LA ADMINISTRACIÓN “OPRESIVA” O “VAMPÍRICA”.

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He de confesar que cuando en los últimos días releía algunos capítulos del indispensable Tratado de Derecho Público Administrativo y Derecho Público General, magna obra de Santiago Muñoz Machado que ahora es accesible gratuitamente en internet (aunque soy de quienes poseía la primera edición en papel), a la hora de describir la actividad de la Administración por sus fines (de “social” a “regulatoria”), me vino a la mente la idea de que si algún calificativo le viene como anillo al dedo, cuando menos en las coordenadas geográficas actuales, a la actividad administrativa es la de “opresiva” o “vampírica”.

En mis ya lejanos años juveniles tuve la oportunidad de leer una historieta ambientada en el lejano oeste donde un grupo de colonos optaba por tratar a un prisionero de forma harto especial: en modo alguno deseaban poner fin a su existencia (puesto que le necesitaban con vida), pero le alimentaban para mantenerle con las fuerzas precisas para sobrevivir, de forma que su estado de debilidad le impidiese valerse por sí mismo o intentar la fuga. Pues bien, parece evidente que tal situación es trasladable en sus propios términos a la relación existente entre poder público y ciudadanos, cada vez más retornados a su condición de súbditos de este nuevo absolutismo sin corona. En efecto, la Administración no desea poner fin a la vida de los ciudadanos, cuando menos a los que estén en su juventud y madurez, dado que los precisa para crear la riqueza necesaria que, a través de los mecanismos impositivos, transfiere ulteriormente a las arcas públicas. En definitiva, los entes públicos precisan, dicho sea con toda la crudeza, no ciudadanos o personas, sino fuerza bruta capaz de generar contraprestaciones que ulteriormente los entes públicos puedan esquilmar de forma inmisericorde. El individuo contempla así como se encuentra en un estado de permanente opresión, en todos los aspectos de su ordinario quehacer. Su trabajo se encuentra sujeto al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas; su vivienda, al Impuesto sobre Bienes Inmuebles; la luz de su hogar, a una serie de impuestos sobre la electricidad amén del Impuesto sobre el Valor Añadido; su vehículo al Impuesto de Vehículos de Tracción Mecánica y a la Inspección Técnica de Vehículos. Si desgraciadamente se produce el óbito de un familiar directo, la Administración hará acto de presencia no para otorgar el pésame, sino para hacer caja pasando el cepillo a través del Impuesto de Sucesiones y Donaciones. En definitiva, no hay aspecto de la vida que no esté gravado por un impuesto, tasa, contribución, alcabala, precio público o similar.

Además, no es que trabajemos económicamente para el Estado, sino que incluso gran parte de la gestión fiscal la Agencia Estatal de Administración Tributaria la ha delegado en los ciudadanos…..en este caso, obviamente, sin contraprestación alguna. Y es que, en efecto, la generalización en la práctica de las autoliquidaciones hace no ya que el ciudadano esté oprimido, sino que incluso facilite a la bestia opresora la cuerda con la que ésta oprime metafóricamente la garganta del individuo. Y, a mayor abundamiento, si al ciudadano medio se le exige una diligencia extrema, incluso a nivel jurisprudencial, por el contrario a los órganos tributarios se les exime de cualquier traba. Pongamos un ejemplo real. Ciudadano que presenta correctamente los datos tributarios pero efectúa incorrectamente la declaración: pues liquidación complementaria acompañada de sanción, porque, al fin y al cabo, es deber del ciudadano medio estar al tanto de toda la normativa fiscal vigente. ¿Qué ocurre, por el contrario, si en los cada vez más escasos tributos de liquidación periódica la Administración se “olvida” de remitir dicha liquidación? Pues nada, porque al fin y al cabo la Administración es “menor de edad” y es el propio ciudadano el que tiene que estar al tanto del calendario fiscal y si los órganos tributarios no cumplen con uno de los escasos deberes que aún ostentan….es porque no puede estar en todo. No sean mal pensados!!!!

Y qué decir de la generosidad de los procedimientos revisores. A lo largo de los últimos tres lustros se han ido diluyendo las garantías y derechos de los contribuyentes, que aun cuando formalmente sobre el papel cuentan con los sólidos derechos y garantías recogidos en el artículo 34 de la Ley 50/2003, General Tributaria (que, además, ha de presidir la aplicación del ordenamiento tributario, según el artículo 3.1 del mismo cuerpo legal), en la práctica se han visto despojados de toda dignidad, dado que en todos los procedimientos de aplicación de los tributos rige el principio no escrito de presunción de culpabilidad. En este punto, no deja de ser significativa la conclusión a la que ha llegado la Declaración de Granada, un breve análisis jurídico de apenas quince páginas que el pasado 18 de mayo de 2018 un conjunto de catedráticos de derecho tributario hicieron pública en la meritada ciudad andaluza. Según dicho informe:

El fenómeno es claro y los resultados también. La Hacienda Pública se ha convertido en agente de la razón de Estado. Una razón que descansa sobre un solo pilar cual es la recaudación. En el margen del camino ha ido quedando, primero, la Ley; más tarde, la seguridad jurídica; y unos metros más allá las garantías y los derechos del contribuyente que en 1998 parecieron albergar un revivir de los sueños nacidos con la Constitución de 1978.

En las escasas siete líneas que acabamos de transcribir, se encuentra descrita a la perfección la Administración “opresora” o “vampírica”, en cuanto sus colmillos están prestos a succionar la sangre económica del ciudadano.

Pero la “opresión” no es predicable únicamente en el ámbito fiscal (que es el más descarado), sino en muchos otros. Cada vez más, las personas se encuentran con que su casi ilimitada libertad formal choca paradójicamente con unas reducciones en la misma que cada vez constriñen más el libre desarrollo de su quehacer diario.

Y ello no sólo ocurre en la pintoresca vieja Europa, sino también en la otra orilla del Atlántico, bien es cierto que en menor medida. Valga un ejemplo. El pasado sábado 14 de julio, el New York Times publicaba un artículo titulado Influential Judge, Loyal Friend, Conservative Warrior – and D.C. Insider, que trataba de poner algún que otro obstáculo en el proceso de selección del juez Brett Kavanaugh. Dado que en su primera aparición pública dedicó más tiempo a hablar de su madre que de su progenitor, el citado medio afirma lo siguiente: “El historial de Ed Kavanaugh puede arrojar luz acerca de la hostilidad de su hijo hacia la regulación gubernamental, la razón principal por la que a los conservadores ha encantado su nominación.” Y es que, al parecer, Kavanaugh Sr. dedicó gran parte de su actividad profesional a combatir la normativa regulatoria aprobada por la Food and Drug Agency. En otras palabras, que todo lo que sea oponerse a la excesiva regulación pública ha de ser rechazado.

No podemos olvidar que el Derecho Administrativo, como producto surgido directamente de la Revolución francesa, trató de someter a disciplina la actividad de poder público. Una actividad a la que la Revolución trató de embridar en beneficio de la libertad del individuo. Una libertad que llevó incluso al célebre lema revolucionario. Libertad que, a punto de finalizar la segunda década del siglo XXI, se va perdiendo cada vez más debido a esa Administración “opresiva” y “vampírica” que, triste es decirlo, se ha impuesto incluso al mismísimo Poder Judicial, cuya jurisprudencia en no pocas ocasiones se administra al ciudadano a modo de anticoagulante para que el líquido elemento pueda ser digerido con más facilidad por el no-muerto.

