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DISTINCIÓN ENTRE PRECEDENTE INSTITUCIONAL Y PERSONAL COMO EXPLICACIÓN DEL CAMBIO DE CRITERIO EN LA TRIBUTACIÓN DE INTERESES MORATORIOS EN EL IRPF.

El último volumen de la prestigiosa Harvard Law Review publica un estudio debido a Richard M. Re y que lleva por título Precedente personal en el Tribunal Supremo. La tesis principal del trabajo consiste en diferenciar conceptos distintos: por un lado, el precedente institucional, que es el expresado en la sentencia o parecer mayoritario del órgano judicial; por otro, el precedente personal, cual es la toma de posición de un mismo juez a la hora de abordar asuntos de análoga identidad objetiva, y que no tiene necesariamente que coincidir con el institucional. Ya al comienzo de su trabajo, el autor expone su argumentario en el siguiente párrafo:

“La elección entre ley impersonal y capricho personal representa una falsa dicotomía. Lo que esa pretendida elección pasa por alto es la posibilidad que una decisión judicial sea a la vez personal y cuasilegal. Llámesele precedente personal, o la presunta adhesión de los jueces a sus razonamientos expresados con anterioridad, en contraste con el precedente institucional representado por la mayoría del tribunal. Aunque carece de anclaje formal, el precedente personal tiene bases seguras. Los jueces ven en sus anteriores pronunciamientos la prueba de cómo han de fallar en la actualidad, teniendo poderosos incentivos para mantener consistencia personal.”

En otras palabras, el precedente institucional implica la posición del órgano judicial, mientras que la del personal tan sólo la de un mismo juez, de tal forma que ambas pueden ser divergentes. Un juez que se encuentre entre quienes discrepan del parecer mayoritario, al conservar su razonamiento en asuntos de similar naturaleza se adhiere a su toma de posición anterior (precedente personal) lo que le aparta del mayoritario del tribunal (precedente institucional). Así lo explica el autor con algo más de detalle:

“El Tribunal afirma con frecuencia que es el parecer mayoritario, y no los votos particulares, el que vincula. No obstante, en ocasiones los jueces concretos adoptan, junto con su posición, visiones idiosincráticas del derecho. Estos compromisos explícitos son tan sólo la prueba más evidente de una práctica más extensa que es distinta del precedente institucional. Esta práctica paralela es el precedente personal, o la presunta adhesión del juez a sus tomas de posición anteriores expresadas de forma paradigmática en los votos particulares.”

Lógicamente, esta distinción entre precedente institucional y personal hace surgir ciertas dudas sobre el carácter objetivo de la ley, que el redactor del trabajo no oculta e incluso refleja de forma expresa, para terminar indicando por qué, a su entender, la idea del precedente personal refuerza la misma idea del derecho:

“La idea de precedente personal hace surgir profundas dudas sobre la naturaleza del derecho. Todo el mundo acepta que jueces distintos fallen de manera distinta, de manera frecuentemente predecible. Ese hecho obvio se ve con vergüenza o preocupación, cuando no como un ataque fundamental a la idea misma del derecho. Como el juez Posner afirmó en cierta ocasión: “Si cambiando a los jueces cambia la ley, no está claro qué sea el derecho”. La idea del precedente personal ofrece una respuesta distinta. Es cierto que la personalidad del juez puede reflejar su ideología política, la inevitable fricción en una organización humana compleja, o parcialidades objetables. Pero las variaciones entre los jueces pueden también representar diferentes principios legales. Cuando los jueces se comprometen a decidir futuros casos en determinado sentido, y obran de tal forma, la práctica resultante no es sólo la adhesión a un precedente, sino de naturaleza legal.”

Aun cuando esta distinción tiene mucha más importancia en el seno del sistema judicial estadounidense, debido a la frecuencia con que se emiten votos particulares, en nuestro país podemos encontrar algún que otro ejemplo que puede servir para ilustrar esta tesis. Un ejemplo concreto nos lo ofrece la reciente Sentencia 24/2023 de 12 de enero de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictada en recurso 2059/2020 (ES:TS:2023:121) que rectifica la doctrina jurisprudencial fijada en la Sentencia 1651/2020 de 3 de diciembre de la misma Sección y Sala dictada en recurso 7763/2019 (ES:TS:2020:4027) en relación a si deben integrarse o no en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas los intereses de demora abonados por la Agencia Estatal de Administración Tributaria. Si en diciembre de 2020 se fijó como criterio interpretativo que los intereses de demora no estaban sujetos en la base imponible del I.R.P.F, en enero de 2023 se muta el criterio, afirmando de forma expresa la sentencia más reciente que: “Como se ha dicho, esta sentencia [se refiere a la de 3 de diciembre de 2020] no se adoptó por unanimidad. Un nuevo examen de la problemática que nos viene ocupando conduce a esta Sala a cambiar, expresamente, de criterio, en los términos que de manera motivada exponemos a continuación.” El ponente de la sentencia de 2023, Isaac Merino Jara, sin faltar a la verdad en esa afirmación peca de cierta hipocresía, pues es cierto que la sentencia no fue unánime, pero oculta que de ocho jueces el único discrepante en 2020 había sido tan sólo el propio Merino Jara.

Si uno analiza internamente las sentencias, podrá comprobar que aun cuando se ha producido una quiebra del precedente institucional (al dar, en menos de dos años, un giro de ciento ochenta grados a la posición del Tribunal Supremo sobre una misma cuestión) en modo alguno se ha producido una quiebra del precedente personal. Veámoslo.

En diciembre de 2020, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo la integraban los magistrados Nicolás Maurendi Guillén, José Díaz Delgado, Ángel Aguallo Avilés, José Antonio Montero Fernández, Francisco José Navarro Sanchís, Jesús Cudero Blas, Isaac Merino Jaya y Esperanza Córdoba Castroverde. La Sentencia de 3 de diciembre de 2020 fue redactada por José Díaz Delgado, y cuenta con un voto particular de Isaac Merino Jara. Es de presumir que el autor del voto particular fue el único discrepante, por cuanto no consta o aparece reflejado que ningún otro magistrado se adhiriese al voto particular. En otras palabras, la sentencia se habría adoptado por mayoría de siete a uno.

En enero de 2023, la misma sección la integraban los magistrados José Antonio Montero Fernández, Francisco José Navarro Sanchís, Rafael Toledano Cantero, Dimitry Berberoff Ayuda e Isaac Merino Jara. Ello implica que la composición se ha reducido de ocho a cinco miembros, de los cuales tan sólo tres formaban parte de la sección tres años atrás. En este caso, el ponente de la sentencia fue Isaac Merino Jara, el autor del voto particular discrepante de la anterior, que vio así convertida su discrepancia anterior en doctrina jurisprudencial. Tanto José Antonio Montero Fernández como Francisco Javier Navarro Sanchís, que dos años atrás se encontraban en la mayoría, formularon sendos votos particulares. Es decir, que la nueva mayoría es de tres a dos. La diferencia numérica entre mayoría y discrepantes es evidente: seis votos en 2020 y uno en 2023.

Como puede comprobarse, ha mutado el precedente institucional, es decir, el criterio expresado por el Tribunal Supremo como órgano judicial. Pero no se produjo quiebra alguna en el precedente personal, pues los tres jueces que formando parte de la sección en 2020 se mantenían en 2023, todos mostraron su fidelidad a la posición anterior. Tan sólo la reducción del número de magistrados en la Sala y la incorporación de dos nuevos jueces cuyo criterio se desconocía permitieron alterar, por la mínima, la abrumadora mayoría de siete a uno favorable a entender no sujetos los intereses moratorios a otra mucho más reducida de tres a dos partidaria de sujetarlos.

DOS VOLÚMENES MONOGRÁFICOS SOBRE EL PODER JUDICIAL EN DOS PRESTIGIOSAS REVISTAS JURÍDICAS ESPAÑOLAS

En los últimos meses, el intento de controlar el Poder Judicial ha sido la omnipresente noticia objeto de atención en infinidad de titulares y artículos en la prensa escrita ya fuese en su vertiente tradicional en papel o en formato virtual, como en los diferentes noticiarios en las cadenas que nutren el panorama audiovisual de nuestro país. No obstante, lo que se trasladaba a la opinión pública distaba en muchos casos de ser información objetiva para adentrarse más en el terreno de la opinión subjetiva, inclinada de uno u otro lado en función de la línea editorial del medio o de la tendencia ideológica del redactor.

El límite o frontera entre la política y la justicia no es, como debiera ser, un grueso muro, sino una delgada línea roja en ocasiones fluctuante. Y ello porque, en ocasiones, un pleito que en ocasiones no dejaría de ser una nota a pie de página oculta en el interior de un periódico salta a la portada por la naturaleza de una de las partes. Evidentemente, que una persona sea enjuiciada por cometer un robo no deja de ser algo cotidiano, pero si el procesado es una autoridad o un representante público ello no impedirá inevitables repercusiones políticas que ello tendrá o debiera tener. Por ejemplo, cuando en el verano-otoño de 1807 se enjuició por traición a Aaron Burr, ex vicepresidente de los Estados Unidos, la personalidad del acusado no convirtió a un juicio en político, sino en el juicio a un político. Pero cuando se habla de influencia de la política en la justicia se está pensando en algo totalmente distinto: el intento por parte de los otros dos poderes de influir en las decisiones de la magistratura para, en caso de verse sometidos a cualquier tipo de proceso, obtener resoluciones favorables.

Por lo expuesto los dos párrafos anteriores, es de agradecer que en las últimas semanas de diciembre dos de las más prestigiosas revistas jurídicas hayan coincidido (ignoro si esa coincidencia fue deliberada o más bien fruto de la casualidad) en dedicarse con carácter monográfico a la independencia del poder judicial y a lo pernicioso de la influencia política y los intentos de los otros dos poderes por aherrojar la judicatura.

El 19 de diciembre de 2022 vio la luz editorial el primero de los tomos al que nos referíamos, que no es otro que el quincuagésimo número de la espléndida Teoría y Realidad Constitucional. El citado número principia con una encuesta sobre el poder judicial en la que se plantean seis cuestiones relacionadas con la independencia judicial y los ataques que ha recibido en los últimos tiempos, si bien en mi opinión personal, la encuesta adolece de un lastre cual es que las ocho personas consultadas se encuentren en lo que algún autor estadounidense denominó las “altas torres de la academia” en referencia al mundo universitario, pues todos ellos son catedráticos de Derecho Constitucional, aunque uno de ellos ha destacado en el campo de la política -exministro de Justicia, para más señas- y otro accedió a la magistratura por el cuarto turno. Hubiera sido deseable que la encuesta fuese más plural obteniendo la perspectiva de la judicatura, la abogacía y el personal vinculado a la Administración de Justicia. Pero la utilidad de este número monográfico no se encuentra tan sólo en los estudios que siguen a la encuesta inicial, sino a la completísimo Repertorio bibliográfico sobre el Poder Judicial (2001-2022) donde a lo largo de diecinueve páginas se facilita el lector una ingente cantidad de artículos y capítulos de libros relativos a la articulación del poder judicial en el sistema español.

Anteayer, día 26 de diciembre de 2022, la benemérita Revista de Estudios Políticos difundió el centésimo nonagésimo octavo número de su nueva etapa (correspondiente al periodo octubre-diciembre de este año) dedicado igualmente al poder judicial, su posición constitucional y la influencia de la política. Es significativo que el artículo inicial situado a modo de presentación, debido a María Ángeles Ahumada Ruíz (experta, además, en derecho estadounidense) lleve por título Jueces en el espacio de la política. Este volumen, de extensión más breve que el de Teoría y Realidad Constitucional, constituye sin duda el complemento ideal de éste, de ahí que sea recomendable abordar la lectura de ambos.

Conviene tener en cuenta varias ideas claves en relación a la peligrosa conexión entre los jueces y la política:

Primero.- No existiría “politización” de la justicia si no existiesen personas que bajo la toga del juez encubran a un político de cuerpo entero, y ejemplos concretos (a diestra y siniestra) surgen de inmediato en la mente de toda persona bien informada. En España tenemos una judicatura que, por regla general, funciona muy bien y es independiente en su base, pero a medida que se va ascendiendo en el escalafón la penetración del virus político es cada vez mayor. Es un reducido número de integrantes de lo que el profesor Alejandro Nieto denomina «alta magistratura» los que suelen ser propicios a inocularse con el virus de la política.

A ello se une el vergonzoso espectáculo de los jueces de ida y vuelta que dejan la justicia para adentrarse en la política y regresar de nuevo al poder judicial como quien lanza un boomerang. Así, por ejemplo, la actual Ministra de Defensa es el ejemplo de una juez que se adentra en la política (Subsecretaria del Ministerio de Justicia en 1993, Secretaria de Estado de Interior en el Ministerio de Justicia e Interior entre 1994-1996), regresa a la judicatura en 1996, ocupa un puesto de naturaleza mixta político-judicial (vocal del Consejo General del Poder Judicial entre 2008 y 2013) para volver a la política. Es un ejemplo extremo por haber emprendido el camino de ida y vuelta no una sino en dos ocasiones, pero otros similares los podemos encontrar en todas, absolutamente todas las formaciones políticas. Quizá debiera importarse el principio esencial del constitucionalismo estadounidense, según el cual el acceso a un cargo de naturaleza política implica de forma automática la pérdida definitiva de la condición de juez.

