KAVANAUGH EN EL TRIBUNAL SUPREMO.

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La confirmación senatorial de Brett Kavanaugh como noveno juez del Tribunal Supremo en sustitución de Anthony Kennedy que tuvo lugar ayer sábado día 6 de octubre de 2018, así como el juramento prestado hoy día 7 en una ceremonia restringida, le facultan ya para ocupar el puesto mañana mismo.

La noticia ha provocado un tratamiento periodístico en nuestro país a la altura de todas las noticias que se refieren a los Estados Unidos, es decir, absolutamente lamentable. Hay excepciones, pero curiosamente fuera del ámbito periodístico, como, por ejemplo, la excelente entrada que, con el título Un Tribunal Supremo más republicano, ha publicado en su blog el profesor Miguel Presno Linera. Aunque desde una perspectiva ideológica no necesariamente coincidente con la mía, sí que efectúa un análisis riguroso partiendo de hechos objetivos y demostrando, además, que a diferencia de otros, domina perfectamente el tema estudiado.

Pero hay quienes merecerían ser incluidos en la antología del disparate periodístico. Es el caso de Mercedes Gallego, “corresponsal” (así figura), quien publica hoy en el diario El Comercio un deleznable análisis con un título ya de por sí capcioso: Trump ya tiene un Supremo a su medida. Orillando lo equívoco del titular (que puede dar a entender que la mayoría de los jueces los ha nombrado Trump), tan lamentable pieza contiene varias afirmaciones y clamorosa omisiones reveladoras del nulo conocimiento que la autora del mismo tiene de la institución y de su historia:

1.-Su confirmación ayer, por 50 votos a 48, representa el margen más pequeño que haya tenido nunca la elección de un juez del Supremo.” Si la redactora de la noticia hubiese tenido la curiosidad de asomarse a la página web del Senado (sistemáticamente olvidada estos días por los sesudos comentaristas del affaire Kavanaugh) habría podido observar que el 12 de mayo de 1881 dicha cámara dio el visto bueno al juez Stanley Matthews (inicialmente propuesto a instancias de Rutherford B. Hayes en los últimos días de su mandato como presidente, aunque James Garfield confirmó su nominación) por 24 votos a favor y 23 en contra. En otras palabras, por un único voto de diferencia. Ergo ya hay un margen más reducido que el de Kavanaugh.

2.-Por su mesa pasarán ahora todas las demandas que se interpongan contra las políticas de Trump, y puede que hasta su impeachment.” En este caso se mezclan una evidente omisión con un gravísimo desconocimiento:

2.1.- Decir que por la mesa de Kavanaugh puede pasar el impeachment de Trump es una barbaridad soberana hasta para el bajísimo nivel del periodismo actual. Basta un simple vistazo a la no muy extensa Constitución estadounidense para saber que en el caso de un procedimiento de destitución presidencial, es la Cámara de Representantes quien ha de formular los cargos concretos que se imputan al mandatario y el Senado quien se encarga de decidir si los mismos son fundados o no, algo que exige una mayoría de dos tercios de los senadores. Pero es que, además, el único juez del Tribunal Supremo que, por imperativo constitucional, se vería involucrado sería el chief justice John Roberts, que únicamente tendría como misión presidir el debate y votación senatorial.

2.2.- Es cierto que Kavanaugh será uno de los jueces que tenga que decidir cuestiones relativas con la política de Trump. Pero la corresponsal “olvida” ilustrar al lector que, por ejemplo, las dos juezas nombradas a instancias de Obama resolvieron asuntos relativos a políticas propuestas a instancias del citado mandatario como, por ejemplo, la reforma sanitaria. Y eso que Elena Kagan había ostentado el cargo de Solicitor General con el predecesor de Trump. No fue el único caso pues, por ejemplo, el legendario Hugo L. Black, juez propuesto a instancias de Franklin Roosevelt, había sido hasta su acceso a la cúspide del poder judicial, senador demócrata y principal apoyo de las políticas del New Deal.

2.3.- Aquí (eso es cierto) se echa mano del testimonio del nonagenario (casi al borde del centenario) John Paul Stevens, quien, por cierto, no cuestionó la capacidad de Kavanaugh, pues su negativa se basa en: “reasons that have really no relationship to his intellectual ability or his record as a federal judge. He’s a fine federal judge.” Ahora bien, tanto Stevens como quien lo cita silencian, por ejemplo, que la juez Ruth Bader Gisburn se manifestó públicamente en contra de Donald Trump durante la campaña electoral. No sólo le calificó expresamente de “faker”, sino que, sin el más mínimo rubor, soltó esta perla: “I can’t imagine what this place would be — I can’t imagine what the country would be — with Donald Trump as our president.” No he visto a ningún comentarista, reportero, corresponsal o simple glosador de noticias que haya criticado a Gisburn o insinuado que debería abstenerse de conocer asuntos relacionados con Donald Trump debido a tener una evidente antipatía hacia el personaje.

Es materialmente imposible analizar el papel del Tribunal Supremo en el ordenamiento norteamericano sin conocer mínimamente su historia, historia a la que pocos, muy pocos, se han molestado tan siquiera en asomarse. Durante su década inicial, el alto tribunal tuvo como misión principal asentar el nuevo sistema, de ahí que su relación con los otros dos poderes fue de colaboración y apoyo en vez de confrontación. No fue sino con el advenimiento de Thomas Jefferson a la presidencia, en 1801, cuando sus tesis antifederalistas chocaron con un Tribunal Supremo integrado fundamentalmente por partidarios del federalismo. De ahí que Jefferson hizo lo que todos los presidentes han hecho desde entonces cuando han tenido la oportunidad: intentar modificar la composición del Tribunal nombrando jueces ideológicamente afines. Siempre ha sido así. El caso paradigmático fue el enfrentamiento de Franklin D. Roosevelt con el Tribunal Supremo presidido por Charles Evans Hughes, cuando éste declaró inconstitucionales varias leyes auspiciadas por aquél. Roosevelt intentó una maniobra arriesgada (aumentar el número de miembros del órgano judicial) que fue desautorizada por su propio partido, pero a la larga acabó modificando la jurisprudencia del Tribunal Supremo simplemente nombrando a partidarios de sus políticas. Y Roosevelt efectuó nada menos que ocho nombramientos, lo que le permitió tener un Tribunal Supremo auténticamente “afín.”

No siempre un juez responde a las expectativas de quienes lo nombraron. Los presidentes Jefferson y Madison intentaron quebrar la mayoría federalista mediante nombramientos de personas contrarias a dicha ideología, pero en ocasiones el tiro les salió por la culata, como en el caso de Joseph Story, uno de los más brillantes jueces del Tribunal Supremo en su etapa inicial, que dotó a la jurisprudencia Marshall de la erudición que a éste le faltaba. En épocas más recientes, Byron White, nombrado a propuesta de John F. Kennedy, se inclinó más hacia posturas conservadoras, pues White fue, junto con Rehnquist, el único que discrepó abiertamente de la sentencia Roe v. Wade. Pero el historial de “decepciones” se inclina claramente hacia el lado republicano: Earl Warren y William Brennan (nombrados a instancias del republicano Eisenhower); Harry Blackmun y Lewis Powell (a instancias de Nixon); John Paul Stevens (a instancias de Ford); Sandra Day O´Connor y Anthony Kennedy (a instancias de Reagan) y David Souter (a instancias de George H. W. Bush). Todos ellos supusieron un desencanto para quienes los propusieron

Es indudable, y en este caso no puede negarse lo evidente, que la incorporación de Brett Kavanaugh altera el equilibrio interno del Tribunal Supremo orientándolo hacia posiciones más conservadoras. Pues si hasta la fecha existían cuatro jueces conservadores (el chief justice John Roberts, Clarence Thomas, Samuel Alito y Neal Gorsuch) y cuatro liberales (Ruth Bader Gisburn, Stephen Breyer, Sonia Sotomayor y Elena Kagan) con Anthony Kennedy como voto oscilante, la sustitución de Kennedy por Kavanaugh supone no incorporar un quinto voto conservador (pues Kennedy lo era en muchas ocasiones) sino en consolidar una mayoría en determinadas cuestiones.

Cualquier presidente busca cubrir vacantes en la judicatura con personas afines a su filosofía jurídica. Incluso algunos, como Nixon, llevaron tal cuestión de forma explícita en su programa electoral. Trump, al igual que Nixon, llevó dicho aspecto incorporado a su programa electoral y, como tal, es fiel al mismo. Podrá gustar o no, pero el actual mandatario está cumpliendo a rajatabla (salvo en política internacional, donde ha mutado en algo sus posiciones iniciales) el programa con el que fue elegido. Es posible que, en un país como el nuestro, donde los programas electorales están (como dijo un redomado hipócrita a quien sus afines han elevado a la categoría de santo laico) “para no cumplirlos” ello pueda suponer un anatema, pero al igual que Bill Clinton y Barack Obama accedieron a la Casa Blanca con un determinado programa, George Bush y Donald Trump han accedido con otro. Y todos ellos buscan complacer a su base electoral y ampliarla, no a despreciarla.

