pago del Impuesto de Sucesiones y en el mismo aparece trabado un embargo preventivo del Ente Público Servicios Tributarios, exigen al vendedor la acreditación del pago de dicho tributo. Extremen aún más la imaginación, y piensen que el comprador le muestra no sólo el abono del importe del tributo, importe que procede, además, de una liquidación y no de una autoliquidación (dato este último importantísimo) y un acto el Ente Público Servicios Tributarios que alza el embargo ante el pago, que no ha podido ser inscrito aún en el Registro de la Propiedad, siendo así que ambos documentos son auténticos, es decir, que no se trata de una falsificación para incitar al eventual interesado a consumar la compra. Ante ello, el ciudadano, que ha extremado toda la diligencia posible, opta por adquirir el inmueble y registrar la escritura de compraventa. Hasta ahí, todo correcto.

Pero imaginen ahora que, con posterioridad a dicho negocio jurídico y a la inscripción registral del inmueble en favor del comprador, el Ente Público Servicios Tributarios efectúa una revisión al alza de su propia liquidación, cuadruplicando el importe inicial de la cuota tributaria. E imaginen que, fallida la acción de cobro frente al vendedor, se dirige frente al comprador merced a una acción de derivación de responsabilidad, amparándose en la afección real de bienes. El comprador, lógicamente, alega que en el momento de adquisición ya se había satisfecho la cuota del Impuesto de Sucesiones, cuota que, además, procedía de una liquidación tributaria, es decir, practicada por la propia Administración, y que es un tercero amparado por la buena fe registral. El Ente Público Servicios Tributarios se opone alegando la afección real de bienes y amparándose en la nota según la cual el inmueble está afecto al pago del impuesto, y continúa, impasible el ademán, con su acción, dictando acto de derivación de responsabilidad y obligando al adquirente a abonar la nueva cuota tributaria con la obligada consecuencia de que, en caso de impago, responderá con el bien inmueble adquirido.

Les adelanto que no es necesario forzar la imaginación, pues nos encontramos ante un supuesto auténtico, en concreto una actuación seguida por el Ente Público Servicios Tributarios del Principado de Asturias y que dio lugar a la lamentable Sentencia 556/2017 de 27 de junio de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictada en recurso 138/2016 (ES:TSJAST:2017:2164), resolución judicial que en cualquier país civilizado no sólo sería inimaginable, sino que de haberse producido hubiera causado bochorno entre la propia judicatura. Claro que, por ejemplo, en los Estados Unidos sería inconcebible no ya la sentencia, sino una actuación como la del Ente Público Servicios Tributarios del Principado de Asturias, uno de los organismos más nefastos que existen y donde su personal únicamente busca sangrar el bolsillo del sufrido ciudadano.

El supuesto fáctico resuelto es el que hemos relatado en los dos párrafos iniciales de la presente entrada. Pero conviene que el lector posea unos datos adicionales que revelan, cuando menos, la ineptitud o desidia (en el más generoso de los supuestos) de ciertos empleados públicos del ente recaudador tantas veces citado.

Primero.- El organismo autonómico recaudador incoa el expediente de Impuesto de Sucesiones una vez presentada la escritura pública en el registro del organismo. Dado el elevado importe de los bienes, de forma inmediata el Ente Público adopta medidas cautelares para asegurar el pago y procede al embargo de diversos inmuebles, embargos que con una inusual celeridad se traban.

Segundo.- El funcionario encargado de tramitar el expediente lo tiene durmiendo el sueño de los justos un año, pues tarda exactamente doce meses en dictar la liquidación provisional.

Tercero.- El contribuyente procede al abono de la cuota tributaria y el organismo tributario, sabedor de que se desea transmitir los inmuebles (porque fue expresamente informado no sólo de dicho extremo, sino de la fecha de la venta) alza los embargos a fin de que pueda transmitirlos.

Cuarto.- Justo diez días después de perfeccionada la venta y depositada en el registro de la propiedad la escritura, el empleado público que tramitó el expediente despierta de nuevo de su letargo y pone en marcha la maquinaria para rectificar al alza la liquidación provisional, de tal forma que concluye con una liquidación definitiva que cuadruplica la provisional. Pero con la peculiaridad de que para ello no se tienen en cuenta datos o documentos nuevos, sino los que ya constaban en el propio expediente.

Quinto.- Ante la ineficacia de la acción dirigida frente al contribuyente, el Ente Público Servicios Tributarios dirige su acción frente a los adquirentes del inmueble, quien lo había adquirido previamente al inicio de las actuaciones de revisión de la liquidación provisional. Es decir, que ni tan siquiera la Administración podía alegar que el comprador era consciente de que se estaba tramitando una revisión.

Sexto.- Nota chusca que explicita de forma harto descarnada la verdadera naturaleza del organismo administrativo autonómico y el respeto a los derechos de los ciudadanos. Ante lo voluminoso del expediente administrativo, el comprador solicitó se le expidiera copia del mismo en formato digital. La respuesta del Ente Público Servicios Tributarios fue la que sigue, y citamos textualmente: “No se entrega en formato electrónico porque no es posible garantizar la seguridad e integridad de la misma” (sic). Sin embargo, al judicializarse el asunto, el expediente se remite al juzgado en soporte CD-ROM. Sobra todo comentario en relación al desprecio con que el nefando organismo ha tratado al ciudadano en este asunto.

Y llega la solución judicial del caso, que avala el actuar administrativo, lo cual si bien es sorprendente en términos jurídicos, no lo es tanto si de lo que se trata es de ayudar en cierta medida a la Comunidad Autónoma a paliar el lamentable estado de sus arcas públicas. La resolución debía ofrecer respuesta a dos cuestiones: si la afección real cesaba para el tercero si adquiere el inmueble una vez efectuado el pago de la liquidación provisional y ésta no ha sido aún no ya rectificada, sino iniciado el proceso de rectificación; y, en segundo lugar, si la Administración ha vulnerado el principio de confianza legítima.

Conviene señalar, a título de mera anécdota, que la resolución judicial emana de un dictador, pues es un hecho notorio e incluso reconocido públicamente por el mismo ponente que éste no redacta, sino que dicta las resoluciones judiciales; y recordemos que, precisamente por esa circunstancia, Ernesto Giménez Caballero tituló su libro de recuerdos Memorias de un dictador, porque el mismo fue dictado a una secretaria, y no redactado materialmente por el autor, como suele ser habitual.

Pero, entrando de lleno en el asunto, lo cierto es que el magistrado en cuestión se manifestó sumamente comprensivo con las tesis de la Hacienda autonómica.

Primero.- Aun reconociendo y teniendo por hecho incontrovertido que en el momento de adquisición únicamente existía una liquidación provisional y ni tan siquiera se había iniciado el procedimiento de revisión de la misma (es decir, que el adquirente no se le podía exigir el conocimiento de la existencia de unas actuaciones que aún no se habían iniciado), rechaza que la afección real cesase en ese momento, sino que se prolonga hacia el futuro. Así razona, así así:

La argumentación de la parte recurrente se fundamenta en que realizada la liquidación inicial y abonado el impuesto ya no existe afección real del bien en caso de que se produzca una liquidación definitiva dentro del plazo de prescripción. A juicio de esta Sala este motivo impugnatorio no puede prosperar. Y decimos esto por cuanto como se desprende de lo contenido y previsto en el art. 43 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , en relación con el art. 9 del Reglamento de la Ley del Impuesto de Sucesiones , aprobado por R.D. 1629/91 de 8 de noviembre, esa responsabilidad subsidiaria de los adquirientes de los bienes afectos al pago de la deuda, lo es en relación a la que se derive de una liquidación definitiva del tributo que es la que determina la deuda tributaria finalmente y de forma definitiva. Efectivamente las liquidaciones provisionales siempre están sujetas a la existencia de una actividad de comprobación o de inspección que pueda considerar que todos los elementos de la valoración tributaria se hayan liquidado correctamente. Por tanto conforme establece el art. 101 de la Ley General Tributaria, solo serán liquidaciones definitivas las que se practiquen por la inspección de tributos previa investigación y comprobación de todos los elementos de la obligación tributaria, así como aquellas otras a las que la normativa tributaria atribuya tal carácter de definitivas. Desde esta perspectiva la deuda tributaria realmente debida es la que se contiene en una liquidación definitiva o en una provisional una vez que transcurra el plazo de prescripción. En el caso que aquí se decide, la liquidación definitiva fue la que dio lugar a la deuda tributaria tras la correspondiente acta de disconformidad. Por tanto, esa era la cantidad finalmente adeudada y esa era también la cantidad asegurada conforme los preceptos más atrás citados. No cabe en consecuencia considerar que la afección se limitaba a la liquidación inicial o provisional y no a la definitiva. La propia anotación registral se refiere a la afección “a las liquidaciones que procedan”, y no solo a la provisional a que dio lugar la declaración inicial del contribuyente.

Para, a continuación, negar al adquirente la condición de tercero protegido por la buena fe registral.

Segundo.- En lo que a la invocación del principio de buena fe y confianza legítima se refiere, la resolución judicial, tras acumular cita tras cita de sentencias relativas a lo que ha de entenderse por confianza legítima (algunas de las cuales habían sido citadas en la demanda), a la hora de aplicar la misma al fondo del asunto, se limita a este breve y cantinflesco párrafo:

no puede la parte recurrente invocar buena fe ni confianza legítima en una actuación administrativa determinada cuando es así que, de un lado, y como ya hemos dicho, existen unos preceptos legales que clara y taxativamente establecen una afección real del bien adquirido por el recurrente al pago del Impuesto de Sucesiones, y por el otro lado, cuando existe una inscripción registral que publicita esa afección real. En estas condiciones considera esta Sala que la parte recurrente no puede invocar que existió la infracción de los principios de confianza legítima o buena fe

La anterior resolución judicial supone, más que un bofetón, una auténtica puñalada mortal al principio de seguridad jurídica y coloca una verdadera espada de Damocles sobre los compradores de bienes inmuebles adquiridos por herencia. En efecto, téngase en cuenta que en el caso resuelto por la sentencia, nos encontrábamos ante una liquidación administrativa, pero trasladen ese razonamiento a la situación actual, donde en el Principado de Asturias tan sólo existen autoliquidaciones y ya no liquidaciones administrativas. Si un comprador adquiere un inmueble que el vendedor ha recibido por herencia, teniendo en cuenta que la acción administrativa para comprobar las autoliquidaciones se prolonga durante cuatro años, aun cuando en el momento de la compra el vendedor acredite el pago del impuesto autoliquidado, si dentro del plazo de prescripción el Ente Público efectúa una comprobación y rectifica al alza la cuota tributaria, el comprador habrá de responder por afección real, aun cuando el procedimiento de comprobación se haya iniciado con posterioridad a la adquisición. Quiere ello decir que en la práctica lo que les está recomendando esta sentencia es no adquirir ningún bien inmueble procedente de una sucesión mortis causa en tanto no hayan transcurrido cuatro años desde que el sujeto pasivo haya presentado la autoliquidación del draconiano tributo que grava dicha operación.