En fin, que para finalizar esta algo tétrica entrada con una sonrisa, en vez de ofrecer alguna de las clásicas interpretaciones que Bela Lugosi o Christopher Lee efectuaron del siniestro conde Drácula, nada mejor que acudir a la técnica valleinclanesca del esperpento y ofrecer la paródica versión que el tristemente desaparecido Chiquito de la Calzada, que en el film era tomado por el conde Brácula, efectuó de la canción del Toreador.

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LA INEJECUCIÓN DE UN DECRETO DE TASACIÓN DE COSTAS EN EL CONTENCIOSO O CUANDO SE DEMUESTRA QUE ALGUNA SECRETARIA NO LEE LOS ESCRITOS.

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Es costumbre harto extendida en los órganos judiciales del orden contencioso-administrativo el efectuar interpretaciones de la normativa en el sentido más favorable a la Administración. Pero existen órganos concretos que se llevan la palma, y uno ya ciertamente no sabe si se ha trasmutado la genuflexión en un cuerpo a tierra o que los funcionarios encargados de resolver los asuntos de mero trámite simplemente no leen los escritos y los despachan por simple inercia. Un ejemplo que ilustra a la perfección anteriormente descrito lo ofrece la reciente Diligencia de Ordenación de una de las Letradas de la Administración de Justicia de cierta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia a la hora de no tramitar la demanda ejecutiva de un Decreto de tasación de costas.

Los privilegios que, en materia de inejecución (no, no es una errata, se ha utilizaro el término de forma consciente) de sentencias ostenta la Administración en la legislación procesal contencioso-administrativa son tan extensos que abochornarían al jurista de cualquier país no ya civilizado, sino que se encuentre en vías de civilizarse. Hay quienes cargaban las tintas contra la benemérita Ley de 27 de diciembre de 1956, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Pero lo cierto es que tras su sustitución por la vigente Ley 29/1998 de 13 de julio, la situación se mantiene incólume, lo que permite a cualquiera intuir que los vicios del sistema no eran imputables a la legislación, cuando menos en su totalidad. Sin embargo, en materia de tasación de costas, el Tribunal Supremo dio un sorprendente avance, en cuanto señaló que la tasación de costas no sólo se encuentra extramuros de la ley jurisdiccional contencioso-administrativa, sino que su ejecución se rige por los preceptos de la Ley 1/2000 de 7 de enero de enjuiciamiento civil.

Pues bien, he aquí que un letrado, con una ingenuidad impropia de sus años y una confianza en la Sala no avalada por la experiencia en la misma, presentó una demanda ejecutiva frente a un Decreto que aprobaba la tasación de costas, y lo hizo dos meses y medio después de haberse dictado la meritada resolución porque la Administración, confiada en los privilegios que de facto le otorgaba el órgano concreto en el que se presentaba (algún día dedicaré un post específico a aclarar este punto). Como el letrado es perfectamente consciente que a veces a los Letrados de la Administración de Justicia hay que darles el trabajo completamente no ya hecho y masticado, sino casi hasta deglutido (como si hubiera de explicarse el asunto a menores de edad) dedicó a tal circunstancia el fundamento jurídico primero, intitulado de forma clara y comprensible “Aplicación de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil en supuestos de ejecución de tasación de costas”, y cuyo tenor literal era el siguiente

A la hora de instar la ejecución de un auto de tasación de costas, es de aplicación la legislación procesal civil, y no la contenciosa. Así lo ha recordado el párrafo tercero del fundamento jurídico segundo del Auto de 19 de mayo de 2011 de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictada en recurso 4937/2006 (ES:TS:2011:6331A) en los siguientes términos:Por otro lado, la tasación de costas, en cuanto procedimiento especial para determinar el importe de las costas comprendidas en la condena, crea un título ejecutivo que permite su exacción forzosa, y tiene sustantividad propia a efectos de su ejecución, según se deduce del artículo 242 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. No siéndole aplicable, por tanto, los artículos 106 y 112 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.” […]

 

Unas líneas más adelante, en el fundamento jurídico tercero, bajo el rótulo “competencia y plazo para instar la ejecución”, se razonaba de la siguiente manera.

 

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 545.1 LEC es competente para la ejecución el órgano judicial al que nos dirigimos al ser el que conoció el asunto en primera instancia. Se ha superado el plazo de veinte días establecido en el artículo 548 de la LEC para el cumplimiento voluntario de las sentencias.

En otras palabras, que cualquier persona que simplemente domine la lengua castellana y simplemente ojease la demanda ejecutiva sería perfectamente consciente que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha excluido las tasaciones de costas del ámbito del artículo 106.3 de la Ley 29/1998 de 13 de julio, que establece como plazo de cumplimiento voluntario el de tres meses a contar desde la “comunicación de la firmeza de la sentencia.” Se podrá discrepar o no de la tesis del Supremo, pero queda meridianamente claro lo que se dice.

Pues bien, tras tener la citada demanda una semana durmiendo el sueño de los justos, la  Letrada de la Administración de Justicia en cuestión despachó el asunto quitándoselo literalmente de encima a través una Diligencia de Ordenación de ocho líneas cuyo magno y exhaustivo razonamiento es el que sigue, y citamos de forma textual:

hágase saber al presentante que no ha transcurrido el plazo del artículo 104.2 y 106 de la L.J.C.A, una vez transcurra dicho termino deberá remitir de nuevo dicho escrito

Ante tal situación, únicamente caben dos posibilidades: o bien se ha resuelto el asunto sin haberse molestado en leer la demanda ejecutiva, o bien a la firmante de la Diligencia de Ordenación la doctrina del Tribunal Supremo se la trae al pairo. Conociendo el percal, me inclino más por la primera opción, dado que la segunda hubiera exigido un esfuerzo de motivación, pues como ha señalado la Sentencia de 19 de marzo de 2012 del Pleno del Tribunal Constitucional (en una afirmación harto discutible, pero es la que es), indica que la independencia judicial comprende la posibilidad de separarse del criterio de órganos superiores, incluso del propio Tribunal Supremo, sin otro requisito más que ofrecer una motivación indicando las razones que impelen a separarse del criterio. Ahora bien, tal doctrina hace referencia a la independencia judicial, no a la de los antaño Secretarios Judiciales y ahora Letrados de la Administración de Justicia, que no sólo no son independientes, sino que se encuentran ordenados bajo la estricta dependencia jerárquica e insertos en la estructura del Ministerio de Justicia. Y, en todo caso, aun cuando se considerase aplicable dicha tesis a las funciones resolutorias ahora encomendadas a los dichos Letrados de la Administración de Justicia, el apartarse del criterio de órganos judiciales superiores implicaría un esfuerzo de motivación.