Por cierto, nadie, absolutamente nadie ha cuestionado la capacidad intelectual y jurídica de Brett Kavanaugh para el puesto, sino que el casus belli radicaba en la circunstancia que el juez presuntamente habría intentado agredir sexualmente a una mujer treinta y seis años atrás, denuncia que se formuló por vez primera al terminar los procedimientos senatoriales, y del que no existe otra prueba que las manifestaciones de mujeres en apoyo de la denunciante al grito de “yo te creo”. Ahora bien, hasta donde me enseñaron en la facultad, la veracidad o falsedad de una acusación no se mide por el número de apoyos de la denunciante, como la justicia de una pretensión no se mide por las posibilidades económicas de quien la sostiene.

Ni Kavanaugh es el ángel cruzado con que le describen sus defensores republicanos, ni la bestia humana con que le definen sus adversarios demócratas. Es simplemente un brillante jurista que, como cualquier otro, tiene sus visiones particulares de determinados asuntos. Ello no le inhabilita en modo alguno como juez, de la misma manera que a los juristas que tienen visiones contrarias a las de Kavanaugh dicha circunstancia tampoco les inhabilitaría para acceder en el futuro al Tribunal Supremo.

Una última cuestión que afecta al Partido Demócrata. Dicha formación política ha cuestionado a Kavanaugh no por cuestiones ligadas a su capacidad jurídica, sino por sostener que una persona acusada de agresión sexual no puede desempeñar un cargo tan importante. Un partido que ha tenido como uno de sus oráculos, y hasta fechas relativamente recientes (2009) al más que dudoso Edward Kennedy, debería ser más prudente a la hora de utilizar determinados calificativos. “Ted” Kennedy fue senador demócrata durante más de cuarenta años (concretamente, entre 1962 y su fallecimiento en 2009) y durante ese larguísimo periodo presidió varios comités senatoriales, entre ellos el de Justicia y el de Trabajo y Salud. Este siniestro personaje, a quien el Partido Demócrata reverenciaba y que ejercía de portavoz oficioso y en ocasiones oficial del mismo, no es ya que hubiera abusado sexualmente de mujeres, es que fue el responsable directo de la muerte de una de sus amantes en el año 1969. Basta que cualquier persona busque información sobre el “incidente Chappaquidick” o vea el reciente film El escándalo Ted Kennedy (basado en tales hechos, aunque con alguna que otra licencia) para que pueda comprobar la calaña de la que estaba hecho el personaje. Pero como provenía de una familia pudiente que se encargó de lavar su imagen (a base de dinero, claro está) y que los cargos que se le imputaban (conducción temeraria con resultado muerte) quedasen reducidos a la mínima expresión, en este caso los guardianes de la moral optaron por un “pelillos a la mar” (o, en este caso, podría decirse más propiamente “al lago”). Y desde entonces, el senador Kennedy fue el encargado de convertirse en foco emisor de doctrinas de ejemplaridad democrática.

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SIR EDWARD COKE Y LA AGENCIA TRIBUTARIA.

 

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En el año 1610 se celebró en el Court of Common Pleas de Inglaterra el caso de Thomas Bonham v. College of Phisicians, en virtud del cual el cirujano demandante impugnaba una sanción económica que le había sido impuesta por la corporación demandada con base en la circunstancia que aquel ejercía la medicina sin la pertinente colegiación. En la sentencia del caso, el Lord Chief Justice sir Edward Coke anuló la sanción argumentando que no puede actuarse como juez y parte, y en el caso en cuestión el colegio de cirujanos lo había hecho, porque era en parte beneficiario de la multa que él mismo había impuesto. Esta circunstancia ha pasado a un segundo plano hoy en día debido a otra afirmación del juez Coke, aquélla en la cual sostenía que: “it appears in our books, that in many cases, the common law will control Acts of Parliament, and sometimes adjudge them to be utterly void.”

La doctrina esgrimida por Coke debiera ser tenida muy en cuenta por los jueces y magistrados del orden jurisdiccional contencioso-administrativo a la hora de enfrentarse con determinadas actuaciones de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, uno de los organismos públicos más tétricos, vampíricos y draconianos que existen urbi et orbi. Y ello porque existen más que fundadas razones para, en determinados casos, cuestionar la objetividad de los empleados públicos encargados de la inspección de los tributos y para concluir, razonablemente, que tienen interés directo en la causa.

Y es que, en efecto, la doctrina tradicional fundamenta la presunción de certeza en la “objetividad de un funcionario público especializado e imparcial”. Ahora bien, en el presente año 2018 el Ministerio de Hacienda alcanzó un acuerdo con los sindicatos en virtud del cual eleva nada menos que el 38% el plus de productividad, eso sí, siempre y cuando se lograse una recaudación bruta de 90.800 millones en el Impuesto sobre el Valor Añadido. Si uno observa el acuerdo alcanzado, podrá comprobar que en lo que se refiere a la productividad, el mismo implica que: “el componente variable de la productividad extraordinaria por resultados 2018 dependerá del crédito final de productividad del que finalmente disponga la Agencia Tributaria en función de los resultados alcanzados por el Plan Especial de Intensificación de Actuaciones para 2018 en cada uno de los dos periodos de tiempo de referencia del Plan. Su distribución se hará entre los distintos colectivos y las distintas áreas y unidades en que la organización se estructura de acuerdo con la carga de trabajo adicional efectivamente desarrollada y de su grado de contribución a los objetivos alcanzados.”

En otras palabras, que el empleado público, cuya objetividad e imparcialidad proclama abstracta y fríamente la letra de la ley, tiene un interés directo y personal en el aumento de la recaudación, dado que buena parte de su complemento de productividad depende de alcanzar esos objetivos fijados por el Ministerio. Lógicamente, ello implicará efectuar interpretaciones de lo más riguroso y estricto con la finalidad de engrosar con dinero fresco las arcas públicas, pues de ello depende un incremento al alza de sus propias retribuciones. Con el añadido que, dada la configuración legal del sistema, se trasladaría al particular la carga impugnatoria. No todos los ciudadanos tienen la fuerza ni las ganas de entablar una batalla con el Gran Hermano Tributario, que en no poca medida ha incrementado sus ya desproporcionadas facultades gracias a que en un porcentaje nada desdeñable el Poder Judicial opta por mirar hacia otro lado y fallar en contra del particular. Por ello, los ciudadanos ven asaltados sus bolsillos y su patrimonio, que disminuye en forma directamente proporcional a las retribuciones que, como premio por esa acción, obtienen los aparentemente imparciales empleados públicos cuya actuación goza de objetividad.

En alguna que otra ocasión, a los órganos judiciales no les queda más remedio que dar un varapalo a la Administración y recordarle que, por mucha manga ancha que se les pueda dar, existen límites. Así, por ejemplo, la recentísima Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo que ratifica el fallo de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid estableciendo que las prestaciones públicas por maternidad se encuentran exentas del IRPF. Sería bueno hacerse varias preguntas:

Primera.- ¿Cuánto dinero ingresó la Agencia Estatal de Administración Tributaria por dicho concepto?

Segundo.- ¿Cuántos contribuyentes han perdido su derecho a solicitar la devolución de ingresos indebidos al haber superado el plazo de cuatro años fijado como plazo de prescripción por la normativa fiscal?

Tercero.- ¿Cuánto supone, en términos económicos, el enriquecimiento injusto del Estado (por ser sumamente benévolo con el calificativo, pues el que realmente merecería utilizarse es el de financiación ilegal)?

Cuarto.- ¿Se hará público quién es el responsable máximo de haber adoptado tal criterio interpretativo y, de ser positiva la respuesta, se depurarán responsabilidades de forma individualizada?

Se argumentará por parte de los empleados públicos que en modo alguno la legítima aspiración de ver incrementados sus emolumentos les cegará hasta el punto de efectuar interpretaciones en perjuicio de los ciudadanos. Pero quien suscribe no es tan joven e ingenuo como para creerse tal boutade y, en todo caso, quienes actuasen de tal forma serían un sector no ya minoritario, sino casi inexistente. Máxime teniendo en cuenta que, en el caso de verse desautorizados, no existiría ningún tipo de responsabilidad ni disciplinaria, ni civil ni penal del empleado público en cuestión, más blindado en este punto que muchas de las mejores cajas acorazadas del país. Porque, al fin y al cabo, quien termina pagando el pato, como dice con una divertidísima expresión cierto comunicador, sois “vosotros, queridos niños.”

Es una lástima que la sombra de sir Edward Coke se proyecte únicamente por los países de la Commonwealth y territorios antaño sometidos a la dominación británica. Porque en Europa siempre ha prevalecido más el espíritu de Luis XIV, aun que el manto de armiño no luzca ya en el Palacio de Versalles ni cubra regios corpachones, sino a “Agencias” y a sus “agentes”.

de Monsieur de Villefort Publicado en Opinión

EL TORMENTO Y EL EXTASIS DE BRETT KAVANAUGH.