Segundo.- La situación de degradación del Consejo General del Poder Judicial tiene, en mi opinión, cuatro responsables directos:

2.1.- En primer lugar, el Tribunal Constitucional, cuando en su vergonzosa Sentencia 108/1986 de 29 de julio avaló la constitucionalidad de la Ley Orgánica 1/1985 de 6 de julio, del Poder Judicial, que mutaba el procedimiento de designación de vocales de procedencia judicial. En su decimotercer fundamento jurídico el máximo intérprete de la Constitución, cuyo prestigio ya había sufrido una evidente merma tras la Sentencia 111/1983 de 2 de diciembre (que avaló la constitucionalidad del Real Decreto Ley 2/1983 de 23 de febrero, decisión que, por cierto, se adoptó por el voto de calidad del presidente, dado que en la votación se produjo un empate a votos) afirmó, pese a avalar la constitucionalidad de la reforma, que la finalidad del precepto constitucional relativo al Consejo General del Poder Judicial se conseguiría mejor si los vocales de procedencia judicial fueran elegidos por la propia magistratura. El Tribunal Constitucional, pretendiendo a la vez convertirse en Pilatos y emular a Casandra, afirmaba, además, lo siguiente:

“La finalidad de la norma sería así, cabría afirmar de manera resumida, la de asegurar que la composición del Consejo refleje el pluralismo existente en el seno de la sociedad y, muy en especial, en el seno del Poder Judicial. Que esta finalidad se alcanza más fácilmente atribuyendo a los propios jueces y magistrados la facultad de elegir a doce de los miembros del C.G.P.J. es cosa que ofrece poca duda; pero ni cabe ignorar el riesgo, también expresado por algunos miembros de las Cortes que aprobaron la Constitución, de que el procedimiento electoral traspase al seno de la Carrera Judicial las divisiones ideológicas existentes en la sociedad (con lo que el efecto conseguido sería distinto del perseguido) ni, sobre todo, puede afirmarse que tal finalidad se vea absolutamente negada al adoptarse otro procedimiento y, en especial, el de atribuir también a las Cortes la facultad de propuesta de los miembros del Consejo procedentes del Cuerpo de Jueces y Magistrados, máxime cuando la Ley adopta ciertas cautelas, como es la de exigir una mayoría calificada de tres quintos en cada Cámara (art. 112.3 L.O.P.J.). Ciertamente, se corre el riesgo de frustrar la finalidad señalada de la norma constitucional si las Cámaras, a la hora de efectuar sus propuestas, olvidan el objetivo perseguido y, actuando con criterios admisibles en otros terrenos, pero no en éste, atiendan sólo a la división de fuerzas existente en su propio seno y distribuyen los puestos a cubrir entre los distintos partidos, en proporción a la fuerza parlamentaria de éstos. La lógica del Estado de partidos empuja a actuaciones de este género, pero esa misma lógica obliga a mantener al margen de la lucha de partidos ciertos ámbitos de poder y entre ellos, y señaladamente, el Poder Judicial.”

En otras palabras: que el máximo intérprete de la Constitución efectuó un higiénico lavatorio de manos y se limitó a una pía admonición, quizá pretendiendo eximirse de toda responsabilidad ante una eventual degradación del Consejo por esa “lógica del estado de partidos”, desviando tal culpa hacia los actores políticos. Pero, en realidad, el culpable máximo de la situación es, sin el menor asomo de duda, el propio Tribunal Constitucional, quien con su cobarde y timorata actitud propició que de aquéllos polvos vengan estos lodos.

2.2.- En segundo lugar, la clase política. Salvo dos honrosísimas excepciones, los partidos políticos, ya sean grandes, medianos y chicos, han manoseado el Consejo General del Poder Judicial repartiéndose los vocales a su antojo en función de cuotas políticas, trasladando al citado Consejo de forma automática las mayorías que en cada caso ostentaban las cámaras legislativas. En otras palabras, justo lo que la anteriormente citada resolución el Tribunal Constitucional afirmó no debía hacerse. El escaso sentido del estado de todas las formaciones políticas en este aspecto es la verdadera lacra del sistema español que no sólo no disminuye ni tiene visos de disminuir, sino de aumentar en proporción geométrica.

2.3.- En tercer lugar, el propio Consejo General del Poder Judicial. Su devenir a lo largo de sus ya más cuatro décadas de existencia ha hecho bueno el célebre aserto según el cual “C.G.P.J.: cuatro siglas, cuatro mentiras.” Se cuentan por docenas las ocasiones en que se intentó mediatizar, cuando no abiertamente orientar, la actividad de ciertos jueces y magistrados en determinadas causas, insultando gravemente a los jueces, sin que el máximo órgano de gobierno otorgase amparo a los jueces pese a que incluso en alguna ocasión éstos lo solicitaron expresamente, mas el Consejo se refugió en sus jueguecitos de alta política mientras guardaba silencio. La vergonzosa actuación del presidente del Consejo cuando ante el veto ejecutivo a la presencia del monarca la entrega de despachos a jueces, que en vez de suspender el acto o fijarlo en Madrid optó por arriar la toga y limitarse a una pía admonición (eso sí, en voz queda, porque el máximo titular de Justicia estaba presente en el acto) sirve por todo un tratado.

2.4.- Por último, los propios jueces. Tradicionalmente, la magistratura ha confundido independencia con aislamiento social. Y en este sentido, la historia constitucional española no llama al optimismo, dado que ni tan siquiera los propios integrantes del estamento judicial (y digo esto con mucha pena, pero con total rotundidad) han tomado en serio la idea de independencia judicial. Han tolerado en silencio los ataques que se les hacían desde los otros dos poderes, han permanecido impávidos a los recortes a su independencia sin que alzasen la voz más que en contadísimas ocasiones, y casi siempre cuando al amparo de ello asumían otras reivindicaciones, fundamentalmente económicas. Pero salvo contadísimas ocasiones en que la protesta se efectuó de forma individual y casi siempre de manera privada y en forma de libro o artículo, raras han sido las ocasiones en que los jueces o las asociaciones judiciales han protestado frente a las intromisiones del poder político en la justicia o han plantado batalla frente a ello.

En 2006, el chief justice John Roberts afirmó ante un grupo de alumnos de bachiller que una de las tareas más difíciles a la hora de construir un estado de derecho es articular un poder judicial independiente. En esta, como en tantas otras materias, nuestro país tiene pendiente hacer los deberes.

EL TRIBUNAL SUPREMO LIQUIDA EL «GRAN HERMANO» NOTARIAL Y ANULA EL ACUERDO DE 16 DE DICIEMBRE DE 2017 DEL CONSEJO GENERAL DEL NOTARIADO.

Pasamos a exponer a continuación un drama (en la tercera de las acepciones que al término otorga el Diccionario de la Real Academia Española, es decir, “suceso infortunado de la vida real, capaz de conmover vivamente”) que, aun cuando transcurrido a principios de año, merece ser recordado debido al impacto que hubiera podido suponer de haberse avalado la actuación del Consejo General del Notariado. Y, precisamente debido al carácter dramático del evento, la presente entrada adoptará la estructura de un drama en tres actos.

Acto Primero.- El gran hermano notarial te vigila.

Permítaseme emular al personaje que el inmortal bardo de Avon introdujo en su drama histórico Enrique V, y solicite del probo lector que imagine se ve en la necesidad de acudir a una notaría para formalizar una escritura pública relativa a un asunto mercantil, como, por ejemplo, el mero nombramiento como administrador de una sociedad de capital. Como seguramente le informarán, sus datos pasan a integrarse en un protocolo cuya responsabilidad en el mantenimiento y custodia recae exclusivamente en el fedatario público titular de aquél. Pues bien, imagínense que el notario, al formalizar la escritura, le informe que el Documento Nacional de Identidad de los otorgantes, así como los datos de la escritura pasarán a incorporarse a una especie de registro central único responsabilidad de una sociedad mercantil. Probablemente creerán que esta situación es fruto de la inventiva o de un ejercicio de creatividad, pero dista mucho de serlo. Todo parecido con la realidad en este caso no es mera coincidencia, sino que se expone una situación real a la que, afortunadamente, en este caso los órganos judiciales españoles han liquidado de forma tajante y definitiva.

El origen de los hechos se remonta al 16 de diciembre de 2017, fecha en que el Pleno del Consejo General del Notariado adopta, justo en vísperas de la festividad navideña, un peculiar regalo de Santa Claus a los notarios, pues impuso la digitalización del DNI a través de la creación en la plataforma SIGNO (servicio integrado de gestión notarial) de dicho servicio, así como la grabación centralizada y gratuita de los datos del índice informatizado relativos a documentación mercantil que afecta a la titularidad real, justificando su proceder en la normativa sobre blanqueo de capitales. Tales datos, además, obrarían en poder de una sociedad interpuesta, ANCERT SRLU, es decir, de una entidad mercantil dado que tiene la condición de sociedad de responsabilidad limitada unipersonal. Pero, además, tales obligaciones las imponía a sus colegiados mediando la correspondiente advertencia en la responsabilidad en que podían incurrir de no cumplimentar con las prescripciones materiales del acuerdo. Y en este punto, el «gran hermano» del Consejo estaría vigilante.

Lo anterior implicaba crear ex novo una serie de obligaciones sin soporte legal alguno a través de un acto cuya naturaleza jurídica (disposición general o acto administrativo) a la vista de su contenido era ciertamente dudosa y que, además, para crear mayores dificultades impugnatorias, silenciaba cuidadosamente los recursos procedentes frente al mismo.

Pues bien, tanto el Colegio de Registradores de la propiedad como varios notarios con carácter individual procedieron, ante el ominoso silencio del citado acuerdo en cuanto al régimen impugnatorio, a recurrir en alzada ante el Ministerio de Justicia quien se refugió también en la comodidad de dar la callada por respuesta.

Acto Segundo.- El Tribunal Superior de Justicia de Madrid liquida al Gran Hermano Notarial  

Los recurrentes en vía administrativa no se dieron por vencidos y acuden a la vía judicial, que en primera instancia dio lugar a la Sentencia 1450/2020 de 1 de octubre de la Sección de Apoyo a la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictada en recurso 2022/2018 (ES:TSJM:2020:10893). Dicha sentencia sorprende gratamente por varias circunstancias, en primer lugar por respetar escrupulosamente la distinción entre hechos y derecho, limitando estos últimos a las cuestiones estrictamente procesales y a la resolución del fondo; en segundo lugar, por su claridad expositiva, rotulando cada uno de los apartados tanto de los antecedentes de hecho como de los fundamentos jurídicos con un epígrafe que sintetiza el contenido y, por último, por la rotundidad de la condena en costas.

Escena Primera.- La evanescencia de la extemporaneidad.

En primer lugar, rechaza la causa de inadmisión invocada por el Consejo General del Notariado, según el cual la demanda sería extemporánea. Y lo hace, precisamente, debido a la actuación del Ministerio de Justicia, cuya actuación se califica expresamente de “errática”:

“Del examen del expediente administrativo, se observa una conducta errática por parte de la Administración, quien tal como se expondrá a continuación tramitó los distintos recursos de alzadas (hasta un total de veintidós), sin que en ningún momento declarase la extemporaneidad de los mismos.

Debemos comenzar adelantando que tal como ha constatado el Auto de esta Sala de fecha 15 de marzo de 2019, el acuerdo, aquí impugnado, no es un acto administrativo, sino una disposición general, al haber excedido lo que es una instrucción de servicios. En este sentido, no se puede obviar que el artículo 112 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC) plenamente aplicable al Consejo General del Notariado, como corporación de derecho público (artículo 2.4) recoge que frente a las disposiciones administrativas de carácter general no cabrá recurso en vía administrativa.

Ahora bien, es aquí, cuando juega un papel destacado la actuación de la Administración Pública. En primer lugar, porque los términos de la redacción del Acuerdo del 16 de diciembre de 2017 no permitían vislumbrar con claridad la naturaleza del acuerdo y en concreto, que se tratase de una disposición general. De hecho, no ha sido hasta el pronunciamiento de la Sala cuando se ha determinado con exactitud dicha naturaleza. Ninguna indicación se incluye en el acuerdo, ni tampoco se informa sobre los recursos a interponer.”

En definitiva, la Sala constata que pese a encubrirlo con el disfraz de un acto administrativo, el Consejo General del Notariado había aprobado una disposición de carácter general, frente a la cual no caben recursos administrativos que, sin embargo, fueron tramitados sin alegar en vía administrativa tal circunstancia. Es por ello que la Sala con total justicia afirma que

“no puede pretender la Administración declarar extemporáneos los recursos de alzada que ella misma tramitó sin expresar en ningún momento el defecto en que incurrían y máxime cuando ni siquiera se ha informado en el acuerdo sobre los recursos.”

Superado así el primer impedimento alzado en la calzada, la Sala puede continuar expedita el camino al fondo de la controversia.

Escena Segundo.- Ni esto es un acto, ni estaba autorizado (el CGN).

En cuanto al fondo, la Sala resume el contenido material del acto sintetizándolo en un párrafo ejemplar por la que incluso el lego en derecho puede hacerse una idea del núcleo esencial de la litis:

“En definitiva, son dos las obligaciones que se imponen a los notarios: remitir digitalizado el DNI de todos los intervinientes en escrituras públicas y remitir copia electrónica de estas mismas escrituras si tienen objeto mercantil, sea total o parcialmente.”