Con todo, hay algo mucho más grave, y es que la persona firmante de la Diligencia la imagen que transmite no ya ad extra, sino ad intra, no es ya sólo la de alguien que simplemente no lee los escritos, sino que ni tan siquiera se molesta o tiene la simple curiosidad intelectual en ojear estudios sobre la disciplina elaborados por los propios magistrados del órgano al que pertenece. Porque, en efecto, uno de los magistrados que integran la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia a la que pertenece la citada Secretaria, en concreto José Ramón Chaves García, publicó en junio de 2015 (en colaboración con la también magistrada María Dolores Galindo Gil) el Diccionario jurisprudencial del proceso contencioso-administrativo (Wolters Kluwer España), cuya segunda edición actualizada y ampliada acaba de salir al mercado este mismo año. Pues bien, en la página 428 de la primera edición, al glosar la voz “tasación de costas”, el lector puede encontarse con la siguiente afirmación: “Está excluido de los trámites de ejecución de sentencias de la LJCA”, para a continuación tener la posibilidad de acceder en toda su extensión el fundamento jurídico del Auto de 19 de mayo de 2011, el mismo que se citaba en la demanda ejecutiva, pues el letrado en cuestión lo había localizado en esta tan impresdincible diccionario jurisprudencial, cuya lectura recomendamos encarecidamente a todos los letrados, sino incluso, visto lo visto, de forma especial a los de la Administración de Justicia.

En definitiva, que si algo demuestra la situación descrita en la presente entrada es que aún continúan sirviendo en la Administración de Justicia personas cuya filosofía jurídica parece ser la misma que esbozó Jesús de Nazaret en el huerto de Getsemaní: “aparta de mí ese cáliz”.

¿SON APROPIADAS MIL SETECIENTAS PÁGINAS DE SENTENCIA?

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Corrían los meses finales del año 1995, cuando un joven estudiante que afrontaba su último año en la facultad de derecho, acudió al examen de una asignatura, y cuando a los pocos días salieron publicados los resultados oficiales la nota que obtuvo fue la de no aprobado. Bastante extrañado, porque estaba absolutamente convencido que había respondido de forma correcta a las cuatro preguntas de la prueba final, acudió a la revisión de examen. Lo que no se podía esperar fue con la explicación que le ofreció el profesor encargado de la asignatura, quien, por cierto, no se caracterizaba ni por su sapiencia, ni por su oratoria, ni por sus capacidades para la transmisión de conocimientos al alumnado. Y es que según tan peculiar docente, en efecto, no sólo se había contestado de forma correcta a todas las preguntas, sino que tampoco se habían omitido datos o informaciones esenciales de los temas propuestos, sino que la única que se ofreció para justificar la calificación negativa fue, textualmente la que sigue: “Su problema es que tiene que darle más al bolígrafo” (sic). Lo que pretendía decir, con tan peculiar giro idiomático, no era que el alumno había de golpear con más intensidad a dicho instrumento, sino que la contestación debía ocupar más espacio material; en otras palabras, no más información, sino más folios. Visto el estado de cosas, el alumno en cuestión optó, en la siguiente convocatoria, por sustituir el sobrio estilo azoriniano por el ampuloso culteranismo gongorino, abusando en extremo de las oraciones subordinadas, haciendo un uso generoso de circunloquios, metáforas y todos los adornos literarios imaginables. En definitiva, se transmitieron exactamente los mismos bits de información que en la primera convocatoria, con la única diferencia que el espacio material del examen en la segunda convocatoria triplicaba el de la primera. El resultado no se hizo esperar: la calificación fue de notable alto. El alumno en cuestión era este humilde servidor de ustedes, el profesor Javier Avilés García, la asignatura era Derecho Civil Matrimonial, y la facultad de derecho era la de la Universidad de Oviedo.

Hoy se ha hecho pública la sentencia del denominado “caso Gürtel”, que, según la información ofrecida, cuenta nada menos que con mil seiscientas ochenta páginas de extensión. Dicho sea con todos los respetos, me parece una vergüenza. Y no me estoy refiriendo al contenido material, a los razonamientos, a las condenas o a si las mismas son excesivas o reducidas. Me refiero a la propia extensión material de la sentencia, que sencilla, lisa y llanamente disuade más que invita a su lectura.

Pero es que, además, mil setecientos folios es no sólo desmesurado, sino una auténtica burla, siendo altamente difícil explicar a la ciudadanía tan innecesario desgaste de tiempo e intelecto por parte de Sus Señorías. Se me opondrá sin duda alguna, desde el estamento judicial, que la complejidad de la causa justificaba la extensión. Es posible, pero quizá también lo sea que los jueces españoles, que si por algo se caracterizan no es precisamente por la belleza de su prosa, no poseen entre sus haberes la capacidad de síntesis.

Quien suscribe tiene como uno de sus vicios confesables el de la lectura, y no le asusta precisamente el volumen de los libros. Por ello, desea ofrecer cuatro ejemplos para que el lector juzgue por sí mismo:

1.- Edición de las Memorias del Príncipe de la Paz, publicadas en el año 2008 por la Universidad de Alicante, con un breve estudio preliminar de Emilio La Parra. Tiene una extensión material de 1.985 páginas. Téngase en cuenta que en tan voluminoso tomo Manuel Godoy pasa revista a toda su vida, es decir, a más de medio siglo.

2.- Las Obras completas de Jorge Luis Borges, editadas en dos tomos por RBA, poseen “sólo” 2200 páginas entre los dos, léase, 1.100 páginas cada uno. Pero estamos ante la recopilación de toda la obra, tanto en verso como en prosa, de un gran autor argentino al que, por cierto, Eduardo García de Enterría, maestro de administrativistas, dedicó un ensayo.

3.- El magno estudio La guerra civil española: revolución y contrarrevolución, edición definitiva y póstuma del gran trabajo de investigación debido a Burnett Bolloten y publicado por Alianza Editorial, ocupa “tan sólo” 1.078 páginas, que se elevan a 1243 si contamos los mapas, bibliografía e índice onomástico. Mas no debe olvidarse que se pretende ofrecer una visión de todo un conflicto bélico que ha deparado una notable atención y sobre el cual existe una ingente bibliografía, y que en la misma no sólo pretende circunscribirse al aspecto puramente militar, sino al económico y social en ambas zonas.

4.- Por último, debemos referirnos a El ingenioso hidalgo don Quijote de la Mancha, inmortal obra del alcalaíno Miguel de Cervantes Saavedra. El volumen que poseo, heredada de mi progenitor, agrupa las dos partes en solo tomo de 890 páginas. Pero se trata de una edición que data de los años sesenta del siglo XX, con escasas notas aclaratorias. Si acudimos a la mucho más reciente edición de la obra publicada por la Real Academia Española en su colección Biblioteca Clásica, el lector interesado podrá verificar que entre el texto de la obra, notas, y estudios explicativos, nos arroja un resultado final de 1.643 páginas.

¿Alguien pretende hacerme creer que, por muy compleja que sea la causa, por muchos datos que existan, son tantos que precisen de una resolución judicial que ocupa tantas páginas como la edición del Quijote elaborada bajo la supervisión de la Real Academia Española? ¿O que para explicar la trama Gürtel ocupasen casi tanto espacio como lo hizo Manuel de Godoy para explicar toda una vida en el poder? Confieso que cualquier magistrado tendría muy difícil convencerme de ello. En todo caso, lo que sí estoy convencido es que la prosa de los tres magistrados de la Audiencia Nacional distará mucho de tener la riqueza estilística y la profundidad del ilustre prócer de las letras españolas.