Don César Vidal, en el programa La Voz (que dirige y presenta desde su actual residencia en Miami) utiliza el verbo robar para describir las actuaciones llevadas a cabo por los órganos tributarios españoles, para a continuación afirmar que éstos pierden el cincuenta y uno por ciento de los casos en los tribunales. La primera afirmación es no sólo defendible, sino probablemente cierta; la segunda, es harto discutible y tan sólo se explica porque el citado comunicador traslade o trasponga la jurisprudencia norteamericana a nuestro país. En efecto, los organismos fiscales estadounidenses son extremadamente cuidadosos, entre otras cosas porque los órganos judiciales priman los derechos del individuo sobre el mero afán recaudatorio, y no pierden de vista que fue precisamente una insurrección frente a un tributo injusto coactivamente impuesto lo que determinó el nacimiento de los Estados Unidos, siendo, además, la potestad tributaria y recaudatoria la que se presta a más abusos. Hasta el punto se lleva inserta en la médula esa desconfianza, que, como recuerda el Tribunal Supremo de los Estados Unidos en su sentencia United States v. Clarke, para evitar abusos incluso el organismo encargado de la inspección y recaudación, el Internal Revenue Service, carece de facultades de autotutela, precisando en todo caso de autorización judicial para que sus actos tengan efectos frente al interesado. O tempora, o mores.

Post Scriptum.- El magistrado dictador de la sentencia se doctoró con una tesis que llevaba por título: “El control judicial de la actividad administrativa. Anomalías y disfunciones competenciales en nuestro sistema de justicia administrativa.” Ignoro si la tesis fue dictada o redactada, pero de lo que sí estoy seguro que, de conocer el título de la misma, los nueve jueces del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, que suscribieron por unanimidad la sentencia United States v. Clarke, se hubieran partido de risa, considerando dicho título un sarcasmo o una broma de mal gusto que ilustra a la perfección el país cuna de Guzmán de Alfarache.

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EL TRIBUNAL SUPREMO ESTADOUNIDENSE PONE BAJO ASEDIO LA SEGUNDA GRAN “DEFERENCIA” JUDICIAL HACIA LA ADMINISTRACIÓN.

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El Tribunal Supremo de los Estados Unidos accede en ocasiones a conocer asuntos cuyo único objetivo es que dicho órgano reconsidere sus anteriores pronunciamientos; es más, en ocasiones el asunto jurídico a resolver queda planteado explícitamente en dichos términos. Así ha ocurrido en el asunto Kisor v. Wilkie, cuya vista oral ha sido fijada para el próximo día 27 de marzo de 2019 y en el que se ha planteado como cuestión sometida a debate y enjuiciamiento: “Si el Tribunal Supremo debería dejar sin efecto Auer v. Robbins y Bowles v. Seminole Rock & Sand, que ordena a los tribunales otorgar deferencia a la interpretación razonable que una agencia efectúe de su propia regulación cuando ésta es ambigua.” Un asunto de enorme trascendencia en el campo del Derecho administrativo norteamericano. Intentaremos explicarlo brevemente. El propio recurrente, en su escrito formalizando el certiorari, lo ha explicitado sin dejar resquicio alguno a la duda: “Este caso es un cauce adecuado para que el Tribunal reconsidere un asunto significativo y recurrente que afecta al corazón del Derecho administrativo: qué grado de deferencia han de otorgar los órganos judiciales a la interpretación que las agencias efectúen de preceptos ambiguos de su propia normativa.”

En el ordenamiento jurídico norteamericano no existe figurado un ejecutivo colegiado encargado de la ejecución de las leyes al modo que existe en los ordenamientos europeos. La Constitución estadounidense únicamente contempla en la rama ejecutiva al Presidente y al Vicepresidente, pero en modo alguno un ejecutivo colegiado, ya que precisamente uno de los debates más intensos de la Convención constitucional que tuvo lugar en Filadelfia entre el 24 de mayo y el 17 de septiembre de 1787 fue precisamente ese, la dicotomía ejecutivo colegiado/unipersonal. Por ello, los distintos órganos unipersonales, es decir, las Secretarías o Departamentos, no son creados de forma libérrima y discrecional por el Presidente, quien carece de atribución alguna al respecto. Es el Congreso quien mediante ley específica crea los departamentos, y es dicha norma quien diseña las atribuciones o competencias y el organigrama de la Secretaría. La potestad autoorganizatoria del presidente es, por tanto, nula, en cuanto no es que pueda alterar el diseño de la estructura interna de un departamento, sino que ni tan siquiera puede mutar su denominación. No quiere decir que el Presidente esté cruzado de manos, pero carece de atribuciones en la materia, pudiendo únicamente someter sus propuestas al Congreso, quien decidirá si las aprueba o no. Por ejemplo, en 1970 el presidente Richard Nixon remitió al legislativo un programa de reformas administrativas con una serie de medidas entre las cuales se encontraba la creación de una agencia independiente, la Environmental Protection Agency, encargada de la acción ejecutiva y administrativa relacionada con el medio ambiente.

Lo mismo ocurre a otros niveles en lo que se refiere a las distintas Agencias que pueblan el ámbito estadounidense. Éstas son creadas mediante una ley concreta (enabling statute) que le faculta para ejercer una serie de competencias tanto normativas como ejecutivas en el ámbito material que la ley regula, siendo las más importantes las de dictar resoluciones o actos administrativos (adjudication) y la de aprobar rules o normas de rango inferior a la ley y que vinculan a todos los ciudadanos (rulemaking), algo esto último que, con las debidas salvedades, podríamos equiparar con la potestad reglamentaria.

A la hora de desarrollar su labor, tanto en lo que respecta a las labores de ejecución, las Agencias administrativas cuentan con dos poderosos instrumentos de creación jurisprudencial:

Primero.- Deferencia judicial hacia la interpretación administrativa de preceptos legales dudosos (Chevron deference).

Este principio debe su nombre a la celebérrima sentencia Chevron USA v. Natural Resources Defense Council Inc, hecha pública el 24 de junio de 1984. Según esta sentencia, los órganos judiciales han de otorgar deferencia a la interpretación que las agencias administrativas efectúen de la normativa de rango legal que estén encargados de aplicar y ejecutar, deferencia justificada en el hecho que las agencias tienen personal cualificado y con un altísimo nivel de conocimiento en la materia concreta (algo a lo que la jurisprudencia se refiere como expertise), superior al que puedan tener los jueces.

Ahora bien, para que pueda operar la doctrina Chevron es preciso que se den dos circunstancias, por lo que los órganos jurisdiccionales han de verificar si se dan las mismas a través de un proceso que se ha calificado de two setps system. En primer lugar (step one), es preciso determinar si el texto legal interpretado es, efectivamente, ambiguo o de interpretación dudosa, pues si su tenor literal es claro o si del proceso de elaboración legislativa se explicita la auténtica voluntad del legislador, no cabe sino estar a dicho criterio, siendo en este caso inaplicable nivel de deferencia alguno. En segundo lugar (step two), debe analizarse si la interpretación que del texto legal efectúa la agencia es razonable, y si se da tal circunstancia, entonces la doctrina Chevron despliega toda su eficacia.

En resumen, la deferencia Chevron no implica otra cosa que otorgar un amplio margen de actuación a las agencias administrativas en la interpretación de las normas de rango legal que están encargados de aplicar cuando preceptos legales son de naturaleza dudosa. Si bien conviene indicar que esa doctrina general ha sido ulteriormente excepcionada en numerosas ocasiones, siendo los más relevantes los resueltos en las sentencias Christensen v. Harris County y en United States v. Mead Corp.

Conviene tener en cuenta dos circunstancias para que no se corra el riesgo de ensalzar el sistema garantista español frente al estadounidense. En primer lugar, los procedimientos administrativos en Norteamérica se asemejan mucho a las vistas de los procedimientos, existiendo incluso vistas (hearings) y donde las alegaciones de los ciudadanos son mucho más valoradas que en el ámbito español. Y, en segundo lugar, no existe en la mentalidad estadounidense ese principio general del derecho que inspira el procedimiento administrativo español (no escrito pero cuya vigencia está fuera de toda duda) que tan bien supo explicar Galdós en su novela Miau, a la hora de acercar al lector a la psicología de un funcionario del Ministerio de Hacienda: el “odio” al particular, y dado que es la Administración quien paga, siempre debe apoyarse a ésta, aunque no tenga razón, de ahí que los asuntos cuyo resultado pueda perjudicar a ésta no deben resolverse nunca, o de resolverse, siempre debe cometerse alguna irregularidad que justifique tener que repetir las actuaciones. La mentalidad puramente individualista existente en Norteamérica también hace imposible que la defensa de los entes públicos puedan refugiarse en ese comodín multiusos que es el “interés público”, concepto jurídico indeterminado que en la mayor parte de las ocasiones únicamente es un disfraz que encubre el interés particular de la Administración por los motivos más diversos, aunque el más frecuente es el de recaudar cuanto más mejor.

Segundo.- Deferencia judicial hacia la interpretación que una agencia efectúe de las normas infralegales que ella misma ha aprobado (Auer deference).

El 19 de febrero de 1997, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos hizo pública la sentencia Francis Bernard Auer et al v. David A Robbins, redactada por Antonin Scalia y que contó con el apoyo unánime de sus ocho colegas de estrado. La sentencia se enfrentaba la reclamación dineraria de dos agentes de policía de San Luis, que fue rechazada debido a la interpretación que el Secretario de Trabajo había efectuado de normativa que él mismo había aprobado al amparo de la Fair Labor Standards Act de 1938. Scalia rechazó que hubiera de efectuarse una interpretación distinta de la que efectuó el Secretario, en tanto en cuanto:

“Un principio que requiriese al Secretario a interpretar de forma restrictiva las normas que él mismo aprobó tendría poco sentido, dado que es libre para aprobar una normativa tan amplia como desee, sin otras limitaciones que las que le imponga la ley.”

Lo cual, traducido a nuestro ordenamiento, quiere decir que la interpretación que de una norma infralegal efectúe el órgano que la ha elaborado ha de tenerse por interpretación auténtica y estarse a ella, a salvo, lógicamente, de que tal interpretación sea irracional o que implique excederse de las competencias que le atribuya la ley.

En definitiva, que si ya en varios pronunciamientos jurisprudenciales anteriores el Tribunal Supremo ha puesto cerco a la deferencia Chevron, es posible que en esta ocasión se coloque bajo sitio a la deferencia Auers.

Habrá quien esté descorchando botellas de champán y también quienes se lleven las manos a la cabeza. No se trata de que el cerco termine en destrucción, como ocurrió en la guerra judeo-romana que finalizó con el incendio y desaparición del Templo de Jerusalén, pero tampoco de mantener una continua rebelión administrativa contra el principio de legalidad y contra los derechos de los ciudadanos. Y si hay algo que los órganos jurisdiccionales norteamericanos tienen muy presente en todos los ámbitos es el de respeto a las garantías (legales, administrativas y procesales) del individuo; algo que en nuestro país, desgraciadamente y pese a los lentos y continuos avances, dista aún mucho de haberse logrado.

EL TRIBUNAL SUPREMO DE ESTADOS UNIDOS ABORDA DE NUEVO LA RESTRICCIÓN AL DERECHO A PORTAR ARMAS: NEW YORK STATE RIFLE & PISTOL ASSOCIATION v CITY OF NEW YORK.