A continuación, la Sala procede a delimitar conceptualmente lo que debe entenderse por índices informatizados e índice único informatizado, glosándolos con los preceptos aplicables de la normativa legal en vigor y las autoridades responsables del mantenimiento y custodia. Tras ello, en el fundamento jurídico sexto entra a resolver ya el fondo del asunto, que en el fondo responde de manera muy clara: el Acuerdo de 16 de diciembre de 2017 no es un simple acto administrativo aunque formalmente se aprobara como tal, sino que por su contenido es una disposición de carácter general, lo cual implica que no ha sido adoptada por el órgano competente y debe ser sancionada con la nulidad de pleno derecho. Dos son los motivos que llevan a la Sala a tal conclusión y no son otros que las obligaciones que, ex novo, se imponen no sólo a los fedatarios públicos, sino a los propios ciudadanos:

“Esto afecta en primer lugar a los notarios a los que se les impone una obligación inédita, pues la legislación notarial sólo requiere la identificación de las personas pero no la conservación del DNI, siendo precisamente un dato excluido expresamente del protocolo notarial. Es decir, aun cuando el CGN pueda decidir por delegación la incorporación de nuevos datos en los informes informatizados, ello no le habilita para exigir una materia expresamente excluida del protocolo y competencia del Ministerio de Economía. Del mismo modo, la legislación de blanqueo de capitales, únicamente requiere la conservación de la documentación de identificación (artículo 28 RPBC) en determinadas ocasiones y en relación a personas concretas, excluyendo por ejemplo actos notariales o registrales que carezcan de contenido económico o sin relevancia o respecto de aquellos que actúan como testigos.

En segundo lugar, esta obligación irrumpe también en la esfera de los ciudadanos, ya que desde el momento en el que la imagen digitalizada de su DNI se debe conservar en una base de datos, estaríamos ante un tratamiento de datos que no tendría soporte legal y al que no ha prestado su consentimiento. Ello es especialmente relevante teniendo en cuenta que el propio acuerdo explica que la imagen del DNI y sus datos pueden ser «reaprovechados» tanto dentro del colectivo notarial como fuera de él «para los servicios existentes en SIGNO». En definitiva, la conservación y digitalización del DNI en cualquier situación no se encuentra amparada en ninguna norma, ni siquiera en la del blanqueo de capitales, por lo que el Consejo General del Notariado impone una obligación nueva en el desempeño de las operaciones por parte del notario que afecta directamente a los ciudadanos.”

No sólo eso, sino que la Sala refleja la siguiente paradoja:

“la legislación notarial impone a los Notarios la obligación de custodia, hasta el punto que no pueden permitir tampoco sacar de su archivo ningún documento que se halle bajo su custodia por razón de su oficio, ni pueden dejar examinarlo, sin que proceda un decreto judicial, salvo lo dispuesto en la norma (artículo 32 LN). En contraposición, el CGN se arroga el tratamiento de datos personales que a priori le corresponde al notario al no existir una disposición en contrario […] El Consejo General del Notariado carece de competencia para recabar directamente y de forma generalizada e indefinida cualquier información del notario, imponiéndole a este la obligación de remitirla, pues tal como hemos señalado anteriormente su cometido se reduce a proporcionar información estadística así como suministrar información del índice..”

Por ello, la Sala estima íntegramente la demanda no sólo en su vertiente declarativa acordando la nulidad de pleno derecho del Acuerdo impugnado, sino en su vertiente activa al ordenar “la destrucción certificada de todos los datos y documentos de los que pudiera disponer éste o la sociedad mercantil interpuesta ANCERT SRLU y que hubieran sido obtenidos al amparo del acuerdo recurrido.”

Escena Tercera.- El coste de las costas.

La sentencia efectúa una expresa imposición de costas sin apreciar la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho que excusasen tal medida, y, además, “atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes” limita la cantidad “hasta una cifra máxima de cuatro mil euros (4000 €) por cada parte demandada, más la cantidad que en concepto de IVA corresponde a la cuantía reclamada.” Se trata de una cantidad ciertamente respetable y no frecuente por lo elevado que, además, impone no con carácter total a repartir, sino a cada parte.

Acto Tercero.- La suprema confirmación en el Supremo.

Escena Primera.- Sir Guy de Gisburn CGN y el sheriff de Nottingam del Ministerio.

Quienes hayan visto la célebre versión de Robín de los bosques dirigida en 1938 por Michael Curtiz y William Keighley, comprobarán que al héroe de Sherwood encarnado por Errol Flynn se contraponen dos villanos: por un lado, el malvado pero valeroso Sir Guy de Gisburn (espléndido Basil Rathbone, que además en la vida real era tan hábil manejando la espada y nunca precisó ser doblado en escenas donde se filmaban duelos con tal arma), que pese a su carácter y siniestras intenciones ha de reconocérsele el valor, pues no duda en asumir riesgos y enfrentarse a pecho descubierto y espada en mano si ello fuese necesario; por otro, el bobalicón sheriff de Nottingham (divertidísimo Melville Cooper) que hace continuas proclamas de valor pero a la hora del peligro termina escondiéndose tras otros.

Pues bien, en este caso el Consejo General del Notariado se asemejó a sir Guy de Gisburn y optó por desenvainar la espada en forma de recurso de casación, que fue admitido a trámite por el Tribunal Supremo planteando como cuestión jurídica a resolver la siguiente:

“determinar si el acuerdo -16 de diciembre de 2017- del Pleno del Consejo General del Notariado, innova el ordenamiento jurídico al imponer nuevas obligaciones a los notarios, que afectan a una pluralidad indeterminada de personas y al tratamiento de sus datos de carácter personal, y, en su caso, sí Consejo General de Notariado tiene competencia al efecto; o, por el contrario, sí el referido acuerdo se limita a regular obligaciones previamente establecidas en la normativa reguladora de la prevención del blanqueo de capitales.”

El Ministerio de Justicia, por su parte, se transfiguró en sheriff de Nottingham y no sólo no interpuso recurso, sino que a la hora de darle traslado del mismo el escrito presentado por la persona encargada de representar a dicho órgano ante el Tribunal Supremo se limitó a solicitar que: “se tenga al Abogado del Estado por abstenido de formular escrito de oposición en este recurso” (sic).

Escena Segunda.- El Tribunal Supremo desautoriza al CGN.

La Sentencia de 115/2022 de 2 de febrero de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictada en recurso 86/2021 (ES:TS:2022:244), declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Consejo General del Notariado, fijando como doctrina legal que:

“Acuerdo el CGN a que se viene haciendo referencia comporta el ejercicio de una potestad reglamentaria que la mencionada Corporación no tiene atribuida y que el contenido del mencionado Acuerdo no puede estimarse amparado en la normativa sobre prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo.”

Cuadro primero.- No hay infracción del artículo 25.2 de la Ley de Blanqueo de Capitales.

La Sala ya adelanta al inicio de su razonamiento que: “comparte la prolija fundamentación que se contiene en la sentencia de instancia para concluir en la decisión que se adopta, que también se comparte.” Es más, propina un sonoro bofetón jurídico al recurrente, al verse impelida a “salir al paso” de las afirmaciones vertidas en el escrito de interposición reprochando a la Sala haber reconocido un error den la decisión adoptada y pretender legislar con los fundamentos del fallo, y ello por “carecer manifiestamente de fundamento.”. Y entrando ya en el fondo, la refutación que efectúa la Sala de los argumentos del Consejo no puede ser más demoledora:

“Este Tribunal no puede compartir esos argumentos y el motivo debe ser desestimado. Ya de entrada, porque esta cuestión no fue suscitada de manera concreta en la instancia y no se examina en la sentencia a los efectos de la decisión adoptada, como pone de manifiesto la defensa del Colegio de Registradores. Pero es que, al pretender fundar arrogarse el almacenamiento de esas copias digitales por el propio Consejo, con la información que han de facilitarle obligatoriamente todos los notarios, está actuando como auténtico responsable directamente, conforme a la normativa sobre prevención de blanqueo de capitales, cuando, como hemos visto, el artículo 2.1º.n) de la LPBC considera como tales directamente a los Notarios, y lo que autoriza el artículo 42 del RLPBC, no es una nueva y superior entidad obligada que asumiera la condición de cada notario, sino que, como órganos centralizados –buena prueba de ello son las funciones que se encomiendan a tales órganos centralizados– su cometido no es actuar en sustitución de los sujetos obligados, que es lo que comporta la creación del SDDNI, con el que en la práctica dejan de ser sujetos obligados los notarios, que son los que considera como tales la Ley. Y buena prueba de lo que se sostiene es que cuando el artículo 27 de la LPBC se refiere a estos Órganos Centralizados de Prevención, les asigna la función de » intensificación y canalización de la colaboración de los profesionales colegiados con las autoridades judiciales, policiales y administrativas responsables de la prevención y represión del blanqueo», pero en modo alguno asumir sus funciones, que es lo que, en la práctica, comporta la creación del SDDNI”

Cuadro segundo.- No hay infracción del artículo 28.2 de la Ley de Blanqueo de Capitales.

En este punto, la Sala propina otro segundo bofetón jurídico al recurrente, al negar que la obligación impuesta ex novo por el Acuerdo objeto del pleito deba entenderse amparada por el citado precepto:

“Es decir, atendiendo al debate que constituye el objeto de este recurso de casación, la normativa en materia de prevención de blanqueo de capitales y prevención del terrorismo no impone a los notarios, en cuanto que sujetos obligados por dicha normativa, que deban conservar digitalizados los DNI de todos los actos notariales, sino solo en aquellos que disponen las mencionadas normas […] conforme a la normativa vigente, los notarios, en cuanto que sujetos obligados en materia de prevención y blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, no están obligados a la remisión de mayor documentación que la referida en el artículo 28.2º del Reglamento, en relación con el artículo 1 de la Ley. Conclusión que coadyuva con la afirmación que se hace por la Sala de instancia de que el Acuerdo impone una mayor obligación que la establecido en esa normativa. Basta para ello con constatar el contenido del Acuerdo, en especial el apartado segundo”

En otras palabras, que la obligación impuesta a los notarios (e, indirectamente, a los ciudadanos) no estaba amparada por lo dispuesto en la ley invocada por el Consejo a modo de apoyo y sustento. Es más, en este punto la Sala se ve obligada a refutar un curiosísimo argumento esgrimido por el Consejo General del Notariado en su escrito de interposición, argumento que consistía en que como ni la Ley ni el Reglamento determinaban qué actos notariales concretos estaban comprendidos dentro del ámbito material de la ley, debía entenderse en consecuencia que todos los actos notariales lo estaban. Otro golpe jurídico más:

“Es más, incluso aceptando, que no se acepta, esa interpretación, deberá reconocerse que, si no se ha promulgado la Orden Ministerial, menos aún se podría establecer norma alguna por el Consejo, no ya para establecer esa relación de actos excluidos, que no se hace, sino para sostener aquí que no hay actos excluidos. Es decir, en contra de lo que se sostiene en la interposición del presente recurso y se determina en el auto de admisión, no puede aceptarse que la normativa sobre prevención del blanqueo de capitales y prevención del terrorismo habilitase al CGN a adopta un acuerdo partiendo de esa inexistencia de actos notariales excluidos, conforme a lo establecido en el artículo 28.2º del Reglamento.”

Cuadro tercero.- No se infringe el artículo 344 del Reglamento Notarial.

En este punto es donde la Sala, al rechazar la infracción, apunta directamente a lo que en la práctica iba a producirse: la creación de un nuevo fichero con datos personales en manos de una empresa de titularidad privada, lo cual conculcaba la normativa de protección de datos tal y como constataba un informe de la propia Agencia Española de Protección de Datos que obraba incorporado en autos:

lo establecido en el Acuerdo impugnado es la creación de un nuevo fichero a partir de los datos recogidos en cada Notaría. Que ello es así lo evidencia el hecho de que, con la remisión obligatoria por cada Notario de su Índice informatizado, no solo se constituye en el Consejo un Índice Único Informatizado, sino que dicho Índice constituye un nuevo fichero en el cual se incluye el DNI, cuyo tratamiento se encomienda a una entidad sujeta al régimen del Derecho Privado (ANCERT). Es decir, si cada Notaría tiene su «fichero» y los ficheros de todas las Notarías se integran en uno diferente en el CGN, es manifiesto que se trata de un nuevo fichero diferente de los existentes en las notarías, como pone de manifiesto el informe que obra en autos de la Agencia de Protección de Datos.”

Pero, además, curiosamente el Consejo del Notariado, en este aspecto, de Sir Guy de Gisburn pasa a diluirse en el sheriff de Nottingham al pretender excluirse de toda responsabilidad del nuevo fichero al desviarla a los propios fedatarios públicos a quienes imponía obligatoriamente tal medida. En otras palabras, la Sala rechaza llevar a efecto ese principio tan castizo de “te mando y ordeno bajo apercibimiento y, además, en caso de que se pidan responsabilidades pagas tú el pato”:

“no puede aceptarse el argumento de que el CGN queda al margen de las obligaciones impuestas, porque los datos se facilitan a la mercantil ANCERT directamente por los notarios, aduciendo que se trata de una relación bilateral y directa entre aquella y estos de la que, parece, se pretende excluir al CGN. Al margen de la vinculación de la mencionada sociedad en cuanto a la gestión de SIGNO y la dependencia de éste con el CGN directamente, es lo cierto que precisamente es el Acuerdo el que, en su caso, había impuesto –y de manera coactiva, con apercibimiento de responsabilidad profesional– una obligación para todos los Notarios, de tal forma que el argumento se vuelve en contra de lo sostenido en el recurso casación, porque precisamente se habría impuesto esa relación exclusiva entre Notarios y sociedad de gestión. Carece de toda lógica pretender que se constituye esa relación bilateral entre los Notarios y ANCERT exclusivamente, cuando es precisamente el mandato que impone el Acuerdo que aprueba el CGN el que obliga a aquellos a la remisión de tales datos a la sociedad.”

Cuadro cuarto.- No cuestan las costas.