En definitiva, que compadezco a letrados, fiscales y jueces que deban afrontar la vía de recurso, que sin duda alguna deberán hacer provisión de bicarbonato, por cuanto tanto la extensión de la sentencia como la calidad de la prosa judicial harán con seguridad indigesta su lectura. Mi solidaridad con dichos profesionales.

 

 

 

 

 

DE LOS JURAMENTOS “AL HISPÁNICO MODO”

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En los Estados Unidos de América la prestación del juramento es un acto solemne, riguroso y del que no cabe prescindir o degradarlo al nivel de simple charlotada. Buena prueba de ello es que el juramento de acceso a la presidencia se encuentra consagrado al máximo nivel, es decir, en la propia Constitución, cuyo Artículo II Sección 1 Párrafo 8 dice lo siguiente: “Antes de que acceda al ejercicio del cargo, prestará el siguiente juramento o promesa: “Juro (o prometo) de forma solemne ejercer fielmente el cargo de Presidente de los Estados Unidos, y al máximo de mis facultades, preservaré, protegeré y defenderé la Constitución de los Estados Unidos.” Obsérvese que esta norma, que data nada menos que del año 1787 y ha permanecido inalterada desde entonces, permite únicamente optar entre juramento o promesa, pero impone de forma necesaria la prestación del juramento, pues el tiempo verbal se utiliza en forma imperativa, (“shall take the following oath of affirmation”) y al estar consagrada la fórmula agotadoramente no cabe apartarse de la misma. Y aunque ni para miembros del legislativo ni el judicial la Constitución prevé dicho juramento, lo cierto es que a nivel legislativo se ha consagrado tal obligación, utilizando una forma que reproduce literalmente la plasmada en el texto constitucional para el presidente, sin más cambio que sustituir la denominación del cargo.

A nadie se le pasa por la cabeza prescindir del juramento o sustituirlo por fórmulas más o menos imaginativas, pero alejadas de la formulación ordinaria. Es más, como hemos relatado hace poco más de dos años en una entrada dedicada monográficamente al tema, cuando el 20 de enero de 2009, a la hora de prestar el juramento debido, Barack Obama lo hizo de forma irregular al no reproducir en su literalidad la fórmula constitucional, ante la simple posibilidad de que fuese impugnado su nombramiento debido a ese vicio formal, Obama optó por prestar el juramento en forma debida.

Claro que en España la cuestión es radicalmente distinta. Confieso no obstante mi sorpresa, puesto que un país como el nuestro, que si por algo se ha caracterizado es por acentuar hasta extremos dignos de estudio el formalismo a ultranza y las interpretaciones rigoristas, sin embargo a considera los juramentos como una molestia que, dado no puede omitirse, sí que puede degradarse al nivel de espectáculo circense, y en los últimos años hemos tenido incontables ejemplos de personas que, a la hora de manifestar el juramento o promesa, han optado por las fórmulas más imaginativas. No extrañaría ya que cualquier día uno pudiese encontrarse con gente que adopte como lema el utilizado por el personaje que encarnaba el inolvidable Danny Kaye en la divertidísima película The court jester: “King of jester, and jester of kings” (rey de bufones, y bufón de reyes), lema que, por cierto, le viene como anillo al dedo a cierto dirigente autonómico que suele pontificar dándoselas de adalid de la moral, glosando las noticias de la actualidad con una expresión de loas a Dioniso.

Pero es que en este punto, si uno rasca levemente la superficie, podrá comprobar que, una vez más, se cumple inexorablemente un principio general: cualquier problema institucional tiene su origen último en ese nefasto y nefando organismo que es el Tribunal Constitucional. En efecto, remontémonos casi tres décadas en el tiempo, cuando tras las elecciones generales de octubre de 1989, varios diputados de una formación política vasca prestaron el juramento “por imperativo legal”, ante lo cual, el presidente del Congreso entendió que no habían adquirido la condición de parlamentarios al no haber prestado debidamente el juramento. Tal decisión del presidente de la Cámara baja fue impugnada, y la Sentencia 119/1990 de 21 de junio, del Pleno del Tribunal Constitucional, estimó el recurso de amparo interpuesto por los parlamentarios, anulando pues la decisión y avalando la prestación del juramento de forma irregular.

En dicha resolución, tras hacer unas disquisiciones bastante entretenidas en cuanto al rol del juramento en el sistema constitucional, concluye en principio que: “Por esto, para tener por cumplido el requisito no bastaría sólo con emplear la fórmula ritual, sino emplearla, además, sin acompañarla de cláusulas o expresiones que de una u otra forma, varíen, limiten o condicionen su sentido propio, sea cual fuese la justificación invocada para ello.” Ello en principio debiera haber llevado a la desestimación del recurso, pero, como siempre, este teórico intérprete de la Constitución, que parece haber hecho de su misión el abatir los pilares básicos del sistema creando problemas donde no los hay, da un giro de ciento ochenta grados, y pretende mostrarse excepcionalmente antiformalista con un razonamiento extraño: “En un Estado democrático que relativiza las creencias y protege la libertad ideológica; que entroniza como uno de su valores superiores el pluralismo político; que impone el respeto a los representantes elegidos por sufragio universal en cuanto poderes emanados de la voluntad popular, no resulta congruente una interpretación de la obligación de prestar acatamiento a la Constitución que antepone un formalismo rígido a toda otra consideración, porque de ese modo se violenta la misma Constitución de cuyo acatamiento se trata, se olvida el mayor valor de los derechos fundamentales (en concreto, los del art. 23) y se hace prevalecer una interpretación de la Constitución excluyente frente a otra integradora” Digo extraña porque, al parecer, según el (para nuestra desgracia) máximo intérprete de la Constitución, los Estados Unidos no deben de constituir un ejemplo de “Estado democrático” que “relativiza las creencias y protege la libertad ideológica” y que entroniza el “pluralismo” y el “respeto a los representantes elegidos”. Quién lo diría, el Tribunal Constitucional del Reino de España dando lecciones de democracia al sistema constitucional más antiguo.

Tan peligrosa doctrina fue reiterada ulteriormente por la Sentencia 74/1991 de 8 de abril de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, que se remite expresamente a la anterior. El daño ya estaba hecho. Se había minado ya la autoridad rituaria del juramento, y de ahí a trivializarlo en la práctica sólo había que dar un paso, que la sociedad de los años noventa no estaba aún lista para dar, dado que todavía se mantenían ciertos valores. Pero en la primera década del siglo XXI, donde ideas como respeto, educación, o simplemente algo tan básico como un cierto sentido de la estética se han perdido de forma irreversible, ya es posible convertir lo que era una simple mancha en un auténtico lodazal. Y con esa jurisprudencia constitucional a la que nos habíamos referido como punta de lanza.