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El próximo lunes día 1 de octubre comienza el año judicial 2018-2019 en el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, que iniciará sus sesiones con tan sólo ocho miembros, pues el proceso de confirmación de Brett Kavanaugh se ha visto retrasado por la súbita comparecencia de Christine Blasey Ford acusando a Kavanaugh de haber intentado agredirla sexualmente…en 1982.

Precisamente hoy han tenido lugar las declaraciones de denunciante y denunciado en el Comité Judicial del Senado. Al testimonio de Ford, que el New York Times describió como “powerful”, siguió la no menos impactante refutación de Kavanaugh, a quien en esta ocasión el periódico prefiere calificar como “angry and outraged” pero sin atreverse a ofrecer un calificativo para el impresionante alegato de una persona que entonó una sólida defensa de su honorabilidad y de su inocencia. En su lugar, prefirió centrarse en las acusaciones que el juez vertió hacia el Senado, llegando a calificar el proceso como una “desgracia nacional.”

Hoy en día nadie puede, lógicamente, atreverse a poner la mano en el fuego por nada, pero como hemos indicado en nuestro anterior post, existen numerosos puntos oscuros en la acusación que el testimonio de la denunciante en modo alguno contribuye a aclarar. De igual forma, el testimonio de Kavanaugh tampoco se corresponde con la respuesta de un agresor, en cuanto ni ridiculiza ni ataca a la denunciante, limitándose a cuestionar la veracidad de sus acusaciones.

Y es que, en efecto, Kavanaugh reconoció en sus declaraciones que toda mujer que denuncie una agresión sexual debe ser necesariamente escuchada, porque, según dijo, “nada hay más grave que una agresión sexual”; pero incide también que la exigencia del rule of law impone necesariamente escuchar de igual forma a la persona denunciada. Kavanaugh se mostró firme y seguro, y evidenciaba tanto en su forma como en su tono una ira contenida por la situación, quebrándosele la voz al borde del llanto cuando hizo público que la noche anterior a la declaración, la propia hija del juez pidió le pidió “rezar por la doctora Blasey.” El juez afirmó que: “Mi familia y mi nombre han sido total e irremisiblemente destruidos por acusaciones falsas”, y fue aún más lejos al manifestar: “podrán derrotarme en la votación final, pero no lograrán que me retire.” No me resisto a indicar que Kavanaugh relató un episodio poco conocido: una de sus mejores amigas sufrió una agresión sexual y la persona a quien consultó y a quien solicitó ayuda fue precisamente al juez.

Hay demasiados puntos oscuros en los hechos relatados por la Christine Blasey Ford y demasiado partidismo en este asunto. La denunciante reconoció que no relató el asunto absolutamente a nadie, ni tan siquiera a su familia “porque se sentía avergonzada”. Lo cierto es que dicho proceder es cuanto menos extraño, por cuando en estos casos siempre existe al menos una persona en quien la persona agredida acude en busca de ayuda o consejo. También reconoce que había cuatro personas en la casa, una de ellas a quien identificó como “P.J.”, pero ya hemos visto en el post anterior que la persona aludida remitió una carta al Senado negando haber estado en el lugar y reconociendo que ni entonces ni después ha visto a Kavanaugh comportarse de la forma que se describe en la denuncia.

Respeto todas las opiniones, pero me cuesta bastante creer que en septiembre de 2018 súbitamente una persona decida hacer públicos unos hechos ocurridos en 1982, y menos porque “crea su deber” hacerlo para evitar que una persona ocupe un puesto vitalicio……que en realidad ya ocupa desde 2006.

Cuando veía esta noche en el telediario de las nueve el tratamiento de la noticia que daba Antena 3, no pude menos que sonreírme, y eso que ya me esperaba lo peor, dado que el corresponsal en los Estados Unidos de dicha emisora de Televisión, el inefable José Ángel Abad, es una de las personas más siniestras y parciales que he visto en mis ya cuatro décadas y media de existencia. No sólo presentaba el asunto como si estuviese claro y meridiano como el cristal, insinuando (eso sí, muy sibilinamente) que la cuestión estaba prácticamente decidida contra Kavanaugh, sino que se “olvidó” de facilitar a los espectadores un dato esencial altamente ilustrativo y que, cuando menos, debería tenerse en cuenta. Cuando el juez Kennedy hizo pública su renuncia, saltaron a la luz pública tres nombres como sus posibles sustitutos. Uno de ellos era Brett Kavanaugh, pero otro era el de Amy Coney Barrett, jueza del Tribunal de Apelaciones del Séptimo Circuito. Pues bien, voces del Partido Demócrata manifestaron que no sólo las impecables credenciales jurídicas de Barrett, sino el hecho de ser mujer dificultaría en extremo plantear una oposición radical frente a ella, por lo que los detractores de ésta se refugiaron en sus fuertes creencias católicas y antiabortistas para oponerse a ella.

El dato más relevante, sin embargo, radica en la cronología. Anthony Kennedy anuncia su retirada a finales de junio de 2018. El nombre de Kavanaugh sale a la luz pública como potencial candidato a cubrir su vacante esa misma semana, y el 10 de julio es oficialmente designado como candidato a la vacante. Los procedimientos ante el Senado se fijan para septiembre, y se desarrollan durante los días 4 a 7 de dicho mes. Sin embargo, la primera noticia sobre la presunta agresión cometida por Kavanaugh no tiene lugar hasta el día 12 de septiembre, es decir, ya pasados cuatro días desde el fin del procedimiento. Denuncia que, además, inicialmente es anónima. ¿Por qué se esperó a esa fecha y no se hizo público antes de los inicios del procedimiento senatorial?

Cierto que han aparecido tres acusaciones más (todas ellas tardías y una de ellas anónima), todas ellas por hechos que se remontan a principios de la década de los ochenta. Pero Kavanaugh también aportó el testimonio de mujeres con las que ha trabajado durante los últimos años y que negaron rotundamente que jamás hubiese tenido con ellas comportamiento inapropiado alguno.

Sea como fuere, y aunque se acabe demostrando que la acusación es incierta, el nombre de Brett Kavanaugh ha sido ya arrastrado por el fango y es muy difícil que pueda salir del lodazal.

Quizá Donald Trump se equivocó y debiera haber propuesto como sustituta de Kennedy a Amy Coney Barrett. En este caso, con total seguridad no estaríamos hablando de escándalos sexuales, sino de la imposibilidad que una juez católica y antiabortista pudiese acceder al alto tribunal.

REFLEXIONES PERSONALES SOBRE LAS ACUSACIONES CONTRA BRETT KAVANAUGH.

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Cuando en 1991 tuvo lugar el proceso de confirmación senatorial de Clarence Thomas para ocupar un asiento en el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, los acontecimientos se enturbiaron cuando salió a la luz pública que una mujer, Anita Hill, le imputaba haberla acosado sexualmente cuando ambos trabajaban en la Universidad. La acusación saltó a la luz pública durante la confirmación, sobre unos hechos que habían tenido lugar tan sólo diez años antes y que, además, habían provocado una investigación del F.B.I. Tal acontecimiento enturbió las cosas, dado que Anita Hill compareció en el Comité Judicial del Senado, que se vio obligado a aceptar la comparecencia de personas para que testificasen sobre el particular, si bien las declaraciones no fueron concluyentes, dado que unos apoyaron la acusación de Hill mientras que otros la negaron. Lo que parecía una ratificación tranquila se complicó hasta el punto que Thomas se convirtió en juez por el margen más estrecho que se conoce, 52 votos a favor y 48 en contra.

Pues bien, la situación parece repetirse, si bien haciendo bueno el aserto de Carlos Marx respecto a que los acontecimientos se repiten en la historia, la primera vez como tragedia y la segunda como farsa. Cuando ya habían concluido la comparecencia de Brett Kavanaugh ante el Comité Judicial del Senado, un diario hizo público que una mujer (que deseaba permanecer en el anonimato) acusaba al candidato a juez de intentar agredirla sexualmente treinta y seis años atrás, cuando en una fiesta del instituto, y encontrándose el entonces jovencísimo Kavanaugh en un estado de embriaguez, intentó abusar de ella. Según se indicaba en la noticia, habría incluso un testigo presencial de los hechos, que se encontraría presente en el momento que Kavanaugh intentó forzar a la joven. Aun cuando la denunciante intentó permanecer en el anonimato, finalmente su identidad salió a la luz, pudiendo comprobarse que se trata de Christine Blaise Ford, una profesora universitaria y antigua compañera de Kavanaugh en el instituto. Según manifiesta Ford, si finalmente ha decidido sacar los hechos a la luz pública es para evitar que Kavanaugh acceda a un puesto de tanta importancia y que, además, es vitalicio.

Evidentemente, toda persona acusada tiene derecho a la presunción de inocencia. Pero en este caso, hay varios hechos y circunstancias que, sin perjuicio de lo que resulte de una investigación más detallada, inclinan a mirar la acusación con bastante escepticismo. Basta para ello un simple contraste con el caso de Anita Hill acaecido en 1991 para ver que la situación de 2018 difiere en varios puntos.