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Ralph Waldo Emerson escribió en el año 1836 un poema titulado Concord Hymn, para colocarlo en la base del obelisco que en 1837 se erigiría en dicha localidad, con el objetivo de conmemorar una de las primeras escaramuzas de la guerra de independencia norteamericana. Los dos versos finales del primer cuarteto indicaban que: “Here once the embattled farmers stood /and fired the shot heard round the world.” (En cierta ocasión aquí se situaron los granjeros en orden de batalla / y efectuaron el disparo que se oyó en todo el mundo). De esta manera, con un disparo, se inició el conflicto que en apenas ocho años finalizaría con el reconocimiento de las por entonces colonias británicas como estados independientes, que pasarían a ser los Estados Unidos de América del Norte.

Es imposible, por tanto, separar la historia de los Estados Unidos de las armas. Ya fuesen estas mosquetes, fusiles, colts o ametralladoras. Desde el conflicto bélico con Gran Bretaña hasta la actualidad, pasando por la conquista del oeste y los difíciles años de la prohibición, las armas han estado presentes en el devenir de los Estados Unidos. En los estadios iniciales de su nacimiento y expansión no sólo era lógico, sino absolutamente imprescindible la posesión de un arma de fuego por simples motivos de autodefensa, debido la insuficiente dotación de los cuerpos de seguridad, y eso allí donde éstos existían.

La posesión de armas se consideró incluso un derecho tan inherente al ciudadano, que se llevó nada menos que al texto constitucional, garantizándose en la segunda enmienda aprobada en 1791. Según dicho precepto: “A well regulated Militia, being necessary to the security of a free State, the right of the people to keep and bear Arms, shall not be infringed” (siendo necesaria para la seguridad de un estado libre una milicia bien regulada, no se vulnerará el derecho de los ciudadanos a tener y portar armas). El tenor de dicho precepto admite dos interpretaciones: la estrictamente individual, desligada de cualquier otra consideración (es el derecho de los ciudadanos, de cualquier ciudadano, el tener y portar armas, con independencia de la existencia o no de la milicia) y la colectiva, es decir, la que considera que ese derecho de naturaleza individual únicamente puede ejercitarse a través de la milicia, para la cual está pensado. En otras palabras, mientras que la tesis individualista liga la posesión de las armas al individuo sin ninguna otra consideración, la colectiva vincula su ejercicio a la integración en la milicia.

El Tribunal Supremo de los Estados Unidos efectuó una interpretación de la segunda enmienda en su célebre sentencia District of Columbia v. Heller, hecha pública el 26 de junio de 2008, donde por cinco votos (en este caso fue decisiva la orientación de Anthony Kennedy, quien unió su voto al de John Roberts, Antonin Scalia, Clarence Thomas y Samuel Alito) frente a cuatro (los de John Paul Stevens, David Souter, Ruth Bader Gisburn y John Paul Stevens) la sentencia, redactada por Scalia, buceó en las fuentes historiográficas remontándose a la época fundacional, concluyendo que se estaba ante un derecho de naturaleza individual totalmente desligado de la milicia; derecho, eso sí, que admitía determinadas restricciones, como, por ejemplo, la prohibición de armas a personas con disminuciones psíquicas. Dicha sentencia contó con un largo voto particular de Jon Paul Stevens, quien pretendió utilizar igualmente criterios históricos para refutar las tesis de Scalia. De todas formas, a efectos jurídicos, lo importante es que dicha resolución interpretaba la segunda enmienda siguiendo las tesis individualistas, es decir, garantizando el derecho de todo individuo a la tenencia de armas. Dejaba en el aire la cuestión de si dicha enmienda era de aplicación únicamente al gobierno federal o si vinculaba a los estados. Dicho interrogante se solventó justo dos años y dos días más tarde, el 28 de junio de 2010, cuando en el caso McDonald v. City of Chicago, por idéntica mayoría y con las mismas personas en los mismos bandos, se consideró que la enmienda vinculaba igualmente a los gobiernos estatales.

Desde entonces, se perpetúa el eterno debate entre los partidarios de una libertad absoluta de armas y quienes abogan no por la supresión de tal derecho (algo que nadie, absolutamente nadie, defiende en Estados Unidos) sino únicamente por un mayor control en la venta. Incluso el inefable Barack Obama, antes de llegar a la Casa Blanca, en su campaña electoral para alcanzar la presidencia manifestó públicamente, con un notable enfado, en un mitin celebrado en agosto de 2008 que mentían quienes le acusaban de querer privar a los ciudadanos de sus armas: “No te voy a quitar tu rifle, no te voy a quitar tu escopeta, no te voy a quitar tu pistola”.

Pues bien, hace apenas tres días, el 22 de enero de 2019, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos accede a tomar en consideración el asunto New York State Rifle & Pistol Association Inc v. City of New York, donde se plantea como interrogante jurídico a resolver: “Si la prohibición que la ciudad de Nueva York establece al transporte de armas de mano con licencia, aseguradas y descargadas en el hogar o en campos de tiro fuera de los límites de la ciudad es conforme con la Segunda Enmienda, la cláusula de comercio y el derecho constitucional a desplazarse libremente.” Se aborda, por tanto, no sólo una restricción a la posesión de armas establecida a nivel estrictamente municipal (la normativa impugnada emana de los órganos de gobierno de la ciudad de Nueva York, no del estado) sino su vinculación o posible afectación de otros derechos, en este caso como el de desplazarse libremente.

En esta ocasión, el bloque que constituyó la mayoría en los asuntos Heller y McDonald cuenta con dos bajas, las de Scalia por fallecimiento y la de Kennedy por renuncia, pero ambas han sido sustituidas por Gorsuch y Kavanaugh, que mantienen la misma línea ideológica de sus predecesores en el cargo, e incluso en el caso de Kavanaugh mucho más acentuada que la de Kennedy.

RECUPERADAS LAS INTERVENCIONES DE ALCALÁ-ZAMORA EN LA REAL ACADEMIA DE CIENCIAS MORALES Y POLÍTICAS.

 

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Estas navidades, y gracias a una compañera letrada que, aun originaria de Priego, ejerce en esta comunidad, he podido adquirir dos tomos de la Obra Completa de don Niceto Alcalá-Zamora y Torres, uno de los grandes juristas y políticos de este país. Nacido en esa población cordobesa (bellísima pese a su pequeña extensión) el hijo ilustre de Priego es la celebridad de dicho municipio, en donde se ubica el Patronato Niceto Alcalá-Zamora, encargado de recordar la figura del ilustre prócer cordobés, lo que hace no sólo a través de la publicación y difusión de la obra de don Niceto, sino mediante la celebración de conferencias, actividades y exposiciones dedicadas a su figura.

En la amplísima obra de Alcalá-Zamora, el patronato ya había publicado el que considero uno de sus libros, clave para el estudio de la segunda república: el tan imprescindible como hoy olvidado Los defectos de la Constitución de 1931. Téngase en cuenta que dicho estudio, que vio la luz años después de su elaboración, fue redactado no sólo por un eminente jurista, sino por quien al redactarlo se encontraba en la cúspide de la Segunda República, pues era nada menos que quien presidía la misma. Desde esa atalaya privilegiada, Alcalá-Zamora podía contemplar las disfunciones de un texto que no era, ni desde el punto de vista jurídico ni en el de la ciencia política, el más adecuado para implantar un sistema estable. De tal manera, yuxtaponiendo un análisis jurídico a un funcionamiento práctico, don Niceto diseccionaba artículo por artículo la Constitución, glosando la misma con sus observaciones y propuestas de modificación.

Pues bien, a finales de 2018 vio la luz el por ahora último tomo de los que constituyen la obra completa del ilustre hijo de Priego, que recoge los Discursos y disertaciones en la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas, obra que puede adquirirse, además, a un precio más que asequible. No quisiera dejar de señalar una disertación (a la cual dedicaremos en breve un post monográfico) que le ocupó nada menos que siete sesiones (18 y 25 de octubre, 2 y 15 de noviembre de 1921 y 9, 16 y 23 de mayo de 1922), y que lleva por título Los derroteros de la expropiación forzosa, y en el que efectúa un amplio análisis teórico-práctico del sistema expropiatorio existente al amparo de la Ley de Expropiación Forzosa entonces vigente, que no era otra que la aprobada el 12 de enero de 1879. Conviene indicar que el tema no debía en modo alguno ser desconocido para Alcalá-Zamora, quien además de tener uno de los bufetes de abogados más prestigiosos de la época, era desde los veintidós años nada menos que Letrado del Consejo de Estado.

Niceto Alcalá-Zamora y Torres es, sin duda alguna, una figura clave en la historia política y jurídica española. Para conocer esta interesantísima figura, además de sus propios libros autobiográficos (en especial, el segundo volumen de sus Memorias, redactadas desde su exilio bonaerense al haberle sido robados los originales -por fuerzas republicanas, dicho sea de paso, que fueron las que asaltaron la caja fuerte del banco donde las tenía depositadas-, felizmente recuperados y publicados en la primera década del siglo XXI), conviene leer un par de aproximaciones: Alcalá-Zamora, el fracaso de la república, debido al hispanista Stanley G. Payne, y Alcalá-Zamora: perfil humano, obra del administrativista Jesús González Pérez. De una memoria absolutamente prodigiosa y de una integridad y honestidad a toda prueba, sin embargo, encumbrado a la cúspide del Estado, incurrió en los mismos errores y comportamientos que él había reprochado a Alfonso XIII. Si a dicho monarca se le reprochó la formación de gabinetes extraparlamentarios, las maniobras efectuadas por Alcalá Zamora en 1935 y 1936 carecen de todo tipo de justificación desde el punto de vista de la ciencia política, amén de superar con creces a su predecesor en la jefatura del Estado. Puntilloso hasta la médula, era frecuente que su honor se sintiese mancillado por las cuestiones más nimias, que su memoria jamás olvidaba ni perdonaba pues, como le dijo en cierta ocasión a su amigo Miguel Maura: “Migué, yo no soy rencoroso, pero a mi quien me la hase me la paga.” Con todo, insisto, Alcalá Zamora es un personaje a quien se debe respeto, recuerdo y consideración, exaltando sus virtudes, que las tuvo (y muchas), pero sin ocultar sus defectos, que también los tuvo.

Por cierto, hace apenas dos semanas se producía en nuestro país la triste noticia del fallecimiento de José Alcalá-Zamora y Queipo de Llano, miembro de la Real Academia de la Historia y uno de los grandes especialistas en nuestros Siglos de Oro, amén de un excelso poeta. Su óbito dio nueva ocasión para demostrar hasta qué punto el periodismo actual no es que haya tocado suelo, sino que incluso perfora éste para descender a niveles subterráneos. Cierto diario (de cuyo nombre no es que no quiera acordarme, sino que renuncio a hacerlo), indicaba que don José era, cito textualmente: “nieto del primer presidente de la República y emparentado con el militar Queipo de Llano”. Pues bien, ignoro “la razón” por la que dicho medio optó por establecer ese distingo parental, más que nada porque el fallecido tenía exactamente el mismo grado de parentesco con don Niceto Alcalá-Zamora y Torres que con Gonzalo Queipo de Llano: aquél era su abuelo paterno, mientras que éste era su abuelo materno. En fin, una prueba más de que el único rigor que parece mantener en los últimos tiempos la prensa española es precisamente el rigor mortis.

de Monsieur de Villefort Publicado en Historia

DE HAVILLAND v. FX (TRIBUNAL SUPREMO DE CALIFORNIA): PRIMERA ENMIENDA Y HECHOS HISTÓRICOS DRAMATIZADOS.

