EL CONTROL PARLAMENTARIO DEL GOBIERNO EN FUNCIONES.

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La reciente Sentencia de 14 de noviembre de 2018 del Pleno del Tribunal Constitucional dictada en el seno de autos de conflicto entre órganos constitucionales del Estado 3102-2016, da respuesta jurídica a una cuestión suscitada hace poco más dos años cuando el Gobierno de la Nación rehusó someterse al control parlamentario argumentando de forma harto sorprendente que “no existe relación de confianza entre un Gobierno en funciones y el Congreso de los Diputados” (sic). Y el máximo intérprete de la Constitución lo hace en el seno de un procedimiento escasamente utilizado, pues en las más de tres décadas y media de vida del Tribunal Constitucional han sido tan sólo cinco las ocasiones en las que se ha acudido a dicha vía. Recordemos, a título meramente histórico-ilustrativo, que la primera ocasión en la que hubo de resolver un conflicto de tal calibre fue en la Sentencia 45/1986 de 17 de abril, donde ya el “legislador negativo” mostró su auténtica faz al echar balones fuera en el procedimiento interpuesto por el Consejo General del Poder Judicial frente al Congreso de los Diputados a cuenta del Proyecto de lo que acabaría convirtiéndose en la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Evocaciones jurídicas aparte, el Tribunal Constitucional vuelve a demostrar que su objetivo último parece limitado a disuadir tanto a ciudadanos como juristas de adentrarse en la lectura de sus resoluciones. Nos encontramos ante una sentencia farragosa, cansina, reiterativa, amazacotada y que hace preguntarse al lector si acaso los magistrados de dicho nefando organismo perciben algún plus o complemento por página emborronada.

Analicemos brevemente los antecedentes fácticos, la cuestión jurídica planteada y la solución que a la misma ofrece el todavía máximo intérprete de la Constitución.

Primero.- Antecedentes de hecho.

La Comisión de Defensa del Congreso de los Diputados acuerda, a propuesta del Grupo Parlamentario Socialista, fijar el día 17 de marzo de 2016 para la comparecencia del Ministro del ramo a fin de informar sobre los asuntos tratados en la reunión de los Ministros de Defensa de la OTAN celebradas los días 16 y 17 de febrero de ese año.

El día 10 de marzo de 2016 el Gobierno, en funciones en aquéllos momentos, comunica la negativa del mismo a someterse al control parlamentario al sostener que precisamente al encontrarse en funciones “no existe relación de confianza entre un Gobierno en funciones y el Congreso de los Diputados.” Manteniendo dicho criterio, el titular del departamento de Defensa no comparece en la Comisión el día señalado al efecto.

El 23 de marzo de 2016 todos los grupos parlamentarios, a excepción del Partido Popular, presentaron al Congreso de los Diputados una propuesta de planteamiento de Conflicto de Competencias que, sometida a debate y votación el día 6 de abril de 2016, es aprobada por 218 votos a favor, 113 en contra y 4 abstenciones.

Como podrá observar el lector, los antecedentes fácticos pueden resumirse en diecisiete líneas subdivididas en tres párrafos, que ocupan poco más de media página. Pues bien, el Tribunal Constitucional se recrea nada menos que treinta páginas de las cincuenta y nueve que integran la sentencia en extenderse sobre los hechos y las pretensiones de las partes, lo cual explicita que los magistrados de dicho órgano en primer lugar, no saben resumir y, en segundo lugar, desconocen la separación entre hechos y derecho (pues las pretensiones de las partes no son, propiamente, hechos).

Pero es que, además de alargar innecesaria y agotadoramente los antecedentes de hecho recreándose en las pretensiones de las partes, en los fundamentos jurídicos vuelve a repetir en ocasiones lo ya expuesto en el apartado de los hechos.

Segundo.- Cuestión jurídica planteada.

La cuestión jurídica a resolver por el Tribunal Constitucional es bien sencilla y puede condensarse en un simple interrogante: si el Gobierno en funciones se encuentra sometido al control político por el Congreso de los Diputados resultante de unas nuevas elecciones. Para llegar a este momento han tenido que transcurrir nada menos que cuarenta y cinco páginas de las cincuenta y nueve de la sentencia.

Pero, a modo de aviso a navegantes, previamente el Tribunal Constitucional, al divagar sobre el poder y sus controles, introduce una perla, una auténtica boutade de proporciones monumentales que revela el alarmante desconocimiento que empieza a afectar a los integrantes del organismo. En el fundamento jurídico cuarto cita en su idioma original la expresión inglesa “checks and balances”, que traduce sorprendentemente como “pesos y contrapesos” (sic). Pues bien, el encargado de perpetrar esa felonía debiera haberse documentado lo suficiente como para saber que la traducción habitual de la expresión es la de “frenos y contrapesos” o, si desea efectuar una traducción más literal, “controles y equilibrios.”

Una nueva muestra del “rigor” jurídico de una institución cada vez más enfangada en el lodazal.

Tercero.- Fondo del asunto.

El Tribunal demora hasta la página 48 el planteamiento del el foco de conflicto entre los principios que sostienen las partes, lo que efectúa acertadamente en los siguientes términos:

“tras la celebración de las elecciones, la relación de confianza no se inicia hasta que el Congreso de los Diputados, conforme a lo dispuesto en el citado art. 99 CE, elige al Presidente del Gobierno. En consecuencia, resulta indubitado, y no lo niega la Letrada de las Cortes Generales en representación del Congreso de los Diputados, que la primera responsabilidad de dicha Cámara, tras cada renovación (art. 99 CE), es otorgar dicha confianza al Presidente de Gobierno. 

 

Y es, precisamente, en la inexistencia de dicha relación de confianza, por no haberse investido al Presidente del Gobierno, en la que sustentó el entonces Gobierno en funciones su criterio, que ha dado lugar al presente conflicto entre órganos constitucionales del Estado, de que el Congreso de los Diputados no puede someter al Gobierno en funciones a iniciativas de control en la medida en la que no existe relación de confianza entre éste y dicha Cámara. Sin embargo, la identificación plena de función de control y relación de confianza entre Gobierno y Congreso de los Diputados, que sostiene el Gobierno, no se infiere de nuestra Constitución.”

Y lo cierto es que ya en la página cincuenta, el Tribunal Constitucional ofrece el argumento clave para destruir la tesis del Gobierno en funciones:

“…no se puede mantener una identificación sin matices entre relación de confianza y función de control, ya que la función de control corresponde también al Senado, Cámara con la que no existe relación de confianza con el Gobierno, en el sentido expuesto […] finalmente, no todos los instrumentos de control tienen como finalidad la ruptura de la relación de confianza, por lo que pueden, en principio, ejercerse aunque no exista esa relación. En efecto, resulta necesario diferenciar entre aquéllos instrumentos unidos a la relación fiduciaria que ha de existir entre el Gobierno y el Congreso de los Diputados (STC 83/2016, FJ 8) y que pueden determinar su ruptura, y los instrumentos que no determinan dicha ruptura.”

La sentencia prosigue, inasequible al desaliento e inspirada por culteranismos barrocos, enredándose otras ocho páginas que ya carecen de sentido, pues la solución ya se había expuesto: no cabe identificar stricto sensu control del Gobierno con confianza parlamentaria.

En efecto, ha de tenerse en cuenta que, según el artículo 101 de la Constitución, “el Gobierno cesante continuará en funciones hasta la toma de posesión del nuevo Gobierno.” Ese gobierno en funciones tiene limitadas sus facultades de acción al mero “despacho ordinario de los asuntos públicos”, tal y como establece el artículo 21.3 de la Ley 50/1997 de 27 de noviembre, del Gobierno, no estando facultado para adoptar otras medidas “salvo casos de urgencia debidamente acreditada.”

Es precisamente el juego de esos dos preceptos (artículo 101 de la Constitución y 21.3 de la Ley del Gobierno) junto con los artículos 109 y 110 de la Constitución los que permiten desvirtuar la tesis mantenida por el entonces gobierno en funciones. Ex artículo 109 de la Constitución, las Cámaras pueden recabar la información y ayuda que precisen del Gobierno y de sus Departamentos, sin limitación alguna; y ex artículo 110, las Cámaras y sus Comisiones pueden reclamar la presencia de los miembros del Gobierno, así como someterles a interpelaciones y preguntas (artículo 111). El uso del plural (“las Cámaras”) lo que explicita es que las facultades indicadas corresponden tanto al Congreso de los Diputados como al Senado. La relación de confianza o trust liga exclusivamente al Gobierno y al Congreso de los Diputados, no al Senado, que para nada interviene ni en la formación ni en el derribo del Gobierno.

Por tanto, no pueden considerarse sinónimos los principios de confianza parlamentaria y control político, pues aquélla únicamente liga al gobierno con una de las cámaras, mientras que éste comprende a las dos.

Cuarto.- A modo de conclusión.

Lo anteriormente expuesto, patentiza a las claras dos hechos:

4.1.- La catadura del anterior gabinete, que pese a estar presidido por un Registrador de la Propiedad y contar en su seno con dos Abogados del Estado y un Juez, parece desconocer los principios más elementales que se derivan de la propia Carta Magna, cuyos preceptos son de conocimiento obligado por cualquier opositor incluso a los niveles inferiores de la Administración.

4.2.- El empeño del Tribunal Constitucional en imitar al ilustre cordobés, figura clave del culteranismo español. Pero lo que en las Soledades o en la Fabula de Polifemo y Galatea sin duda alguna es una muestra de genialidad literaria y barroquismo extremo, en una resolución judicial en la segunda mitad del siglo XXI no representa otra cosa que un elemento disuasorio de la lectura, que no se descarta sea el objetivo último del máximo intérprete de la Constitución. Y quizá el Tribunal Constitucional debiera recordar que incluso alguien tan rebuscado como el propio Góngora sabía desprenderse de su alambicada técnica cuando pretendía llegar al público en general, y buena prueba de ello son sus romances y algunas de sus letrillas.

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GROUCHOMARXISMO Y REAL DECRETO LEY 18/2018 DE 8 DE NOVIEMBRE, DE REFORMA DE LA LEY DE CARRETERAS

En el año 1933 se estrenó el film Duck soup (Sopa de Ganso), última ocasión en que los cuatro hermanos Marx actuarían juntos en la gran pantalla, dado que el cuarto de ellos, Zeppo, abandonaría el clan que forzosamente se vería reducido a un trío. En dicha película un curiosísimo personaje, Rufus T. Firefly (impagable, como siempre, Groucho Marx) era elevado a la presidencia de un país, Freedonia (Libertonia), no debido al veredicto de las urnas, sino como fruto de una decisión de la acaudalada Gloria Teasdale (Margaret Dumont) quien a cambio de ello accedería a abonar parte de la elevadísima deuda nacional del país. Firefly compareció ante la élite financiera, económica y política de la nación, y optó no sólo por exponer su programa de gobierno, sino a la vez desgranar la situación del país y contrastar el pasado con su futura Administración de una forma peculiar: cantando. A la hora de referirse a la política económica y fiscal, el nuevo presidente manifestaba: “The last man nearly ruined this place, he didn´t know what to do with it. If you think this country´s bad off now, just wait till I get through with it. The country´s taxes must be fixed, and I know what to do with it. If you think you are paying too much now, just wait till I get through with it!” (El último gobernante casi arruina este lugar, no sabía qué hacer con él. Si piensan que este país se encuentra actualmente en mala situación, esperen que me ponga con él. Deben fijarse los impuestos nacionales y se cómo hacerlo. Si piensan que ahora están pagando demasiado, esperen a que me ponga con ello). Rufus T. Firefly enunciaba con ello uno de los principios generales de la ideología marxista en su vertiente grouchista: si piensan que la situación es mala, conmigo les irá peor; a lo que cabría añadir el otro célebre aserto grouchomarxista: “Those are my principles, and if you don´t like them…well, I have others” (Esos son mis principios, y si no les gustan…bien, tengo otros). Por muy discutibles que sean los asertos, cuando menos parten de una sinceridad extrema en su crudeza.