Primero.- En el caso de Anita Hill, los hechos que denunciaba no eran en absoluto recientes, pero tenían mucha menor lejanía temporal que los denunciados por Ford. En el caso de Clarence Thomas, su presunta agresión habría tenido lugar diez años antes de hacerse pública la denuncia, mientras que en el caso de Kavanaugh el lapso temporal que separa la presunta agresión de la denuncia pública se eleva a treinta y seis.

La justificación esgrimida por Ford acerca del motivo por el que decide romper su silencio (evitar que el presunto agresor ocupe un puesto de gran importancia), se cae por su propio peso. Kavanaugh ostenta, desde el año 2006 (es decir, la friolera de 12 años) la condición de juez federal y en un órgano de no poca importancia, el Tribunal de Apelaciones del Distrito de Columbia, precisamente el encargado de conocer las impugnaciones contra actos de las principales agencias administrativas. No es, evidentemente, un órgano tan importante como el Tribunal Supremo, pero por las peculiaridades de la organización judicial estadounidense es quizá el segundo más importante. Y, además, los jueces que lo integran, como todos los de la judicatura federal, tienen carácter vitalicio.

Surgen ya, pues, un primer interrogante. ¿Por qué Christine Blaise Ford guardó silencio en 2006 cuando Kavanaugh hubo de someterse a un procedimiento de confirmación senatorial para acceder a la condición de juez del Tribunal de Apelaciones? No será porque no tuvo oportunidad, puesto que no sólo el caso de Anita Hill en 1991, sino los de Mónica Lewinsky y Paula Jones nada menos que frente al entonces Presidente de los Estados Unidos.

Segundo.-  En el caso de Anita Hill, las acusaciones saltaron a la luz durante el procedimiento de confirmación senatorial, en este caso la prensa saca la “confesión” de Ford una vez finalizado el procedimiento.

Segundo interrogante, pues. ¿Por qué se ha esperado a que finalizase el procedimiento para lanzar la acusación, en vez de hacerlo en el mismo instante de la nominación o incluso una vez iniciado el procedimiento ante el Comité Judicial del Senado?

Tercero.- En el caso de Anita Hill, la persona que hizo públicos los hechos se amparaba en una investigación previa que había efectuado el F.B.I. En el presente caso, no hay investigación alguna.

Cuarto.- Christine Blaise Ford señaló a una persona, Patrick J. Smith, compañero de instituto tanto de aquélla como de Kavanaugh, como testigo de los hechos. Pues bien, éste ha remitido una carta al Comité Judicial del Senado en la que manifiesta, de forma textual, lo siguiente:

Creo que soy la persona que la doctora Christine Blaise Ford ha identificado como la persona que recuerda como “PJ” y que presumiblemente se encontraba presente en la fiesta que describe en su relato al Washington Post […] Emito esta declaración para dejar claro a todos que no tengo conocimiento alguno de la fiesta en cuestión; ni tengo conocimiento alguno de las alegaciones de conducta impropia que ha lanzado contra Kavanaugh […] Personalmente, conozco a Kavanaugh desde el instituto, y se que es una persona de gran integridad, un gran amigo, y jamás he sido testigo de una conducta impropia suya hacia las mujeres

Quinto.- La declaración de varias mujeres que han trabajado junto al juez Kavanaugh durante estos años también desmienten las alegaciones de Ford, puesto que han reconocido que jamás han sufrido ningún tipo no ya de acoso, sino de comportamiento impropio por parte de Kavanaugh.

Kavanaugh ha negado rotundamente los hechos y se ha ofrecido a comparecer nuevamente ante el Comité Judicial del Senado. El presidente Trump ha defendido a su candidato, de quien ha dicho que es un brillantísimo jurista (aspecto éste que nadie ha cuestionado) y que estas acusaciones han hecho mella en él, puesto que está pasando unos días ciertamente difíciles.

El ser humano es por naturaleza falible y, por tanto, únicamente puede analizar los hechos y extraer consecuencias de los mismos. En este caso, donde no es posible acreditar de forma objetiva una acusación, no podemos más que emitir una simple hipótesis basada en los acontecimientos objetivamente demostrables.

A los anteriores acontecimientos, limitados estrictamente a los antecedentes fácticos del caso concreto, hay que añadir otro de naturaleza política. El Partido Demócrata no perdona que el Senado bloquease el procedimiento de confirmación de Merrick Garland en 2016, impidiendo a Obama nombrar al sustituto de Antonin Scalia, nombramiento que finalmente pudo efectuar Trump. Y, dado que el Partido Demócrata carece de mayoría en el Senado para bloquear el nombramiento o para impedir la votación, tendría que producirse un acontecimiento de primera magnitud para impedir elevar al pleno la decisión final en lo que al nombramiento respecta.

A la vista de todo lo anterior, la hipótesis más factible es que todo se trata de una maniobra para dilatar la votación en el pleno del Senado.

EL PAPEL DE LA HISTORIA EN LA INTERPRETACIÓN DE TEXTOS NORMATIVOS.

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A la hora de sumergirme en los documentos aportados por el juez Brett Kavanaugh en su proceso de confirmación ante el Senado, pude comprobar que el 4 de noviembre de 2011 participó en una mesa redonda cuyo título era de por sí significativo: The role of history in interpretation (el papel de la historia en la interpretación). En realidad, se trataba de un coloquio en el que participaban seis jueces federales pertenecientes a distintos Tribunales de Apelación (es decir, el escalón o nivel intermedio en la planta judicial de los Estados Unidos) y en el que se trataba de verificar si era o no útil acudir a instrumentos históricos a la hora de interpretar un texto normativo, si bien se focalizaba casi todo en la propia Constitución de 1787.

En nuestro país, desgraciadamente los jueces prescinden absolutamente de acudir a estos elementos que, sin embargo, en la otra orilla del Atlántico son de uso casi podríamos decir que cotidiano. En su intervención inicial, con la que abría la mesa redonda, el juez Frank H. Eastbrook planteaba muy lúcidamente la cuestión apuntando a dos ideas básicas: la importancia del texto aprobado y la necesidad de contextualizar histórica y socialmente el mismo:

Me importa el significado público original de los textos legales. Lo que vincula es el texto que ha sido aprobado de acuerdo con los procedimientos legales establecidos para su adopción, y no las intenciones, planes o deseos de nadie.

 

Para desentrañar el significado, es necesario comprender cómo la comunidad que aprobó el texto entiende o entendía el texto […] Es necesario tener en cuenta qué entendía la comunidad porque el lenguaje (el significado del lenguaje y su contexto) cambia.

Por ello, Eastbrook considera que aducir a los debates constituyentes de 1787 no aporta nada a la hora de interpretar los preceptos constitucionales, si bien sí pueden servir como elemento para situar en su debido marco temporal determinadas expresiones, palabras o vocablos. Algo en lo que coincide el juez Charles F. Lettow, quien resume atinadamente en tan sólo cinco palabras la conclusión alcanzada y en la cual todos los jueces coinciden de forma unánime: “el contexto lo es todo.”

La juez Diane P. Wood manifestaba que aun cuando el uso de materiales históricos es algo necesario, rara vez se plantean casos en los niveles inferiores de la jurisdicción federal que precisen de ello, si bien en el vértice o cúspide de la planta judicial, es decir, en el Tribunal Supremo, es harto habitual el uso de materiales como los debates constituyentes, citas de El Federalista o incluso material procedente de los padres fundadores. Tan es así que otro de los jueces, Jeffrey S. Sutton manifiesta de forma tajante al respecto:

Como abogado, no tiene elección. Ha de conocer y manejar la historia. Hoy en día, en el Tribunal Supremo si vence en el argumento histórico, gana dos votos en materia constitucional

Y ello porque los nueve jueces del Tribunal Supremo utilizan la historia como criterio interpretativo, si bien, como apunta Sutton, la diferencia entre unos y otros jueces es que, iniciando el viaje interpretativo en un mismo punto de partida, sin embargo no se detienen en la misma estación:

Los nueve jueces son originalistas en un sentido. Cada uno de ellos desea conocer cual fue el significado original. Puede ser un punto de partida para unos mientras que es un punto de llegada para otros. Pero los nueve desean conocer el marco inicial de referencia, como demuestra la sentencia Heller.

En este punto entra en liza el juez Brett Kavanaugh para explicitar su ideario, que pasa por declarar la absoluta vinculación no sólo de los jueces, sino de todos los poderes públicos al texto normativo, exponiendo cual fue la finalidad última de los constituyentes de 1787.

El texto del documento no es algo que se supone debemos leer tan sólo por mero interés. Es derecho, y es derecho vinculante. Como dice el artículo sexto, es el supremo derecho del país y nos vincula. Tales palabras de la constitución vinculan a las tres ramas del gobierno federal, no sólo a los jueces

 

¿Qué ocurrió en aquel verano de 1787?

 

¿Para qué se reunieron? ¿Qué nos dicen esos debates sobre los que estamos hablando? Bien, nos muestran a un grupo de personas que estaban intentando erigir una estructura de gobierno. No estaban pensando inicial o principalmente en una declaración de derechos. De hecho, el texto original de la Constitución no contenía una declaración y tan sólo contemplaba algunos derechos individuales en las secciones novena y décima del artículo primero.