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Olivia de Havilland, que goza de un envidiable estado de salud con ciento dos primaveras y media a sus espaldas, es, sin duda alguna, una de las grandes damas del séptimo arte y una de las dos personas vivas que aún mantienen el nexo de unión con la época dorada del Hollywood clásico. Esa apariencia de mujer frágil y quebradiza encubre una voluntad de hierro que le ha llevado, ya centenaria, a emprender una batalla judicial que ha intentado llevar incluso al Tribunal Supremo de los Estados Unidos, con un resultado final no favorable a sus intereses.

Todo comienza en marzo del año 2017, cuando se inicia la emisión de la serie Feud: Bette and Joan, cuyo argumento básico se centra en la rivalidad que dentro y fuera de las pantallas mantuvieron las actrices Bette Davis y Joan Crawford, encarnadas respectivamente por Jessica Lange y Susan Sarandon. Uno de los personajes de la trama era Olivia de Havilland, encarnada al efecto por Catherine Zeta Jones (curiosamente nuera en la vida real de Kirk Douglas, el otro centenario superviviente de la era de los grandes estudios). Aun cuando la aparición del personaje en la trama podía considerarse ciertamente episódico si se tiene en cuenta la duración total de la serie (sobre un total de 392 minutos, el personaje apenas sobrepasa diecisiete minutos de aparición en pantalla) la “verdadera” de Havilland consideró que la imagen que de ella transmitía la serie no era “auténtica” y, por tanto, entabló acciones legales contra la productora, FX Networks. Alegaba en síntesis un uso indebido de su imagen, vulneración del derecho a la intimidad, enriquecimiento injusto y reclamación por daños ocasionados por el “trastorno emocional y el daño ocasionado a su reputación”; negaba haber efectuado una entrevista en la entrega de los Oscar del año 1978 (como se indicaba en el telefilme) y rechazaba haberse referido a su hermana, la también actriz Joan Fontaine (con quien mantenía unas relaciones tormentosas, por no decir que ambas se detestaban cordialmente) como “my bitch sister”, palabras que la serie ponía en su boca. La productora, en su defensa, alegaba que no se estaba propiamente ante una serie “histórica”, sino ante un “docudrama”, es decir, una “dramatización de la historia” lo que implica el partir de hechos históricos acreditados y de la existencia de personajes reales, pero asumiendo ciertas licencias y coqueteos con la ficción.

El Tribunal Superior del condado de Los Ángeles rechazó las tesis de la productora y dio la razón a De Havilland. Los productores impugnaron judicialmente la sentencia y el 23 de marzo de 2018, el Tribunal de Apelaciones del Estado de California en su sentencia De Havilland v. FX Networks revoca la sentencia de instancia. No me resisto a transcribir los cuatro párrafos iniciales de la sentencia en los que se resumen las treinta y ocho páginas de la resolución:

“Los autores escriben libros. Los cineastas duedan películas. Los dramaturgos elaboran piezas teatrales. Y los guionistas, directores y productores de televisión crean shows y los emiten a través de las ondas..o, en estos tiempos modernos, online. La primera enmienda protege tales trabajos y la libertad de expresión de sus creadores. Algunos de esos trabajos son ficción, algunos reales, y algunos mezclan realidad y ficción. El hecho que dichas creaciones generen ingresos para sus autores no disminuye su protección constitucional. La primera enmienda no exige que autores, cineastas, dramaturgos y productores de televisión ofrezcan sus obras gratuitamente al público.

 

Libros, películas, obras teatrales y espacios televisivos con frecuencia representan a personajes reales. Algunos son famosos, y otros ciudadanos corrientes. Si uno de los personajes representados en tales obras es una estrella de fama mundial (una “leyenda viva”) o una persona que nadie conoce, el o ella no es propietaria de la historia ni tiene el derecho a controlar, dictar, aprobar, rechazar o vetar la representación que hace el autor de la misma.

 

En este caso, la actriz Olivia de Havilland demanda a FX Networks LLC y Grupo de Entretenimiento Pacífico 2.1, autores y productores de la miniserie de televisión Feud: Bette and Joan. En el docudrama sobre las actrices Bette Davis y Joan Crawford, una actriz interpreta a de Havilland, gran amiga de Davis. De Havilland interpone una acció judicial basándose en vulneración de la normativa legal vigente sobre publicidad y en el derecho común de daños por apropiación indebida. Basa su reclamación en el hecho (no controvertido) que “no ha otorgado su permiso a los creadores de Feud para utilizar su nombre, identidad o imagen de ninguna manera”. También basa su pretensión en la imagen falsa que transmite FX en una entrevista ficticia donde el personaje de De Havilland se refiere a su hermana como “puta” cuando en la realidad el término utilizado fue “lady dragon”. De Havilland solicita se detenga la distribución y emisión del programa y una indemnización por daños.

 

El Tribunal de instancia rechazó la moción especial de FX para desestimar la pretensión, concluyendo que, dado que Feud intentó ofrecer una imagen de Havilland lo más realista posible, el programa no era “transformativo” bajo los criterios seguidos en Comedy III Productions Inc v. Gary Saderup Inc y, por tanto, no se encontraba protegido por la primera enmienda. Como tanto apelantes como númerosos intervinientes han señalado, dicho razonamiento implicaría sentar la base para futuros litigios frente a cualquier libro, obra y programa de televisión que represente a gente real, de tal forma que cuanto más realista sea la representación, el trabajo sería potencialmente más impugnable. La primera enmienda no permite tal resultado.”

Insistimos, esto es un simple resumen de todo el caso, dado que los jueces americanos tienen extremadamente desarrollada la facultad de síntesis para comprimir en apenas unas líneas todo un asunto. Pero ello no impide que la resolución, muy bien redactada, con estricta separación de hechos y derecho y donde cada uno de los apartados aparece con rotulación que facilita enormemente el acudir a un fundamento concreto. Por ejemplo, en este caso, la página 14 de la sentencia rotula un epígrafe de la siguiente forma: “La primera enmienda protege la representación que FX efectúa de Olivia de Havilland sin necesidad de obtener su permiso”, para a continuación desarrollar in extenso dicho particular. Es curioso el énfasis que la sentencia pone en un caso resuelto por el Tribunal Supremo del Estado de California justo cuatro décadas antes, en concreto el Guglielmi v. Spelling-Goldberg Productions, donde un familiar de Rodolfo Valentino reclamaba frente a la productora de un telefilm sobre la vida del celebérrimo astro del cine mudo, film en el que se tomaban ciertas licencias; y digo que es curioso porque en el caso De Havilland, los jueces descansan más en el voto particular concurrente del chief justice que en la opinión mayoritaria, y en concreto en esta frase que se reproduce literalmente:

“Rodolfo Valentino fue una estrella de Hollywood y su vida y carrera son parte de la historia cultural de una era. Su persona es claramente una fuente de inspiración para poesías o canciones, biografías o ficciones. Si el trabajo final de los productores constituye una aproximación seria de Valentino o una mera fantasía es algo que ha de dejarse a la conclusión del lector o del espectador, no de los tribunales.”

De Havilland no dio la batalla por perdida e interpuso un certiorari ante el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, en el cual identificó como cuestión jurídica a resolver la siguiente:

“Se encuentran las afirmaciones temerarias o deliberadamente falsas sobre una figura pública, contenidas en un formato de docudrama protegidas por la primera enmienda y en consecuencia exentas de reclamaciones interpuestas por la víctima sobre la base de difamación y derecho a la publicidad, hasta el punto de justificar una inadmisión en la fase inicial del procedimiento?”

 

El Tribunal Supremo de los Estados Unidos llevó el asunto a la reunión celebrada el día 1 de enero de 2019 (anoten bien la fecha, porque en el calendario del máximo órgano jurisdiccional no es día de vistas –argument day-, pero sí día de reunión de los jueces –conference day-) y el pasado día 7 de enero hizo público que rechazaba conocer el asunto.

SCHEIN v. ARCHER WHITE: EL “DEBUT” DE BRETT KAVANAUGH EN EL TRIBUNAL SUPREMO.

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Brett Kavanaugh, el juez recién incorporado al Tribunal Supremo de los Estados Unidos, ha efectuado su debut profesional como ponente en la reciente sentencia Henry Schein inc v. Archer White Sales inc, hecha pública el pasado día 8 de enero. En este punto cabe indicar que el Tribunal Supremo ha respetado dos reglas no escritas: por un lado, iniciar el primer trimestre con paso lento pero seguro; por otro, ofrecer a cada nuevo miembro la posibilidad de debutar institucionalmente con un asunto poco controvertido y que le permita aglutinar un sólido apoyo de sus colegas en ese asunto inicial. Y es que, en efecto, entre los meses de octubre y diciembre el Tribunal tan sólo ha hecho públicas tres sentencias (dos en noviembre y una en diciembre), si bien esa ejecución del compás a ritmo de adagio ha dado paso a un molto vivace en enero, donde en los siete primeros días del mes se han hecho públicas cuatro sentencias, es decir, más que en todo el trimestre anterior. Además, en el caso Schein, Kavanaugh logró el respaldo de todos sus colegas. En realidad, el caso Schein se enfrenta a un asunto técnico-jurídico de escasas repercusiones o implicaciones socio-políticas, puesto que se limita a efectuar una interpretación de la Ley Federal de Arbitraje, más concretamente a efectuar un análisis concreto de la excepción de “asunto totalmente infundado”, que permite en cierta medida a los órganos judiciales resolver asuntos pese a encontrarse éstos sometidos a arbitraje por la expresa voluntad de las partes.

Según la Ley Federal de Arbitraje (que data nada menos que del año 1925):

La cláusula contractual estipulando que una disputa en relación a las transacciones comerciales objeto del contrato se resuelva mediante arbitraje será válida, irrevocable y ejecutable, excepto en aquellos asuntos en derecho o equidad relativos a la anulación de cualquier contrato.”

En otras palabras, que el sometimiento voluntario a arbitraje excluye a los órganos judiciales del conocimiento de las controversias derivadas de la ejecución del propio contrato, salvo el asunto relativo a la propia validez del contrato. No obstante, como recuerda la sentencia Schein:

Aun cuando las partes contratantes hayan atribuido la cuestión disputada a un árbitro, el Tribunal de Apelaciones del Quinto Circuito y algunos otros Tribunales de Apelación han resuelto que ha de ser un Tribunal, en vez de un árbitro, quien resuelva la cuestión sometida a arbitraje si, bajo el contrato, el motivo del arbitraje es totalmente infundado. Argumentan dichos órganos judiciales que la excepción de “asunto totalmente infundado” les permite bloquear intentos frívolos de transferir disputas del sistema judicial al arbitraje.”