Viene lo anterior a raíz del Real Decreto Ley 18/2018 de 8 de noviembre, sobre medidas urgentes en materia de carreteras, que ayer día 9 de noviembre de 2018 publicó el Boletín Oficial del Estado y que, según la Disposición final única, entrará en vigor al día siguiente de su publicación oficial, es decir, que su vigencia ha comenzado hoy sábado día 10 de noviembre. Llama poderosamente la atención que una persona que hizo de la crítica al abuso que el anterior gabinete hizo de la figura del Real Decreto Ley asuma como natural el comportamiento de su predecesor y le imite a la hora de legislar a través de dicho instrumento aunque, según la doctrina explicitada por la actual vicepresidenta, como la citada crítica se hizo en un periodo en que el actual presidente no ostentaba tal condición, no puede decirse que éste criticara nunca como tal el uso de dicha fuente normativa.

No hace falta poseer una agudeza extrema o una inteligencia notable para comprobar que el Real Decreto Ley 8/2018 tiene un objetivo clara e indubitadamente recaudatorio que, además, la norma no se recata en disimular en la propia Exposición de Motivos. Veámoslo.

Primero.- La primera de las reformas que el Real Decreto Ley introduce: “permite que, por razones de seguridad vial o medioambientales, se imponga en determinadas carreteras el desvío obligatorio de los vehículos pesados hacia autopistas de peaje […] La circunstancia de que el desvío del tráfico sea obligatorio atribuye este mismo carácter al pago del peaje, lo que justifica el empleo de una norma como la propuesta para mejorar la cobertura legal que ampara esta medida.”

En este caso, de lo que se trata es de beneficiar a las empresas concesionarias de las autopistas de peaje mediante el desvío obligatorio de determinados vehículos a través de ellas. Bien es cierto que en la articulación concreta se dispone que el peaje aplicable “podrá” bonificarse, pero dado que esa bonificación es meramente facultativa y no imperativa, no es muy arriesgado aventurar que o bien no se aprobará ninguna bonificación o bien ésta será de cuantía ridícula.

Si unimos a la vaguedad de los términos utilizados (“razones de seguridad vial”, “razones medioambientales”) la amable y generosa comprensión que los órganos jurisdiccionales suelen hacer gala en todo cuanto tiene que ver con materia recaudatoria, todo apunta a un uso frecuente de este precepto. Así, por ejemplo, se podrían “desviar” vehículos hacia autopistas cuyos concesionarios atraviesan dificultades; basta con que la carretera nacional o autovía pasen cerca de un lugar donde existan especies arbóreas o florales determinadas para que surja la “razón medioambiental”; consecuencia, desvío al canto y a echar mano al bolsillo.

Segundo.- Lo que el Señor te da, el Señor te quita. Y, por tanto, si con una mano el Gobierno muestra generosamente la zanahoria a los concesionarios de las autopistas incrementando su recaudación con el desvío obligatorio de los vehículos pesados a través de sus vías, con otra saca el palo de la finalidad recaudatoria: “También se modifica la Ley de carreteras para tipificar como infracción muy grave la eventual negligencia de los concesionarios de carreteras cuando esta ocasiona un perjuicio significativo a los usuarios y, además, concurren circunstancias para las que la actual tipificación como infracción grave resulta insuficiente.”

En definitiva, “salto” de la infracción de grave a muy grave que no es irrelevante a efectos económicos, pues si para las primeras el artículo 43.1.b) de la Ley 37/2015 de 29 de septiembre, de Carreteras, prevé multa de 3.001 a 15.000 euros, para las segundas la horquilla oscila entre 15.001 a 300.000. Ya se encargará papá Administración de buscar la manera de inclinarla hacia la cuantía máxima. Que luego esa cantidad se utilice para la conservación y cuidado de las vías públicas, eso ya es otro cantar.

Tercero.- Si las anteriores medidas abordan la recaudación de forma indirecta (mediante sanciones administrativas), la tercera se enfrenta a la recaudación de forma clara, explícita y descarnada.

En este punto, conviene indicar que el anterior gobierno ya incluyó en la nueva regulación de las carreteras un precepto que se apartaba claramente de su predecesora. En efecto, el artículo 16.1 de la Ley 25/1988 de 29 de julio, de Carreteras, estipulaba que: “El Estado, como regla general, explotará directamente las carreteras a su cargo, siendo la utilización gratuita para el usuario, o, excepcionalmente, mediante el pago de peaje, cuyas tarifas aprobará el Gobierno”; en otras palabras, que el abono de peaje en las carreteras gestionadas directamente por el Estado se calificaba legalmente como “excepcional”, precepto éste que debe entenderse, según la acepción que al vocablo otorga el Diccionario de la Real Academia Española: “Que constituye excepción de la regla común” así como “que se aparta de lo ordinario o que ocurre rara vez.” Sin embargo, el actual artículo 22 de la Ley 37/2015 suprime tal adverbio, de forma que en la normativa vigente: “La utilización de la carretera por el usuario será gratuita o podrá conllevar el pago de peajes o tasas, cuyas tarifas aprobará el gobierno.” En definitiva, que donde antes el abono de peaje era la excepción, en la actualidad es una simple facultad discrecional del ejecutivo de turno optar por la gratuidad o no en el uso de las vías públicas.

En este sentido, el Real Decreto Ley establece que en el caso de reversión al Estado de autopistas de peaje, éste pueda continuar percibiendo el oportuno montante económico, así como incidir en el cobro de otros diezmos en la explotación de otras. En definitiva, otro ataque o atraco al bolsillo del sufrido ciudadano.

Cuarto.- A la vista de lo anterior, se plantean tanto al ciudadano corriente como al jurista varias dudas:

4.1.- ¿Son las anteriores medidas suficientes como para entender que constituyen un supuesto de “extraordinaria y urgente necesidad”, presupuesto habilitante para la adopción de un Real Decreto ley? Lo cierto es que en el caso del Real Decreto Ley 18/2018 éste se encuentra ayuno de motivación al respecto, pues se limita a decir en el primer párrafo que, al introducir las reformas, éstas se justifican “por razones de extraordinaria y urgente necesidad” y, tras enumerar las medidas que se incorporan al articulado de la Ley de Carreteras, únicamente avala su actuación con el siguiente párrafo: “Por tanto, en el conjunto y en cada una de las medidas que se adoptan, concurren, por su naturaleza y finalidad, las circunstancias de extraordinaria y urgente necesidad que exige el artículo 86 de la Constitución Española como presupuestos habilitantes para la aprobación de un real decreto-ley”; lo cual es no decir nada.

4.2.- Produce auténtica hilaridad ver cómo el ejecutivo ha pretendido justificar, a través de las terminales mediáticas directas o indirectas, la medida: se trata de que los usuarios de las vías públicas, como personas que hacen un uso ordinario de las mismas, contribuyan mediante prestaciones económicas a su reparación y mantenimiento.

Este razonamiento es hipócrita y falaz, pero aceptémoslo a efectos puramente dialécticos. Ello nos llevaría a la siguiente consecuencia lógica:

4.2.1.- Su Majestad el Rey y los miembros de la familia que residan habitualmente en el Palacio de la Zarzuela deberían abonar una tasa diaria o mensual para contribuir a los gastos de mantenimiento y reparación de dicho inmueble, dado que son los usuarios habituales del mismo.

4.2.2.- El Presidente del Gobierno debería abonar igualmente una tasa mensual o diaria para contribuir a los gastos de mantenimiento y reparación del Palacio de la Moncloa, dado que reside habitualmente en el mismo.

4.2.3.- Diputados y Senadores habrían de ser gravados con una tasa cuyo importe se destinase a contribuir a los gastos de mantenimiento de los inmuebles que albergan el Congreso y el Senado. En este caso no sólo no se les grava tasa alguna, sino que incluso se les bonifica el importe de las comidas en los restaurantes de las Cámaras, para que Sus Señorías puedan yantar de forma cómoda y económica.

Podríamos alargar bastante más la lista, pero con esos tres ejemplos creo que son suficientes para demostrar que el razonamiento vertido para justificar la reforma no es otra cosa que una filfa.

En fin, que para finalizar la entrada de la misma forma que se inició, cerraremos el círculo volviendo a otro de los principios grouchomarxistas que Rufus T. Firefly expuso como uno de los ejes del programa de gobierno con el que pretendía regir Freedonia, principio éste que los gobernantes españoles, a diestra y siniestra, han asumido gozosamente. Y es que, como bien dijo Firefly: “I will not stand for anything that´s crooked or unfair. I´m strictly on the up-and-up, so everyone beware. If anyone´s caught taking graft…and I don´t get my share, we stand him up against the Wall and…pops goes the weasel” (No toleraré nada deshonesto o injusto. Estaré muy vigilante, así que cuidado todo el mundo. Si se descubre a alguien cogiendo sobornos…..y no obtengo mi parte, lo situaremos en el paredón y…allí va la comadreja.

EL JUEZ SOMETIDO AL IMPERIO DE LA LEY…Y A LAS “REPERCUSIONES ECONÓMICAS Y SOCIALES.” REFLEXIONES SOBRE LA NOTA INFORMATIVA DEL PRESIDENTE DE LA SALA TERCERA DEL TRIBUNAL SUPREMO

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El pasado día 18 de octubre de 2018 se hizo pública la Sentencia 1505/2018 de 16 de octubre de la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo dictada en recurso número 5350/2017 (ES:TS:2018:3422), que estimaba el recurso de casación interpuesto por la Empresa Municipal de la Vivienda de Madrid frente a la Sentencia de 19 de junio de 2017 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictada en autos de procedimiento ordinario 501/2017. Dicha resolución judicial establece que en las escrituras notariales que documenten un préstamo con garantía hipotecaria no ha de ser el ciudadano, sino la entidad bancaria quien asuma el pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, anulando además el artículo 68.2 del Real Decreto 828/1995 de 25 de mayo por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Dicha sentencia fue objeto de un magnífico análisis por parte de José Ramón Chaves García, cuya lectura recomiendo vivamente a cualquier persona, sea jurista o no.