 

Hablaban de estructura. ¿Por qué? Porque pensaban que era importante para la protección de la libertad individual. No es que no les importase la libertad. Reconocían que una declaración de derechos no protegería la libertad sin una estructura que los protegiese, sin una separación de poderes.

Lo que implícitamente está diciendo Kavanaugh es que el principio básico e indispensable a la hora de interpretar la Constitución es la protección de las libertades individuales. Por tanto, ha de protegerse al individuo frente al gobierno. A las libertades, frente al poder.

Aun cuando nos encontramos ante sistemas jurídicos muy diferentes, considero que algunas de las conclusiones a las que llegaron los seis jueces norteamericanos no son incompatibles, extrañas o imposibles de aplicar en nuestro ordenamiento jurídico.

 

Primero.- A la hora de interpretar un texto legal ha de partirse, evidentemente, de la interpretación textual, o, por utilizar la expresión del Código Civil, “el sentido propio de las palabras.” Ahora bien, ha de situarse la norma en el contexto histórico-social en el que fue aprobada, por cuanto el significado de las palabras varía, en ocasiones de forma notable.

Valgan dos ejemplos concretos. Si hoy en día nos referimos a una persona calificándola de “marrano”, evidentemente estamos diciendo que ésta es una “persona sucia y desaseada” o “grosera y sin modales” y no deja de ser una mera calificación peyorativa; pero en nuestros siglos de oro, referirse a alguien con tal calificativo era algo muy grave que podría traer consecuencias indeseadas pera el destinatario de tal calificación, pues dicho vocablo describía al “judío que después de haber sido bautizado por grado o por la fuerza volvía al judaísmo” (acepción que, con carácter residual, mantiene el Diccionario de la Real Academia Española en su última edición). Otro ejemplo, esta vez algo más jurídico, lo tenemos en la expresión “buen padre de familia”, tantas veces utilizado en el código civil. ¿Obra con diligencia de un buen padre de familia aquél que, para corregir disciplinariamente a sus hijos, les propina de vez en cuando un sonoro bofetón o les impone determinadas restricciones? Parece evidente que para los redactores del Código Civil el castigo físico no era algo que privase a un individuo de tal calificación, mientras que hoy en día difícilmente se englobaría en dicho concepto a quien propinase a sus hijos el más leve pescozón.

De ahí la necesidad de contextualizar, tanto en el momento histórico como en el ordenamiento jurídico, un texto normativo. Porque a la hora de desentrañar el sentido último de un texto legal, ha de darse respuesta a dos interrogantes: qué pretendía sancionar la norma interpretada; y, en segundo lugar, si en la actualidad los vocablos o conceptos tienen el mismo significado que en el momento de su aprobación.

No obstante, soy bastante pesimista en cuanto al uso de la historia por parte de la comunidad jurídica en general. Y mi experiencia personal al respecto es bastante triste, pues en las ocasiones en que a la hora de buscar el sentido a un texto legal muy concreto acudí precisamente a tales criterios para buscar el sentido (y no se crean que fue demasiado extensa la argumentación en tal sentido, sino únicamente cinco líneas y media), la respuesta ofrecida por determinada Sección de determinada Sala de determinado Tribunal Superior demostró que el ponente debió saltarse toda la argumentación, si no es que se saltó la lectura de todo el escrito.

 

Segundo.- Tanto a uno como a otro lado del Atlántico el objetivo último del constitucionalista fue asegurar la libertad individual mediante la limitación del poder público. Este es un principio interpretativo que debería imperar no sólo allende los mares. No obstante, a lo largo de dos siglos de historia constitucional, en nuestro país los jueces en general se han sentido mucho más cómodos inclinando la cerviz frente al poder, a no ser que éste les pise los callos hasta unos extremos difícilmente tolerables incluso hasta para quien opta por la sumisión voluntaria. La frase con la que Jesús González Pérez abre su imprescindible obra La responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y en la que constata el histórico respeto que en nuestro país ha tenido la judicatura con quienes detentan en cada momento el poder, frase que el autor no ha suprimido ni rectificado en las sucesivas ediciones, vale por todo un tratado sobre la historia del control (en este caso, la ausencia real -que no nominal-) del poder público en nuestro país. Buena prueba de ello es que uno sabe que cuando el poder, en su condición de demandado, utiliza uno de los comodines más infalibles de la baraja, “interés general“, el tercero de los poderes baja la guardia. El principio de libertad individual pasa a un segundo plano y de lo que se trata es de proteger al poder, a quien siempre se considera, pese a sus enormes privilegios y potestades, como menor de edad.

 

 

BRETT KAVANAUGH Y LA “GISBURN RULE”

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A lo largo de la pasada semana tuvieron lugar las vistas en el seno del Comité Judicial del Senado de los Estados Unidos tendentes a verificar si dicho órgano acuerda elevar al pleno de la Cámara la votación a efectos de que ésta ratifique a Brett Kavanaugh como sustituto del juez Anthony Kennedy en el Tribunal Supremo. Han sido cuatro largos días de septiembre, donde el Comité ha tenido que analizar casi cinco mil documentos, comprobar informes acerca de la cualificación profesional del candidato así como examinar testigos tanto favorables como adversos. Vamos, igualito que en nuestro país.

El actual chief justice Roberts dio hace apenas un par de años un toque de atención a la clase política, indicando que las confirmaciones senatoriales de los últimos años se estaban apartando de lo que deberían ser (es decir, un análisis de la cualificación profesional del candidato) para convertirse en una prolongación de la batalla política. Se ha criticado que el Kavanaugh no diera respuesta a preguntas de senadores en las cuales se le planteaban hipotéticos asuntos que podrían llegar al máximo órgano judicial, a lo que aquél, amparándose en el precedente de los “ocho jueces que actualmente sirven en el Tribunal, que han actuado de la misma manera cuando se sentaron aquí”, declinó amablemente responder a “cuestiones hipotéticas.” La prensa norteamericana, al igual que la española, han interpretado esta opción como una evasiva o intento de evitar ofrecer sus puntos de vista. Pero la memoria es tan olvidadiza que se omite la denominación con la que es conocida en el argot político estadounidense esa posibilidad de guardar silencio sobre cuestiones hipotéticas y la negativa a manifestar puntos de vista personales. Tal opción se conoce como la Gisburn rule.

En 1993, el presidente Clinton propuso a Ruth Bader Gisburn como candidata a juez del Tribunal Supremo. En sus comparecencias ante el Comité Judicial del Senado, fue preguntada expresamente por su trayectoria como letrada de la ACLU (American Civil Liberties Union) y por diversas manifestaciones suyas que permitían inferir sus posiciones aparentemente radicales en ciertos puntos, que la situaban en el extremo izquierdo del arco ideológico. Gisburn se negó a responder a preguntas relativas a su opinión personal en asuntos que pudieran finalizar su andadura jurídica en el Tribunal Supremo. El entonces presidente del Comité, el senador Joe Biden (nombre sin duda familiar al público, pues fue el vicepresidente de los Estados Unidos durante los dos mandatos presidenciales de Barack Obama) sostuvo que, en efecto, Gisburn no estaba obligada a dar respuesta a esos interrogantes.

Pero los tiempos cambian, o mejor dicho, la preferencia por unos candidatos en beneficio de otros hace que se relaje o se aumente el rigor de ciertos principios. Así, el Washington Post, al hacerse eco en su día de la nominación de Kavanaugh, lo hacía con este impagable titular: “The Gisburn Rule is not an excuse to avoid answering the Senate´s questions.” Es muy curioso que tan prestigioso diario no tuviese a bien sostener ese principio en los procedimientos de confirmación de las dos jueces nombradas a propuesta de Barack Obama. Pero es que, además, en el cuerpo de la noticia se menciona de forma expresa el Model Code of Judicial Conduct, aprobado por la American Bar Association, que prohíbe a los jueces dar respuesta a interrogantes que puedan comprometer su independencia en futuros asuntos que puedan llegar a sus manos.

Por cierto, el informe emitido por la American Bar Association en relación a Kavanaugh, ha otorgado a éste la más alta cualificación profesional. De la misma forma, el pensamiento de Kavanaugh, al igual que todos los jueces que le han precedido, puede extraerse de sus intervenciones, ponencias, conferencias, entrevistas, artículos, sentencias y votos particulares, todos los cuales, por cierto, integran el expediente de confirmación.

Una cosa sí que preocupa a determinados sectores. Brett Kavanaugh desde el punto de vista jurídico se engloba entre los denominados anti-regulatory, es decir, juristas contrarios al excesivo nivel de regulación administrativa que existe actualmente en los Estados Unidos, y que consideran como una amenaza directa a la libertad individual, principio éste básico sobre el que se articuló desde su propio nacimiento dicha nación. En definitiva, se trata de reducir el papel de la Administración para garantizar la libertad del individuo.

Ojalá que esa tendencia empezara a arraigar pronto en nuestro país, donde dentro de poco la Administración empezará a fijar hasta los niveles máximos de micción diaria que puede efectuar un ciudadano.