El Tribunal Supremo, a través del ponente Kavanaugh, se limita a desautorizar dicha jurisprudencia por: “ser contraria al texto de la ley y a nuestros precedentes.” Y motiva su decisión amparándose en una interpretación literal de la ley:

Debemos interpretar la Ley tal y como está escrita, y la Ley en cuestión requiere que interpretemos el contrato tal y como está escrito. Cuando las partes contratantes delegan la resolución de disputas en un árbitro, un órgano judicial no puede sobrepasar el contrato. En tales circunstancias, los órganos judiciales carecen de la posibilidad de decidir cuestiones sometidas a arbitraje. Ello es así incluso aunque el tribunal considere que la controversia de un asunto sometido a arbitraje en una particular disputa es absolutamente infundado.”

La sentencia no se detiene ahí, sino que cita en su apoyo dos resoluciones judiciales emanadas del propio Tribunal Supremo en el mismo sentido, si bien es cierto que la más reciente de ambas, el caso AT&T Technologies inc v. Communications Workers data nada menos que del 7 de abril de 1986 (es decir, se trata de una de las últimas decisiones del Tribunal Supremo bajo la presidencia de Warren Burger), fue redactada por Byron White y, al igual que en el caso Schein, fue unánime.

En cierta ocasión, creo que fue Stephen Breyer quien comentó el hecho que la mayoría de los asuntos que llegan al Tribunal Supremo cuentan a la hora de resolverse con sólidas mayorías, tipo ocho contra uno o siete contra dos, y que tan sólo un pequeño grupo de asuntos se resuelven por el reducido margen de cinco frente a cuatro. Lo que ocurre es que ese pequeño grupo de asuntos suele ser los relativos a asuntos de gran relevancia mediática o con tangenciales implicaciones políticas. No se trata realmente de algo novedoso. En la época de Roosevelt, aunque en decisiones de suma importancia como el análisis de la constitucionalidad de la National Industrial Recovery Act el Tribunal hizo piña y se mostró como un sólido bloque homogéneo (declarando la inconstitucionalidad de dicha norma en el caso Schechter Poultry Corp v. United States, hecha pública el 27 de mayo de 1935), lo cierto es que en otros asuntos mostró una división interna análoga a la existente en la actualidad, resolviendo algunos asuntos por un margen tan reducido que tan sólo precisó el viraje de uno de los magistrados, Owen Roberts, para que la jurisprudencia diese un giro de ciento ochenta grados.

En definitiva, nada nuevo bajo el sol.

JANE DOE v SHANAHAN: TUTELA CAUTELAR, TRANSEXUALES Y EJÉRCITO.

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El pasado viernes día 4 de enero de 2019 el Tribunal de Apelaciones del Distrito de Columbia dictó resolución en el caso Jane Doe v. Shanahan, anulando la medida cautelar adoptada por el Juzgado de Distrito para el Distrito de Columbia en virtud de la cual se suspendían los criterios adoptados por el Secretario de Defensa James Mattis en febrero de 2018 (y avalados por el presidente Donald Trump el mes de marzo) restringiendo la posibilidad de que los transexuales pudiesen tener acomodo en las Fuerzas Armadas.

Me gustaría efectuar varias precisiones sobre esta resolución judicial:

Primero.- Desde el punto de vista formal, esta resolución se aparta de la claridad que caracteriza las de otros órganos jurisdiccionales estadounidenses y se acerca bastante más a las de sus homólogos españoles. Aun no siendo excesivamente compleja desde el punto de vista de la redacción, sí que estilísticamente es mucho más abstrusa, con excesiva acumulación de citas entrecomilladas y paréntesis.

Segundo.- Entrando de lleno en el contenido, desde una óptica jurídica, conviene dejar bien claro que no se trata de un pronunciamiento sobre el fondo, sino única y exclusivamente circunscrito a una medida cautelar. En otras palabras, de lo que se trata es de continuar aplicando el acto administrativo impugnado, que continuará desplegando sus efectos en tanto en cuanto no sea anulado.

Tercero.- Si nos atenemos a lo que es el objeto del recurso, léase, los criterios adoptados por la Secretaría de Defensa en lo relativo a la entrada en las Fuerzas Armadas Estadounidenses de personas transexuales, la resolución judicial comentada aprovecha la estimación del recurso presentado por los Estados Unidos para deshacer ciertos equívocos. Y es que, aun cuando la prensa ha difundido a bombo y platillo que los criterios adoptados por el ejecutivo estadounidense implican una prohibición a los transexuales de servir en la milicia, lo cierto es que ello no es tal, puesto que, como se indica expresamente:

Aun cuando según los criterios Mattis continúa impidiendo que muchas personas transexuales puedan incorporarse o servir en el ejército, consta en el expediente que los mismos permiten la entrada y servicio militar a determinadas personas que según los criterios anteriores a la política Carter veían impedida su entrada en el ejército. Por ejemplo, el Plan Mattis contiene una excepción que permitirá al menos a determinadas personas transexuales continuar prestando servicios y recibir ayuda médica relativa al cambio de sexo.”

En definitiva, que no se trata de una exención total, sino de unos criterios que, aun cuando restrictivos, permiten de facto la entrada en el ejército de personas transexuales.

Conviene señalar que, pese a lo anteriormente expuesto, en los Estados Unidos los órganos jurisdiccionales son bastante más generosos en lo que a la tutela cautelar se refiere que los españoles. En nuestro país, durante años Magistrados, Jueces y Catedráticos alzaron su voz con extraña unanimidad para criticar a la regulación legal contenida en la Ley de 27 de diciembre de 1956 que únicamente permitía la medida de suspensión del acto y no contemplaba ninguna otra, lo que dejaba atadas las manos de los aplicadores impidiendo otras medidas. Pues bien, dicha regulación cambió y la normativa vigente contenida en la Ley 29/1998 de 13 de julio no limita la tutela cautelar a la mera suspensión del acto. No obstante, en la práctica la situación apenas ha variado, lo que si algo demuestra es que la deficiente situación de la tutela cautelar no tenía su origen inmediato en la normativa. Es más, como dejó bien claro la Sentencia de 17 de mayo de 2012 de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictada en recurso número 5762/2012:

“Según reiterada jurisprudencia de esta Sala [entre otras, sentencias de 19 de septiembre de 1995 (recurso 171/1993), 13 de enero de 1997 (recurso 4432/1994) y 1 de febrero de 2000 (recurso1875/1997)], la medida de suspensión de la ejecución de los actos administrativos sigue siendo en nuestro Derecho una medida de excepción al principio general de autotutela de las Administraciones Públicas, por lo que únicamente debe adoptarse bien cuando la ejecución pueda producir de forma indubitada daños o perjuicios de reparación imposible o bien cuando las específicas circunstancias en cada caso concurrentes determinaran que la no suspensión pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso interpuesto”.

Ello puede provocar situaciones tan absurdas, chuscas y tan propias de nuestro país como la que tuvo lugar con el Teatro Romano de Sagunto, donde el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó una sentencia ordenando demoler las obras de rehabilitación efectuadas en dicho monumento, obras que no se habían suspendido pese a la interposición del recurso. Con posterioridad, dicho órgano judicial aceptó las tesis del Gobierno de Valencia alegando la imposibilidad de ejecución. Demostrando así que en nuestro país hay casos en los cuales no es ya que no exista tutela cautelar, sino que ni tan siquiera existe tutela judicial efectiva, pues ya me pueden explicar con mucha calma y para que lo pueda entender bien en qué medida la obtención de una sentencia que en la práctica no sirve absolutamente para nada se acomoda al derecho a la tutela judicial efectiva.

Claro que en el país del Lazarillo, de Guzmán de Alfarache y del buscón llamado Don Pablos (entre otros muchos ejemplos) ello no debería extrañar.

EL INFORME DEL CHIEF JUSTICE SOBRE LA JUDICATURA FEDERAL EN EL AÑO 2018: LA IMPORTANCIA DE LOS LAW CLERKS.

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Washington D.C., mes de marzo de 1928. El Tribunal Supremo de los Estados Unidos, presidido por William Howard Taft (la única persona en la historia de los Estados Unidos que, tras ser inquilino de la Casa Blanca entre 1909 y 1913 ocupó la cúspide del poder judicial) ha de resolver el asunto Olmstead v. United States. En cuanto a los hechos, los mismos son claros, tozudos e incontrovertidos: Roy Olmstead había sido declarado culpable de contrabando de alcohol, entonces proscrito nada menos que por la decimonovena enmienda constitucional. El problema radicaba en la única prueba de cargo existente: las grabaciones obtenidas por varios agentes federales se habían logrado mediante la instalación de micrófonos en varias dependencias sin la preceptiva autorización judicial. La cuestión se trataba, por tanto, de verificar si las mismas podían ser utilizadas válidamente como prueba o si debían considerarse ilícitas por vulnerar los derechos constitucionalmente garantizados tanto en la cuarta como en la quinta enmienda. El Tribunal Supremo, por cinco votos contra cuatro (los del chief justice William Howard Taft y los de James Clark McReynolds, Edward T. Sanford, Edward Sutherland y Willis Van Devanter), argumentaron que las pruebas obtenidas eran perfectamente válidas y, por tanto, capaces plenamente de fundamentar la condena.

Uno de los jueces, discrepante de la opinión mayoritaria, redactó un sólido y contundente voto particular discrepante, en el cual se oponía rotundamente al uso como prueba de grabaciones sin la preceptiva autorización judicial. Dicho juez advertía en su filípica que: “Los avances científicos a la hora de proveer al Estado con medios de espionaje no parece que se vaya a detener con las grabaciones. Quizá algún día se desarrollen medios en virtud de los cuales el Estado, sin confiscar documentación de receptáculos secretos, pueda reproducirlos en un Tribunal, y con los cuales sea capaz de exponer al jurado los acontecimientos más privados de un hogar.” En el borrador inicial de voto discrepante, el juez incluía un párrafo en el que hacía referencia a la televisión, entonces en las fases iniciales de su andadura, indicando que a través de la misma: “el Estado podía introducirse en los lugares más recónditos de los hogares.” No obstante, cuando el magistrado trasladó el voto particular a su law clerk, éste le explicó que la televisión “no funciona así”, y le explicó que no era posible desde la misma obtener imágenes. El juez retiró la frase relativa a la televisión gracias a la información que le suministró su law clerk. El juez en cuestión era nada menos que el brillantísimo jurista y antiguo abogado Louis D. Brandeis, y el law clerk era Henry Friendly, quien veintinueve años más tarde, en 1958, se convertiría en juez del Tribunal de Apelaciones del Segundo Cirtuito, órgano que llegaría a presidir y en el que permanecería hasta su fallecimiento el 11 de marzo de 1986.