Cuando toda la sentencia apuntaba claramente a una imposición de costas, sin embargo la Sala da un giro y acogiéndose al artículo 93.4 LJCA opta por no imponerlas “no apreciándose temeridad y mala fe”. Quizá en este caso pesó más un ejercicio de “hábil prudencia” teniendo en cuenta la elevada cuantía de la imposición en instancia, pronunciamiento que dejó incólume.

Tales fueron los hechos y el modo de resolverse del drama, que el autor, animus iocandi, finaliza con la quintilla final que los inolvidables hermanos Joaquín y Serafín Álvarez Quintero incluyeron a modo de coda de su primer juguete cómico en un acto:

“Señores, una palmada / si es que os gusta este juguete; / Y si a alguno no le agrada, / y silba, cojo un florete / y le doy una estocada.”

CUANDO NO REFLEJAR EL DNI EN EL EJERCICIO DE UN PROCESO SELECTIVO IMPORTA … Y CUANDO LA SALA RESUELVE SOBRE HIPÓTESIS Y NO SOBRE REALIDADES.

Las exquisiteces jurídicas con las que algunos tribunales del orden contencioso-administrativo suelen adornar en ocasiones el argumentario utilizado para salvar las actuaciones de los distintos entes públicos adquieren un grado de refinamiento similar al que sus homónimos del Santo Oficio llegaron a adquirir para obtener confesiones de las personas sometidas a su jurisdicción.

Viene esto a raíz de la recentísima Sentencia 745/2022 de 27 de septiembre de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictada en autos de Procedimiento Abreviado 885/2021, que avala el proceder de la Consejería de Educación del Principado de Asturias en relación a un aspirante que concurría a los procedimientos se­lectivos para ingreso y acceso en los cuerpos a que se refiere la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación y para adquisición de nuevas especialidades por el personal funcionario de estos cuerpos. La Base de la convocatoria que regía el concurso establecía al respecto lo siguiente:

“La programación o programa de actuación deberá entregarse en un archivo “pdf” –no protegido para que pueda ser firmado por el tribunal- por lo cual el personal aspirante entregará al tribunal una memoria USB o “pen drive” con formato compatible con Windows en la que esté únicamente el archivo que contiene la programación o el programa de actuación, la persona que ostente la secretaría o presidencia del tribunal descargará una copia del archivo en el dispositivo electrónico del tribunal y firmará electrónicamente el archivo que figura en la memoria USB o “pen drive” de la persona aspirante sirviendo esta firma como justificante de presentación y para delimitar el archivo que puede utilizar el aspirante, en su caso, durante la presentación de la programación […] La programación o el programa de actuación tendrá carácter personal y deberá ser elaborado de forma individual por la persona aspirante e incluir una portada señalando los datos personales así como el cuerpo y especialidad a la que opta

El párrafo subrayado es muy relevante, porque el demandante en la citada causa había cumplido los requisitos de elaborar la programación en un archivo PDF, entregarlo en un pendrive e indicar la especialidad a la que optaba, pero consignó tan sólo su nombre y apellidos, sin que reflejase el número de Documento Nacional de Identidad. Era igualmente hecho pacífico e incontrovertido que no existía entre todos los aspirantes al proceso selectivo otra persona que compartiese los mismos apellidos y nombre que el demandante.

Pues bien, la Consejería de Educación del Principado calificó con un cero el ejercicio (en puridad, no lo corrigió) al considerar que, al omitirse el número del Documento Nacional de Identidad, el aspirante en cuestión no estaba correctamente identificado tal y como requerían las bases, siendo esta última precisión muy digna de tener en cuenta. En la demanda, el actor utilizó tanto a una interpretación literal como finalista de las bases para fundamentar sus pretensiones. En cuanto a la interpretación literal, afirmaba:

La expresión “datos personales” es equivalente a la expresión “datos de carácter personal”, entendiéndose por éstos “cualquier información numérica, alfabética, gráfica, fotográfica, acústica o de otro sipo concerniente a personas físicas identificadas o identificables” (Diccionario del Español Jurídico, CGPJ & Espasa, 2016, p. 579 y 580). A su vez, el vocablo “cualquiera” implica, antepuesto a un sustantivo, “uno y otro, sea el que sea” (tercera acepción que al término otorga el Diccionario de la Real Academia Española).

Si acudimos al ámbito normativo, el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales (norma comunitaria a cuyo articulado nuestra Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales se remite de forma expresa en numerosas ocasiones), define en su artículo 4.1 los “datos personales” como: “toda información sobre una persona física identificada o identificable”; si bien conviene precisar que la palabra “toda” no está utilizada en la primera de las acepciones que al vocablo otorga el Diccionario de la Real Academia Española (“totalidad de la sustancia, la materia o la noción abstracta denotadas por el sustantivo que modifica”) sino a la sexta, es decir, como sinónimo de “cualquiera”.

Es decir, que en el presente caso la expresión “dato personal” alude a “cualquier” información sobre una persona identificable. Ello incluye no sólo nombre y apellidos y número de identificación fiscal, sino vecindad civil, domicilio, e incluso el estado civil. Todos ellos son datos de carácter personal.

Parece claro que una interpretación literal apunta a que es suficiente “cualquier” dato relativo a una persona “identificada o identificable”. Por tanto, ceñir exclusivamente la constatación de los “datos personales” a nombre y apellidos es perfectamente lícito.”

Pero no sólo se quedaba la demanda en la fría letra de las bases, sino que acudía igualmente a su espíritu:

“Es evidente que cuando la Base 7.2.1.2.1 exige constatar en la portada de la segunda prueba: “una portada señalando los datos personales así como el cuerpo y especialidad a la que opta” es evidente que no pretende otra cosa que “identificar” al aspirante concreto que realiza la prueba así como la especialidad a la que opta. E “identificar”, según la cuarta acepción que del vocablo ofrece el Diccionario de la Real Academia Española, no es otra cosa que “dar los datos personales necesarios para ser reconocido”. En otras palabras, los imprescindibles o estrictos a tal fin.  

Es evidente que lo pretendido con las bases a la hora de referirse a los “datos personales” no es otra cosa que atribuir el ejercicio a la persona concreta que la realizó para evitar equívocos. Lo cual implica que, si los datos incluidos en la portada sirven para identificar de forma clara, inequívoca e indubitada al autor del ejercicio, se ha cumplido con lo exigido por las bases.”

En la contestación a la demanda, la Administración se limitó a reproducir de forma literal el acta del Tribunal (en la que se afirmaba que: “la ausencia de DNI implica que el documento no está debidamente identificado con los datos personales de la aspirante”) aunque añadía un argumentario cosecha del letrado público defensor en la causa: “la posibilidad de que existan opositores con el mismo nombre y apellidos, siendo por tanto el DNI el único medio definitivamente identificativo de los mismos.” Subrayo la extrema relevancia del vocablo utilizado, “posibilidad”, dado que era un hecho incontrovertido que en el proceso selectivo enjuiciado no existían opositores con el mismo nombre y apellidos, de ahí que la defensa del ente público hubiera de acogerse a una simple hipótesis y no a una realidad concreta y tangible.

Y en esto llega la Sala con su resolución final. En una sentencia de seis páginas y media a doble espacio, ventila el asunto en un único párrafo de seis líneas con el siguiente argumentario:

“A ello tenemos que manifestar que las bases son vinculantes para todos los participantes en la convocatoria y el DNI constituye inequívocamente uno de los datos personales de obligada inclusión, tratándose del dato personal de mayor relevancia para la completa identificación del candidato, constando solamente el nombre y apellidos y la especialidad elegida, siendo de este modo por tanto que el DNI es el único medio de definitivamente identificativo, si se tiene en cuenta la posibilidad de que existan opositores con el mismo nombre y apellido.”

Llaman la atención dos afirmaciones muy a tener en cuenta, y que parecen dar a entender que se resolvió el asunto con una manifieste desgana. En primer lugar, que parece vincular la constatación del Documento Nacional de Identidad con el tenor de las bases (pues de otra forma carecería de sentido manifestar que las bases “son vinculantes para todos los participantes en la convocatoria” antepuesta al siguiente razonamiento), cuando las bases lo que exigen tan sólo es que en el ejercicio constasen los “datos personales”, sin mencionar en modo alguno cuáles de ellos. En segundo lugar, que la Sala “compró” el argumentario de la Administración separándose deliberadamente del caso concreto (donde no existía posibilidad alguna de confusión al no existir otro aspirante con el mismo nombre y apellidos del actor) para resolver en base a una simple hipótesis que no ocurrió en el caso concreto enjuiciado (“si se tiene en cuenta la posibilidad de que existan opositores con el mismo nombre y apellido”).

Es interesante saber que las Salas de lo Contencioso-Administrativo empiezan a resolver sobre la base de meras posibilidades o eventualidades y no sobre realidades fácticas. Resta por saber si este peculiar razonamiento se extenderá a otros ámbitos, como por ejemplo los procedimientos sancionadores y disciplinarios donde se enjuicien no los hechos imputados, sino los que el empleado público «tuviera la posibilidad de cometer«. A este nivel de tolerancia extrema con los entes públicos están llegando algunos órganos jurisdiccionales.

EL CONSEJO DE ESTADO AVALA EL NOMBRAMIENTO DEL RECTOR DEL COLEGIO SAN CLEMENTE DE BOLONIA POR REAL DECRETO SIN PASAR POR EL CONSEJO DE MINISTROS.

Una de las estrategias habituales de las distintas Administraciones públicas a la hora de enfrentarse a las solicitudes de revisión de oficio consiste en desgastar anímicamente al solicitante utilizando la benévola herramienta que le otorgó la posibilidad introducida por la Ley 4/1999 de 13 de enero en el antiguo artículo 102 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, y que actualmente recoge el artículo 106.3 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, consistente en “acordar motivadamente la inadmisión” cuando no se basen en causas de nulidad del artículo 47.1, carezcan manifiestamente de fundamento o se hubiesen desestimado en cuanto al fondo otras “sustancialmente” iguales. Dado que en caso de impugnar judicialmente la inadmisión los órganos judiciales del orden contencioso, siempre tan comprensivos con el actuar administrativo, orillan el principio de economía procesal y, en caso de estimar la demanda, limitan su pronunciamiento a ordenar la incoación del expediente devolviendo al corredor a la salida. Como uno y uno siempre suman dos, hasta el ciudadano medio lego en derecho puede barruntar, sumando las dos circunstancias descritas, que tal proceder no tiene más objetivo que favorecer a los entes públicos sumiendo al ciudadano en el desasosiego y la desesperanza al tener que enfrentarle nuevamente a la misma situación.

Pues bien, tal es lo acaecido con la solicitud de revisión de oficio del Real Decreto 108/2015, de 19 de febrero, por el que se nombra Rector del Real Colegio de San Clemente de los Españoles de Bolonia, Real Decreto que, recuérdese, se sometió a la expedición regia sin haber pasado por el Consejo de Ministros. Dicho Real Decreto fue objeto de una solicitud de revisión de oficio por parte de la Asociación Cardenal Albornoz, que fue inadmitida a trámite por Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de marzo de 2019 por falta de legitimación, pese a que la propia Administración del Estado había admitido plenamente la legitimación de dicha entidad en otros procesos administrativos y judiciales anteriores. La Sentencia 1224/2021 de 13 de octubre de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo dictada en recurso 280/2019 (ES:TS:2021:3712) estimó el recurso de la asociación y, si bien dejó claro en sus razonamientos no sólo que la entidad recurrente gozaba de plena legitimación activa para solicitar la incoación de la revisión de oficio y que, en contra de lo sostenido por un anterior Dictamen del Consejo de Estado elaborado a solicitud del Gobierno, el Real Colegio “es una entidad privada, secular, de base fundacional” y no una entidad pública (como detallamos inextenso en una entrada anterior que dedicamos monográficamente al asunto), siguiendo su inveterada doctrina limitó el pronunciamiento condenatorio a: “resolver bien sea inadmitiendo la solicitud de revisión conforme al artículo 106.3 de la Ley 39/2015, o bien podrá admitirla y una vez tramitado el procedimiento de revisión, resolver lo que proceda previo dictamen del Consejo de Estado.” En otras palabras, que el propio Tribunal Supremo explicitaba que cabría incluso una nueva declaración de inadmisibilidad, todo un ejemplo de rigor científico.

Pues bien, pese a ello se recabó pronunciamiento del Consejo de Estado, quien en su Dictamen 507/2022 de 5 de mayo concluye que no procede declarar la nulidad del Real Decreto 108/2015 de 19 de febrero. El citado dictamen se extiende a lo largo de treinta páginas, si bien las quince primeras recogen tan sólo los antecedentes fácticos y no se entra de lleno en el fondo del asunto hasta la vigésima. El Consejo reconoce ab initium, que: “el nombramiento de rector es un acto del Rey y que la intervención regia tiene un acentuado carácter público, no lo es a título privado, aun cuando su contenido y el procedimiento seguido para su adopción estén regulados por el derecho privado.” En otras palabras, que la intervención del Jefe del Estado implica que su acto es, desde el punto de vista formal, un acto sometido al Derecho público. A continuación, diserta sobre los actos del monarca en el régimen constitucional, efectuando la siguiente precisión:

El Rey puede formular declaraciones de voluntad, manifestaciones de voluntad o adoptar actos de contenido vario (actos regios). Pueden ser estrictamente privados (actos privados del Rey) o tomados en el ejercicio de las competencias que le corresponden como titular de la Corona (actos del Rey).