De aquellos polvos vienen estos lodos. Y tan sólo falta que la evolución de la jurisprudencia constitucional española culmine llegando a la meta final: que haciendo una interpretación extensiva y ampliamente favorable al ejercicio de los derechos fundamentales, interprete que el término “juramento” ha de entenderse en el sentido de la segunda acepción que al vocablo ofrece el Diccionario de la Real Academia Española, es decir, “voto o reniego”, entendiendo por reniego la acción de renegar, e inclinarse por la segunda y cuarta acepciones del verbo, es decir, “detestar, abominar” y “blasfemar”. Por tanto, “juramento” sería el acto de “detestar, abominar” o “blasfemar”.

En definitiva, que si en nuestro Siglo de Oro triunfaban los sonetos “al itálico modo“, en nuestros siglo XXI, nada áureo y más bien escatológico, descocan los juramentos “al hispánico modo“. Todo un hallazgo.

 

EL LABERINTO DE DELIMITACIÓN COMPETENCIAL EN EL CONTENCIOSO: ESPAÑA v USA.

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Una de las mayores dificultades que plantea el ordenamiento jurídico español desde el punto de vista procesal contencioso-administrativo es la vinculación entre el órgano autor del acto impugnado y el órgano jurisdiccional que ha de resolver la impugnación. De ahí el auténtico caos existente, que ilustran a la perfección los artículos 8 a 12 de la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, con sus sucesivas reformas. A dicho criterio general se superpone otro, cual es la naturaleza del propio acto impugnado, que en ocasiones prevalece sobre el propio órgano autor.

Ilustremos lo anterior con varios ejemplos. Si se impugna judicialmente la liquidación del Impuesto del Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana efectuada por un Ayuntamiento, el órgano jurisdiccional competente es el juzgado de lo contencioso-administrativo, en virtud del artículo 8.1; sin embargo, si lo que se impugna es la propia ordenanza fiscal reguladora del tributo aprobada por ese mismo Ayuntamiento, el órgano competente será la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia. Si lo que se trata de impugnar es una licencia urbanística otorgada por un Ayuntamiento, evidentemente regresaremos de nuevo a la competencia general de los juzgados de lo contencioso-administrativo por mor del citado artículo 8.1, mientras que si lo que se trata de cuestionar ante los órganos jurisdiccionales es la adecuación a Derecho del planeamiento urbanístico, el asunto “salta” del juzgado a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior, dado que el precepto citado excluye de forma expresa los instrumentos de planeamiento como materia propia de los juzgados.

El legislador y los propios órganos jurisdiccionales juegan en ocasiones alegremente con estos dos criterios para utilizarlos en beneficio propio. Así, por ejemplo, cuando la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo rectificó su jurisprudencia anterior y pasó a considerar las Relaciones de Puestos de Trabajo como un acto administrativo en vez de como una disposición general, sin duda alguna tuvo muy en cuenta la delimitación competencial para, con esa aparente “degradación”, aligerar las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, que así verán su agenda notablemente disminuida. De igual forma, si impugnada una disposición de carácter general ante los órganos jurisdiccionales del orden contencioso-administrativo, el autor de la misma ve peligrar su existencia, siempre puede utilizar raudo la ayuda del legislador para que una norma con rango de ley asuma el contenido de la disposición impugnada. Con ello se alzará un muro insalvable para la jurisdicción ordinaria, dado que el enjuiciamiento de las normas con rango de ley corresponde en exclusiva al Tribunal Constitucional. Pero es que, además, dado que la impugnación directa de los instrumentos normativos de rango legal tiene notablemente restringida la legitimación activa en cuanto a su impugnación directa, la única vía posible para que se enjuicie dicha norma legal no es otra que el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad.

Tal situación es desconocida en la otra orilla del Atlántico, donde no sólo no existe complicación alguna en cuanto al órgano jurisdiccional competente, sino que no existe riesgo alguno en cuanto al orden jurisdiccional, puesto que únicamente existen tres tipos de órganos integrantes del poder judicial estadounidense: Juzgados de distrito, Tribunales de Apelación y Tribunal Supremo; y los tres conocen de cualquier asunto, materia y, además, impugnación de normas de todo tipo o rango, quedando únicamente extramuros de su conocimiento la propia Constitución federal. Ello supone que únicamente mediante una rectificación del más alto nivel, es decir, de rango constitucional, puede desvirtuar una resolución judicial dictada por el Tribunal Supremo. Y esto es así desde el propio nacimiento de los Estados Unidos como nación.

En febrero de 1793, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos resolvió el caso Chisholm v. Georgia, donde sostuvo que los estados podían ser demandados ante la jurisdicción federal, sin que pudiesen ampararse en su soberanía a modo de escudo protector frente a la acción de los órganos judiciales. Los más incisivos en este aspecto fueron el chief justice John Jay y James Wilson, llegando este último a afirmar textualmente: “A los efectos de la unión, Georgia no es un estado soberano.” La doctrina jurisprudencial era clara, y únicamente pudo ser dejada sin efecto mediante una reforma constitucional, en concreto mediante la decimoprimera enmienda, según la cual: “No debe interpretarse el poder judicial de los Estados Unidos para extenderlo a cualquier proceso en derecho o equidad, iniciado o perseguido hacia uno de los Estados Unidos por ciudadanos de otro Estado, o por ciudadanos o súbditos de cualquier estado extranjero.”

Por tanto, la únicas únicas modificaciones o reformas inatacables ante los órganos jurisdiccionales son las que sufre la propia Constitución federal. Ahora bien, inatacables no quiere decir que no sean interpretables, o que se les pueda dar una u otra lectura, una mayor o menor extensión. Así, por ejemplo, en el caso Barron v. Baltimore (32 US 243 [1833]), el Tribunal Supremo sostuvo que las diez primeras enmiendas (que integran el denominado Bill of Rights) únicamente eran de aplicación al gobierno federal, pero no a los estados que lo integraban; no obstante, a partir del caso Gitlow v. New York (268 US 365 [1925]) se inició una rectificación jurisprudencial y a través de un proceso conocido jurídicamente como incorporacion, uno de suyos últimos estadios tuvo lugar en el caso McDonald v. Chicago (561 US 742 [2010]) se entiende que los derechos constitucionales recogidos en la constitución federal vinculan igualmente a los estados. Igualmente, las denominadas “enmiendas de la reconstrucción” (la decimotercera a la decimoquinta), es obvio fueron aplicadas desde el principio, pero la interpretación o alcance que se dio a las mismas varió notablemente a lo largo del tiempo, y aún hoy existe la división ideológica entre los partidarios de una interpretación restrictiva o amplia de las mismas.

Una última cuestión. Las reformas de la constitución federal son inatacables desde el punto de vista jurídico, pero no así las de los estados. Un buen ejemplo de ello lo tenemos en el devenir jurídico de la denominada Proposition 8, una reforma de la constitución del estado de California que elevaba a rango constitucional la definición del matrimonio como unión entre personas de distinto sexo, enmienda que se había aprobado como reacción expresa a pronunciamientos judiciales favorables al matrimonio homosexual. Dicha modificación constitucional fue impugnada ante el Juzgado Federal del Distrito Norte de California, que en su resolución judicial anuló la reforma de la constitución estatal por vulnerar la decimocuarta enmienda constitucional; decisión que fue confirmada por el Tribunal de Apelaciones del Noveno Circuito y, ulteriormente, por el propio Tribunal Supremo en el caso Holingsworth v. Perry. Es decir, que un simple juzgado federal (el escalón más bajo de la pirámide judicial estadounidense) anuló en una sentencia nada menos que la reforma constitucional de un estado. Una reforma que había sido ratificada, además, mediante referéndum y que había sido apoyada por 7.001.084 votos favorables (lo que suponía un porcentaje del 52,24% de los votantes) frente a 6.401.482 (47.76%), habiendo concurrido a la votación el 79,42% de la población censada.