Este curioso episodio sirve de base al actual chief justice John Roberts para iniciar su 2018-End Year Report on the Federal Judiciary, dedicado precisamente a los beneficios mutuos que produce la relación entre los jueces y sus law clerks, para conmemorar el centenario del reconocimiento oficial de dicho puesto. Recordemos que dicha figura, desconocida en el ordenamiento español aunque familiar en otros países europeos (caso de Alemania), no es otra cosa que un recién licenciado en Derecho a quien un juez contrata durante un año para labores de investigación jurídica y asistencia en la redacción de documentos judiciales. El juez obtiene así la ayuda de una persona recién titulada que le alivia de ciertas cargas, mientas que ésta, a la vez, obtiene una visión práctica como necesario complemento de la formación universitaria, excesivamente teórica. Muchos de los jueces del Tribunal Supremo han sido law clerks, y así, por ejemplo, John G. Roberts lo fue de William H. Renhquist (como éste a su vez lo fue de Robert H Jackson) y Neil Gorsuch fue law clerk de Anthony Kennedy.

En sus orígenes, a finales del siglo XIX, el abono de las retribuciones de los law clerks corría a cargo del bolsillo particular de cada juez que los utilizaba. No es sino en 1919 cuando por vez primera el Congreso otorga una partida para que la retribución de los mismos corriese a cargo de los Estados Unidos, y no del peculio de cada juez.

John Roberts ilustra a la perfección en su informe los beneficios de esta mutua colaboración:

“Como demuestra el intercambio entre Brandeis y Friendly, los jueces se benefician de la asistencia de sus law clerks, quienes aportan energía, conocimiento nuevo y aire fresco. Por supuesto, éstos carecen de la autoridad judicial para resolver asuntos, pero sin embargo los jueces se dirigen a ellos en busca de ayuda para búsquedas, comprobación de análisis legal y para evitar errores. El beneficio es mutuo. Los law clerks obtienen la pericia legal de juristas que han obtenido posiciones de alta confianza y responsabilidad en la profesión. Mientras Brandeis se benefició de los conocimientos de su ayudante para comprender una tecnología recién instaurada, Friendly pudo comprobar como un experto jurista con una clara visión de los intereses en liza construía su discrepancia.”

Ahora bien, dicha posición se presta, como cualquier puesto, a eventuales abusos, que Roberts no oculta, aunque a cualquier lector que se hubiese asomado a las páginas iniciales del libro que, con el título The Supreme Court publicara William Rehnquist en 1987 (existe una segunda edición de 2001, con tres capítulos añadidos y con una ligerísima alteración en la sistemática), dichas advertencias no le cogerían en modo alguno de sorpresa. Abusos que: “adoptan más la forma de faltas de educación o respeto que de acoso sexual, y frecuentemente no son objeto de denuncia.”

Pero lo que llama la atención es que el Informe que el 1 de junio de 2018 se elaborase afecta al comportamiento no sólo de los law clerks, sino de todos los que desarrollan su trabajo en el mundo judicial, es decir, que afecta igualmente a los propios jueces. Y lo que sorprende, sobre todo al jurista español, es que a la hora de elaborar dicho informe no se haya limitado la consulta a jueces y funcionarios (que es lo habitual en nuestro país), sino que se haya recabado la opinión de “Miembros del Congreso, Comisión para la Igualdad de Oportunidades en el Empleo, organizaciones sin ánimo de lucro y ciudadanos particulares.” Recalco esto último porque muchas de las lacras de la Administración de Justicia en España radican precisamente en que los informes se elaboran adoptando la técnica del avestruz: enterrar la cabeza en la tierra abstrayéndose así de todo lo que provenga de fuera, quizá por la anticuada idea de que los trapos sucios, de haberlos, han de lavarse en casa. Y así nos va.

Es más que seguro que desde la alta judicatura española se contemple a la figura del law clerk como algo indeseable, peligroso o como una mera stravaganzza. En ello pueden influir varios factores que conviene abordar de forma harto delicada, pero que en modo alguno pueden ocultarse y omitirse.

Primero.- Sindrome del opositor.

A diferencia de lo que ocurre en el mundo anglosajón, la judicatura española se nutre de personas que han superado un sistema selectivo donde lo que se mide es única y exclusivamente la capacidad de retención memorística de un amplio temario. El esfuerzo que debe hacerse, pues, es tan brutal, extraordinario y loable como inútil, pues el convertir el cerebro en una cinta magnetofónica capaz de reproducir un determinado temario al ser requerido por los examinadores garantiza, sí, un conocimiento teórico más o menos amplio (que se supone ya lo otorga la Universidad), pero no una capacidad decisora o resolutiva.

Precisamente ese esfuerzo notable que hubo de realizarse a costa de privaciones y la pérdida de años de juventud limitados o reducidos únicamente al estudio, ocasiona que en algunos casos, determinadas personas miren por encima del hombro no sólo a quienes no han superado pruebas selectivas públicas, sino incluso a quienes han superado otras diferentes. Ello explica ciertos malos gestos, alguna que otra contestación fuera de tono y determinados comentarios más propios de otros lugares que del foro. Afortunadamente las malas formas no son algo frecuente, aunque se faltaría a la verdad si se dijera que no existen. Tengo la fortuna de que en mi cotidiano quehacer frecuento un orden jurisdiccional donde todos, absolutamente todos sus integrantes son personas no sólo de la mayor altura jurídica, sino de una educación exquisita; el titular del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Cuatro de Oviedo llega incluso de pedir a las partes disculpas cuando se producen retrasos en el inicio de las vistas. Pero cuando salgo de esa jurisdicción a veces veo algunos comportamientos (en particular recuerdo el de dos juezas de instrucción de cierta villa marinera) tan rayanos en la grosería más burda que podría aplicarse a las mismas la afirmación del profesor Henry Higgins cuando manifestaba que determinados comentarios: “harían abochornarse a un marinero“.

Pero aun cuando puede decirse que las malas formas están casi (aunque no totalmente) desterradas, no lo está tanto el síndrome del opositor, que de vez en cuando hace su aparición aunque sea con “un poco de azúcar” (homenajeemos a Mary Poppins ya que se ha estrenado hace apenas quince días la secuela) para hacerlo más digerible.

Segundo.- Síndrome de la omnipotencia y soledad.

Recuerdo como si fuera hoy la ponencia impartida por el catedrático Juan Alfonso Santamaría Pastor a finales del año 1998 en Gijón, para exponer algunas de las novedades de la, entonces, recién aprobada Ley 29/1998 de 13 de julio. Me llamó poderosamente la atención su análisis de la influencia de la estructura judicial sobre la personalidad de los jueces, que transcribo literalmente: “El juez, en su juzgado, es todopoderoso y omnipotente. Pero, a la vez, está solo, sin ayuda de nadie. Y como saben, la omnipotencia unida a la soledad genera locura.” Ante la cara de sorpresa de todos los asistentes, explicó su razonamiento de la siguiente forma: “No me miren con extrañeza. Es Freud puro.”

Lo anterior influye en extremo. Un juez que es el responsable máximo de su juzgado, pero que a la vez no goza de apoyo alguno en su soledad (pues los Secretarios Judiciales van por un camino paralelo al del juez y el personal de administración y servicios depende de los primeros y no de éste), todo ello unido al síndrome del opositor anteriormente analizado hace que se contemple toda ayuda externa como algo indeseado, como una intromisión. Al fin y a cabo, nadie tiene que enseñar nada, porque ha demostrado de sobra sus conocimientos al superar el proceso selectivo. Lo cual es cierto sólo a medias, por cuanto cuatro ojos ven mucho más que dos, y ciertamente del contraste de pareceres pueden surgir ideas o razonamientos que, siendo válidos, es posible que el juez no se haya planteado por las razones más diversas y que pueden ser útiles.

Y esta ultima es, según John Roberts, la tarea fundamental del law clerk.

LA LENTA AGONÍA DEL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA.

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Uno de los principios que los poderes públicos han de garantizar ex constitutione, en concreto según el artículo 9.3 de dicha norma jurídica suprema, es el de seguridad jurídica. El problema radica qué hemos de entender por tal. Si acudimos al Diccionario del Español Jurídico, la herramienta tan útil como desconocida por la casi totalidad de los operadores jurídicos, nos encontraremos la siguiente definición: “Principio general del derecho que impone que toda persona tenga conocimiento cierto y anticipado sobre las consecuencias jurídicas de sus actos y omisiones.” En definitiva, se trata de que el ciudadano pueda anticipar con total y absoluta certeza (“conocimiento cierto”) de las implicaciones que a nivel jurídico puede tener una conducta activa u omisiva. De ahí que, tradicionalmente, se vinculase el principio de seguridad jurídica con la publicidad de las normas. A ello se incorporaba a modo de corolario o complemento indispensable el principio recogido en el artículo 6.1 del Código Civil en la redacción otorgada al mismo por el Real Decreto 1836/1974 de 31 de mayo, según el cual: “La ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento.”

Ahora bien, las consideraciones anteriores, que se mantienen en nuestro país, como tantas otras cosas, por pura inercia histórica y por la reticencia de todas las instituciones y poderes públicas a mutaciones severas que les perjudiquen, no resiste hoy en día el más puro análisis jurídico. Y ello porque las normas y principios jurídicos no sólo han de interpretarse según el sentido literal de sus palabras, sino en relación con “la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas”, según recoge igualmente el artículo 1 del Código Civil. Y esa realidad social demuestra que el principio de seguridad jurídica se erosiona en proporción geométrica. Y ello por varias cuestiones.

Primero.- Aumento exponencial de la normativa.

 

A finales del siglo XIX e incluso hasta finales de la década de los setenta del siglo XX, el sistema de fuentes del derecho era ciertamente reducido. Salvo el paréntesis republicano, la Constitución (y, en la época del franquismo, las Leyes Fundamentales) no tenían la consideración de norma jurídica, de ahí que las únicas fuentes normativas quedasen limitadas a la ley y al reglamento. Además, se daban otras dos circunstancias: no eran relativamente numerosas y gozaban de estabilidad en el tiempo.

Desde la década de los ochenta del siglo XX, a la ley y al reglamento se añaden otras dos fuentes: las supraestatales (léase, Derecho de la Unión Europea) y las infraestatales (normativa autonómica). No es ya, por tanto, que aumente el número de fuentes jurídicas, sino que las mismas emanan normas sin descanso, perdiéndose, además, la nota básica de la estabilidad.

En efecto, los distintos Boletines Oficiales excrementan normas sin descanso, como lo prueba que ni las festividades de nochebuena y navidad sean ya sagradas desde el punto de vista jurídico. Que prácticamente los trescientos sesenta y cinco días del año las distintas publicaciones oficiales se ensañen inmisericordes con la población vomitando leyes, decretos leyes, decretos legislativos, reales decretos, órdenes ministeriales y, en el caso de las instituciones europeas, reglamentos y directivas, implica que tan sólo una persona que aúne las facultades del hombre de acero (en cuanto a resistencia) y de Flash (en cuanto a velocidad) pueda ser capaz de estar al día en cuanto a la normativa vigente.

Por ello, el principio de seguridad jurídica ya no puede, a estas alturas y con estas circunstancias, quedar garantizado simplemente por la publicidad de las normas.

Segundo.- Defectuosa técnica legislativa.

 

Cada vez más aumenta el volumen de normas cuya redacción es, ciertamente, penosa. Ello se debe a los estragos de un nefasto sistema educativo que está pasando factura cuando las víctimas del mismo llegan a las altas esferas.

En efecto, mal va a poder conocer una persona las implicaciones jurídicas de una acción cuando, de conocer el texto de la norma, éste es ininteligible u oscuro.