Entre los actos del Rey, se suele distinguir entre los adoptados en el ejercicio de las competencias constitucionales y legales que tiene atribuidas y los, denominados por algunos, actos de prerrogativa. Entre los primeros se cuentan, como núcleo irreductible, los derivados del ejercicio de las competencias a que se refieren los artículos 62 y 63 de la Constitución, aunque no se agotan en ellos, pues pueden venir atribuidos por otras normas legales, reglamentarias o aún de índole privada. Se producen, por lo general, a propuesta o iniciativa de algún otro órgano. Tienen en la mayor parte de las ocasiones -aplicando la terminología propia del derecho administrativo no siempre trasladable- el carácter de actos reglados, cuando no debidos. Precisan siempre de refrendo en la forma establecida en el artículo 64 de la Constitución.

Los actos de prerrogativa, por el contrario, son dictados libremente por el Rey sin necesidad jurídica de propuesta o refrendo, aunque ambos pueden darse. En esta categoría se incluyen los atinentes a la organización de la Casa del Rey (Constitución, artículo 65) y aquellos otros de naturaleza personalísima que tienen transcendencia constitucional.

El deslinde entre una y otra clase de actos no es ni nítida, ni absoluta. Existe una zona difusa, de penumbra, en la que sólo cabe columbrar su naturaleza en atención a sus circunstancias concretas. Es preciso adentrarse en ellos para llevar a cabo la correspondiente incardinación. En efecto, hay una serie de actos singulares del Rey, dictados por su condición de tal -extremo este incuestionable-, en los que el Monarca tiene un margen de actuación propia, ajena en algunos casos a las demás instituciones del Estado y, en particular, del Gobierno”

Entre esos “actos de prerrogativa” situados en la “zona de penumbra” sitúa el Consejo de Estado la concesión de dignidades tradicionalmente atribuidas al monarca (dignidad de Infante de España, autorización de títulos de la Casa Real, concesión o creación de títulos del Reino y fijación de régimen sucesorio, asuntos relativos a órdenes militares) y otros como reformas de estatutos de corporaciones antaño públicas y actualmente privadas (Reales Maestranzas) y el “nombramiento, confirmación o ratificación de determinados nombramientos en diversas entidades privadas o singulares especialmente vinculadas con la Corona.”

El problema no radica en la intervención del monarca, sino en el instrumento utilizado en este caso para el nombramiento del Rector del Real Colegio. Es más, el propio Consejo de Estado afirma en las páginas 23 y 24 de su dictamen lo siguiente en relación a nombramientos que recayeron en situaciones idénticas a la presente:

En ocasiones los actos revisten la forma de Real Cédula. Esta ha sido utilizada para nombrar a los Rectores de los Colegios Inglés de Valladolid -Reales Cédulas de 31 de octubre de 1984, publicada en el Boletín Oficial del Ministerio de Justicia 1368; el 23 de noviembre de 1990 y el 3 de octubre de 1997, también en el citado Boletín y el 17 de febrero de 2012 y 22 de diciembre de 2017, publicadas en los Boletines Oficiales del Estado de 2 de marzo de 2012 y 23 de diciembre de 2017, respectivamente- y de Escoceses de Salamanca -de 3 de octubre de 1997, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 25 de octubre de 1997, entre otras-. El uso de este instrumento encuentra fundamento, de una parte, en que así lo prevén los estatutos de ambos Colegios (de 11 de octubre de 1770 en el caso del Colegio Inglés y en la adición introducida por Carlos III el 5 de septiembre de 1771), al exigir libramiento del Consejo de la Cámara de Castilla -lo que comportaba la expedición de una real cédula- y, de otro lado, en la índole de la intervención del Monarca, que deriva de un derecho de patronato y no de protectorado. Se instrumentan así los nombramientos citados, confirmando o ratificando el Rey las propuestas formuladas por las citadas entidades, de naturaleza privada y bajo el protectorado de la Corona, sin intervención ni del Consejo de Ministros, ni de la Administración, salvo en lo tocante a su puesta a despacho del Monarca.”

En efecto, en los casos citados no existe intervención del Consejo de Ministros ni de la Administración, pero como bien puede comprobarse, la forma utilizada en todos ellos fue la de Real Cédula, y no la de Real Decreto. Por tanto, a no ser que el Consejo de Estado interprete que ambos instrumentos (Cédula y Decreto) sean jurídicamente equivalentes o los citados sustantivos sean sinónimos, no puede trasladarse el procedimiento seguido para la expedición de una Real Cédula (expedida por el monarca con el refrendo del ministro de Justicia) con el del Real Decreto que, de ordinario, requiere intervención del Consejo de Ministros y que sean refrendados por su presidente, salvo casos constitucional o legalmente previstos como el de disolución automática de las Cortes (que dicta el monarca sin pasar por el Consejo de Ministros y con ratificación del Presidente del Congreso, ex artículo 99.5 de la Constitución) o los Reales Decretos del presidente (previstos en el artículo 24.1.b de la Ley 50/1997 de 27 de noviembre, del Gobierno).

Se invoca en el dictamen la existencia de otros supuestos ajenos a los previstos en la Constitución y en la Ley del Gobierno donde existen Reales Decretos no emanados del Consejo de Ministros, pero sin incidir en que las situaciones no son en modo alguno trasladables al supuesto de nombramiento del Rector. En concreto, el Alto Órgano Consultivo, invoca los siguientes:

1.- Invocando supuestos como los de nombramientos de autoridades efectuados “a propuesta de diversos órganos” de naturaleza constitucional (Tribunal Constitucional, Tribunal de Cuentas o Consejo General del Poder Judicial). La existencia de estos actos es incuestionable, pero no es trasladable al caso, en primer lugar, porque se trata de autoridades de carácter público y que, además, existe una norma específica de carácter legal, en este caso, además, de legislación orgánica, que lo prevé de forma expresa; en concreto el artículo 634.1 LOPJ (“adoptarán la forma de Real Decreto, firmado por el Rey y refrendado por el Ministro de Justicia, los acuerdos del Consejo General del Poder Judicial sobre el nombramiento de Presidentes y Magistrados”).

2.- Invoca, en segundo lugar, los Reales Decretos de concesión de la orden del Toisón de Oro, si bien precisa que tales instrumentos son “expedidos por el Rey, a su propia iniciativa, oído el Consejo de Ministros”. Ahora bien, de nuevo nos encontramos con que tal situación no es aplicable al caso, dado que no se trata de un nombramiento, sino de la concesión de una dignidad regia y en la cual, además, es necesaria la previa audiencia del Consejo de Ministros, algo que en el caso de nombramiento del Rector no se produjo, con lo cual existiría una causa de nulidad por omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido si no ha existido intervención previa del Consejo de Ministros.

3.- A continuación, incluye los Reales Decretos de concesión de títulos nobiliarios. De nuevo nos encontramos con que no se trata de un nombramiento de un cargo, sino de la concesión de una dignidad en el ejercicio de una prerrogativa tradicionalmente vinculada a la Corona.

4.- Por último, invoca las autorizaciones de títulos de la Real Casa o de la dignidad de infante. De nuevo nos encontramos con que no se trata de un nombramiento para un cargo, sino de la concesión de una dignidad vinculada a la Casa Real con la peculiaridad adicional que está refrendada por el propio Presidente del Gobierno.

¿Cómo es posible, por tanto, que el Consejo de Estado avale que el nombramiento del Rector del Real Colegio mediante Real Decreto sin la intervención del Consejo de Ministros?  Pues de la siguiente forma:

En primer lugar, rechaza la inexistencia de nulidad por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o territorio. Se ampara para ello en la interpretación literal del artículo 15 de los Estatutos del Real Colegio, según los cuales “el Rector será nombrado por el Rey, a propuesta de la Junta de Patronato”, concluyendo que “no es apreciable una incompetencia material del Rey para hacer el nombramiento” ni que el refrendo lo fuera por el Ministro de Asuntos Exteriores. Es evidente que el Jefe de Estado no es, en la actualidad, un órgano administrativo a diferencia de lo que ocurría con anterioridad donde, por ejemplo, el artículo 2.1 del Decreto de 26 de julio de 1957 por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado lo contemplaba como uno de los cinco órganos superiores de la Administración. Por tanto, no cabe, en efecto, invocar la nulidad por incompetencia de una autoridad que carece de naturaleza administrativa.

Cuestión distinta es la segunda causa de nulidad invocada, es decir, la omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. En este punto, el Consejo de Estado realiza dos afirmaciones, cuando menos, sorprendentes. En primer lugar, la siguiente:

La cuestión está resuelta por la propia sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2021. El apartado 9 de su fundamento de derecho cuarto dice que «en cuanto a la forma jurídica del acto de nombramiento, atribuido estatutariamente al Rey conforme a la tradición colegial, a la luz del actual régimen constitucional podría haberse entendido que, hoy día, bastaba con un escrito dirigido a la Junta de Patronato manifestado su conformidad con el candidato propuesto o bien hacerlo mediante un acto material o asentimiento de palabra». En otros términos, la sentencia señala que el acto de nombramiento por el Rey puede articularse de cualquier manera que acredite su existencia.”

Ahora bien, una cosa es que pueda utilizarse cualquier instrumento y otra muy distinta que puedan prescindirse de los trámites previstos para cada uno de ellos. Pero, con todo, hay otros dos argumentos cuando menos discutibles:

“Se utilizó como opción válida entre los diferentes instrumentos que el ordenamiento ofrece para hacerlo -real decreto, real cédula, comunicación personal, etc.-. Se hizo en consonancia con la tradición histórica y los antecedentes existentes, pues el nombramiento del anterior rector del Colegio, Don José Guillermo García-Valdecasas Andrade-Vanderwilde, se había formalizado en el Real Decreto 124/1978, de 6 de febrero. En esa opción elegida no cabe apreciar irregularidad alguna a la vista de lo expuesto anteriormente sobre las formas a través de las cuales se puede instrumentar la voluntad regia.”

Basta un simple vistazo a la fecha de nombramiento (6 de febrero de 1978) para comprobar que en esos momentos el monarca ostentaba los mismos poderes y prerrogativas del difunto Caudillo, en tanto en cuanto aun en pleno proceso constituyente, aún estaban vigentes las Leyes Fundamentales y, sobre todo, la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, que sí permitían al Jefe del Estado expedir Reales Decretos a iniciativa propia sin emanar del Consejo de Ministros.

En segundo lugar, afirma que:

En el caso del Real Decreto 108/2015, de 19 de febrero, la intervención del Rey en el acto de nombramiento del Rector deriva específicamente del artículo 14 de los Estatutos colegiales, que no prevén la del Consejo de Ministros. La intervención regia, inherente a la condición de protector de la Institución reconocida a S.M. por el artículo 1 de los mismos Estatutos, tiene carácter público, confirmatorio de la propuesta formulada por la

Junta de Patronato del Real Colegio. Forma parte del haz de competencias regias, ajenas a las propias del Gobierno.”

Es totalmente lógico y comprensible que los Estatutos del Real Colegio no prevean la intervención del Consejo de Ministros lisa, pura y simplemente porque no existía dicha figura con rango constitucional en el momento de aprobarse aquéllos. Los estatutos se aprobaron el 20 de marzo de 1919, es decir, mediando la vigencia de la Constitución de 1876, que no sólo no prevé la existencia de Consejo de Ministros, sino ni tan siquiera del Gobierno como tal, pues el Título VI llevaba por rúbrica “del rey y sus ministros”, disponiendo el artículo 50 que “la potestad de hacer ejecutar las leyes reside en el Rey” y el artículo 54.1 le atribuye la competencia de expedir los decretos y reglamentos per se, aunque siendo necesario el refrendo. Claro que los Estatutos le otorgaban una competencia al rey “ajena a las propias del gobierno”…¡porque entonces no existía constitucionalmente el gobierno, ni tan siquiera el consejo de ministros! ¿Cómo se debe interpretar entonces la mención al “Reino de Italia”?

El Consejo de Estado concluye que el procedimiento “se acomodó escrupulosamente a las previsiones estatutarias”. Previsiones éstas que se aprobaron partiendo de la existencia de una monarquía constitucional donde el monarca ostentaba el poder ejecutivo y donde no existía ni Gobierno ni Consejo de Ministros. Curioso, muy curioso. Como lo es el hecho de que el Consejo de estado afirme que se utilizó la figura del Real Decreto «sin que haya previsión alguna que lo impida«, regresando así al principio de vinculación negativa. Los más ilustres tratadistas de la escuela alemana del Derecho público que defendían el principio del dualismo monárquico hubieran suscrito sin reservas el citado dictamen del Consejo de Estado.

EL ARTE DE ELABORAR UNA BUENA DEMANDA CONTENCIOSA

En el año 2009, un juez del Tribunal Supremo de los Estados Unidos (Antonin Scalia) y un profesor universitario (Bryan A. Garner) unieron sus esfuerzos para dar a luz Making your case: The art of persuading judges, un libro de tamaño bolsillo y no demasiada extensión (240 páginas) que, sin embargo, constituía una ayuda valiosísima al jurista práctico al ofrecerle un arsenal de herramientas y utillaje para llevar a buen puerto los asuntos que se le encomendasen. Los consejos iban desde aspectos puramente estéticos (la importancia de ir vestido adecuadamente), hasta los retóricos y ya propiamente jurídicos. Dicha obra, que adquirí hace ya casi una década, me ha proporcionado una ayuda valiosísima a la hora de articular jurídicamente una demanda o una pretensión.