Queda claro, pues, que unas retorcidas e intrincadas normas sobre “competencia” no implican de forma necesaria que el sistema sea “competente”, sino más bien lo contrario, a no ser que entendamos el término en el sentido de “competición”, a ver qué juzgado o tribunal es el que se lleva finalmente el gato al agua.

A veces me pregunto sinceramente cómo es posible que un sistema como el norteamericano donde únicamente existen tres niveles en la planta judicial, donde no existe la división en órganos jurisdiccionales puede funcionar tan razonablemente bien. Y como en nuestro país se extrema en ocasiones hasta el ridículo la complejidad, el formalismo, los requiebros y las sutilezas; remito al lector a que eche un vistazo al artículo 10 de la Ley 29/1998 de 13 de julio para que pueda contemplar un ilustrativo ejemplo de dicha afirmación.

LA UNIVERSIDAD DE OVIEDO RECUERDA A JOAQUÍN VARELA SUANZES.

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A las doce del mediodía de hoy veinte de abril de dos mil dieciocho, en el Paraninfo del antiguo edificio de la Facultad de Derecho de Oviedo, tuvo lugar un acto de homenaje al triste y prematuramente desaparecido Joaquín Varela Suanzes-Carpegna, catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo y auténtico titán de la historia constitucional española y comparada. A dicho evento asistió prácticamente todo el área de Derecho Constitucional (además de quienes disertaron, pudo verse entre el público a Miguel Presno Linera, Leonardo Álvarez, Ignacio Villaverde, María Valvidades, Patricia Majado y Benito Aláez), algunos miembros destacados de áreas vinculadas al Departamento de Derecho Público (como Leopoldo Tolivar y Alejandro Huergo Lora), docentes de materias extramuros del derecho público (caso de Javier Avilés) así como familiares y amigos de Joaquín, entre ellos algunos de sus hermanos (a quien, por cierto, la persona que se encontraba sentada a mi diestra reconoció sin dificultad por el extraordinario parecido físico).

Abrió el acto Isabel García Ovies, directora del Departamento de Derecho Público de la Universidad de Oviedo, con una breve intervención introductoria sobre la figura de Joaquín y su vinculación con la Universidad de Oviedo. Tras ello tomaron la palabra, por este orden, Francisco Bastida Freijedo, Ramón Punset Blanco, Clara Álvarez Alonso e Ignacio Fernández Sarasola; el primero de ellos, por cierto, en una intervención no prevista, pues hubo de sustituir al inicialmente previsto José Antonio González Casanova, quien no pudo acudir debido a una súbita enfermedad pero que tuvo la delicadeza de remitir las líneas que tenía redactadas y con las que pretendía glosar el impacto que supuso la trayectoria académica y profesional de Joaquín Varela en el mundo del Derecho Constitucional, y más específicamente, en la Historia Constitucional.

Las cuatro intervenciones fueron ciertamente complementarias. La de Francisco Bastida (con cuya voz cobraron forma las palabras de González Casanova) y Ramón Punset evocaron aquéllos lejanos años finales del franquismo, de la transición política y del inicio de la democracia, cuando un grupo de jóvenes constitucionalistas capitaneado por Ignacio de Otto y Pardo (otro gran astro prematuramente desaparecido a finales de los ochenta del siglo XX, cuando tan sólo contaba cuarenta y dos años) se desplazaron desde Barcelona a la Universidad de Oviedo (que, como indicó el profesor Punset, era considerada una estación “de tránsito” en espera de otros destinos) y con su ilusión, y gracias a categorías dogmáticas tributarias sobre todo de Alemania y de Italia, articularon el Derecho Constitucional de la democracia. En ese grupo destacó Varela, quien en 1981 sorprendió con su tesis dedicada a la teoría del Estado en los orígenes del constitucionalismo hispánico, que sería el primer paso de una larga trayectoria vinculada a la historia constitucional. La tesis doctoral, publicada en 1983 por el Centro de Estudios Constitucionales con un prólogo de Ignacio de Otto, fue reeditada en 2012 con motivo del bicentenario de texto constitucional gaditano, y en el prólogo a esa segunda edición, su propio autor reconocía que, aunque era una obra que contemplaba “con cariño”, tres décadas de investigación hacían que viese tal libro “como si no fuera del todo” suyo. Y es que, ciertamente, quien se adentre en su lectura y la contraste con La monarquía doceañista, obra que puede considerarse complementaria de la anterior, podrá comprobar la diferencia no de estilo, sino de metodología. Fue este pronto acercamiento a los problemas de nuestro constitucionalismo histórico el que marcó ya de forma indeleble la vida y obra de Joaquín, quien ya en su etapa como docente pretendió insuflar vida a esa materia dotándola de unos principios, una metodología y unas estructuras propias que durante casi dos décadas transmitió en la asignatura Historia del Constitucionalismo. Por cierto, que la supresión de esa asignatura, a la que tan vinculado se sentía y por la que tantas y lógicas querencias tenía, supuso un duro golpe para él.

Clara Álvarez Alonso ofreció una visión más personal de Joaquín Varela, que efectuó a través de tres fechas muy concretas (1983, 1996 y 1998) que vinculó a tres momentos muy concretos en la trayectoria profesional de aquél. Lo hizo, sobre todo, compartiendo con el auditorio el impacto que los estudios iniciales de Varela tuvieron nada menos que en Francisco Tomás y Valiente (una vez recuperado por la Universidad tras el paso por el Tribunal Constitucional) y en varios proyectos académicos y bibliográficos que éste tenía, y que por desgracia su asesinato impidió vieran la luz. También compartió Álvarez Alonso la forma en que conoció a Joaquín Varela en un café de la Plaza de Oriente. Clara Álvarez Alonso permaneció, desde entonces, muy vinculada profesionalmente a Joaquín, a quien mostró un apoyo impagable en los momentos más duros, cuando la traicionera enfermedad hizo su aparición.