ENSEÑANZAS QUE NOS LEGA AL MUNDO DE HOY EL CASO CHISHOLM v. GEORGIA (1793)

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El 18 de febrero de 1793, se produjo un acontecimiento que cayó como una bomba en los distintos entes territoriales que integraban los Estados Unidos de América del Norte, que apenas habían estrenado su andadura bajo el nuevo texto constitucional aprobado en 1787, cuyo funcionamiento había comenzado en marzo de 1789. En la mencionada fecha, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos hizo pública su sentencia en el caso Chisholm v. Georgia, en virtud del cual rechazaba las tesis esgrimidas por los defensores de la inmunidad estatal y resolvía que, a efectos procesales, los estados no eran soberanos a efectos de poder ser enjuiciados ante la jurisdicción federal.

El Tribunal Supremo había operado de forma muy prudente y garantista, pero firme. El attorney general, Edmund Randolph, que en el presente caso actuaba como abogado particular del demandante, había sido muy claro a la hora de plantear el asunto, mientras que el estado de Georgia había rehusado comparecer alegando la inmunidad que su soberanía le otorgaba. El Tribunal Supremo consideraba el asunto tan importante que, de forma harto excepcional, hizo saber a todos los miembros de la comunidad letrada habilitados para ejercer en dicho órgano que, dada la importancia de la causa, los magistrados facilitarían que si cualquier abogado quisiera defender las posiciones del estado de Georgia, le sería permitido hacerlo dada la importancia de la causa. Ningún letrado recogió el guante. Y el 18 de febrero, estalló el conflicto cuando los cinco integrantes del Tribunal Supremo hicieron público su parecer. Curiosamente, el primero en hacerlo fue el único discrepante, James Iredell, quien se mostró favorable a las tesis de inmunidad soberana de Georgia. Por el contrario, John Blair, James Wilson, William Cushing y el chief justice John Jay rechazaron de forma tajante dicha inmunidad y sostuvieron la posibilidad de que Georgia fuese demandada en la jurisdicción federal. Para ello se amparaban en la sección segunda del artículo tercero del texto constitucional, que extendía la jurisdicción de los órganos del poder judicial estadounidense a asuntos “entre un estado y los ciudadanos de otro estado”. James Wilson fue el más tajante, al afirmar que a los efectos de la Constitución de los Estados Unidos “Georgia NO es un estado soberano”, mientras que el chief justice Jay pronunció, según las palabras de un corresponsal, “una de las sentencias más brillantes y fundamentadas que se han visto jamás en un Tribunal de Justicia.”

Evidentemente, al estado de Georgia la resolución judicial le sentó como un tiro, pues es humanamente comprensible que quien pierda una batalla en un órgano jurisdiccional no se lo tome precisamente a bien. Y aunque en caliente se planteó aprobar una resolución del máximo órgano legislativo estatal acordando desobedecer la sentencia del Tribunal Supremo, finalmente optó por actuar de una forma mucho más racional y acertada. El Tribunal Supremo era la máxima institución judicial y no era cuestión de desautorizarlo a nivel de órganos federales o estatales, y la única posibilidad de hacerlo era modificando el texto constitucional. Así, pues, varios estados plantearon que, siguiendo estrictamente el procedimiento de reforma constitucional recogido en la sección quinta de la Constitución, se reformase ésta en el sentido de constitucionalizar las tesis de inmunidad estatal sostenidas por el estado de Georgia. Así, propuso una reforma constitucional que pasaría a ser la undécima enmienda, siendo ratificada ésta por una amplia mayoría en la Cámara de Representantes (81 votos a favor y nueve en contra) y en el Senado (23 votos a favor y tan sólo dos en contra), siendo ulteriormente ratificado por los distintos estados.

Así, siguiendo estrictamente el procedimiento de reforma constitucional previsto en la sección quinta, el 7 de febrero de 1795 (es decir, tan sólo dos años después del fallo judicial) entró en vigor la undécima enmienda constitucional, con el siguiente texto:

El poder judicial de los Estados Unidos no podrá conocer de ningún pleito en derecho o equidad, iniciado o seguido frente a uno de los estados por ciudadanos de otro estado, o por ciudadanos o súbditos de un estado extranjero.

La plasmación de tal principio a mismo nivel constitucional hizo que el Tribunal Supremo aplicase la misma y, por tanto, dejase de conocer asuntos de ese tipo.

La única forma, pues, de dejar sin efecto la doctrina de la sentencia Chisholm v. Georgia fue una reforma constitucional, que se hizo siguiendo escrupulosamente el procedimiento fijado en la propia Constitución para su reforma.

La lección histórica que nos ofrece el supuesto anterior es muy ilustrativa. El estado de Georgia no optó por desobedecer al Tribunal Supremo (se lo planteó en caliente, pero reflexionó y dio marcha atrás), y ninguna de las instituciones federales manifestó que darían la palabra a los ciudadanos de Georgia para que se pronunciasen al respecto. Por el contrario, se utilizaron los instrumentos que el propio texto constitucional facilitaba para su reforma, que fue ratificada no sólo por el legislativo estatal, sino por todos y cada uno de los estados miembros.

EL IUS PUNIENDI EXPLICADO CLARAMENTE POR DOS PADRES FUNDADORES.

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El 26 de abril de 1792, James Iredell, un brillantísimo jurista que desde marzo de 1790 ostentaba la condición de juez del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, se dirigía al gran jurado del Tribunal de Circuito para el Distrito de Georgia, dado que en aquellos tiempos los integrantes del más alto órgano jurisdiccional de los Estados Unidos habían de ejercer como jueces de circuito. Pues bien, en su discurso enfatizaba la necesidad, por muy dolorosa que fuese, de aplicar las leyes penales y castigar a los ciudadanos que hubiesen cometido un delito tipificado como tal en las mismas, algo que consideraba como una exigencia básica de toda sociedad civilizada. Ahora bien, también alertaba que dicha prerrogativa debía ser ejercitada con sumo cuidado y prudencia, a la vez que justificaba los motivos por los que la declaración de culpabilidad de un acusado estaba mucho mejor depositada en las manos de un jurado que en las de un juez. Transcribimos, a continuación, el primer párrafo del discurso, que pese a haber sido pronunciado hace 225 años, continúa manteniendo toda la frescura y la vigencia:

De entre los varios deberes que los ciudadanos de los Estados Unidos están llamados ocasionalmente a ejercitar, ninguno es de tanta importancia, o de tanta dignidad, como el que están llamados a desempeñar. Un gobierno fundado en los adecuados principios de libertad, se encargará de encontrar al culpable y asegurar al inocente. Considerará, por una parte, que la seguridad del bien depende del castigo de los elementos indeseables de la sociedad; y, por otra parte, cómo las acciones de muchos individuos son malinterpretadas, y lo necesario que es, por tanto, investigar cada delito de la forma más completa, atenta e imparcial. Esta obligación, si fuera atribuida a magistrados inamovibles, podría frecuentemente ser utilizada (como así ha sido en otros países) para propósitos de la más alta opresión; el culpable podría ser escrutado a través del favor o la corrupción, y el inocente podría ser el sacrificio de la malicia o la mala voluntad. Pero, atribuyendo esta horrible pero importante atribución en ciudadanos ocasionalmente extraídos del cuerpo de sus conciudadanos, en la forma más incuestionada que las circunstancias permitan, y quienes ejercitan la misma una sola vez, hay razones para esperar que dicho poder será menos susceptible de abuso como la naturaleza de las cosas lo permita. Un pueblo libre e ilustrado, por su propio bien, no pasará por alto la necesidad de asegurar la observancia de las leyes aprobadas por el mutuo consentimiento y para el bienestar común de todos; y al mismo tiempo, sabrán y sentirán la importancia de rechazar las acusaciones insustanciales ya provengan de la ignorancia o la malevolencia, al estar fuertemente convencidos de este interesante sentimiento, que no sólo la vida, la libertad y la propiedad de cada ciudadano exigen la más sagrada protección, cuando se vulneran las leyes de su país, sino que su reputación cuando menos mientras la merezca, debe preservarse inviolada en la medida de lo posible.

En pocas ocasiones se habrán explicado con menos palabras los fundamentos del ius puniendi, los requisitos para su ejercicio y la justificación de la necesidad de leyes penales para la protección de los derechos más sagrados de los ciudadanos, que en un eco lockeano, se condensan en la vida, la libertad y la propiedad.

Pero es que tan sólo un par de años antes, el 12 de abril de 1790, John Jay, por entonces presidente del Tribunal Supremo, dirigiéndose como juez de circuito al gran jurado del distrito de Nueva York, tras exponer unas ideas similares sobre la justificación de la potestad punitiva del estado, efectuaba unas reflexiones sobre la finalidad del castigo impuesto al culpable:

La finalidad del castigo, sin embargo, no es la expiación de las ofensas, sino que por vía del ejemplo se logre que los hombres no reincidan en dicha conducta. Para ello, tanto la política como la moralidad requieren no sólo que el castigo sea proporcional a la culpa, sino que todos los procedimientos contra personas acusadas o sospechosas, deben acompañarse de la reflexión de que pueden ser inocentes. Por ello es adecuado que una desapasionada y cuidadosa investigación preceda a esos rigores que la Justicia exige, y que deben siempre ser temperadas con tanta humanidad y benevolencia como la naturaleza de tales casos pueda admitir.