Tercero.- Abandono de la ley como norma general en beneficio de otras fuentes y de regulaciones específicas.

 

Otra de las características del actual sistema normativo es el abandono del principio de la regulación mediante ley general y abstracta, en beneficio de leyes medida que abordan supuestos concretos e, incluso, abiertamente, en la cesión de la primacía de la ley en beneficio de otras fuentes, como el Real Decreto Ley.

Se corre el riesgo de que ocurra con la ley lo mismo que con el procedimiento expropiatorio ordinario, con tanta minuciosidad regulado en la benemérita Ley de Expropiación Forzosa como olvidado en la práctica. Todas, absolutamente todas las expropiaciones hoy en día son calificadas de “urgentes”, lo que en la realidad supone convertir la excepcionalidad en ordinaria.

Pues bien, desde el año 2012 cada vez aumentan las regulaciones a través de Reales Decretos Leyes, instrumentos éstos que únicamente pueden utilizarse en casos de “extraordinaria y urgente necesidad”. Si tenemos en cuenta que en este año 2018 que ya toca a su fin se han aprobado nada menos que veintiséis Reales Decretos Leyes (es decir, una media de dos al mes), la conclusión obvia es que el país se encuentra en una situación permanente de “extraordinaria y urgente necesidad”.

Es una tentación de todos los dirigentes, de todas las formaciones y en todos los países el orillar al legislativo cuando éste no le es propicio o favorable. Por ejemplo, el inefable Barack Obama criticó a su predecesor George W. Bush cuando éste sostenía que, como Presidente de los Estados Unidos, ostentaba poderes inherentes al cargo que le permitían ejercer determinadas facultades y funciones sin contar con el legislativo (teoría esta, por cierto, no propia de Bush jr., sino que hunde sus raíces en Franklin D. Roosevelt); no obstante, al llegar al cargo, Obama no sólo no desautorizó esa tesis, sino que la aplicó de forma expresa, aunque en esta ocasión la prensa en pleno justificase en Obama lo que criticase en Bush.

Algo parecido ocurre en nuestro país. Se criticaba (y con razón) al anterior inquilino de la Moncloa de utilizar de forma abusiva el Real Decreto Ley. Mas, una vez que un nuevo presidente desaloja al anterior, éste no sólo no rectifica, sino que continua, corregida y aumentada, la práctica de su antecesor.

Cuarto.- Imposibilidad de prever las consecuencias por la volatilidad y fragilidad de los criterios.

 

Tampoco ayuda, precisamente, a mantener el principio de seguridad jurídica la ausencia de estabilidad tanto en la normativa vigente como en su aplicación práctica, tanto por el ejecutivo como por el judicial.

4.1.- Legislativo. Hoy en día, los términos “estabilidad” y “legislación” se han convertido en antónimos. El texto legal vigente hoy puede no estarlo mañana, y ser modificado nuevamente pasado. La ley aprobada ayer puede ser rectificada mañana por un Real Decreto Ley. Y el abandono del carácter general de la ley ha recibido, cómo no, el beneplácito del Tribunal Constitucional. Con este panorama, es un sarcasmo hablar de seguridad jurídica.

4.2.- Ejecutivo. Éste no se queda corto. No sólo por las rectificaciones normativas a nivel reglamentario, sino por los continuos y habituales cambios de criterios y discrecionalidad en la aplicación de la norma. Por ejemplo, no es en modo alguno inhabitual que la Agencia Estatal de Administración Tributaria mute el criterio de aplicación de una norma por otro más restrictivo con la única finalidad de incrementar el potencial recaudatorio. Pero tampoco es inhabitual que los comportamientos sancionables sean tolerados en unos casos y sancionados en otros análogos, siendo así que quienes han tenido la desgracia o mala suerte de caer bajo el yugo de la potestad sancionadora administrativa puedan invocar el principio de igualdad, dado que los órganos jurisdiccionales han establecido que no cabe aplicar el principio de igualdad en la ilegalidad. Por tanto, seguridad jurídica, tampoco.

4.3.- Judicial. En este caso, la quiebra del principio de seguridad jurídica lo ha sancionado nada menos que el Tribunal Constitucional, al impedir en la práctica la aplicación de criterios uniformes en aras a lograr consagrar el principio de independencia judicial, de tal forma que el máximo intérprete de la Constitución admite que cada uno de los jueces pueda apartarse del criterio de órganos superiores (incluso del Tribunal Supremo) sin más que fundamentar las razones que le llevan a ello. Conclusión: instaurar los reinos de taifas judiciales, donde puede observarse que el criterio mantenido por unos jueces no es el que sostienen otros, y a su vez el de estos dos no es compartido por un tercero.

Una prueba de ello: el ensañamiento, rayano ya en el sadismo más propio de Tomás de Torquemada que de una juez, que la magistrada del Juzgado de Instrucción número Ocho de Valencia, bordeando peligrosamente (cuando no incurrido ya) la prevaricación, mantiene con el ex ministro Eduardo Zaplana, que padece leucemia. Al mismo se le ha denegado sistemáticamente la libertad provisional (recordemos que está siendo investigado, no está condenado aún), con argumentos más propios de Tomás de Torquemada que de una juez del siglo XXI, e incluso aun siendo advertida que el reingreso en prisión puede ocasionar con casi total certeza la muerte del ex ministro, la magistrada insiste en reintegrarlo a prisión. Pues bien, por delitos prácticamente similares, la familia Puyol a quien en notas internas se calificada de “sagrada”, permanece en libertad (por cierto, en perfecto estado de salud) aun cuando se ha hecho público que se han beneficiado de la no adopción de medidas cautelares para continuar con sus trece; ni uno de los investigados en el caso de los ERE ha pisado la cárcel; y José Ángel Fernández Villa tampoco ha estado ni un solo día entre rejas durante la instrucción judicial. Todo un ejemplo de “seguridad jurídica”.

En definitiva, que no es que no corran buenos tiempos para el principio de seguridad jurídica, sino que éste se ha convertido en un auténtico muerto en vida al que los poderes públicos se resisten a enterrar porque, de hacerlo, la ciudadanía se daría cuenta que el poder va desnudo.

EL TRIBUNAL SUPREMO ADMITE QUE UN VOTANTE SOLICITE LA ANULACIÓN DE SU VOTO POR INCUMPLIMIENTO DE LAS PROMESAS ELECTORALES.

 

VOTO

NOTA DE URGENCIA: Acaba de ver la luz una Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo que puede servir de hito para regenerar la democracia, toda vez que estima la demanda interpuesta por un particular solicitando de la Junta Electoral la anulación del voto emitido en las elecciones generales de 2011 alegando haber optado por una formación política basándose lo erróneo de la información suministrada por el partido en cuestión en su programa electoral y en la actuación posterior del mismo una vez en el Gobierno.
Por su evidente e innegable interés, transcribimos íntegramente este impresionante documento.

DOCUMENTO ANEXO:

Recurso 2812/2015
Sección Decimotercera
Sala de lo Contencioso-Administrativo
TRIBUNAL SUPREMO

Vistos por los Iltmos. Sres. Magistrados integrantes de la Sección Decimotercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don HOMOBONO QUIÑONES DE MUNGUÍA, representado por el Procurador de los Tribunales JOSETXU LETÓN DE QUIRÓS y defendido por el letrado JOSEMA TXACO LATXOLA frente a la Junta Electoral Provincial de Vizcaya, representada y defendida por el Letrado de las Cortes FELIPE PINILLOS DE SAN JERÓNIMO.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado don LUCAS MARCOS SANTOS EVANGELISTA, que expresa el parecer del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- El demandante, don Homobono Quiñones de Munguía, vecino de la villa de Urbía pero transitoriamente desplazado a la Línea de la Concepción por motivos laborales, emitió su voto por correo en las elecciones generales celebradas el día 20 de noviembre de 2011. Lo hizo por correo, optando por la formación política “Partido Papilar”. Consta acreditado mediante escritura notarial otorgada el día 3 de noviembre de 2011 por el notario del Ilustre Colegio de Andalucía, don Francisco Jiménez de Cantillana, que, en su presencia, don Homobono Quiñones de Munguía depositó en un sobre la papeleta electoral correspondiente al Partido Papilar, cerrándose en presencia del citado fedatario público y no perdiendo de vista éste el indicado sobre hasta su depósito en las Oficinas de Correos, pues a requerimiento del hoy demandante, acompañó a éste en todo momento para que, citamos textualmente de la escritura, “no se perdiera la cadena de custodia”. El voto fue debidamente emitido.

Segundo.- El día 29 de febrero de 2012, el demandante, a la vista de que el nuevo gobierno salido de las elecciones generales citadas en el párrafo anterior incumplía las promesas efectuadas, interpuso ante la Junta Electoral Provincial un recurso extraordinario de revisión planteado al amparo de lo dispuesto en los artículos 118.1 de la entonces vigente Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común así como en el 169.1 de la Ley Orgánica 5/1985 de 19 de junio, del Régimen Electoral General.

Alegaba, en síntesis, que la opción de su voto radicó en la información electoral suministrada en los programas electorales de las distintas formaciones políticas que les fueron remitidos vía postal. A la vista de la contradicción entre la información vertida en las papeletas y la actuación del partido político destinatario del voto de don Homobono, es evidente que en la información suministrada se incluyeron errores de hecho que propiciaron la inclinación del demandante por la formación política indicada.

Finalizaba solicitando se suprimiese su papeleta electoral de las contabilizadas en la provincia en cuestión en favor del Partido Papilar, suprimiendo igualmente dicho voto de todos los listados y registros oficiales.

Tercero.- Mediante Resolución 175/12 de 31 de junio, de la Junta Electoral Provincial de Vizcaya, se desestima el recurso presentado. Sin entrar en mayores disquisiciones, la Junta entiende que una vez emitido el voto ciudadano, no cabe formular óbice jurídico alguno, y mucho menos solicitar la nulidad del mismo, por lo que la única acción que cabe al ciudadano recurrente sería el mutar su opción en los siguientes comicios.

Impugnada dicha resolución ante la Junta Electoral Central, ésta mediante Resolución de 31 de septiembre de 2012 confirma íntegramente el pronunciamiento de la Junta Electoral Provincial, llegando a insinuar la existencia de un abuso de derecho del recurrente.

Cuarto.- Con fecha 12 de octubre de 2012, don Homobono Quiñones de Munguía interpuso recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco. Su recurso reproducía en líneas generales, las argumentaciones sostenidas en vía administrativa y que hemos resumido en el segundo antecedente fáctico.

Por la parte demandada se opuso causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, al encontrarnos ante una cuestión de naturaleza estrictamente política y no jurídica, no susceptible, por tanto, de enjuiciamiento por el orden contencioso-administrativo. Subsidiariamente, solicitó la desestimación al no concurrir causa alguna de recurso de revisión por no existir ningún error de hecho y, en todo caso, que el mero incumplimiento por parte de una formación política de las promesas efectuadas puede deberse a causas de naturaleza diversa no imputables a la misma, como la ausencia de una mayoría parlamentaria suficiente que obligue a efectuar renuncias y transacciones.