La sentencia en cuestión fue inmediatamente objeto de la más severa crítica, y no por razones jurídicas, sino por motivos absolutamente ajenos al mundo del Derecho. Las entidades bancarias se echaron las manos a la cabeza por las repercusiones que el fallo de la sentencia podría tener en el ámbito económico. Cierto presentador de un programa de información llegó a hablar, en el colmo del paroxismo, de un “juez zumbao” (sic) y una sentencia “clamorosamente ilegal” (sic). Una sentencia podrá ser acertada o equivocada, correcta o incorrecta, mejor o peor fundada, y, desde luego, podrá ser sometida siempre desde el respeto a la más severa crítica jurídica, pero lo que jamás puede ser una sentencia es “ilegal”. Respecto al calificativo con el que adornó al juez, indicar que no es un único magistrado, sino los seis integrantes de la Sala quienes suscriben la resolución (dos de ellos formularon votos particulares, uno concurrente y otro discrepante); y, por otra parte, un juez podrá estar más o menos acertado, ser más o menos trabajador, ser educado o maleducado, pero en modo alguno puede adornársele con el antedicho epíteto.

En fin, que hasta este momento nada nuevo bajo el sol, pues nos encontramos ante una de tantas sentencias emanadas de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, sin otra particularidad que la lógica repercusión que la misma puede tener en un ámbito tan frecuentado como la documentación de préstamos hipotecarios.

No obstante, de forma harto sorprendente, en menos de veinticuatro horas desde la publicación de la sentencia, el presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo hace pública una nota oficial que transcribimos íntegramente dado lo, a nuestro entender, grave de la misma:

NOTA INFORMATIVA DEL PRESIDENTE DE LA SALA TERCERA

Dado que la sentencia nº 1505/2018 de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, relativa al sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, supone un giro radical en el criterio jurisprudencial hasta ahora sustentado y habida cuenta, asimismo, de su enorme repercusión económica y social, el Presidente de la Sala ha acordado, con carácter urgente:

Primero.- Dejar sin efecto todos los señalamientos sobre recursos de casación pendientes con un objeto similar.

Segundo.- Avocar al Pleno de la Sala el conocimiento de alguno de dichos recursos pendientes, a fin de decidir si dicho giro jurisprudencial debe ser o no confirmado.

Madrid, 19 de octubre de 2018

Luis María Díez-Picazo Giménez

Confieso que he sentido auténtico pavor al observar dicha nota informativa, y ello por tres motivos:

Primero.- Sorprende el hecho que sea el Presidente de Sala quien, motu proprio, decida avocar para el Pleno el conocimiento de un asunto sin que lo haya solicitado ninguna de las Secciones ni de las partes de los distintos recursos planteados. Pero lo que llama poderosamente la atención es la inmediatez con la que ha decidido actuar, puesto que entre la Sentencia y la nota informativa no transcurren ni tan siquiera veinticuatro horas. No desearía efectuar una afirmación rotunda, pero creo no equivocarme si manifiesto que no deben existir precedentes de una actuación similar adoptada además en un plazo de tiempo tan fugaz.

Segundo.- Es altamente ilustrativo que el presidente de Sala califique el cambio de jurisprudencia como “radical”, y ello por lo equívoco del término. Es cierto que con el uso de dicho término se puede estar haciendo referencia a un cambio “total o completo”, si acudimos a la tercera de las acepciones que a dicho vocablo otorga el diccionario; el problema es que la palabra también sirve para identificar al “partidario de reformas extremas” (cuarta acepción) o a personas y acontecimientos “extremoso, tajante, intransigente” (quinta acepción). No olvidemos que en pleno Congreso de los Diputados, hace casi once años el entonces jefe de la oposición se dirigió al entonces presidente del gobierno espetándole: “es usted radical”.

Es posible que sea la malevolencia natural de quien suscribe, pero creo no equivocarme si afirmo que el término “radical” fue cuidadosamente elegido por el redactor material de la nota amparándose precisamente en la ambivalencia terminológica que permitiría el uso de cualquiera de las acepciones. En todo caso, y con todos los respetos, considero que el firmante de la misma, en su condición nada menos que de presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, debiera haber extremado la prudencia y haber suprimido tal vocablo, y haberse limitado a referirse al cambio doctrinal de forma aséptica.

Tercero.- Con todo, lo verdaderamente preocupante es utilizar la “repercusión económica y social” como fundamento o criterio básico que motiva el actuar del Presidente, porque, dicho sea con todos los respetos, con ello se están sobrepasando de forma abierta preceptos constitucionales.

El artículo 117.1 de la Constitución establece que los Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial son “independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley.” Quiere ello decir que en su actuar tan sólo han de tener en cuenta los preceptos constitucionales, legales y reglamentarios, de tal modo que al resolver los asuntos que se les sometan su labor se limita a aplicar la normativa vigente, con independencia de las consecuencias o resultados que ello puede ocasionar.

Ahora bien, en la nota informativa no se habla sólo del “giro radical”, sino de la “repercusión económica y social”. Ello permite no ya al lego en derecho, sino hasta al bobo del pueblo (con perdón) maliciarse que el Pleno de la Sala, al resolver con carácter definitivo la cuestión, no va a circunscribir su enjuiciamiento a motivos de simple legalidad o constitucionalidad, sino de mera oportunidad, y más en concreto esas “repercusiones” económicas y sociales. Obsérvese que he utilizado el término “maliciarse”, al ser posible que los ciudadanos poseedores de una inquebrantable fe en el sistema o que mantengan la creencia en la bondad natural del hombre piensen que, en última instancia, en la deliberación a mantener en el Pleno de la Sala, el debate quedará circunscrito única y exclusivamente al ámbito jurídico. Es posible que así sea. Pero como las deliberaciones constituyen un auténtico misterio tan sólo reservado a iniciados, como a los mortales no se nos permite llegar más que al Patio de los Gentiles pero no hasta el interior del Santasanctorum, y como aún no se ha producido en el mundo jurídico un acontecimiento como el que, según la Biblia, provocó que se rasgase el velo del Templo, jamás tendremos esa respuesta.

Es por ello que la nota informativa del Presidente de Sala merece ser calificada de apresurada, imprudente y peligrosa. Porque aun cuando no consume finalmente lo que parece extraerse de su contenido, lo cierto es que la misma si algo ha ocasionado es una quiebra absoluta en la confianza hacia dicha institución, algo peligrosísimo cuando estamos hablando no sólo del máximo órgano judicial español, sino de la Sala que teóricamente es la encargada de enjuiciar la adecuación a Derecho de la actuación pública.

En el ordenamiento norteamericano, es posible que, en un asunto resuelto por la Sala de un Tribunal de Apelaciones, en determinados supuestos muy concretos las partes puedan solicitar lo que se denomina un rehearing en banc, es decir, llevar el asunto al Pleno del Tribunal, a fin de que este se pronuncie al respecto. Pero se trata de una opción que se limita a supuestos muy concretos y, cuya iniciativa corresponde a las partes (no al Tribunal, quien, además, no está obligado a hacerlo) y en el ámbito de Tribunales de Apelación, en modo alguno en el Tribunal Supremo.

En definitiva, malos tiempos corren para la Justicia con mayúsculas cuando nada menos que el Tribunal Supremo acepta resolver un asunto teniendo en cuenta las “repercusiones económicas y sociales.”

Para finalizar me permito, animus iocandi, ofrecer un humilde consejo al Presidente de Sala. Siempre tendrá la opción, en la futura sentencia que sobre el tema se dicte, de asumir la frase que el juez Anthony Kennedy (recién jubilado del Tribunal Supremo de los Estados Unidos) introdujo, a instancias de Sandra Day O´Connor en la sentencia Bush v. Gore para evitar que el mismo pudiera ser considerado precedente: “Limitamos nuestras consideraciones al presente asunto….”

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL RECUPERA LOS “CÓDIGOS NEGROS” PARA LA ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA.

 

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Es realmente difícil mantener la compostura y evitar que la irritación desborde sus límites cada vez que uno está obligado a adentrarse en una de las resoluciones del nefando Tribunal Constitucional. Tan sólo no perdiendo de vista la auténtica vergüenza institucional que dicho órgano supone pueden explicarse muchas de sus sentencias, hasta el punto que es precisamente dicho “Tribunal” el verdadero y auténtico enemigo del modelo constitucional vigente, y no la crisis económica o los partidos antisistema, cuyas tesis en bastantes ocasiones este “legislador negativo” que nos ha tocado en desgracia asume de forma implícita, aunque debidamente untadas con una generosa capa de vaselina.

Viene lo anterior a raíz de la recentísima Sentencia de 4 de octubre de 2018 dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional, desestimatoria del recurso de inconstitucionalidad número 4578-2017 interpuesto por el Grupo Parlamentario Confederal Unidos Podemos (y confluencias) contra la Ley 2/2017 de 21 de junio, de modificación de la Ley 1/1996 de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita. Tal resolución evidencia a las claras algo que es un auténtico secreto a voces en el mundo jurídico: el absoluto desprecio que en determinados sectores de la magistratura se tiene hacia la abogacía, desprecio no pocas veces asumido por la propia élite de los colegios, que en este punto no son más que auténticas correas de transmisión de los entes públicos y que en gran parte de las ocasiones no sólo no defienden, sino que clavan la puntilla al profesional.

Recordemos que la Ley 7/2017 de 21 de junio, de reforma de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, establece que tal servicio “será obligatorio en los términos previstos en esta ley. Los Colegios profesionales podrán organizar el servicio y dispensar al colegiado cuando existan razones que lo justifiquen.” Es cierto que dicho texto legal admite varias interpretaciones, y no todas ellas implican que el abogado inserto en un colegio profesional deba prestar el servicio, pues lo que la norma impone es la obligatoriedad del servicio a los Colegios, no a los colegiados, y lo que impediría es que la corporación decida unilateralmente el cese en la prestación, pero ello no es incompatible con la imposibilidad física de su prestación por ausencia de voluntarios en las listas de letrados que deseen prestar el servicio.

Frente a dicha norma, el 21 de septiembre de 2017 el anteriormente citado grupo político interpone recurso de inconstitucionalidad considerando que el texto legal impugnado vulnera los artículos 10, 14, 24, 35, 37 y 38 de la Constitución. El empleado público encargado de la defensa del Estado en el pleito (a quien, como integrante de los Servicios Jurídicos del Estado, éste ha dispensado de la colegiación obligatoria, por lo que descarga con prepotencia sus envenenados dardos hacia el recurrente con la tranquilidad que le otorga el no verse afectado por la regulación, como antaño podría haberle ocurrido), solicita la desestimación del recurso.

Pues bien, el 4 de octubre de 2018 se hace pública la sentencia, que desestima el recurso. Dicha resolución judicial, aun cuando más reducida de lo habitual (tan sólo ocupa dieciséis páginas y media) es, como todas las emanadas de dicho órgano, plúmbea, farragosa y reiterativa, de tal forma que aconsejo a cualquier interesado en su lectura que comience la misma al final de la página sexta y no verá mermado en nada el cabal conocimiento de la misma.