Son palabras emanadas de excelentes juristas y pronunciadas en los albores del nacimiento de un país, los Estados Unidos, que apenas gozaba de un trienio de existencia del nuevo régimen constitucional. Y esas palabras que dos de los jueces del Tribunal Supremo dirigían a ciudadanos del común que integraban un gran jurado, no han perdido su vigencia transcurridos dos siglos. Mucho ha cambiado formalmente el mundo en estos dos siglos y cuarto que nos separan de aquella época, pero esas lúcidas y atinadísimas palabras sobre el fundamento tanto del ius puniendi continúan siendo perfectamente aplicables al mundo de hoy.

Creo que nada mejor que esas lucidísimas del chief justice John Jay y del associate justice James Iredell para dar la bienvenida a todos los lectores al nuevo año judicial.

ÓRGANOS JUDICIALES Y DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL SISTEMA AMERICANO.

Bureaucracy

Brett Kavanaugh, el candidato que Trump ha elegido para cubrir el puesto de Anthony Kennedy, ha devuelto cumplimentado el cuestionario que le ha remitido el Senado a efectos de su consideración y examen en el Comité Judicial de la Cámara. Son nada menos que ciento diez páginas (que el lector interesado puede consultar aquí), donde el jurista efectúa un auténtico desnudo profesional, pues toda su trayectoria pública (e incluso algunos aspectos de la privada) quedan expuestos y públicos de tal forma que ni tan siquiera se ha respetado la tradicional y pudorosa hoja de parra que cubría las partes íntimas de la anatomía humana. El lector que haya tenido la curiosidad de ojear siquiera el documento, compare la exhaustiva información y publicidad que el mismo ofrece con la situación de nuestro país, caracterizado por la opacidad mas absoluta y, en casos extremos donde no queda más remedio que aportar cierta información, cuanto lo más raquítica mejor.

Hay, no obstante, un hecho indubitado que no puede negarse a Brett Kavanaugh, al igual que a todos los jueces que proceden del Tribunal de Apelaciones del Distrito de Columbia: un manejo cotidiano de las normas constitucionales y administrativas. En otras palabras, que a diferencia de otros órganos judiciales estadounidenses, más orientados hacia el derecho privado o penal, en el caso del Tribunal de Apelaciones del Distrito de Columbia mas del ochenta por ciento de su actividad se concentra en normativa de Derecho público.

Cabe recordar que el actual chief justice, John G. Roberts, procedía igualmente del Tribunal de Apelaciones del Distrito de Columbia, y también en su momento elaboró un breve trabajo exponiendo las peculiares características de dicho órgano que lo distinguen sobremanera del resto de los que integran la judicatura federal. Pues bien, Kavanaugh ha emulado a Roberts, narrando narrando su experiencia como juez de dicho órgano judicial en un artículo publicado en el año 2014 con el significativo título The Courts and the Administrative State (Los Tribunales y el Estado Administrativo), versión escrita de una ponencia que ofreció el autor en una facultad de Derecho. Tras desgranar la especificidad del Distrito de Columbia, que se puede resumir en una frase: “realmente el día a día de nuestra agenda la ocupan temas de Derecho administrativo.” A partir de ahí, Kavanaugh desgrana los principales asuntos de naturaleza administrativa que han de afrontar:

Primero.- Problemas de interpretación legal.

En este caso, se trata de verificar si las agencias administrativas encargadas de aplicar y llevar a efecto las previsiones de la norma legal cuya ejecución tienen encomendada han efectuado una interpretación correcta de la ley que deben aplicar: “El factor más importante a la hora de resolver este tipo de asuntos administrativos normalmente es la redacción concreta del texto legal.” En definitiva: normativa pública y criterios interpretativos. Apunta Kavanaugh las dos tesis principales a la hora de interpretar un texto normativo, la textualista (ceñida a la redacción concreta de la norma y a una interpretación literal o concordada de la misma) y la finalista (que apunta al propósito u objetivo que persigue). El autor del trabajo no oculta la importancia decisiva o primordial del texto, pero sin cerrar la puerta a otros criterios, que en todo caso son secundarios o subordinados al criterio interpretativo principal: “Deseo recalcar que el texto no es el único medio de interpretación legal. Pero el texto normativo es muy importante a la hora de resolver si la agencia ha vulnerado los límites legalmente impuestos.”

Segundo.- Separación de poderes.

Seguramente si se preguntara a un juez español que preste sus servicios en un órgano especializado en asuntos contencioso-administrativos el volumen de asuntos que impliquen abordar para su resolución normativa de división de poderes, obsequiaría a su interlocutor con una expresión de sorpresa. Y es que, en efecto, siendo generoso, en pocas ocasiones se presentarán asuntos de esta naturaleza. Es frecuente, eso sí, que surjan temas de competencia entre distintos órganos administrativos (por ejemplo, en las Corporaciones locales entre el Pleno y el Alcalde; entre dos departamentos de una Administración autonómica o de la estatal). Pero ello en modo alguno es equiparable al tema que estamos abordando. Y es que este tipo de conflictos: “se refieren a los poderes de la rama legislativa y ejecutiva bajo nuestro sistema constitucional.”

No debe sorprendernos la ausencia de este tipo de asuntos en los órganos españoles. Y ello porque en realidad, el núcleo central de la controversia de los asuntos relativos a la separación de poderes implica en último caso pronunciarse sobre la constitucionalidad de una norma legal. En España, el enjuiciamiento de tales asuntos lo tiene prácticamente monopolizado el Tribunal Constitucional, ese nefando órgano extramuros del Poder Judicial que tanto daño ha hecho a éste, y que maneja su agenda con los ágiles y nada gráciles pasos de una tortuga. Sin embargo, en los Estados Unidos cualquier órgano judicial puede pronunciarse sobre la constitucionalidad de un texto legal, ya sea para afirmarla o para rechazar la ley por contraria a la norma suprema.

Al igual que en el caso de la interpretación legislativa, a la hora de abordar un análisis de la Constitución existen los denominados living constitucionalists (que defienden una interpretación de la norma fundamental teniendo en cuenta la realidad social en que ha de ser aplicada) y los enduring constitucionalist (abogan por una interpretación rígida del texto constitucional), es decir, el eterno conflicto entre interpretación rígida y flexible de la Constitución.

Asuntos como el alcance de las prerrogativas presidenciales (nombramientos temporales de determinados cargos, veto sobre la legislación, poderes inherentes a su condición de comandante en jefe) así como el propio alcance de las facultades del Congreso integran esta clase de procesos.

Un subconjunto importante de casos es el relativo a los denominados War Powers, es decir, a las facultades que ostenta el ejecutivo en asuntos bélicos, que adquieren suma importancia dados los números conflictos abiertos a raíz de los atentados del 11-S.

En definitiva, que se trata de que el peso de la Administración sea el justo, respetando la separación de poderes y, sobre todo, la libertad individual, al que toda organización política debe estar subordinada. Porque conviene retener un dato que en muchas ocasiones se olvida en el viejo continente: el poder político está para servir al ciudadano, y no a la inversa.

UN ARTÍCULO DEL JUEZ BRETT KAVANAUGH SOBRE LA DIVISIÓN DE PODERES ENTRE LEGISLATIVO Y EJECUTIVO.

Separation of Powers

Acabo de finalizar la lectura de un interesante artículo titulado Separation of powers during the forty fourth presidency and beyond, publicado hace ya la friolera de nueve años en la Minnesota Law Review. El artículo es interesante tanto por las reflexiones que se efectúan a lo largo de las treinta y tres páginas del mismo (y que se centran en las relaciones y delimitación competencial entre los poderes legislativo y ejecutivo) como por la condición del autor, que no es otro que Brett Kavanaugh, el juez propuesto por Donald Trump para ocupar la vacante que en el Tribunal Supremo ha dejado la renuncia de Anthony Kennedy.

Conviene no perder de vista dos circunstancias. La primera es la fecha de publicación, es decir, en el año 2009, justo en los momentos donde el demócrata Barack Obama toma el relevo de George W. Bush en la presidencia de los Estados Unidos. El segundo, que como suele ocurrir en el mundo anglosajón, las reflexiones y argumentos que se defienden se encuentran muy apegados a la realidad, y se efectúan sobre la base de problemáticas reales, muy alejadas de las disquisiciones filosóficas (tan sutiles como inútiles y alejadas de la realidad) características de los países europeos. En este caso, Kavanaugh se beneficia de la experiencia de los mandatos de Bill Clinton y George W. Bush.