Mediante Sentencia 2175/2015 de 31 de noviembre, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dicta sentencia declarando la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo.

Quinto.- El día 28 de diciembre de 2015 la representación procesal de don Homobono Quiñones de Munguía interpone recurso de casación ante esta Sala frente a la resolución judicial citada en el último párrafo del expositivo anterior.

CUESTIONES JURÍDICAS PLANTEADAS

Primera.- Si la solicitud de un ciudadano solicitando se anule su voto emitido en unas elecciones generales es una cuestión política excluida del control judicial por los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

Segunda.- Si el incumplimiento de las promesas electorales efectuadas de forma fehaciente puede considerarse como suministro de información errónea a los efectos de solicitar la anulación del voto.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

Primero.- Sobre la naturaleza política o no de la solicitud de anulación del voto por parte del emisor.

1.1.- Legislación aplicable e interpretación.

Forzoso es principiar dilucidando si nos encontramos ante una cuestión de naturaleza política excluida del control jurisdiccional o, por el contrario, ante una pretensión con encaje en la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA). Y para ello, es menester efectuar un breve repaso histórico-normativo.

El artículo 2.b) de la antigua Ley de 26 de diciembre de 1956, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa excluía de la misma “las cuestiones que se susciten con los actos políticos del Gobierno, como son los que afecten a la defensa del territorio nacional, relaciones internacionales, seguridad interior del Estado y mando y organización militar, sin perjuicio de las indemnizaciones que fueren procedentes, cuya determinación sí corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa.” La exposición de motivos de dicha norma afirmaba que los actos políticos: “…no constituyen una especie del género de los actos administrativos discrecionales, caracterizada por un grado máximo de la discrecionalidad, sino actos esencialmente distintos, por ser una la función administrativa y otra la función política, confiada únicamente a los supremos órganos estatales.”

Parece evidente que de una interpretación tanto literal como sistemática se reducía el ámbito de los actos políticos a los emanados “del Gobierno” y únicamente en determinadas áreas, alguna de ellas explícitamente enumeradas en el precepto.

Pero la aprobación del texto constitucional hizo que su artículo 24 desplegase sus efectos sobre el anterior precepto legal, que en la práctica debía considerarse derogado. Buena prueba de ello son las tres Sentencias de 4 de abril de 1997 de esta Sala (asunto “papeles del CESID”) que dejaron bien sentada la superación de la doctrina del acto político excluido del control jurisdiccional.

El artículo 2.a) LJCA incluye en el ámbito del control jurisdiccional: “La protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, los elementos reglados y la determinación de las indemnizaciones que fueran procedentes, todo ello en relación con los actos del Gobierno o de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, cualquiera que fuese la naturaleza de dichos actos.” Es decir, que se elimina de forma expresa la naturaleza a los actos políticos, algo que, por si aún hubiese el más mínimo asomo de duda, la Exposición de Motivos deja meridianamente claro:

“En cambio, la Ley no recoge ya, entre estas exclusiones, la relativa a los llamados actos políticos del Gobierno, a que se refería la Ley de 1956. Sobre este último aspecto conviene hacer alguna precisión. La Ley parte del principio de sometimiento pleno de los poderes públicos al ordenamiento jurídico, verdadera cláusula regia del Estado de Derecho. Semejante principio es incompatible con el reconocimiento de cualquier categoría genérica de actos de autoridad -llámense actos políticos, de Gobierno, o de dirección política excluida «per se» del control jurisdiccional. Sería ciertamente un contrasentido que una Ley que pretende adecuar el régimen legal de la Jurisdicción Contencioso-administrativa a la letra y al espíritu de la Constitución, llevase a cabo la introducción de toda una esfera de actuación gubernamental inmune al derecho. En realidad, el propio concepto de «acto político» se halla hoy en franca retirada en el Derecho público europeo. Los intentos encaminados a mantenerlo, ya sea delimitando genéricamente un ámbito en la actuación del poder ejecutivo regido sólo por el Derecho Constitucional, y exento del control de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, ya sea estableciendo una lista de supuestos excluidos del control judicial, resultan inadmisibles en un Estado de Derecho.”

No hay, por tanto, actos de naturaleza política excluidos del control jurisdiccional.

1.2.- Aplicación al caso concreto enjuiciado.

Lo expuesto en el punto anterior basta tanto para estimar la presente casación como para rechazar de forma rotunda las tesis del Letrado de las Cortes Generales en cuanto a la existencia de una cuestión política.

En efecto, no estamos ante un acto “del Gobierno” o de “los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas”, únicos supuestos en los que podría (utilizamos el condicional de forma deliberada) hablarse de una cuestión política, sino ante una pretensión de un ciudadano particular, por lo que mal cabe hablar de cuestión política.

En este caso, el demandante articuló una pretensión que residenció ante los órganos administrativos competentes y ante cuya desestimación acudió, como era su legítimo derecho, a los órganos judiciales en demanda de tutela judicial efectiva.

La pretensión del recurrente tendrá mayor o menor acierto, mejor o peor fundamento o será más o menos acertada, pero en modo alguno cabe sostener que nos encontramos ante una cuestión política excluida del orden jurisdiccional.

Lo que sí constituye un clarísimo ejemplo de mala fe rayana en el abuso de derecho es que en la segunda década del siglo XXI un defensor público considere vigente dicha causa de inadmisibilidad, lo que bordea peligrosamente los muros del artículo 247.3 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

En definitiva, que dicho que en este punto el motivo del recurso debe ser estimado y, en consecuencia, casada la sentencia impugnada en dicho particular.

Lo cual nos lleva de lleno a la siguiente cuestión.

Segunda.- Sobre el incumplimiento de las promesas electorales y sus consecuencias jurídicas respecto al voto emitido.

Lo peculiar y novedoso de esta pretensión hace que las consideraciones de este Tribunal deban analizarse de forma ciertamente ponderada.

Está fuera de toda duda que el Partido Papilar, a quien el recurrente en casación votó en las elecciones generales celebradas en noviembre de 2011 incumplió de forma constante y reiterada sus promesas electorales. Las consideraciones efectuadas por el Letrado de las Cortes Generales acerca de las necesarias transacciones y renuncias mutuas en aras a la formación de un gobierno estable no pueden considerarse más que como una afirmación grotesca, dado que la formación política que sustentaba el gobierno había obtenido la mayoría absoluta y, por tanto, no precisaba efectuar transacción o renuncia alguna para alcanzar la jefatura del ejecutivo. Aun cuando este es un dato que no figura en el expediente, claro está que nos encontramos ante un hecho público y notorio del que no podemos prescindir, por cuanto: “No podemos cerrar nuestros ojos a cuestiones de notoriedad pública y conocimiento general. Cuando tomamos asiento en el estrado, no nos vemos afectados por la ceguera ni se nos prohíbe conocer como jueces lo que contemplamos como hombres” (juez Stephen Field, en el caso Ho ah Kow v. Nunan).

Lo decisivo, por tanto, es verificar si las promesas contenidas en la propaganda electoral constituyeron un falseamiento de la realidad hasta el punto de que esa realidad deformada pudiera influir en la voluntad del elector a la hora de emitir su voto. Y consideramos que sí lo es.

Aun cuando, según las palabras de cierto político pronunciadas en los años de la transición, “las promesas electorales están para no cumplirlas”, es evidente para cualquier persona con un mínimo de raciocinio que, cuando una formación, sea de la ideología que fuere, incluye en sus papeletas electorales unas promesas busca la confianza del ciudadano en base a esas manifestaciones de lo que será la acción del futuro gobierno sustentado por la formación política en cuestión. Es evidente, por tanto, que esas promesas constituyen, en innumerables ocasiones, la única guía del elector a la hora de escoger entre las distintas formaciones. Esa confianza en que la formación votada respetará la palabra dada se constituye, así, en el fundamento de la democracia en su más noble acepción.

Por tanto, cuando se acredita que una formación política incumple, desde su misma llegada al gobierno, de forma reiterada lo prometido de forma pública y fehaciente en campaña, ha nublado la voluntad del elector bien ocultándole la realidad o bien presentándola deformada. En otras palabras, suministra información errónea. Ello hace no sólo quebrar la confianza, sino que de forma automática convierte en errónea e incursa en falta de veracidad la información suministrada para la elección de los parlamentarios de dicha formación.

Manifiesto y claro es, por tanto, que nos encontramos ante una causa que fundamenta plenamente la solicitud de revisión instada por don Homobono y que, por tanto, la Junta Electoral Provincial debe acceder a lo solicitado, suprimiendo su voto emitido en favor del Partido Papilar y detrayéndolo de todos los registros y documentos oficiales.

Este Tribunal tiene plena consciencia de la, en principio, radicalidad de la doctrina expuesta en los párrafos anteriores, de ahí que la misma deba ser aplicada con extrema prudencia. Pero una lectura más detenida tanto de los hechos y del fundamento destruye esa impresión inicial. Y ello por cuanto no basta con que un ciudadano simplemente manifieste haber emitido su voto a favor de una determinada formación, sino que ha de acreditar fehacientemente dicho voto, pues la simple afirmación no garantiza la veracidad de la misma, e incluso podría ser invocada por votantes de otra formación con la finalidad de detraer sufragios legítimos a otro partido rival. En el presente caso, don Homobono ha cumplido con creces los elevados requisitos exigidos, pues se aseguró de acreditar la autenticidad de su voto merced a una escritura pública notarial en la que se contempló la introducción en el sobre de la papeleta electoral de la formación política Partido Papilar, el cierre del mismo y el depósito del sobre en las dependencias de correos, sin que el notario otorgante perdiese de vista el mismo en ningún momento, vedando la posibilidad de un cambiazo o de una trampa.

En definitiva, que este segundo motivo debe ser estimado, y revocarse la sentencia impugnada dictando, en su lugar, otra estimando íntegramente la demanda en todos sus extremos, con expresa imposición de costas a la Administración en los términos y con los límites del siguiente fundamento.

Tercero.- Costas.

3.1.- No ha lugar a imponer las costas de la presente instancia.

3.2.- Procede imponer las costas de la instancia a la Administración demandada, con un límite máximo de diez mil euros (10.000 €), IVA no incluido.

Por todo lo anteriormente expuesto

FALLAMOS

Primero.- Estimar el recurso de casación interpuesto por el Procurador de los Tribunales JOSETXU LETON DE QUIRÓS en representación de don HOMOBONO QUIÑONES DE MUNGUÍA frente a Sentencia 2175/2015 de 31 de noviembre, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que se casa y se deja sin efecto, todo ello sin expresa imposición de costas en lo que a esta instancia se refiere.

Segundo.- En su lugar, estimar el recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales JOSETXU LETON DE QUIRÓS en representación de don HOMOBONO QUIÑONES DE MUNGUÍA frente a la Junta Provincial de Vizcaya y, en consecuencia:

2.1.- Suprimir el voto de don HOMOBONO QUIÑONES DE MUNGUÍA emitido en favor de la formación política Partido Papilar, detrayéndolo de todos los listados y registros oficiales

2.2.- Imponer las costas a la Administración demandada con un límite de diez mil euros (10.000 €), IVA no incluido.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

de Monsieur de Villefort Publicado en Humor