Por último, Ignacio Fernández Sarasola sintetizó los logros profesionales de Joaquín Varela, a la vez que explicitó cómo es posible suplir con verdadero talento, esfuerzo y ganas la ausencia de medios materiales. En primer lugar, Joaquín Varela aportó un método para el estudio de la disciplina en un importantísimo artículo, Algunas reflexiones metodológicas sobre la Historia Constitucional, que ulteriormente recogió como capítulo inicial del libro Historia e Historiografía constitucionales, publicado en 2014 por editorial Trotta. En segundo lugar, puso todo su empeño en crear una publicación especializada, y de esa manera vio la luz en el año 2000 el primer número de la Revista Electrónica de Historia Constitucional; no debe llevar a engaño el hecho de que hoy en día esté integrada en un ámbito más extenso (el Seminario, al que a continuación me referiré) y que cuente en la actualidad con financiación del Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, pues sus inicios fueron modestísimos hasta el punto de que si nació en el mundo virtual (en aquéllos tiempos no tan desarrollado como lo está hoy) fue precisamente por la carencia absoluta de sustento económico. Pero, sobre todo, el gran legado de Varela es el Seminario Martínez Marina de Historia Constitucional (del que, por cierto, tengo el inmenso honor de formar parte como investigador, precisamente por iniciativa de Joaquín Varela), un espacio común donde se reúnen integrantes de varias disciplinas: Derecho Constitucional, Historia del Derecho, Ciencia Política e Historia general. El Seminario cuenta con una revista (la anteriormente mencionada), una editorial digital donde cualquier visitante puede acceder a los libros publicados de forma absolutamente gratuita, y una biblioteca virtual. En la actualidad, el Seminario ya posee un espacio físico y una modesta biblioteca. Todo eso se debe a Joaquín Varela.

Pero, sin duda, el momento más emotivo del acto fue cuando en los minutos finales se proyectaron varias fotografías de Joaquín, alternando las tomadas en actos académicos con otras mucho más personales.

Un más que merecido homenaje para una persona que sentía auténtica pasión por la disciplina, a la que cuidó con mimo y a la que tanto aportó. Y que honró con su presencia durante casi cuatro décadas a la institución que hoy le homenajeó con un merecidísimo acto-homenaje.

Y, ciertamente, no podemos dejar de glosar en esta bitácora el recuerdo a un maestro y amigo al que tanto debo en muchos sentidos. No sólo en mi afición por la historia constitucional española y comparada (aunque en este último caso, más orientada hacia el constitucionalismo norteamericano, sobre el cual Joaquín apenas había publicado), sino por el constante apoyo y aliento que recibí durante todos los años de amistad con la que me honró. Y jamás podré olvidar que, ya muy enfermo, sacó fuerzas de flaqueza para hacerme una llamada y felicitarme por el estudio preliminar que elaboré para la antología de textos de John Jay que, con el título Independencia, Estado y Constitución, ha publicado el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Aun cuando tuvo la oportunidad de leer dicho estudio introductorio (que le había remitido con anterioridad), lamentablemente no pudo ver publicada la obra, que finalmente salió al mercado este mes de abril y que precisamente va dedicada a su memoria.

REFLEXIONES PERSONALES SOBRE LA PRISIÓN PERMANENTE REVISABLE

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A raíz de los últimos luctuosos acontecimientos vuelve a salir a la palestra el eterno debate sobre la “prisión permanente revisable”, introducida en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, de reforma de la Ley Orgánica 10/1995. El Miguel Presno Linera recordaba hoy la entrada que justo hace un mes había publicado en su blog, titulada precisamente Algunos apuntes sobre la constitucionalidad de la prisión permanente revisable, un sólido, profundo y desapasionado análisis en el que defiende que la prisión permanente revisable es contraria al texto constitucional.

No pretenden estas líneas ofrecer “la” interpretación, sino “una” interpretación, la suya, que podrá ser más o menos acertada y podrá ser más o menos compartida.

En este caso he intentado acercarme al problema de forma algo distinta a la que ha efectuado el profesor Presno. Para buscar una respuesta al interrogante, he intentado obrar de la misma forma que los jueces americanos a la hora de desentrañar el sentido de las previsiones normativas, incluso las de carácter constitucional. Para ello, debe hacerse uso de los criterios interpretativos usuales: texto, historia, tradición, precedentes, propósitos y consecuencias.

Primero.- Interpretación del artículo 25 de la Constitución.

1.1.- Texto.

El artículo 25.1 de la Constitución establece que: “Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados.”

Efectuemos, pues, una interpretación única y exclusivamente textual. Está bien claro que los trabajos forzados están prohibidos, pero realmente del texto no puede entenderse, cuando menos de forma explícita, que la prisión permanente revisable esté excluida. La “reinserción”, como acción y efecto de “reinsertar”, implica, según la acepción que al vocablo otorga el Diccionario de la Real Academia Española: “volver a integrar en la sociedad a alguien que estaba condenado penalmente o marginado.” Por su parte, el término “orientar”, implica, según la cuarta acepción del término, “dirigir o encaminar a alguien o algo hacia un fin determinado.”

Por tanto, la interpretación textual implica que la pena ha de estar encaminada hacia la reintegración en la sociedad del penado.

1.2.- Historia.

En este caso, hemos de remitirnos al análisis de los antecedentes legislativos, o por ser más precisos, en este caso al iter que siguió el proceso constituyente en 1978. El artículo 24.4 del Anteproyecto de Constitución disponía que: “Las penas privativas de libertad tendrá una finalidad de reeducación y de reinserción social y no podrán suponer, en ningún caso, trabajos forzados.” Dicho precepto fue objeto de varias enmiendas, algunas de supresión total y otras (como, por ejemplo, las de Gonzalo Fernández de la Mora) solicitando eliminar la expresión “reinserción social” por entender que la misma es “reiterativa y, sobre todo, porque ello equivaldría a la supresión de la cadena perpetua”. Pese a tal objeción, el Dictamen de la ponencia mantiene la redacción con un leve e interesante matiz terminológico: “Las penas privativas de libertad no podrán consistir en trabajos forzados y estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social”; es decir, que la reinserción deja de ser, pues, una “finalidad”, y pasa a ser una simple “orientación”. Esa redacción derivada de las enmiendas al Anteproyecto se traslada al texto definitivo sin otra alteración que un simple añadido (se incluyen las “medidas de seguridad”) y un cambio en la numeración del artículo, que pasa a ser el 25.

Por lo tanto, de la tramitación se permite concluir que, cuando menos, uno de los diputados, cuya agudeza y poderosa erudición ni sus más acendrados rivales cuestionaron, sí que vinculó el término “reinserción social” con la “supresión de la cadena perpetua”.

1.3.- Precedentes.

En este caso hay que analizar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, uno de los organismos más nefastos y nefandos que ha dado a luz el texto de 1978. El daño que dicho órgano ha causado al sistema es tan intenso como el que los fenómenos sísmicos de 1906 causaron en Chicago y San Francisco.