Pues bien, en el ámbito bibliográfico español acaba de salir al mercado el libro Las claves de una buena demanda contencioso-administrativa: psicología, mitología y jurisprudencia, escrito por el magistrado José Ramón Chaves García, obra que, según declaración propia, será el último de sus libros, decisión absolutamente comprensible desde el punto de vista personal (visto el tiempo que consume la elaboración de una obra, que lógicamente ha de restar a sus ratos familiares y de ocio) aunque sus muchos seguidores, entre los que me encuentro, lamenten. Este último libro de José Ramón Chaves puede considerarse el equivalente castellano al elaborado por Scalia y Garner, pero con una particularidad: todos los epígrafes van encabezados por una referencia de la mitología clásica. En efecto, si en una obra anterior (El arte de la guerra en la justicia administrativa) se valía de las enseñanzas de Sun Tzu, en este caso son los dioses y héroes de la mitología clásica (es esta circunstancia la que explica la imagen que ilustra la portada), desde Cronos hasta Heracles quienes desfilan por las páginas del libro ilustrando con sus legendarias hazañas y trabajos los pormenores de la elaboración de una demanda. Quienes desde bachiller adquirimos un gusto especial por la cultura grecolatina y la obra de Homero, Hesíodo, Esquilo, Sófocles, Eurípides, Aristófanes, Ovidio o Virgilio entre otros, así como por la sistematización de la mitología griega que han llevado a cabo autores como el legendario Robert Graves o el español Carlos García Gual, encontramos deliciosa cada referencia. Aunque, permítaseme decirle al autor que quizá por su sentido del pudor le falta una muy importante que a mi juicio serviría para ilustrar a la perfección el comportamiento del poder ejecutivo con el judicial: el modo con el que el titán Cronos destronó a su padre Urano, castrándolo con una hoz dentada. Bien es cierto que, según la referencia mitológica clásica, el desenlace tuvo cuando menos un fruto positivo, dado que una vez el sádico titán arrojó al mar los genitales de su progenitor, de la espuma que surgió alrededor de las aguas donde habían caído los órganos reproductores de Urano nació Afrodita, diosa del amor; si bien me temo muy mucho que no cabe decir lo mismo en el caso de los ataques del ejecutivo español al judicial. En cuanto a las referencias clásicas que constan en el libro, con permiso del autor me permito humildemente discrepar de una de ellas tan sólo respecto a lo que pretende ilustrar: la ejecución de las sentencias contencioso-administrativas no es equiparable a un regreso a Ítaca (pues, al fin y a la postre, ello implica tan sólo demorar en extremo un final feliz), sino un auténtico descenso al Hades, un viaje sin retorno que no implica necesariamente un término placentero, como se encargó de señalar el espíritu de Aquiles a Odiseo cuando éste hubo de desplazarse a los infiernos para encontrarse con el alma del adivino Tiresias.

Pero no es sólo mitología lo que aparece a lo largo de las doscientas ochenta páginas del libro. También se ofrecen reflexiones personales acompañadas de sutiles pinceladas doctrinales, y así efectúan una aparición especial personajes como el inolvidable Eduardo García de Enterría, Tomás Ramón Fernández Rodríguez, Alejandro Nieto, Juan Alfonso Santamaría Pastor, Rafael Mendizábal Allende y, en un rasgo de generosidad inmenso, Fernando Gómez de Liaño (quien, como suele decir habitualmente un brillantísimo compañero de promoción -que, al igual que el redactor de estas líneas, hubo de sufrir estoicamente a Liaño como docente- “no nos formó, nos deformó”), pero también doctrina foránea, como los italianos Carnelutti y Calamandrei e incluso nombres no tan conocidos en nuestro país como el juez estadounidense Learned Hand.

El libro está muy bien escrito, es de lectura ágil y ofrece al jurista numerosos consejos prácticos ilustrando las consecuencias tanto del correcto proceder como de una desviación de las reglas y principios que articulan las exigencias de toda demanda. El análisis va desde los aspectos previos a la elaboración del escrito (como el estudio del asunto, la planificación, gestión del tiempo, las diversas vías impugnatorias) hasta la misma presentación, en un estudio que, aun cuando lógicamente centrado en el ámbito contencioso-administrativo, en realidad sirve para cualquier tipo de demanda salvo, quizá, las del orden social, donde la relajación extrema tanto en las formas como en el fondo permite que los escritos iniciadores del proceso no permitan equipararlos a sus homónimos de los restantes órdenes jurisdiccionales. En fin, nos encontramos ante una obra no puede considerarse, ni el propio autor lo pretende, un estudio exhaustivo que agote la materia con abundante cita de doctrina y jurisprudencia en la materia, sino como un breve manual de ayuda a quien se adentre en ese auténtico Mar de los Sargazos que es el proceso contencioso-administrativo, un orden jurisdiccional donde, como en los casinos de Las Vegas o Montecarlo, la banca siempre termina victoriosa, aunque lógicamente de cuando en cuando la dirección del establecimiento deba resignarse a conceder algún premio más o menos importante para evitar la desbandada general y fomentar que la gente siga acudiendo a perder su tiempo y dinero.

Personalmente, hay dos afirmaciones del actual chief justice John Roberts (que antes de acceder a la judicatura fue un brillantísimo abogado) que siempre he intentado, con mayor o menor fortuna, tener muy presentes a la hora de elaborar cualquier escrito de demanda. La primera (que, dicho sea de paso, José Ramón Chaves explicita en su libro), es que todo caso o asunto que se encomiende a un letrado para la defensa constituye una historia, y el principal reto del abogado es contar esa historia de la forma más atractiva para el juez. La segunda se refiere a las formas, es decir, a cómo debe estar redactada la demanda, para lo cual intento seguir la respuesta que ofreció Roberts cuando le preguntaron en cierta ocasión en quién pensaba a la hora de redactar las sentencias, si en sus compañeros jueces, en los tribunales inferiores, en los letrados o en las partes. Roberts contestó, provocando inicialmente las risas del auditorio: “en mis hermanas”. A continuación, ofreció el impecable razonamiento: sus hermanas eran personas con titulación superior, aunque no jurídica, y de inteligencia normal, por lo que debían estar en condiciones de entender perfectamente la sentencia aun siendo legas en Derecho. A eso debe aspirar todo escrito procesal, tanto de las partes como del juez.

En definitiva, una obra muy útil que todo letrado debería tener en su biblioteca.

LA ADQUISICIÓN DEL «DISTINTIVO AMBIENTAL»: CUANDO LA ADMINISTRACIÓN AÑADE AL HURTO EL ESCARNIO.

Las diversas Administraciones españolas ha adquirido un refinamiento tan exquisito en su crueldad que ya alcanzan cotas verdaderamente artísticas. No se contentan ya con exprimir lo más posible al ciudadano hurtándole periódicamente sus haberes, sino que añaden al descarado hurto el escarnio. Un ejemplo muy reciente puede encontrarse con el distintivo ambiental.

Partamos del hecho que, según el Anexo XI del vigente Reglamento General de Vehículos contempla el “distintivo ambiental” que “identifica la clasificación ambiental que el vehículo tiene en el Registro de Vehículos”, si bien la colocación del distintivo no es en principio obligatoria, en tanto en cuanto se dispone que “la Administración competente podrá establecer la obligatoriedad de la colocación del distintivo en el vehículo, mediante su inclusión expresa en el instrumento normativo que le corresponda por razón de su competencia.” Así, por ejemplo, la Ordenanza de Movilidad Sostenible del Ayuntamiento de Gijón establece en su artículo 11 la obligatoriedad de su exhibición (“deberá exhibirlo”) para circular y estacionar en el término municipal.

Hemos de partir que el distintivo es algo absolutamente prescindible, puesto que un vehículo contamina o no con independencia de la exhibición de etiqueta o distintivo alguno, sin que fuese preciso otro documento más que el permiso de circulación para acreditarlo, toda vez que en la tercera década del siglo XXI, donde los agentes encargados de vigilar la seguridad y la circulación en las vías públicas cuentan con dispositivos que permiten, introduciendo los datos de un vehículo concreto, verificar si el mismo cumple la normativa medioambiental o no, todo ello con independencia que las revisiones periódicas al que el medio de transporte en cuestión debe someterse en la Inspección Técnica de Vehículos hace que el distintivo ambiental tenga el mismo sentido que pudiera tenerlo una etiqueta o distintivo que debiera obligatoriamente exhibir toda persona para acreditar que es mayor de edad.

La única explicación posible para la imperatividad de exhibir el distintivo ambiental es tan sólo la recaudatoria, en tanto en cuanto que el coste de la etiqueta en cuestión asciende a cinco euros y para cuya obtención ni tan siquiera se precisa el examen físico del vehículo, sino tan sólo el permiso de circulación (y, a veces, ni tan siquiera eso, bastando facilitar el número de matrícula), una prueba más de la absoluta inutilidad práctica del distintivo en cuestión.

No obstante, cuando el infortunado ciudadano que resida en un municipio que haya decidido esquilmar el bolsillo del administrado una vez más acude a cualquiera de las oficinas que expiden tal distintivo, una vez se desprende del billete de cinco euros que pasa a las manos de la Administración, recibirá la etiqueta acompañada de una misiva con el membrete de la Dirección General de Tráfico y de la entidad Correos y Telégrafos, misiva que, iniciándose con la expresión “Apreciado/a titular” y tras exponer la naturaleza del distintivo ambiental y el lugar donde ha de ubicarse dentro del vehículo, finaliza con la siguiente frase:

“Gracias por contribuir a una movilidad más sostenible y segura”

Confieso que al pasar la vista por dichas palabras quien suscribe experimentó una mezcla de estupor e indignación. Y ello por varias razones:

1.- En primer lugar, porque maldita sea la gracia que tiene el forzar al ciudadano a hacerse con un distintivo absolutamente prescindible e inútil (en cuanto el mismo no constituye ni establece nada, tan sólo identifica algo que es posible constatar tan sólo con el permiso de circulación) y que, además, tiene un coste. Dar las gracias por su adquisición tiene exactamente el mismo valor que si los esbirros de Al Capone o Lucky Luciano transmitiesen su agradecimiento a los hosteleros que abonaban cantidades exigidas en concepto de “protección”.

2.- En segundo lugar, quien suscribe está literalmente hasta los mismísimos del adjetivo “sostenible”, cuya omnipresencia ya hiede, aunque quizá esto sea la particular idiosincrasia del autor de estas líneas. El uso del vocablo es tal que sólo falta se predique de las deposiciones realizadas en los excusados o se exija del resultado de la micción.

En definitiva, que a los diversos entes públicos que pueblan nuestro rico y variopinto país ya no les basta el innoble arte de esquilmar al ciudadano, sino que, además, añaden al hurto el escarnio. Un escarnio, eso sí, “sostenible” y “resiliente”.

SE DECLARA INCONSTITUCIONAL EL ART. 10.8 LJCA: CIERRE A LA CONVERSIÓN DE LOS TRIBUNALES EN UNA VERSIÓN MODERNA DEL CONSEJO DE CASTILLA.

Ayer día 2 de junio de 2022 el Tribunal Constitucional español ha hecho pública su Nota Informativa 52/2022 en la que informa que el Pleno de dicha institución ha estimado la cuestión de inconstitucionalidad promovida por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón frente a la redacción que al artículo 10.8 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ha otorgado la disposición final segunda de la Ley 3/2020 de 18 de septiembre.

Recordemos que la última norma legal citada atribuía a las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer: “de la autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que las autoridades sanitarias de ámbito distinto al estatal consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente.” Y recordemos que dicho precepto fue interpretado por la Sentencia 719/2021 de 24 de mayo de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictada en recurso 3375/2021 en el sentido que la autorización era el requisito determinante para que el acto administrativo fuese considerado tal, de forma que en el supuesto que los órganos judiciales no otorgasen el aval, ello no implicaba anulación alguna, en tanto en cuanto el acto administrativo no llegó a existir propiamente.

No escapa al entendimiento que lo realmente pretendido con la reforma era convertir a los jueces en cómplices de la Administración a través de una doble vía. Por un lado, convertirles en copartícipes en el ejercicio de la función administrativa al hacer que el consentimiento o aval del órgano judicial se convierta en requisito necesario para que el acto administrativo despliegue su eficacia. En segundo lugar, condicionar el ejercicio de la función judicial, en tanto en cuanto la eventual impugnación judicial que efectúen los interesados se residenciaría ante el mismo tribunal que otorgó el consentimiento, por lo que se daría la paradoja que el tribunal en su rostro o vertiente judicial ha de conocer de la legalidad de un acto que ese mismo tribunal ha dictado en su vertiente administrativa, por mucho que se hubiese resuelto con trámites teóricamente asimilados a los judiciales, aunque sin “figura y estrépito de juicio” (por utilizar una expresión tradicional en el derecho español) dado que, en puridad, la única parte procesal stricto sensu era la solicitante de la medida, sin que los interesados tuviesen no ya derecho de defensa, sino de simple presencia en la tramitación (sostener que los interesados tendrían intervención directa a través del Ministerio Fiscal requeriría acompañar la afirmación de las habituales risas enlatadas propias de las comedias).

Ha de esperarse, lógicamente, a ver los razonamientos de la sentencia, de los cuales la nota hecha pública avanza tan sólo el siguiente resumen:

La sentencia del Tribunal Constitucional que resuelve la cuestión, con ponencia del magistrado don Enrique Arnaldo Alcubilla, tras descartar los óbices de admisibilidad alegados por el abogado del Estado y la Fiscalía General del Estado, aprecia que el precepto cuestionado quebranta el principio constitucional de separación de poderes, al atribuir a los órganos judiciales del orden contencioso-administrativo funciones ajenas a su cometido constitucional (arts. 106.1 y 117 CE), con menoscabo de la potestad reglamentaria que la Constitución atribuye al poder ejecutivo (art. 97 CE), sin condicionarla al complemento o autorización de los jueces o tribunales para entrar en vigor y desplegar eficacia, bastando para ello la publicación en el correspondiente diario oficial. La potestad reglamentaria se atribuye por la Constitución (y por los Estatutos de Autonomía, en su caso) al poder ejecutivo de forma exclusiva y excluyente, por lo que no cabe que el legislador la convierta en una potestad compartida con el poder judicial, lo que sucede si se sujeta la aplicación de las normas reglamentarias al requisito previo de la autorización judicial. El poder judicial no es cogobernante o copartícipe del ejercicio de la potestad reglamentaria.