La sentencia revela a las claras el desprecio del Tribunal Constitucional por los derechos de los letrados. Y lo hace unas veces de forma explícita y otra implícita. Veámoslo.

Primero.- Un dato ya a tener en cuenta es la rapidez que se ha dado el Tribunal en solventar la cuestión. Un órgano que mide no por años ni trienios, sino por lustros el plazo de resolución, en este caso ha hecho gala de una celeridad que en modo alguno es usual. El recurso se interpone el día 21 de septiembre de 2017, la votación y fallo del asunto se fijó para el 2 de octubre de 2018 y dos días más tarde, el 4 de octubre, se hace pública la sentencia.

Clara muestra que el, para nuestra desgracia, máximo intérprete de la Constitución tenía prisa por ajustar cuentas con la comunidad letrada.

Segundo.- El Tribunal Constitucional reincide en la doctrina que: “el ejercicio de la abogacía trasciende los legítimos intereses empresariales protegidos por el derecho a la libertad de empresa (art. 38) y que la regulación legal de algunos aspectos del ejercicio de la profesión de la abogacía y la procura es una exigencia derivada de los artículos 17.3, 24 y119 CE”, tratando de dorar la píldora a los destinatarios del inminente rejoneo reconociéndoles que son “colaboradores fundamentales en la impartición de justicia, y la calidad del servicio público que prestan redunda directamente en la tutela judicial efectiva.”

A ello cabría oponer varias cuestiones:

2.1.- Si lo que trasciende de la libertad de empresa son “algunos” y no “todos” los aspectos, la colegiación obligatoria sería una medida extrema, pues bastaría crear un registro público a nivel estatal (en el Ministerio de Justicia) o autonómico (en las Consejerías que asumiesen competencia por razón de la materia) donde hubieran de estar inscritos los profesionales de la abogacía y la procura, y que fuesen directamente las Administraciones quienes ejerciesen la potestad disciplinaria en supuestos que el profesional incurriese en algún tipo de infracción.

2.2.- Si la colegiación viene impuesta por la prestación de un servicio público (pues, como dice el Tribunal, la colegiación viene impuesta por “la tutela de fines públicos constitucionalmente relevantes”), me temo que la lista de profesiones que deberían someterse a obligatoriedad en la incorporación a un Colegio Profesional debería aumentar exponencialmente. Por ejemplo, en el caso de los periodistas o quienes presenten espacios de carácter informativo en cualquier medio de comunicación, pues al fin y al cabo, su labor afecta al derecho de los ciudadanos a “recibir libremente información veraz”, recogida en el artículo 20.1.d. Y no necesariamente ha de afectar a profesiones con titulación superior, pues, por ejemplo, los profesionales de la fontanería o la electricidad debieran también, debido a la importancia del servicio que desempeñan, verse sometidos a tal régimen para garantizar la correcta prestación del servicio y para mayor garantía de los destinatarios del mismo

2.3.- El que hasta en dos ocasiones el nefando y nefasto organismo se refiera a la “especial posición de los abogados como colaboradores fundamentales en la función pública de la Administración de Justicia”, únicamente puede tomarse como un ejercicio de hipocresía o como una burla siniestra, pues son escasísimas las ocasiones en que de facto los letrados son considerados como tales. Desde luego, no a nivel retributivo, dado que no sólo los módulos compensatorios por el ejercicio de la función de asistencia jurídica gratuita serían indignos aun en países al borde del desarrollo, sino incluso a nivel de simple trato.

Quizá alguno de los actuales integrantes del Tribunal Constitucional le suene que en el ordenamiento jurídico norteamericano los letrados son jurídicamente considerados de tal forma. Cierto, pero “omiten” decir que como a tales se les trata. Y, desde luego, los abogados que prestan sus servicios en la Oficina del Servidor Público (pues en los Estados Unidos la defensa de quienes carecen de medios para litigar la asumen letrados que se encuadran en un organismo público) pueden cesar en el servicio para reivindicar sus derechos sin que nadie se escandalice ni sea cuestionado por nadie, ni mucho menos por los jueces. Es más, tal situación incluso llegó a ser plasmada en uno de los capítulos de la ya desaparecida serie Ley y Orden, en el que una vista hubo de suspenderse debido a que los abogados de oficio habían optado por cesar el en servicio para reivindicar ciertos derechos.

Tercero.- El Tribunal “comparte la apreciación del abogado del Estado cuando afirma que no alcanza a vislumbrar cómo el nuevo régimen jurídico puede contravenir el artículo 10 CE, pues en la demanda no se encuentran argumentos dirigidos a fundamentar por qué la obligatoriedad del servicio de asistencia jurídica en los términos previstos en la ley recurrida atenta contra la dignidad de la persona y contra el libre desarrollo de la personalidad.” Esto demuestra tan sólo la escasa imaginación de los miembros del Servicio Jurídico del Estado tan sólo superada por la del organismo cuya resolución es objeto de glosa.

Supongamos que existen letrados que no desean formar parte del servicio por las razones más variadas, que pueden ir desde el que ideológicamente no crean en la asistencia jurídica gratuita (bien en abstracto o bien en su regulación legal concreta) o bien simplemente no les apetece estar en un servicio que les exige un notable esfuerzo que económicamente no está ni mucho menos retribuido. Sin embargo, el legislador le impone obligatoriamente esa tarea. ¿Acaso no lesiona la dignidad de ese profesional?

Cuarto.- En lo relativo a la colusión entre la Ley 2/2017 y los artículos 35 y 38 de la Constitución, la sentencia ya riza el rizo de lo impresentable, y eso que el Tribunal se pone continuamente el listón muy alto.

4.1.- El Tribunal entremezcla conceptos varios de forma caótica. Por ejemplo, niega que la colegiación obligatoria afecte a la libertad de empresa porque: “no quiere decir que el legislador no pueda regular, cuando así lo requiera el interés general, el ejercicio de dicha profesión u oficio” recordando que “el derecho constitucionalmente garantizado en el art. 35.1 no es el derecho a desarrollar cualquier actividad, sino el de elegir libremente profesión u oficio, ni en el art. 38 se reconoce el derecho a acometer cualquier empresa, sino sólo el de iniciar y sostener en libertad la actividad empresarial, cuyo ejercicio está disciplinado por normas de muy distinto orden” (el subrayado es nuestro).

No se discute la exigencia de titulación, y que el ejercicio de las actividades empresariales y profesionales estén sujetas a determinados requisitos. Pero el Tribunal Constitucional, de forma deliberada o dolosa, asume como equivalentes los términos de “regulación” y “obligación”, cuando en modo alguno se da esa sinonimia.

La normativa puede, en efecto, imponer unos requisitos para el ejercicio de determinada actividad (titulación, necesidad de licencia previa de actividad, determinados requisitos en el local donde se preste -siempre que lo exija el interés público-), pero en modo alguno puede decirle a un particular a quién ha de atender y, sobre todo, cuanto ha de retribuirle por ello. Ignoro por qué tras reconocer que la libertad de empresa implica, y así lo reconoce la propia sentencia, “sostener en libertad la actividad empresarial”, el imponer a un profesional el prestar un servicio de forma obligatoria y percibiendo, además, unas misérrimas retribuciones establecidas unilateralmente por el ente público que atribuye dicha obligatoriedad es no ya un abuso, sino una auténtica burla que el Tribunal Constitucional asume como propia.

4.2.- Se llega al colmo de la miseria cuando se dice que: “tampoco puede reconocerse relevancia a la alegación relativa a la mísera cuantía de los baremos indemnizatorios actualmente vigentes, pues en ninguno de los preceptos impugnados se concretan dichos baremos” (sic). Esta afirmación incluso en países sumidos en la más profunda barbarie daría lugar a responsabilidad por superar ya el umbral de la burla y adentrarse en lo que es ya un verdadero escarnio hacia la abogacía en pleno. Es decir, que como no se “concretan” los baremos indemnizatorios en la propia ley, no se vulnera derecho alguno. Bien, utilicemos un término comparativo extraído de la propia Constitución. La Ley de Expropiación Forzosa habla de “justo” precio, es decir, que cuando a una persona se le priva imperativa y coercitivamente de su propiedad, ha de seguirse un procedimiento que de forma necesaria concluye con la necesidad de abonar un precio que a nivel legislativo se especifica ha de ser “justo”. Pues bien, en este caso, donde imperativamente se priva al profesional de su libertad decisoria, la ley únicamente prevé una “compensación” que, a mayor abundamiento, no precisa ser “justa”. Con el aditamento que el ciudadano puede discutir un justiprecio e incluso acudir a los órganos judiciales para lograr su incremento, mientras que el profesional no puede acudir a los Tribunales para lograr un aumento de las retribuciones de asistencia jurídica gratuita, entre otras cosas por la cicatería generalizada (dicho sea con todos los respetos y en estrictos términos de defensa) con que los órganos judiciales suelen abordar las retribuciones de los letrados.

Lo realmente grave es que el máximo intérprete de la Constitución acepte de forma incuestionada que a un profesional que ejerce una actividad por cuenta propia, la Administración le pueda imponer obligatoriamente asumir determinados asuntos que, a mayor abundamiento, le serán retribuidos en base a unas cantidades fijadas unilateralmente por el ente público, privándole además de toda posibilidad decisoria sobre la retribución.

Cuando en 1865 el Partido Republicano logró que el Congreso de los Estados Unidos aprobase la decimotercera enmienda constitucional proscribiendo definitivamente la esclavitud, el presidente Andrew Johnson (un racista consumado) permitió a la clase aristocrática de los estados del sur que las legislaturas estatales aprobasen unos black codes (códigos negros). Tales normas legales reconocían como libres a los hasta entonces esclavos, pero les imponían unas restricciones draconianas, como la obligatoriedad de trabajar para sus antiguos amos percibiendo un salario hasta diez veces menor que el de un hombre que tuviese ya desde su nacimiento el preciado don de la libertad.

El Tribunal Constitucional, con la nefasta resolución objeto de glosa en esta entrada, no ha hecho otra cosa que elevar a categoría de constitucional la existencia de “códigos negros” en pleno siglo XXI. Pero no debemos perder toda esperanza. Al fin y al cabo, la legislación no impone a los letrados la obligación de referirse a sus “amos” utilizando la expresión “massa”, aunque no albergo la menor duda que, de imponerlo, el máximo intérprete de la Constitución no consideraría en modo alguno que dicho tratamiento vulnerase la dignidad de los profesionales. Y es que, quien ha renunciado voluntariamente a mantener su propia dignidad (y el Tribunal Constitucional se deshizo de la suya a principios de la década de los ochenta del pasado siglo) no puede en modo alguno comprender ni valorar la ajena.

DELIBERACIONES EN ÓRGANOS JUDICIALES: SISTEMA ESPAÑOL v. SISTEMA ESTADOUNIDENSE.