En realidad, a lo largo de todo el trabajo Kavanaugh trata de fortalecer las posiciones y facultades del ejecutivo, algunas de las cuales son ciertamente polémicas. Sorprende, también, recordar algunos acontecimientos hoy en día casi olvidados y que la prensa no suele desear que se recuerden, como, por ejemplo, que Bill Clinton al tomar posesión intentó cesar a todos los fiscales federales estadounidenses y que bajo el mandato del controvertido presidente demócrata desde la Casa Blanca se autorizó, sin haber obtenido el visto bueno del Congreso, el bombardeo de territorios de la antigua Yugoslavia.

Veamos cuáles son las propuestas que hace Kavanaugh en su artículo:

Primero.- Diferir el ejercicio de acciones judiciales ejercitadas frente al presidente al momento en que éste cese en sus funciones.

Esta tesis ha recibido cierta atención en los medios, aunque, como siempre, descontextualizada y haciendo parecer que la misma se formula para beneficiar al actual presidente. Nada más alejado de la realidad. Kavanaugh formula su tesis en el año 2009, es decir, justo al inicio del primer mandato de Obama, y lo hace teniendo a sus espaldas la experiencia de los varios procesos judiciales seguidos contra Bill Clinton, uno de los cuales llegó al Tribunal Supremo, dando lugar al caso Clinton v. Jones. En este asunto, el alto órgano judicial sostuvo que el presidente de los Estados Unidos no goza, constitucionalmente, de la prerrogativa de ver diferido el curso de las investigaciones y procesos judiciales que frente a dicho cargo se dirijan. Kavanaugh incide en que una cuestión es que constitucionalmente no exista esa prerrogativa y otra muy distinta es que no pueda establecerse a nivel puramente legislativo, mediante la adopción de una ley al respecto. Por ello: “Sería conveniente que el Congreso aprobase una ley estableciendo que cualquier juicio contra el presidente, al igual que ocurre con determinados miembros del ejército, se suspenda hasta que el presidente cese en el cargo.”

Justifica el autor tal posición sobre la base de la complejidad que caracteriza el ejercicio de las funciones presidenciales y que, por tanto, no puede desviarse la atención del titular de esas funciones para atender su defensa en asuntos procesales: “Habiendo visto de primera mano lo complejo y difícil que es dicho trabajo, creo vital que el Presidente pueda centrarse en sus interminables tareas con las menos distracciones posibles. El país quiere que el presidente sea uno de los nuestros y que tenga las mismas responsabilidades que toda la ciudadanía comparte. Pero creo que el presidente debe ser excusado, mientras ocupa su cargo, de algunas cargas que pesan sobre el ciudadano común.”

Por cierto, aclara Kavanaugh que dicha tesis no la sustentaba en los años ochenta, sino que la misma la formula sobre la base de la experiencia acaecida en los años noventa, pues: “a la nación le habría ido mucho mejor si el presidente Clinton hubiera podido concentrarse en Osama bin Laden sin tener que estar pendiente del caso por acoso incoado por Paula Jones y sus derivaciones procesales.”

Segundo.- Necesidad de reformar los procedimientos de confirmación senatorial en nombramientos ejecutivos y judiciales.

Como es sabido, a nivel federal tanto en los órganos ejecutivos como judiciales el nombramiento de cargos corresponde al presidente, con el visto bueno del Senado.

En este punto, Kavanaugh establece un doble frente o foco de atención: tanto a nivel puramente temporal como del alcance del examen senatorial del candidato.

2.1.- En lo que respecta a la cuestión del alcance de la investigación o procedimiento senatorial, Kavanaugh distingue entre candidatos a ocupar los distintos departamentos y agencias ejecutivas por una parte, y miembros de agencias independientes así como a miembros del poder judicial por otra.

2.1.1.- En el primer caso (departamentos y agencias ejecutivas), el Senado ha de mostrar la mayor deferencia a los candidatos propuestos, al tratarse de órganos ejecutivos donde el poder de remoción presidencial es bien absoluto o bien muy amplio, y por tratarse de puestos donde el principio que opera es el de confianza: “Después de todo, los cargos del ejecutivo se supone que han de llevar a cabo las políticas y prioridades del Presidente, y nuestra estructura constitucional establece un único presidente; si el Congreso desea orientar la discrecionalidad del ejecutivo a la hora de desarrollar las normas legales o limitar sus decisiones programáticas, siempre puede hacerlo aprobando leyes más detalladas o utilizando su potestad financiera. Pero usar el proceso de confirmación como una puerta trasera para impedir la dirección y supervisión presidencial de la rama ejecutiva, es constitucionalmente irresponsable y hace nuestra función de gobierno menos efectiva y eficiente.”

2.1.2.- En el segundo caso, el escrutinio senatorial ha de ser mayor, bien por tratarse de puestos donde el presidente tiene restringidas a casos muy extremos las facultades de remoción (agencias independientes), o bien simplemente carece de ellas (caso de jueces).  “La independencia y el carácter vitalicio de los jueces federales justifica una investigación mucho más intensa por el Senado en lo que respecta a su adecuación y cualificación para el cargo.”

2.2.- En lo que se refiere al aspecto puramente temporal, Kavanaugh es partidario de agilizar lo más posible los procedimientos de confirmación senatorial y, en todo caso, fijar un plazo máximo de 180 días desde la nominación para que el Senado otorgue o no la confirmación.

Si estas tesis se hubiesen llevado a la práctica, el Senado hubiese debido pronunciarse en el caso de la nominación de Merrick Garland para cubrir la vacante que dejó en febrero de 2016 el fallecimiento de Antonin Scalia, y que el Senado se negó a considerar.

Tercero.- Reorganización del ejecutivo e incrementar la responsabilidad del personal de las agencias independientes.

Aquí, Kavanaugh aboga por una profunda reestructuración administrativa. Aboga, en primer lugar, por aclarar el en ocasiones confuso panorama ejecutivo, donde una misma competencia puede corresponder no a uno, sino a varios entes ejecutivos. En segundo lugar, incrementar la responsabilidad de los empleados o cargos de las agencias independientes, dado que no están sometidos a la supervisión o tutela del presidente, por lo que deben reforzarse los controles y supervisión del Congreso sobre los mismos.

Cuarto.- Superposición de facultades legislativas y ejecutivas en materia bélica y de seguridad nacional.

Estamos ante uno de los temas más conflictivos en el ámbito de la relación de poderes: las facultades que ostentan tanto el Congreso como el presidente en supuestos de conflicto bélico y de seguridad nacional. Desde Lincoln y su polémica suspensión del habeas corpus sin contar con la autorización legislativa, el asunto no ha dejado de producir controversias, choques, discusiones y conflictos políticos y judiciales.

Es evidente que a nivel estrictamente constitucional, es el Congreso a quien corresponde la autorización para declarar la guerra, y que “el presidente no posee autoridad exclusiva respecto a todos las cuestiones derivadas de un conflicto bélico”. Pero cabe preguntarse qué ocurre ante la ausencia de autorización expresa. El Congreso tiene en su mano si no impedir de forma expresa, cuando menos dificultar la acción presidencial simplemente negando aprobar el gasto destinado al esfuerzo bélico. No obstante, en este caso Kavanaugh recoge los tres grados o fases de la prerrogativa presidencial en relación a un conflicto bélico tal y como se formularon por Robert Jackson en su voto particular concurrente al Youngstown Sheet & Tube Co v. Sawyer, conocido popularmente como el Steel seizure case, en función de si el Congreso autoriza, mantiene silencio o se opone abiertamente al ejercicio de las facultades en cuestión.

El artículo mantiene que es aconsejable que los presidentes eviten la tercera de las categorías (es decir, actuar unilateralmente invocando la condición de comandante en jefe ante la oposición expresa del legislativo).

Quinto.- Limitación de mandatos presidenciales a un único periodo de seis años.

Esta es otra polémica iniciativa que, a diferencia de las anteriores, requiere una expresa reforma constitucional, en concreto modificar el artículo segundo (donde se fija la duración del mandato en cuatro años) y la vigésimosegunda enmienda (donde se contiene la limitación a dos mandatos).

La justificación para esta medida es, al menos desde el punto de vista teórico, impecable: la búsqueda de la reelección hace que un presidente no desee tomar durante su primer mandato medidas que, aun cuando necesarias, sean extremadamente impopulares y puedan dificultar su reelección. Rutherford Bitchard Hayes, por ejemplo, en su toma de posesión que siguió a los disputados comicios de 1876, dejó bien sentado que no optaría a un segundo mandato, lo que le dejó las manos libres. Pero no siempre ocurre así, de tal modo que los primeros mandatos suelen ser estériles. Kavanaugh vuelve a formular esta tesis en base a la experiencia: “Fui nombrado secretario de personal del presidente Bush en julio de 2003, y fui testigo directo de los retos inherentes a hacer campaña por la reelección y ser presidente al mismo tiempo.”

Cabe indicar que, en este sentido, Donald Trump parece ser una excepción a esa regla general, pues no ya durante su primer mandato, sino durante las primeras semanas del primer mandato no dudó en tomar medidas que, aun cuando iban en su programa electoral (y, por lo cual, estaba obligado a llevarlas a cabo) eran ciertamente impopulares cuando menos a nivel de medios de comunicación.

En fin, un conjunto de reflexiones que, sin duda, no dejarán indiferentes a nadie.