En suma, la sentencia aprecia que la autorización judicial de las medidas sanitarias de alcance general prevista en el precepto cuestionado, que además no tiene respaldo en ninguna ley sustantiva, provoca una reprochable confusión entre las funciones propias del poder ejecutivo y las de los tribunales de justicia, que menoscaba tanto la potestad reglamentaria como la independencia y reserva de jurisdicción del poder judicial, contradiciendo así el principio constitucional de separación de poderes, consustancial al Estado social y democrático de Derecho (arts. 1.1, 97, 106.1 y 117 CE).

Añade la sentencia que esa inconstitucional conmixtión de potestades quebranta también el principio de eficacia de la actuación administrativa (art. 103.1 CE) y limita o dificulta igualmente la exigencia de responsabilidades políticas y jurídicas al poder ejecutivo en relación con sus disposiciones sanitarias generales para la protección de la salud pública, en detrimento del principio de responsabilidad de los poderes públicos, consagrado en el art. 9.3 CE. Quiebra, asimismo -concluye la sentencia- los principios constitucionales de publicidad de las normas y de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), dado que las resoluciones judiciales que autorizan esas disposiciones generales en materia sanitaria no son publicadas en el diario oficial correspondiente, lo que dificulta el conocimiento por parte de los destinarios de las medidas restrictivas o limitativas de derechos fundamentales a las que quedan sujetos como consecuencia de la autorización judicial de esos reglamentos sanitarios de necesidad.

Consecuentemente, el art. 10.8 de la Ley de la jurisdicción contencioso[1]administrativa, redactado por la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, es declarado inconstitucional y nulo.”

Se deduce que la sentencia se adoptó por una mayoría de ocho votos frente a cuatro, pues se anuncia la existencia de cuatro votos particulares, entre ellos como no podía ser menos el de Cándido Conde-Pumpido, según los cuales:

la atribución a jueces y tribunales de la función de aprobación de medidas de policía sanitaria de alcance general tiene expresa cobertura constitucional en el art. 117.4 CE, no afecta a la separación de poderes, ni a la independencia judicial ni a la eficacia de potestad reglamentaria.”

Lo cierto es que la reforma ofrecía gravísimos problemas no ya de constitucionalidad, sino de mera estética. Como dice el célebre aserto, “la mujer de César no sólo ha de ser honrada, sino parecerlo” y la imagen de órganos judiciales convirtiéndose en coautores en el dictado de actos administrativos (a los que luego, en el ejercicio de la función judicial, debían verificar su legalidad a través de las impugnaciones que les llegasen en casos concretos) implicaba convertir a los tribunales no ya en una especie de Consejo de Estado francés, sino en el una versión moderna del Consejo de Castilla existente en el reino homónimo, órgano este último que reunía en sus manos funciones administrativas y judiciales ejercidas de forma indistinta por unas mismas personas.

Baste un ejemplo. Algunas Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, por un elemental sentido del pudor, atribuían a una Sección el conocimiento de la autorización de este tipo de medidas, con lo cual, en el caso de impugnación judicial, podía forzando mucho la interpretación, salvarse de alguna manera el problema de la imparcialidad de los jueces al atribuir el conocimiento de la impugnación a otra sección distinta. Y si bien la imputación de la decisión final se imputa al órgano y no a la sección, cuando menos ello implicaría acoger la práctica del Consejo de Estado francés que, aun cuando posee funciones administrativas y judiciales, garantiza que los integrantes que participan en la primera no tengan atribuido conocimiento alguno en el ejercicio de la segunda. Pero eso no ocurriría cuando la Sala conoce en pleno, como ocurrió por ejemplo con el Auto de 12 de mayo de 2021 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictada en Procedimiento Ordinario 246/2021, lo que traería como consecuencia que, en caso de impugnar judicialmente la medida adoptada, no sería en modo alguno temerario recusar en pleno a todos los que participaron en avalar la autorización previa.

Cuando el día 29 de mayo de 1787 Edmund Randolph presentó ante el pleno de la Convención Constitucional el denominado Plan Virginia (que había redactado su paisano James Madison), en la octava de las resoluciones que integraban dicha iniciativa se contemplaba la siguiente estipulación:

“Que el ejecutivo y un número adecuado de jueces nacionales compondrán un consejo de revisión con autoridad para examinar cada ley del Legislativo Nacional antes de que entre en vigor así como cada ley de un legislativo estatal antes de que la negativa a ratificar ésta sea final; y que la oposición del citado Consejo equivaldrá a un rechazo, salvo que la ley vuelva a ser aprobado por el legislativo nacional o que el rechazo a una ley del legislativo particular sea aprobada por — de cada cámara.”

En otras palabras, se trataba de hacer copartícipes a los jueces en la función legislativa, integrándoles en un órgano de composición paritaria ejecutivo/judicial con funciones que en la práctica equivalían a un veto. Aun cuando la intención de Madison era loable y contó con algún que otro apoyo (como el de James Wilson y Oliver Ellsworth), tal iniciativa no prosperó, dado que el día 4 de junio de 1787 Elbridge Gerry (delegado de Massachussets) liquidó la iniciativa con un poderosísimo argumento que Madison recogió en sus notas así:

“Mr. Gerry duda que los jueces deban formar parte del mismo, dado que constituirán un control frente a extralimitaciones dentro de su propio poder [judicial] a través de su análisis de la legislación, que incluye el poder de resolver sobre su constitucionalidad. En algunos estados los jueces han dejado sin efecto leyes por ser contrarias a la Constitución, algo que se ha hecho con aprobación general. Es ajeno a la naturaleza de su cargo hacerles jueces de la simple conveniencia de medidas públicas”

Rufus King, el antifederalista delegado de Nueva York, refrendó las tesis de Gerry al sostener que:

“Los jueces han de aplicar la ley tal y como les llegue, libres de los prejuicios de haber participado en su formación.”

En otras palabras, Gerry y King no sólo apuntaban a las posibles dudas acerca de la posible vulneración del principio de división de poderes, sino a la manifiesta conculcación del principio de imparcialidad del juez, cuya voluntad de alguna manera se vería condicionada por su participación en la función legislativa.

Parece evidente que en junio de 1787 los delegados reunidos en Filadelfia tenían una más clara idea del principio de división de poderes y de imparcialidad del juez que los legisladores españoles de la tercera década del siglo XXI. Lo cual es, cuando menos, preocupante.

POLÍTICA, EMPADRONAMIENTOS Y EL SÍNDROME DEL CAPITÁN RENAULT: «¡QUÉ ESCÁNDALO! AQUÍ SE JUEGA.»

Los padres fundadores de los Estados Unidos (que, pese a haber venido al mundo en el ecuador del siglo XVIII tenían mucha más visión, inteligencia y sentido de estado que el noventa y cinco por ciento de la clase política actual), a la hora de articular la representación en el legislativo, no sólo impusieron una edad mínima de acceso y un dilatado periodo de ciudadanía (treinta años de edad y nueve de ciudadanía estadounidense en el caso de los senadores; veinticinco años y siete de ciudadanía en el caso de los miembros de la Cámara de Representantes) sino que en ambos casos se exigía que el candidato: “sea habitante del Estado en el cual se le designe, al tiempo de la elección” (Artículo I, Secciones Segunda Párrafo Segundo y Tercera Párrafo Tercero); en el caso de la presidencia, los requisitos se agravan aún más, puesto que a diferencia de los representantes en el legislativo, se veda el acceso a personas no nacidas en territorio estadounidense, exigiendo una edad mínima de 35 años y 14 de residencia en los Estados Unidos (Artículo II, Sección Primera, Párrafo Cuarto). Con ello se pretendía vincular de forma real al representante con el territorio estatal o a los ciudadanos del estado al cual representa, evitando picarescas y corruptelas.

Viene lo indicado en el párrafo anterior a raíz de la polémica surgida a raíz de la actuación de un ayuntamiento andaluz, que ha procedido de oficio a dar de baja en el padrón municipal a la candidata in pectore de una determinada formación política ante el presunto carácter fraudulento de su alta padronal. Las reflexiones que sobre el particular se efectúen deben separar claramente las consideraciones de tipo jurídico de las ajenas al mundo del derecho.

Primero.- Sobre la licitud de la medida.

Contemplado el asunto desde una óptica estrictamente jurídica, cabe efectuar los siguientes razonamientos:

1.1.- Que un procedimiento administrativo pueda iniciarse de oficio, no admite duda alguna, al estar así previsto en los artículos 54 y 58 de la Ley 30/2015 de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común. Todo procedimiento administrativo puede iniciarse de oficio (a iniciativa propia, a petición razonada de otros órganos o por denuncia) o a solicitud del interesado. Por tanto, que a iniciativa propia una Administración incoe un procedimiento no sólo no es ilícito, sino que es habitual.

1.2.- En cuanto al fondo del asunto, han de distinguirse entre el régimen de inscripción padronal y las potestades administrativas de control:

1.2.1.- El artículo 15 de la Ley 7/1985 de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL) establece que: “Toda persona que viva en España está obligada a inscribirse en el Padrón del municipio en el que resida habitualmente. Quien viva en varios municipios deberá inscribirse únicamente en el que habite durante más tiempo al año”; el artículo 54.1 del Real Decreto 1690/1986 de 11 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales (RPD) reproduce literalmente el mismo párrafo.

Por tanto, la propia normativa no sólo establece que la inscripción padronal se vincula a la residencia habitual (es decir, no la ocasional) sino que prevé la posibilidad de residencia en varios municipios, estableciendo, en estos casos, la inscripción en base a criterios estrictamente cuantitativos (inscripción en el mayor tiempo de residencia).

1.2.2.- El artículo 17.2 LBRL establece que: “Los Ayuntamientos realizarán las actuaciones y operaciones necesarias para mantener actualizados sus Padrones de modo que los datos contenidos en éstos concuerden con la realidad”, conteniendo el artículo 62 RPD una previsión idéntica.

1.2.3.- Para el caso de un empadronamiento efectuado en contra de lo dispuesto en los artículos 16 LBRL y 54 RDP, el artículo 72 del precepto reglamentario establece que: “Los Ayuntamientos darán de baja de oficio, por inscripción indebida, a quienes figuren empadronados incumpliendo los requisitos establecidos en el artículo 54 de este Reglamento, una vez comprobada esta circunstancia en el correspondiente expediente en el que se dará audiencia al interesado. Éste deberá comunicar el municipio o país en el que vive habitualmente y solicitar, por escrito, el alta en el padrón municipal o en el Registro de Matrícula de la Oficina o Sección consular correspondiente. Dicha solicitud será tramitada por el Ayuntamiento que acuerde la baja de oficio.” Es decir, en el caso de un empadronamiento sin cumplir los requisitos, el Ayuntamiento no goza de discrecionalidad alguna, sino que la normativa le impone una potestad reglada: constatado que no se cumplen los requisitos, se impone la baja de oficio, siempre, eso sí, tramitando el correspondiente procedimiento dando la preceptiva audiencia al interesado.

1.2.4.- El ciudadano no puede invocar la existencia de precedentes donde los Ayuntamientos hayan tolerado o toleren una práctica similar. Y ello porque, guste o no guste, la jurisprudencia, tanto constitucional como ordinaria, establece que no cabe invocar el principio de igualdad en la ilegalidad.

1.3.- Aplicando las anteriores consideraciones al caso concreto, si de las actuaciones se acredita que el empadronamiento no cumple con los requisitos del artículo 17 LBRL, es decir, que no se reside habitualmente en el municipio en cuyo padrón se consta inscrito, la baja padronal es obligatoria y la actuación del Ayuntamiento es, por tanto, lícita y plenamente ajustada a Derecho.

Segundo.- Consideraciones ajenas al mundo del derecho.

Lo anteriormente expuesto, es decir, la absoluta corrección desde el punto de vista jurídico de la actuación administrativa, no es óbice para que puedan efectuarse unas reflexiones ajenas al mundo del Derecho para contextualizar la situación.

En una de las más célebres y divertidas escenas de la película Casablanca (que el lector puede visionar aquí) cuando el mayor Strasser (magnífico Conrad Veidt) ordena al teóricamente autónomo prefecto francés Louis Renault (impagable e insuperable Claude Rains) que cierre el Ricks Café Americain, el capitán francés toca su silbato y ordena a los usuarios del local que se vayan porque el mismo queda clausurado hasta nuevo aviso. Cuando Rick Blaine (Humphrey Bogart) pregunta los motivos del cierre, el capitán Renault le espeta airado: “¡Qué escándalo! ¡Qué escándalo! He descubierto que aquí se juega”. Momento en el cual un camarero se acerca y le entrega una bolsa al capitán precisándole que son “sus ganancias” a lo que Renault, sin que se le mueva un músculo de la cara, toma la bolsa acompañándola de un escueto: “Muchas gracias”. Claro que, por lo menos, Renault era consciente de su proceder, dado que unas escenas después, le espetaba a Rick Blaine que era la persona que: “tiene menos escrúpulos que yo”.