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En su imprescindible bitácora, de consulta esencial y obligada para todo jurista, mi admirado José Ramón Chaves García aborda en una entrada que lleva el significativo título Deliberaciones judiciales: invisibles pero reales, un tema tan relevante y, a la vez, tan desconocido como es el de las deliberaciones en los órganos colegiados. Ciertamente, Chaves, que sabe aunar magistralmente rigor y amenidad utilizando un estilo literario accesible al gran público y que facilita con ello la comprensión de la materia, ha expuesto las líneas maestras de lo que es el auténtico Mar de los Sargazos de la Justicia española. Y aunque revelador, ha tenido suma habilidad para acercar al lector al núcleo esencial del sistema deliberativo, pero sin que esa cercanía permita introducirse en el santasanctorum del instituto jurídico comentado.

Dicha entrada me servirá de base para ofrecer al lector, por contraste legítimo, una comparativa entre las deliberaciones en los órganos jurisdiccionales colegiados en nuestro país y en los Estados Unidos.

1.- Las deliberaciones en el sistema español.

La magnífica e ilustrativa entrada a la que hemos hecho referencia me ha permitido dar carta de naturaleza a dos circunstancias que si bien hasta el momento constituían una mera sospecha, pasan desde este momento a ser hechos constatados. Primero, que todo el proceso deliberativo gira en torno a la figura del ponente; segundo, la injustificada fobia que en nuestro sistema judicial existe hacia la figura del voto particular.

En realidad, el pilar básico sobre el que se asienta el sistema y que, a la vez, constituye su auténtico cáncer del mismo, lo resume Chaves en la siguiente frase: “cada asunto corre a cargo de un ponente que ha estudiado el asunto y tiene la misión de exponer las vertientes que ofrece y la propuesta de resolución, pudiendo intervenir los demás magistrados con sus observaciones o reparos, y el que lo desee, consultar sus notas o fuentes disponibles.”

He ahí el problema. De los magistrados que integran la Sala, tan sólo uno (el ponente) se ha estudiado el asunto, y los otros dos no tienen del mismo otra idea que las que le expone el que en principio se ha encargado de sumergirse en la causa a resolver. Este es el auténtico virus de la justicia española, y ello por tres motivos:

1.1.- La condición de ponente se adquiere, teóricamente, por un hecho tan simple y a la vez tan aleatorio como es el sorteo.

1.2.- El hecho de que tan sólo uno de los jueces se encargue del estudio y la documentación hace que el resto dependa de que aquél haya comprendido bien el caso. Pero ¿qué ocurre si no es así? O ¿Qué ocurre si la exposición que efectúa no es la adecuada, es incompleta o, simplemente, no se parece en nada a lo que aparece documentado en autos? Como los otros dos no han estudiado los autos, dependen en exclusiva de las explicaciones que les ofrezca el ponente. En otras palabras, que la relación entre los jueces descansa en una especie de trust: los jueces depositan su plena confianza en el ponente de la misma forma que éste actuará de la misma forma cuando sus compañeros asuman la condición de ponentes en los casos que les correspondan.

1.3.- Lo anterior explica y justifica la ausencia en nuestro país de votos particulares. El hecho que tan sólo un magistrado tenga en su poder los autos y que el resto no, así como el tan manido “hoy por ti mañana por mi” hace que se prefiera evitar todo asomo de discrepancia. A ello se suma un mal entendido compañerismo que asimila el voto discrepante con la falta de confianza, de tal forma que un simple asomo de insinuar un hipotético voto particular haga saltar las alarmas en las Salas.

Este sistema permite de facto situaciones que bordean el surrealismo y que, aun cuando de ordinario encerradas bajo siete llaves, pueden saltan a la luz en casos muy concretos. Por ejemplo, los lectores de ese magistral ensayo que lleva por título El desgobierno judicial (publicado por Alejandro Nieto hace ya catorce años) podrán comprobar que en dicho libro el ilustre administrativista se hace eco de una sentencia en la que el magistrado ponente de cierta Audiencia Provincial fue condenado por prevaricación al dictar una sentencia, mientras que sus dos compañeros fueron absueltos porque alegaron (y la Sala que enjuiciaba penalmente la causa acogió dicha tesis) que se habían limitado a dar por bueno lo que les había dicho aquél.

En definitiva, que todo el sistema de deliberaciones reposa sobre un único elemento: el ponente. Si este falla, el edificio tan ingeniosamente construido se desploma cual castillo de naipes.

 

2.- Las deliberaciones en el sistema judicial estadounidense.

Alejémonos ahora de nuestro ordenamiento, saltemos con nuestra imaginación el océano Atlántico y situémonos en el sistema jurídico norteamericano. Veamos por vía de contraste cómo resuelve el asunto un órgano colegiado, ya sea un Tribunal de Apelación o el Tribunal Supremo.

2.1.- Para empezar, no es sólo un magistrado, sino todos los integrantes de la Sala o del propio órgano (si actúa en Pleno) se llevan estudiados todos los asuntos. Entre otras cosas porque la fase de apelación es oral, y en la vista lo normal es que los jueces pregunten a los abogados de las partes. Ello implica que necesariamente todos han de estar al tanto de los avatares de la causa que han de resolver. Ningún juez depende, por tanto, de las explicaciones que le facilite otro: él mismo ha tenido que empaparse el asunto y, por tanto, tiene del mismo un conocimiento, cuando menos similar al de sus colegas.

2.2.- Lo anterior conlleva que sea mucho más frecuente el voto particular. No sólo por el estudio del caso por parte de todos los integrantes del Tribunal, sino porque en modo alguno se toma como una muestra de desconfianza y ni mucho menos se estima una afrenta que un compañero discrepe jurídicamente y haga explícita su disidencia. Ruth Bader Gisburn y el fallecido Antonin Scalia eran íntimos amigos (amistad que, por cierto, ha inspirado un musical) y ello no impedía que en las resoluciones judiciales ambos se dirigiesen, siempre desde el respeto, hábiles estocadas de esgrima jurídica. El propio Scalia llegó a decir que el juez que no sepa asumir la discrepancia jurídica de sus colegas, no merece estar en el cargo.

2.3.- El ponente no viene predeterminado por sorteo, sino que su elección viene por otro criterio. Una vez finalizada la vista oral (es decir, cuando no sólo todos los jueces han estudiado el asunto, sino que han podido trasladar sus dudas en forma de preguntas a los letrados de las partes), se produce una deliberación en la cual se efectúa una votación nominal. Si el presidente del órgano judicial se encuentra en la mayoría, decidirá con total libertad a quién, de entre todos los jueces que integren el parecer mayoritario, encarga la redacción de la sentencia. En caso contrario, será el juez más antiguo de quienes compongan es mayoría quien designe la persona encargada de redactar la sentencia.

2.4.- Por último, a diferencia del caso español, donde las deliberaciones continúan siendo una especie de misterio de Eleusis tan sólo accesible a los iniciados, en la otra orilla del Atlántico son cada vez más frecuentes las ocasiones donde, lógicamente a posteriori, algunos logran penetrar en el espacio reservado al Sumo Sacerdote y ofrecer al público una visión del Santasanctorum. El legendario Bob Woodward lo hizo en 1979 con el ya histórico The brethren, donde revelaba las interioridades del Tribunal Supremo de los Estados Unidos durante el periodo 1969-1976. Pero en fechas más recientes otros autores han seguido la estela de Woodward, como es el caso de Jeffrey Toobin, con sus The nine y The oath.

En este caso, el sistema no descansa sobre un único elemento, sino sobre varios, lo que permite, de forma muy ingeniosa, un eficaz sistema de “frenos y contrapesos” interno en la judicatura que hace no imposible, pero sí mas difícil el error.

Dos sistemas muy distintos, como distintas son las mentalidades de ambos países, a todos los niveles.

LA ADMINISTRACIÓN “OPRESIVA” O “VAMPÍRICA”.

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He de confesar que cuando en los últimos días releía algunos capítulos del indispensable Tratado de Derecho Público Administrativo y Derecho Público General, magna obra de Santiago Muñoz Machado que ahora es accesible gratuitamente en internet (aunque soy de quienes poseía la primera edición en papel), a la hora de describir la actividad de la Administración por sus fines (de “social” a “regulatoria”), me vino a la mente la idea de que si algún calificativo le viene como anillo al dedo, cuando menos en las coordenadas geográficas actuales, a la actividad administrativa es la de “opresiva” o “vampírica”.

En mis ya lejanos años juveniles tuve la oportunidad de leer una historieta ambientada en el lejano oeste donde un grupo de colonos optaba por tratar a un prisionero de forma harto especial: en modo alguno deseaban poner fin a su existencia (puesto que le necesitaban con vida), pero le alimentaban para mantenerle con las fuerzas precisas para sobrevivir, de forma que su estado de debilidad le impidiese valerse por sí mismo o intentar la fuga. Pues bien, parece evidente que tal situación es trasladable en sus propios términos a la relación existente entre poder público y ciudadanos, cada vez más retornados a su condición de súbditos de este nuevo absolutismo sin corona. En efecto, la Administración no desea poner fin a la vida de los ciudadanos, cuando menos a los que estén en su juventud y madurez, dado que los precisa para crear la riqueza necesaria que, a través de los mecanismos impositivos, transfiere ulteriormente a las arcas públicas. En definitiva, los entes públicos precisan, dicho sea con toda la crudeza, no ciudadanos o personas, sino fuerza bruta capaz de generar contraprestaciones que ulteriormente los entes públicos puedan esquilmar de forma inmisericorde. El individuo contempla así como se encuentra en un estado de permanente opresión, en todos los aspectos de su ordinario quehacer. Su trabajo se encuentra sujeto al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas; su vivienda, al Impuesto sobre Bienes Inmuebles; la luz de su hogar, a una serie de impuestos sobre la electricidad amén del Impuesto sobre el Valor Añadido; su vehículo al Impuesto de Vehículos de Tracción Mecánica y a la Inspección Técnica de Vehículos. Si desgraciadamente se produce el óbito de un familiar directo, la Administración hará acto de presencia no para otorgar el pésame, sino para hacer caja pasando el cepillo a través del Impuesto de Sucesiones y Donaciones. En definitiva, no hay aspecto de la vida que no esté gravado por un impuesto, tasa, contribución, alcabala, precio público o similar.

Además, no es que trabajemos económicamente para el Estado, sino que incluso gran parte de la gestión fiscal la Agencia Estatal de Administración Tributaria la ha delegado en los ciudadanos…..en este caso, obviamente, sin contraprestación alguna. Y es que, en efecto, la generalización en la práctica de las autoliquidaciones hace no ya que el ciudadano esté oprimido, sino que incluso facilite a la bestia opresora la cuerda con la que ésta oprime metafóricamente la garganta del individuo. Y, a mayor abundamiento, si al ciudadano medio se le exige una diligencia extrema, incluso a nivel jurisprudencial, por el contrario a los órganos tributarios se les exime de cualquier traba. Pongamos un ejemplo real. Ciudadano que presenta correctamente los datos tributarios pero efectúa incorrectamente la declaración: pues liquidación complementaria acompañada de sanción, porque, al fin y al cabo, es deber del ciudadano medio estar al tanto de toda la normativa fiscal vigente. ¿Qué ocurre, por el contrario, si en los cada vez más escasos tributos de liquidación periódica la Administración se “olvida” de remitir dicha liquidación? Pues nada, porque al fin y al cabo la Administración es “menor de edad” y es el propio ciudadano el que tiene que estar al tanto del calendario fiscal y si los órganos tributarios no cumplen con uno de los escasos deberes que aún ostentan….es porque no puede estar en todo. No sean mal pensados!!!!

Y qué decir de la generosidad de los procedimientos revisores. A lo largo de los últimos tres lustros se han ido diluyendo las garantías y derechos de los contribuyentes, que aun cuando formalmente sobre el papel cuentan con los sólidos derechos y garantías recogidos en el artículo 34 de la Ley 50/2003, General Tributaria (que, además, ha de presidir la aplicación del ordenamiento tributario, según el artículo 3.1 del mismo cuerpo legal), en la práctica se han visto despojados de toda dignidad, dado que en todos los procedimientos de aplicación de los tributos rige el principio no escrito de presunción de culpabilidad. En este punto, no deja de ser significativa la conclusión a la que ha llegado la Declaración de Granada, un breve análisis jurídico de apenas quince páginas que el pasado 18 de mayo de 2018 un conjunto de catedráticos de derecho tributario hicieron pública en la meritada ciudad andaluza. Según dicho informe:

El fenómeno es claro y los resultados también. La Hacienda Pública se ha convertido en agente de la razón de Estado. Una razón que descansa sobre un solo pilar cual es la recaudación. En el margen del camino ha ido quedando, primero, la Ley; más tarde, la seguridad jurídica; y unos metros más allá las garantías y los derechos del contribuyente que en 1998 parecieron albergar un revivir de los sueños nacidos con la Constitución de 1978.

En las escasas siete líneas que acabamos de transcribir, se encuentra descrita a la perfección la Administración “opresora” o “vampírica”, en cuanto sus colmillos están prestos a succionar la sangre económica del ciudadano.

Pero la “opresión” no es predicable únicamente en el ámbito fiscal (que es el más descarado), sino en muchos otros. Cada vez más, las personas se encuentran con que su casi ilimitada libertad formal choca paradójicamente con unas reducciones en la misma que cada vez constriñen más el libre desarrollo de su quehacer diario.

Y ello no sólo ocurre en la pintoresca vieja Europa, sino también en la otra orilla del Atlántico, bien es cierto que en menor medida. Valga un ejemplo. El pasado sábado 14 de julio, el New York Times publicaba un artículo titulado Influential Judge, Loyal Friend, Conservative Warrior – and D.C. Insider, que trataba de poner algún que otro obstáculo en el proceso de selección del juez Brett Kavanaugh. Dado que en su primera aparición pública dedicó más tiempo a hablar de su madre que de su progenitor, el citado medio afirma lo siguiente: “El historial de Ed Kavanaugh puede arrojar luz acerca de la hostilidad de su hijo hacia la regulación gubernamental, la razón principal por la que a los conservadores ha encantado su nominación.” Y es que, al parecer, Kavanaugh Sr. dedicó gran parte de su actividad profesional a combatir la normativa regulatoria aprobada por la Food and Drug Agency. En otras palabras, que todo lo que sea oponerse a la excesiva regulación pública ha de ser rechazado.

No podemos olvidar que el Derecho Administrativo, como producto surgido directamente de la Revolución francesa, trató de someter a disciplina la actividad de poder público. Una actividad a la que la Revolución trató de embridar en beneficio de la libertad del individuo. Una libertad que llevó incluso al célebre lema revolucionario. Libertad que, a punto de finalizar la segunda década del siglo XXI, se va perdiendo cada vez más debido a esa Administración “opresiva” y “vampírica” que, triste es decirlo, se ha impuesto incluso al mismísimo Poder Judicial, cuya jurisprudencia en no pocas ocasiones se administra al ciudadano a modo de anticoagulante para que el líquido elemento pueda ser digerido con más facilidad por el no-muerto.

En fin, que para finalizar esta algo tétrica entrada con una sonrisa, en vez de ofrecer alguna de las clásicas interpretaciones que Bela Lugosi o Christopher Lee efectuaron del siniestro conde Drácula, nada mejor que acudir a la técnica valleinclanesca del esperpento y ofrecer la paródica versión que el tristemente desaparecido Chiquito de la Calzada, que en el film era tomado por el conde Brácula, efectuó de la canción del Toreador.

LA INEJECUCIÓN DE UN DECRETO DE TASACIÓN DE COSTAS EN EL CONTENCIOSO O CUANDO SE DEMUESTRA QUE ALGUNA SECRETARIA NO LEE LOS ESCRITOS.

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Es costumbre harto extendida en los órganos judiciales del orden contencioso-administrativo el efectuar interpretaciones de la normativa en el sentido más favorable a la Administración. Pero existen órganos concretos que se llevan la palma, y uno ya ciertamente no sabe si se ha trasmutado la genuflexión en un cuerpo a tierra o que los funcionarios encargados de resolver los asuntos de mero trámite simplemente no leen los escritos y los despachan por simple inercia. Un ejemplo que ilustra a la perfección anteriormente descrito lo ofrece la reciente Diligencia de Ordenación de una de las Letradas de la Administración de Justicia de cierta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia a la hora de no tramitar la demanda ejecutiva de un Decreto de tasación de costas.

Los privilegios que, en materia de inejecución (no, no es una errata, se ha utilizaro el término de forma consciente) de sentencias ostenta la Administración en la legislación procesal contencioso-administrativa son tan extensos que abochornarían al jurista de cualquier país no ya civilizado, sino que se encuentre en vías de civilizarse. Hay quienes cargaban las tintas contra la benemérita Ley de 27 de diciembre de 1956, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Pero lo cierto es que tras su sustitución por la vigente Ley 29/1998 de 13 de julio, la situación se mantiene incólume, lo que permite a cualquiera intuir que los vicios del sistema no eran imputables a la legislación, cuando menos en su totalidad. Sin embargo, en materia de tasación de costas, el Tribunal Supremo dio un sorprendente avance, en cuanto señaló que la tasación de costas no sólo se encuentra extramuros de la ley jurisdiccional contencioso-administrativa, sino que su ejecución se rige por los preceptos de la Ley 1/2000 de 7 de enero de enjuiciamiento civil.

Pues bien, he aquí que un letrado, con una ingenuidad impropia de sus años y una confianza en la Sala no avalada por la experiencia en la misma, presentó una demanda ejecutiva frente a un Decreto que aprobaba la tasación de costas, y lo hizo dos meses y medio después de haberse dictado la meritada resolución porque la Administración, confiada en los privilegios que de facto le otorgaba el órgano concreto en el que se presentaba (algún día dedicaré un post específico a aclarar este punto). Como el letrado es perfectamente consciente que a veces a los Letrados de la Administración de Justicia hay que darles el trabajo completamente no ya hecho y masticado, sino casi hasta deglutido (como si hubiera de explicarse el asunto a menores de edad) dedicó a tal circunstancia el fundamento jurídico primero, intitulado de forma clara y comprensible “Aplicación de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil en supuestos de ejecución de tasación de costas”, y cuyo tenor literal era el siguiente

A la hora de instar la ejecución de un auto de tasación de costas, es de aplicación la legislación procesal civil, y no la contenciosa. Así lo ha recordado el párrafo tercero del fundamento jurídico segundo del Auto de 19 de mayo de 2011 de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictada en recurso 4937/2006 (ES:TS:2011:6331A) en los siguientes términos:Por otro lado, la tasación de costas, en cuanto procedimiento especial para determinar el importe de las costas comprendidas en la condena, crea un título ejecutivo que permite su exacción forzosa, y tiene sustantividad propia a efectos de su ejecución, según se deduce del artículo 242 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. No siéndole aplicable, por tanto, los artículos 106 y 112 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.” […]

 

Unas líneas más adelante, en el fundamento jurídico tercero, bajo el rótulo “competencia y plazo para instar la ejecución”, se razonaba de la siguiente manera.

 

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 545.1 LEC es competente para la ejecución el órgano judicial al que nos dirigimos al ser el que conoció el asunto en primera instancia. Se ha superado el plazo de veinte días establecido en el artículo 548 de la LEC para el cumplimiento voluntario de las sentencias.

En otras palabras, que cualquier persona que simplemente domine la lengua castellana y simplemente ojease la demanda ejecutiva sería perfectamente consciente que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha excluido las tasaciones de costas del ámbito del artículo 106.3 de la Ley 29/1998 de 13 de julio, que establece como plazo de cumplimiento voluntario el de tres meses a contar desde la “comunicación de la firmeza de la sentencia.” Se podrá discrepar o no de la tesis del Supremo, pero queda meridianamente claro lo que se dice.

Pues bien, tras tener la citada demanda una semana durmiendo el sueño de los justos, la  Letrada de la Administración de Justicia en cuestión despachó el asunto quitándoselo literalmente de encima a través una Diligencia de Ordenación de ocho líneas cuyo magno y exhaustivo razonamiento es el que sigue, y citamos de forma textual:

hágase saber al presentante que no ha transcurrido el plazo del artículo 104.2 y 106 de la L.J.C.A, una vez transcurra dicho termino deberá remitir de nuevo dicho escrito

Ante tal situación, únicamente caben dos posibilidades: o bien se ha resuelto el asunto sin haberse molestado en leer la demanda ejecutiva, o bien a la firmante de la Diligencia de Ordenación la doctrina del Tribunal Supremo se la trae al pairo. Conociendo el percal, me inclino más por la primera opción, dado que la segunda hubiera exigido un esfuerzo de motivación, pues como ha señalado la Sentencia de 19 de marzo de 2012 del Pleno del Tribunal Constitucional (en una afirmación harto discutible, pero es la que es), indica que la independencia judicial comprende la posibilidad de separarse del criterio de órganos superiores, incluso del propio Tribunal Supremo, sin otro requisito más que ofrecer una motivación indicando las razones que impelen a separarse del criterio. Ahora bien, tal doctrina hace referencia a la independencia judicial, no a la de los antaño Secretarios Judiciales y ahora Letrados de la Administración de Justicia, que no sólo no son independientes, sino que se encuentran ordenados bajo la estricta dependencia jerárquica e insertos en la estructura del Ministerio de Justicia. Y, en todo caso, aun cuando se considerase aplicable dicha tesis a las funciones resolutorias ahora encomendadas a los dichos Letrados de la Administración de Justicia, el apartarse del criterio de órganos judiciales superiores implicaría un esfuerzo de motivación.

Con todo, hay algo mucho más grave, y es que la persona firmante de la Diligencia la imagen que transmite no ya ad extra, sino ad intra, no es ya sólo la de alguien que simplemente no lee los escritos, sino que ni tan siquiera se molesta o tiene la simple curiosidad intelectual en ojear estudios sobre la disciplina elaborados por los propios magistrados del órgano al que pertenece. Porque, en efecto, uno de los magistrados que integran la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia a la que pertenece la citada Secretaria, en concreto José Ramón Chaves García, publicó en junio de 2015 (en colaboración con la también magistrada María Dolores Galindo Gil) el Diccionario jurisprudencial del proceso contencioso-administrativo (Wolters Kluwer España), cuya segunda edición actualizada y ampliada acaba de salir al mercado este mismo año. Pues bien, en la página 428 de la primera edición, al glosar la voz “tasación de costas”, el lector puede encontarse con la siguiente afirmación: “Está excluido de los trámites de ejecución de sentencias de la LJCA”, para a continuación tener la posibilidad de acceder en toda su extensión el fundamento jurídico del Auto de 19 de mayo de 2011, el mismo que se citaba en la demanda ejecutiva, pues el letrado en cuestión lo había localizado en esta tan impresdincible diccionario jurisprudencial, cuya lectura recomendamos encarecidamente a todos los letrados, sino incluso, visto lo visto, de forma especial a los de la Administración de Justicia.