Pues bien, da la impresión que tanto la clase política como gran parte de la periodística (que en cuanto a falta de escrúpulos están casi a la par y uno no sabe de qué lado se inclinaría la balanza) después de obtener ganancias en un local han descubierto que en el mismo se juega. El problema no es el empadronamiento fraudulento en este caso y la baja de oficio efectuada por el Ayuntamiento, sino la pasmosa inactividad de las distintas Administraciones locales ante situaciones absolutamente idénticas protagonizadas por otras formaciones políticas (a diestra y a siniestra) donde tanto dirigentes políticos como responsables máximos de las Corporaciones locales afectadas han utilizado la técnica del avestruz.

Es célebre el caso de una antigua vicepresidenta que procedió a darse de alta en un municipio valenciano cuando residía habitualmente en la capital y ni tan siquiera se había desplazado físicamente a levante para inscribirse, sino que lo hizo a través de tercera persona. Este caso es significativo, porque la citada vicepresidenta llevó a los tribunales a un dirigente de la oposición (que había hecho pública dicha circunstancia calificándola de “fraudulenta”), por considerar que el hacer público el hecho en los términos indicados vulneraba su derecho al honor. La Sentencia 396/2012 de 29 de junio de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo dictada en recurso 106/2010 (ES:TS:2012:4792) establece en su fundamento jurídico décimo lo siguiente:

“El Reglamento de Población y Demarcación de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 1690/1986, de 11 de julio, vincula el empadronamiento al lugar en que se resida habitualmente, hasta el punto de disponer que «[q]uien viva en varios municipios deberá inscribirse únicamente en elque habite durante más tiempo al año» (art. 56.1), y considera vecinos del municipio no a los que formalmente se encuentren inscritos en el padrón municipal sino a los que lo están por «residir habitualmente» en el municipio (art. 55.1).

Son hechos probados que la demandante, a la sazón vicepresidenta del Gobierno de España y diputada del Congreso por Madrid, no tenía su residencia habitual en Beneixida (Valencia) sino en Madrid, como por demás acabó alegando ella misma en el escrito sobre competencia territorial mencionado en el antecedentes de hecho tercero de la presente sentencia; que sin embargo se empadronó en Beneixida, y no directamente o en persona sino mediante poder otorgado a favor de su hermano; y en fin, que encabezaba la lista de candidatos del PSOE al Congreso de los Diputados por la provincia de Valencia.

A la vista de estos hechos probados carece de consistencia atribuir al demandado una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la demandante por la sola circunstancia de que el empadronamiento no hubiera sido en puridad «secreto» sino por poder. La realidad es que la demandante, al incurrir en una práctica política no por habitual menos sustraída a la crítica social, asumió necesariamente el riesgo no solo de esa crítica sino también de que quien iba a ser su principal adversario político en las próximas elecciones generales se aprovechara de esa decisión de la demandante para despertar o agitar la crítica social, pues no en vano iba a tener que enfrentarse electoralmente a una rival de primerísimo nivel…”

No es ya significativo que el Ayuntamiento levantino no practicase una baja de oficio ante un empadronamiento claramente irregular, sino que el propio Tribunal Supremo calificase el hecho como “práctica política habitual”.

A diestra tenemos ejemplos no menos significativos al respecto. Como el de cierto político vitoriano, candidato a diputado por Álava en las últimas elecciones generales de abril 2019 que, al no conseguir el escaño en su territorio natal, fue nombrado apenas un mes más tarde senador por la comunidad autónoma de Castilla y León, para lo cual forzosamente hubo de mudar el empadronamiento a un pueblo segoviano.

En definitiva, que desde el punto de vista de la práctica política se está ante una corruptela practicada por todas las formaciones con independencia del espectro ideológico. Lo criticable no es que en este caso se haya practicado una baja de oficio que, como se ha indicado, es algo jurídicamente intachable. Lo preocupante es no sólo que en un amplísimo porcentaje de casos objetivamente idénticos, las Corporaciones locales no cumplan con su obligación, sino que ahora los mismos que no ya hasta tiempos muy recientes, sino que incluso en la actualidad continúan apostando a la ruleta para obtener ganancias, se muestren escandalizados por descubrir que en el local se juega.

FEC v CRUZ: NUEVO GOLPE DEL TRIBUNAL SUPREMO A LA NORMATIVA ELECTORAL LIMITATIVA DE LAS CONTRIBUCIONES A LA CAMPAÑA.

El día 6 de noviembre de 2002 entró en vigor la Act to amend the Federal Election Campaing Act of 1971 to provide bipartisan campaign reform, conocida popular mente como McCain-Feingold Act debido a que los promotores de la misma fueron el republicano John McCain y el demócrata Russ Feingold. Dicha ley imponía restricciones a la financiación de las campañas electorales que llevasen a cabo los aspirantes a cualquier puesto federal. Dicha ley, pese a haber logrado salir airosa de varias impugnaciones judiciales, sufrió un sonoro varapalo el día 21 de junio de 2010, cuando el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, en su sentencia Citizens United v. Federal Election Commission (558 US 310 [2010]) consideró que imponer un límite a los ingresos que sociedades efectuasen a los gastos de campaña de los candidatos vulneraba la primera enmienda constitucional. Dicha resolución judicial, redactada por Anthony Kennedy y que se aprobó por una exigua mayoría de cinco votos frente a cuatro, provocó una airada respuesta de Barack Obama en el discurso sobre el estado de la Unión pronunciado en el Congreso. En dicho evento, al que acuden los integrantes de los tres poderes federales (es decir, que en el mismo estaban presentes varios de los jueces del alto tribunal), en una actuación sin precedentes desde la época de Roosevelt, criticó abiertamente la sentencia ante varios de los jueces, eso sí, anteponiendo la frase “con todo respeto”, convirtiéndose así en un émulo del personaje de Sid Waterman (un divertidísimo Woody Allen) en la película Scoop, cuando afirmaba: “The man is a liar and a murderer, and I say that with all due respect” (Ese hombre es un embustero y un asesino, y digo eso con todo el respeto debido). La prensa, gloriosa en su parcialidad frente a todo lo emanado de Obama, ensalzó al mandatario estadounidense mientras vilipendiaba al juez Samuel Alito que negaba con la cabeza manifestaba en voz bajísima “that´s not true”. El lector interesado puede ver ese breve episodio en este enlace.

Pues bien, el pasado día 16 de mayo de 2022 el máximo órgano judicial estadounidense propinó otro severo varapalo a la McCain-Feingold Act al hacer pública su sentencia Federal Election Commission v. Ted Cruz. En este caso, la resolución se adoptó por mayoría de seis votos frente a tres, y la redacción de la misma decidió asumirla personalmente el propio chief justice John Roberts.

La sentencia comienza explicando en su párrafo inicial, de forma muy didáctica el funcionamiento de las campañas electorales estadounidenses:

“Los candidatos a cualquier puesto federal pueden, de conformidad con la normativa, utilizar varias fuentes para financiar su campaña. Un candidato puede utilizar cantidades ilimitadas de su propio dinero en apoyo de su campaña. Ver Bucley v. Valeo, 424 US 1 52-54 (1976). Su comité de campaña -una entidad legal distinta del propio candidato- puede obtener cantidades ilimitadas de fondos tanto de otros líderes del partido como del propio candidato […] Y [el comité] puede también, por supuesto, aceptar contribuciones directamente de otras organizaciones o de individuos, sujetos a limitaciones monetarias. Las contribuciones individuales se limitan a 2.900 dólares para las primarias y 2.900 para los comicios. Los comités pueden continuar recibiendo contribuciones tras la jornada electoral, siempre y cuando dichas contribuciones se destinen al abono de deudas contraídas durante la campaña.”

Como puede observarse, a diferencia de lo que ocurre en nuestro país, la sentencia resume una financiación donde el candidato no recibe un solo céntimo de dinero público.

Ahora bien, la normativa establece una previsión muy concreta para el caso de cantidades recibidas una vez finalizada la campaña, que es la norma objeto de impugnación en el pleito. Se trata de la contenida en el Título 52, Sección III, parágrafo 30116 apartado j, según el cual:

Con posterioridad a la entrada en vigor de la Campaing Reform Act de 2002, cualquier candidato que, en la campaña electoral efectúe ingresos al comité, no podrá obtener, directa o indirectamente, un reembolso que exceda de 250.000 dólares de las contribuciones realizadas con posterioridad a la fecha de la elección, ya sea a dicho candidato o a cualquier comité autorizado del mismo.”

En otras palabras, que el candidato puede aportar de forma ilimitada su propio dinero para nutrir de fondos a su campaña. Una vez finalizadas las elecciones, tanto el candidato como el comité pueden continuar recibiendo fondos, eso sí, una vez transcurridas las elecciones los fondos estarán vinculados única y exclusivamente a satisfacer deudas o a compensar a quienes hubiesen efectuado ingresos con anterioridad. Eso sí, si el candidato hubiese aportado cantidades a su propio comité electoral, una vez superada la fecha de los comicios, si continúa recibiendo fondos para compensarle de los que él mismo había aportado, no podrá percibir más de 250.000 dólares por tal concepto. Lo cual implica que, si hubiese aportado cantidades que superasen dicho tope, implicaría abocarle a pérdidas. No otra cosa sucedió a Ted Cruz en su campaña para obtener un puesto en el Senado en las elecciones de 2018 (“la campaña más onerosa de la historia”, según recoge la sentencia), donde aportó de su propio peculio 260.000 dólares a la campaña, por lo que vio limitada la posibilidad de reembolso a 250.000, imponiéndole la ley electoral la obligación de soportar una pérdida de 10.000 dólares. Tanto el propio Cruz (un brillante abogado) como el Comité de campaña impugnaron directamente dicha normativa, obteniendo un pronunciamiento favorable del Juzgado de Distrito para el Distrito de Columbia, resolución que fue apelada directamente ante el Tribunal Supremo por el gobierno federal.

Tras unas cuestiones procesales que, aun cuando tienen cierto interés, no vienen al caso (los Estados Unidos alegaban falta de legitimación activa de Cruz dado que la pérdida era “autoinfligida”, algo que fue rechazado de plano), el Tribunal Supremo entra de lleno en la posible colisión entre la norma legal impugnada y la primera enmienda constitucional. En primer lugar, efectúa una reflexión sobre la aplicación del precepto constitucional invocado a las campañas electorales:

“La primera enmienda “goza de plena y directa aplicación precisamente a la conducta de las campañas para cargos públicos” Monitor Patriot Co v. Roy, 401 US 265, 272 (1971). Garantiza la capacidad del candidato a utilizar fondos particulares para financiar su discurso de campaña, protegiendo su libertad “para expresarse sin límite legal alguno en beneficio de su propia candidatura” Buckley, 424 US en 54. Esta amplia protección, como hemos explicado, “refleja nuestra profunda adhesión al principio de que el debate sobre asuntos públicos debe ser sin trabas, robusto y abierto.”

La sentencia, tras reconocer que el propio gobierno federal recurrente admite que “hasta cierto punto”, los recurridos pueden tener parte de razón, entra de lleno en el fondo al afirmar:

“Dicho precepto, por su redacción y efectos, carga al candidato que desee incurrir en gastos para sufragar su propia candidatura a través de su propio patrimonio […] Al restringir las fuentes de financiación que las campañas pueden utilizar para reembolsar las aportaciones del candidato, la Sección 304 aumenta el riesgo de que tales contribuciones no puedan ser devueltas. Lo cual, por tanto, disuade los candidatos para aportar fondos propios a sus campañas, limitando el núcleo de la libertad de expresión.”

Tal es el núcleo o principio esencial de la sentencia que desarrolla a lo largo de varias páginas: la norma no impone límite o restricción alguna a los fondos propios que el candidato puede aportar a su propia campaña, pero al limitar las posibilidades de reembolso, se le impone una carga que vulnera la primera enmienda.

El Tribunal, a continuación, se plantea si la restricción impuesta está justificada. No obstante, razona que:

“No es necesario resolver dicho particular porque, bajo cualquier criterio, el Gobierno debe acreditar de mano que persigue un objetivo legítimo. Aquí, no lo ha hecho.”

En otras palabras: es el poder quien, al imponer límites a los derechos constitucionalmente protegidos, ha de justificar, previamente a la restricción, los objetivos que persigue y que los mismos son proporcionados a los fines que se pretende, y la ausencia de toda acreditación o justificación al respecto hace decaer la medida, aunque la misma cuente con rango legal. Y el Tribunal lo relaciona con la justificación esgrimida por la defensa legal de los Estados Unidos, poniendo el foco en el potencial riesgo de corrupción que puede existir si, finalizada la campaña electoral y con el candidato ya electo, quienes contribuyan con fondos posteriormente a la elección puedan esperar, a cambio, beneficios de quien está en posición de otorgárselos. Tal es, en realidad, la tesis que avala o acoge el voto particular de Elena Kagan (riesgo potencial), pero que la sentencia rechaza con el siguiente argumentario:

“Dado que el Gobierno defiende un límite a la libertad de expresión como necesario para prevenir anticipadamente un daño, debe hacer algo más que “simplemente invocar la existencia de una enfermedad que se pretende evitar” […] Debe, en vez de eso, justificar que existen “pruebas fehacientes o averiguaciones legislativas” que demuestren la necesidad de abordar un problema concreto. “Nunca hemos aceptado una simple conjetura como base para una restricción de la primera enmienda” […] Y así, el Gobierno ha sido incapaz de identificar un solo caso de corrupción quid pro quo en este contexto, y ello pese a que muchos estados no imponen límite alguno en el uso de las aportaciones efectuadas con posterioridad a las elecciones para reembolsar las aportaciones de los candidatos.”

En definitiva, una sentencia que sirve para ilustrar de forma muy didáctica no sólo las interioridades de la normativa electoral federal, sino el desarrollo de las propias elecciones para cargos federales.