En definitiva, que si algo demuestra la situación descrita en la presente entrada es que aún continúan sirviendo en la Administración de Justicia personas cuya filosofía jurídica parece ser la misma que esbozó Jesús de Nazaret en el huerto de Getsemaní: “aparta de mí ese cáliz”.

¿SON APROPIADAS MIL SETECIENTAS PÁGINAS DE SENTENCIA?

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Corrían los meses finales del año 1995, cuando un joven estudiante que afrontaba su último año en la facultad de derecho, acudió al examen de una asignatura, y cuando a los pocos días salieron publicados los resultados oficiales la nota que obtuvo fue la de no aprobado. Bastante extrañado, porque estaba absolutamente convencido que había respondido de forma correcta a las cuatro preguntas de la prueba final, acudió a la revisión de examen. Lo que no se podía esperar fue con la explicación que le ofreció el profesor encargado de la asignatura, quien, por cierto, no se caracterizaba ni por su sapiencia, ni por su oratoria, ni por sus capacidades para la transmisión de conocimientos al alumnado. Y es que según tan peculiar docente, en efecto, no sólo se había contestado de forma correcta a todas las preguntas, sino que tampoco se habían omitido datos o informaciones esenciales de los temas propuestos, sino que la única que se ofreció para justificar la calificación negativa fue, textualmente la que sigue: “Su problema es que tiene que darle más al bolígrafo” (sic). Lo que pretendía decir, con tan peculiar giro idiomático, no era que el alumno había de golpear con más intensidad a dicho instrumento, sino que la contestación debía ocupar más espacio material; en otras palabras, no más información, sino más folios. Visto el estado de cosas, el alumno en cuestión optó, en la siguiente convocatoria, por sustituir el sobrio estilo azoriniano por el ampuloso culteranismo gongorino, abusando en extremo de las oraciones subordinadas, haciendo un uso generoso de circunloquios, metáforas y todos los adornos literarios imaginables. En definitiva, se transmitieron exactamente los mismos bits de información que en la primera convocatoria, con la única diferencia que el espacio material del examen en la segunda convocatoria triplicaba el de la primera. El resultado no se hizo esperar: la calificación fue de notable alto. El alumno en cuestión era este humilde servidor de ustedes, el profesor Javier Avilés García, la asignatura era Derecho Civil Matrimonial, y la facultad de derecho era la de la Universidad de Oviedo.

Hoy se ha hecho pública la sentencia del denominado “caso Gürtel”, que, según la información ofrecida, cuenta nada menos que con mil seiscientas ochenta páginas de extensión. Dicho sea con todos los respetos, me parece una vergüenza. Y no me estoy refiriendo al contenido material, a los razonamientos, a las condenas o a si las mismas son excesivas o reducidas. Me refiero a la propia extensión material de la sentencia, que sencilla, lisa y llanamente disuade más que invita a su lectura.

Pero es que, además, mil setecientos folios es no sólo desmesurado, sino una auténtica burla, siendo altamente difícil explicar a la ciudadanía tan innecesario desgaste de tiempo e intelecto por parte de Sus Señorías. Se me opondrá sin duda alguna, desde el estamento judicial, que la complejidad de la causa justificaba la extensión. Es posible, pero quizá también lo sea que los jueces españoles, que si por algo se caracterizan no es precisamente por la belleza de su prosa, no poseen entre sus haberes la capacidad de síntesis.

Quien suscribe tiene como uno de sus vicios confesables el de la lectura, y no le asusta precisamente el volumen de los libros. Por ello, desea ofrecer cuatro ejemplos para que el lector juzgue por sí mismo:

1.- Edición de las Memorias del Príncipe de la Paz, publicadas en el año 2008 por la Universidad de Alicante, con un breve estudio preliminar de Emilio La Parra. Tiene una extensión material de 1.985 páginas. Téngase en cuenta que en tan voluminoso tomo Manuel Godoy pasa revista a toda su vida, es decir, a más de medio siglo.

2.- Las Obras completas de Jorge Luis Borges, editadas en dos tomos por RBA, poseen “sólo” 2200 páginas entre los dos, léase, 1.100 páginas cada uno. Pero estamos ante la recopilación de toda la obra, tanto en verso como en prosa, de un gran autor argentino al que, por cierto, Eduardo García de Enterría, maestro de administrativistas, dedicó un ensayo.

3.- El magno estudio La guerra civil española: revolución y contrarrevolución, edición definitiva y póstuma del gran trabajo de investigación debido a Burnett Bolloten y publicado por Alianza Editorial, ocupa “tan sólo” 1.078 páginas, que se elevan a 1243 si contamos los mapas, bibliografía e índice onomástico. Mas no debe olvidarse que se pretende ofrecer una visión de todo un conflicto bélico que ha deparado una notable atención y sobre el cual existe una ingente bibliografía, y que en la misma no sólo pretende circunscribirse al aspecto puramente militar, sino al económico y social en ambas zonas.

4.- Por último, debemos referirnos a El ingenioso hidalgo don Quijote de la Mancha, inmortal obra del alcalaíno Miguel de Cervantes Saavedra. El volumen que poseo, heredada de mi progenitor, agrupa las dos partes en solo tomo de 890 páginas. Pero se trata de una edición que data de los años sesenta del siglo XX, con escasas notas aclaratorias. Si acudimos a la mucho más reciente edición de la obra publicada por la Real Academia Española en su colección Biblioteca Clásica, el lector interesado podrá verificar que entre el texto de la obra, notas, y estudios explicativos, nos arroja un resultado final de 1.643 páginas.

¿Alguien pretende hacerme creer que, por muy compleja que sea la causa, por muchos datos que existan, son tantos que precisen de una resolución judicial que ocupa tantas páginas como la edición del Quijote elaborada bajo la supervisión de la Real Academia Española? ¿O que para explicar la trama Gürtel ocupasen casi tanto espacio como lo hizo Manuel de Godoy para explicar toda una vida en el poder? Confieso que cualquier magistrado tendría muy difícil convencerme de ello. En todo caso, lo que sí estoy convencido es que la prosa de los tres magistrados de la Audiencia Nacional distará mucho de tener la riqueza estilística y la profundidad del ilustre prócer de las letras españolas.

En definitiva, que compadezco a letrados, fiscales y jueces que deban afrontar la vía de recurso, que sin duda alguna deberán hacer provisión de bicarbonato, por cuanto tanto la extensión de la sentencia como la calidad de la prosa judicial harán con seguridad indigesta su lectura. Mi solidaridad con dichos profesionales.

 

 

 

 

 

DE LOS JURAMENTOS “AL HISPÁNICO MODO”

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En los Estados Unidos de América la prestación del juramento es un acto solemne, riguroso y del que no cabe prescindir o degradarlo al nivel de simple charlotada. Buena prueba de ello es que el juramento de acceso a la presidencia se encuentra consagrado al máximo nivel, es decir, en la propia Constitución, cuyo Artículo II Sección 1 Párrafo 8 dice lo siguiente: “Antes de que acceda al ejercicio del cargo, prestará el siguiente juramento o promesa: “Juro (o prometo) de forma solemne ejercer fielmente el cargo de Presidente de los Estados Unidos, y al máximo de mis facultades, preservaré, protegeré y defenderé la Constitución de los Estados Unidos.” Obsérvese que esta norma, que data nada menos que del año 1787 y ha permanecido inalterada desde entonces, permite únicamente optar entre juramento o promesa, pero impone de forma necesaria la prestación del juramento, pues el tiempo verbal se utiliza en forma imperativa, (“shall take the following oath of affirmation”) y al estar consagrada la fórmula agotadoramente no cabe apartarse de la misma. Y aunque ni para miembros del legislativo ni el judicial la Constitución prevé dicho juramento, lo cierto es que a nivel legislativo se ha consagrado tal obligación, utilizando una forma que reproduce literalmente la plasmada en el texto constitucional para el presidente, sin más cambio que sustituir la denominación del cargo.

A nadie se le pasa por la cabeza prescindir del juramento o sustituirlo por fórmulas más o menos imaginativas, pero alejadas de la formulación ordinaria. Es más, como hemos relatado hace poco más de dos años en una entrada dedicada monográficamente al tema, cuando el 20 de enero de 2009, a la hora de prestar el juramento debido, Barack Obama lo hizo de forma irregular al no reproducir en su literalidad la fórmula constitucional, ante la simple posibilidad de que fuese impugnado su nombramiento debido a ese vicio formal, Obama optó por prestar el juramento en forma debida.

Claro que en España la cuestión es radicalmente distinta. Confieso no obstante mi sorpresa, puesto que un país como el nuestro, que si por algo se ha caracterizado es por acentuar hasta extremos dignos de estudio el formalismo a ultranza y las interpretaciones rigoristas, sin embargo a considera los juramentos como una molestia que, dado no puede omitirse, sí que puede degradarse al nivel de espectáculo circense, y en los últimos años hemos tenido incontables ejemplos de personas que, a la hora de manifestar el juramento o promesa, han optado por las fórmulas más imaginativas. No extrañaría ya que cualquier día uno pudiese encontrarse con gente que adopte como lema el utilizado por el personaje que encarnaba el inolvidable Danny Kaye en la divertidísima película The court jester: “King of jester, and jester of kings” (rey de bufones, y bufón de reyes), lema que, por cierto, le viene como anillo al dedo a cierto dirigente autonómico que suele pontificar dándoselas de adalid de la moral, glosando las noticias de la actualidad con una expresión de loas a Dioniso.

Pero es que en este punto, si uno rasca levemente la superficie, podrá comprobar que, una vez más, se cumple inexorablemente un principio general: cualquier problema institucional tiene su origen último en ese nefasto y nefando organismo que es el Tribunal Constitucional. En efecto, remontémonos casi tres décadas en el tiempo, cuando tras las elecciones generales de octubre de 1989, varios diputados de una formación política vasca prestaron el juramento “por imperativo legal”, ante lo cual, el presidente del Congreso entendió que no habían adquirido la condición de parlamentarios al no haber prestado debidamente el juramento. Tal decisión del presidente de la Cámara baja fue impugnada, y la Sentencia 119/1990 de 21 de junio, del Pleno del Tribunal Constitucional, estimó el recurso de amparo interpuesto por los parlamentarios, anulando pues la decisión y avalando la prestación del juramento de forma irregular.

En dicha resolución, tras hacer unas disquisiciones bastante entretenidas en cuanto al rol del juramento en el sistema constitucional, concluye en principio que: “Por esto, para tener por cumplido el requisito no bastaría sólo con emplear la fórmula ritual, sino emplearla, además, sin acompañarla de cláusulas o expresiones que de una u otra forma, varíen, limiten o condicionen su sentido propio, sea cual fuese la justificación invocada para ello.” Ello en principio debiera haber llevado a la desestimación del recurso, pero, como siempre, este teórico intérprete de la Constitución, que parece haber hecho de su misión el abatir los pilares básicos del sistema creando problemas donde no los hay, da un giro de ciento ochenta grados, y pretende mostrarse excepcionalmente antiformalista con un razonamiento extraño: “En un Estado democrático que relativiza las creencias y protege la libertad ideológica; que entroniza como uno de su valores superiores el pluralismo político; que impone el respeto a los representantes elegidos por sufragio universal en cuanto poderes emanados de la voluntad popular, no resulta congruente una interpretación de la obligación de prestar acatamiento a la Constitución que antepone un formalismo rígido a toda otra consideración, porque de ese modo se violenta la misma Constitución de cuyo acatamiento se trata, se olvida el mayor valor de los derechos fundamentales (en concreto, los del art. 23) y se hace prevalecer una interpretación de la Constitución excluyente frente a otra integradora” Digo extraña porque, al parecer, según el (para nuestra desgracia) máximo intérprete de la Constitución, los Estados Unidos no deben de constituir un ejemplo de “Estado democrático” que “relativiza las creencias y protege la libertad ideológica” y que entroniza el “pluralismo” y el “respeto a los representantes elegidos”. Quién lo diría, el Tribunal Constitucional del Reino de España dando lecciones de democracia al sistema constitucional más antiguo.

Tan peligrosa doctrina fue reiterada ulteriormente por la Sentencia 74/1991 de 8 de abril de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, que se remite expresamente a la anterior. El daño ya estaba hecho. Se había minado ya la autoridad rituaria del juramento, y de ahí a trivializarlo en la práctica sólo había que dar un paso, que la sociedad de los años noventa no estaba aún lista para dar, dado que todavía se mantenían ciertos valores. Pero en la primera década del siglo XXI, donde ideas como respeto, educación, o simplemente algo tan básico como un cierto sentido de la estética se han perdido de forma irreversible, ya es posible convertir lo que era una simple mancha en un auténtico lodazal. Y con esa jurisprudencia constitucional a la que nos habíamos referido como punta de lanza.

De aquellos polvos vienen estos lodos. Y tan sólo falta que la evolución de la jurisprudencia constitucional española culmine llegando a la meta final: que haciendo una interpretación extensiva y ampliamente favorable al ejercicio de los derechos fundamentales, interprete que el término “juramento” ha de entenderse en el sentido de la segunda acepción que al vocablo ofrece el Diccionario de la Real Academia Española, es decir, “voto o reniego”, entendiendo por reniego la acción de renegar, e inclinarse por la segunda y cuarta acepciones del verbo, es decir, “detestar, abominar” y “blasfemar”. Por tanto, “juramento” sería el acto de “detestar, abominar” o “blasfemar”.

En definitiva, que si en nuestro Siglo de Oro triunfaban los sonetos “al itálico modo“, en nuestros siglo XXI, nada áureo y más bien escatológico, descocan los juramentos “al hispánico modo“. Todo un hallazgo.

 

EL LABERINTO DE DELIMITACIÓN COMPETENCIAL EN EL CONTENCIOSO: ESPAÑA v USA.

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Una de las mayores dificultades que plantea el ordenamiento jurídico español desde el punto de vista procesal contencioso-administrativo es la vinculación entre el órgano autor del acto impugnado y el órgano jurisdiccional que ha de resolver la impugnación. De ahí el auténtico caos existente, que ilustran a la perfección los artículos 8 a 12 de la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, con sus sucesivas reformas. A dicho criterio general se superpone otro, cual es la naturaleza del propio acto impugnado, que en ocasiones prevalece sobre el propio órgano autor.

Ilustremos lo anterior con varios ejemplos. Si se impugna judicialmente la liquidación del Impuesto del Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana efectuada por un Ayuntamiento, el órgano jurisdiccional competente es el juzgado de lo contencioso-administrativo, en virtud del artículo 8.1; sin embargo, si lo que se impugna es la propia ordenanza fiscal reguladora del tributo aprobada por ese mismo Ayuntamiento, el órgano competente será la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia. Si lo que se trata de impugnar es una licencia urbanística otorgada por un Ayuntamiento, evidentemente regresaremos de nuevo a la competencia general de los juzgados de lo contencioso-administrativo por mor del citado artículo 8.1, mientras que si lo que se trata de cuestionar ante los órganos jurisdiccionales es la adecuación a Derecho del planeamiento urbanístico, el asunto “salta” del juzgado a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior, dado que el precepto citado excluye de forma expresa los instrumentos de planeamiento como materia propia de los juzgados.

El legislador y los propios órganos jurisdiccionales juegan en ocasiones alegremente con estos dos criterios para utilizarlos en beneficio propio. Así, por ejemplo, cuando la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo rectificó su jurisprudencia anterior y pasó a considerar las Relaciones de Puestos de Trabajo como un acto administrativo en vez de como una disposición general, sin duda alguna tuvo muy en cuenta la delimitación competencial para, con esa aparente “degradación”, aligerar las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, que así verán su agenda notablemente disminuida. De igual forma, si impugnada una disposición de carácter general ante los órganos jurisdiccionales del orden contencioso-administrativo, el autor de la misma ve peligrar su existencia, siempre puede utilizar raudo la ayuda del legislador para que una norma con rango de ley asuma el contenido de la disposición impugnada. Con ello se alzará un muro insalvable para la jurisdicción ordinaria, dado que el enjuiciamiento de las normas con rango de ley corresponde en exclusiva al Tribunal Constitucional. Pero es que, además, dado que la impugnación directa de los instrumentos normativos de rango legal tiene notablemente restringida la legitimación activa en cuanto a su impugnación directa, la única vía posible para que se enjuicie dicha norma legal no es otra que el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad.

Tal situación es desconocida en la otra orilla del Atlántico, donde no sólo no existe complicación alguna en cuanto al órgano jurisdiccional competente, sino que no existe riesgo alguno en cuanto al orden jurisdiccional, puesto que únicamente existen tres tipos de órganos integrantes del poder judicial estadounidense: Juzgados de distrito, Tribunales de Apelación y Tribunal Supremo; y los tres conocen de cualquier asunto, materia y, además, impugnación de normas de todo tipo o rango, quedando únicamente extramuros de su conocimiento la propia Constitución federal. Ello supone que únicamente mediante una rectificación del más alto nivel, es decir, de rango constitucional, puede desvirtuar una resolución judicial dictada por el Tribunal Supremo. Y esto es así desde el propio nacimiento de los Estados Unidos como nación.

En febrero de 1793, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos resolvió el caso Chisholm v. Georgia, donde sostuvo que los estados podían ser demandados ante la jurisdicción federal, sin que pudiesen ampararse en su soberanía a modo de escudo protector frente a la acción de los órganos judiciales. Los más incisivos en este aspecto fueron el chief justice John Jay y James Wilson, llegando este último a afirmar textualmente: “A los efectos de la unión, Georgia no es un estado soberano.” La doctrina jurisprudencial era clara, y únicamente pudo ser dejada sin efecto mediante una reforma constitucional, en concreto mediante la decimoprimera enmienda, según la cual: “No debe interpretarse el poder judicial de los Estados Unidos para extenderlo a cualquier proceso en derecho o equidad, iniciado o perseguido hacia uno de los Estados Unidos por ciudadanos de otro Estado, o por ciudadanos o súbditos de cualquier estado extranjero.”

Por tanto, la únicas únicas modificaciones o reformas inatacables ante los órganos jurisdiccionales son las que sufre la propia Constitución federal. Ahora bien, inatacables no quiere decir que no sean interpretables, o que se les pueda dar una u otra lectura, una mayor o menor extensión. Así, por ejemplo, en el caso Barron v. Baltimore (32 US 243 [1833]), el Tribunal Supremo sostuvo que las diez primeras enmiendas (que integran el denominado Bill of Rights) únicamente eran de aplicación al gobierno federal, pero no a los estados que lo integraban; no obstante, a partir del caso Gitlow v. New York (268 US 365 [1925]) se inició una rectificación jurisprudencial y a través de un proceso conocido jurídicamente como incorporacion, uno de suyos últimos estadios tuvo lugar en el caso McDonald v. Chicago (561 US 742 [2010]) se entiende que los derechos constitucionales recogidos en la constitución federal vinculan igualmente a los estados. Igualmente, las denominadas “enmiendas de la reconstrucción” (la decimotercera a la decimoquinta), es obvio fueron aplicadas desde el principio, pero la interpretación o alcance que se dio a las mismas varió notablemente a lo largo del tiempo, y aún hoy existe la división ideológica entre los partidarios de una interpretación restrictiva o amplia de las mismas.

Una última cuestión. Las reformas de la constitución federal son inatacables desde el punto de vista jurídico, pero no así las de los estados. Un buen ejemplo de ello lo tenemos en el devenir jurídico de la denominada Proposition 8, una reforma de la constitución del estado de California que elevaba a rango constitucional la definición del matrimonio como unión entre personas de distinto sexo, enmienda que se había aprobado como reacción expresa a pronunciamientos judiciales favorables al matrimonio homosexual. Dicha modificación constitucional fue impugnada ante el Juzgado Federal del Distrito Norte de California, que en su resolución judicial anuló la reforma de la constitución estatal por vulnerar la decimocuarta enmienda constitucional; decisión que fue confirmada por el Tribunal de Apelaciones del Noveno Circuito y, ulteriormente, por el propio Tribunal Supremo en el caso Holingsworth v. Perry. Es decir, que un simple juzgado federal (el escalón más bajo de la pirámide judicial estadounidense) anuló en una sentencia nada menos que la reforma constitucional de un estado. Una reforma que había sido ratificada, además, mediante referéndum y que había sido apoyada por 7.001.084 votos favorables (lo que suponía un porcentaje del 52,24% de los votantes) frente a 6.401.482 (47.76%), habiendo concurrido a la votación el 79,42% de la población censada.

Queda claro, pues, que unas retorcidas e intrincadas normas sobre “competencia” no implican de forma necesaria que el sistema sea “competente”, sino más bien lo contrario, a no ser que entendamos el término en el sentido de “competición”, a ver qué juzgado o tribunal es el que se lleva finalmente el gato al agua.

A veces me pregunto sinceramente cómo es posible que un sistema como el norteamericano donde únicamente existen tres niveles en la planta judicial, donde no existe la división en órganos jurisdiccionales puede funcionar tan razonablemente bien. Y como en nuestro país se extrema en ocasiones hasta el ridículo la complejidad, el formalismo, los requiebros y las sutilezas; remito al lector a que eche un vistazo al artículo 10 de la Ley 29/1998 de 13 de julio para que pueda contemplar un ilustrativo ejemplo de dicha afirmación.