He tenido la curiosidad de consultar todas las resoluciones del Tribunal Constitucional citadas por el profesor Presno en su blog, y todas ellas, sin excepción, se corresponden a recursos planteados frente a sanciones administrativas, no frente a penas privativas de libertad. La distinción no es baladí. Mientras que en el caso de las penas tipificadas en el código penal las mismas se imponen por un órgano judicial en el seno de un procedimiento donde las garantías de la persona denunciada son ciertamente muy vigorosas, las sanciones administrativas se imponen por un ente público de naturaleza administrativa (o que ejerce funciones cuasi administrativas, como la policía de las cámaras parlamentarias -supuesto éste al que se refiere precisamente la Sentencia 136/1989) y donde aun cuando se aplican los principios del procedimiento sancionador, dicha aplicación tiene lugar “con matices”, puesto que hay principios del derecho administrativo sancionador incompatibles con las garantías penales (por ejemplo, la presunción de veracidad del agente denunciante, o la existencia de “irregularidades no invalidantes” en la tramitación de un procedimiento),

No obstante, sí que el pudorosamente calificado como legislador negativo efectúa en el fundamento jurídico cuarto de la Sentencia 129/2006 respecto de las sanciones administrativas la siguiente precisión: “En aplicación de los criterios expuestos este Tribunal ha estimado la vulneración del derecho a la legalidad sancionadora por indeterminación absoluta del límite máximo del marco de la sanción en la STC 29/1989, de 6 de febrero, dado que la norma aplicada contenía la genérica previsión de una sanción de multa “de 2.500.000 en adelante”. También hemos estimado los correspondientes recursos de amparo en las SSTC 100/2003, de 2 de junio, y 210/2005, de 18 de julio, porque las normas sancionadoras aplicadas no contenían criterios para determinar si las conductas eran constitutivas de infracción muy grave, menos grave, grave o leve, por lo que a pesar de estar determinados los marcos de sanción correspondientes a las sanciones muy graves, menos graves, graves o leves, era imprevisible para el ciudadano la correspondencia entre unas y otras y en definitiva la sanción que sería impuesta a cada conducta.

1.4.- Propósitos y consecuencias.

¿Cuál es el propósito del artículo 25.1 de la Constitución y cuales son las consecuencias del mismo?

Creo que es un hecho pacífico y notorio que el fundamento de la pena no es otro que el ejercicio del ius puniendi, que viene justificado por razones tanto represiva y preventiva. Se busca, por tanto, que quien ha cometido un hecho tipificado como delito pague a la sociedad la comisión de dicho comportamiento y, a la vez, amén de la finalidad represiva tiene una finalidad claramente preventiva, cual es disuadir a los restantes miembros de la comunidad que imiten dicho comportamiento que se considera socialmente reprochable.

Por lo expuesto en el punto anterior, no cabe confundir en la pena o sanción su fundamento (ejercicio del ius puniendi justificado en razones represivas y preventivas) con finalidad (reinserción).

Parece claro que el objetivo último del precepto constitucional, en lo que a propósitos y consecuencias se refiere, no es otro que impedir que a nivel legislativo se imponga una pena que impida la reinserción social. También parece claro que, por reducción al absurdo, tampoco puede interpretarse el precepto en el sentido de que una persona que no desea o no puede reinsertarse y que, por tanto, constituya un peligro para sus conciudadanos, pueda situarse en el mismo plano que una que sí pueda y quiera hacerlo.

No se trata, por tanto de que personajes como el “cool hand” Luke inmortalizado por el añorado Paul Newman prolonguen la estancia en prisión toda su vida, pero tampoco que personas de carne y hueso como el recientemente fallecido Charles Manson pululen impunemente por las calles.

Segundo.- La prisión permanente revisable.

La Ley Orgánica 1/2015 no define lo que es la prisión permanente revisable, pero sí que en el apartado segundo de su exposición de motivos introduce una explicación que podemos considerar como “interpretación auténtica” de la norma. La misma establece lo siguiente:

La reforma introduce una nueva pena de prisión permanente revisable, que podrá ser impuesta únicamente en supuestos de excepcional gravedad –asesinatos especialmente graves, homicidio del Jefe del Estado o de su heredero, de Jefes de Estado extranjeros y en los supuestos más graves de genocidio o de crímenes de lesa humanidad– en los que está justificada una respuesta extraordinaria mediante la imposición de una pena de prisión de duración indeterminada (prisión permanente), si bien sujeta a un régimen de revisión: tras el cumplimiento íntegro de una parte relevante de la condena, cuya duración depende de la cantidad de delitos cometidos y de su naturaleza, acreditada la reinserción del penado, éste puede obtener una libertad condicionada al cumplimiento de ciertas exigencias, en particular, la no comisión de nuevos hechos delictivos.
La prisión permanente revisable, cuya regulación se anuncia, de ningún modo renuncia a la reinserción del penado: una vez cumplida una parte mínima de la condena, un tribunal colegiado deberá valorar nuevamente las circunstancias del penado y del delito cometido y podrá revisar su situación personal. La previsión de esta revisión judicial periódica de la situación personal del penado, idónea para poder verificar en cada caso el necesario pronóstico favorable de reinserción social, aleja toda duda de inhumanidad de esta pena, al garantizar un horizonte de libertad para el condenado.
En la prisión permanente revisable, cumplida esa primera parte mínima de la pena, si el tribunal considera que no concurren los requisitos necesarios para que el penado pueda recuperar la libertad, se fijará un plazo para llevar a cabo una nueva revisión de su situación; y si, por el contrario, el tribunal valora que cumple los requisitos necesarios para quedar en libertad, se establecerá un plazo de libertad condicional en el que se impondrán condiciones y medidas de control orientadas tanto a garantizar la seguridad de la sociedad, como a asistir al penado en esta fase final de su reinserción social.
La pena de prisión permanente revisable no constituye, por ello, una suerte de «pena definitiva» en la que el Estado se desentiende del penado. Al contrario, se trata de una institución que compatibiliza la existencia de una respuesta penal ajustada a la gravedad de la culpabilidad, con la finalidad de reeducación a la que debe ser orientada la ejecución de las penas de prisión.

De esta explicación se extraen dos consecuencias:

1.- La pena únicamente está prevista para los delitos más graves y extremos, es decir, los que en principio implican más reproche social por atentar contra el bien más preciado, como es la vida de otra persona.

2.- No se impide la reinserción social, en tanto en cuanto de forma expresa se contempla la posibilidad de dejar sin efecto la prisión una vez transcurra un tiempo mínimo.

Tercero.- Conclusiones provisionales.

A raíz de lo anteriormente expuesto, mi opinión personal es la siguiente: la prisión permanente revisable introducida por la Ley Orgánica 1/2015 no es contraria al texto, los antecedentes legislativos, los propósitos y consecuencias de la Constitución, pero sí que puede ser inconsistente con la interpretación que al mismo ofreció la jurisprudencia constitucional aplicada a las sanciones administrativas.

Lo anterior lleva igualmente concluir que si la incompatibilidad es única y exclusivamente con la interpretación que al mismo ofrece el Tribunal Constitucional, cabe que éste pueda virar su jurisprudencia haciendo una revisión de sus criterios o, por utilizar una expresión bastante manida, una “relectura” del precepto constitucional como ha hecho, por ejemplo, con el artículo 32 de la Constitución. Y debe tenerse en cuenta que en este último caso, para extender el concepto matrimonio al vínculo entre personas del mismo sexo, el máximo intérprete de la constitución se sirvió de instrumentos ajenos al mundo del derecho, como la “aceptación social“, por lo que habrá que ver en base a qué criterios mide dicha “aceptación” en otros supuestos.

En fin, no quisiera finalizar esta entrada sin transcribir las palabras que John Jay dirigiese el 12 de abril de 1790 al gran jurado del Tribunal de Circuito, unas interesantísimas y muy actuales reflexiones sobre el ejercicio del ius puniendi y la relación entre los comportamientos ilícitos y las penas impuestas:

Las Constituciones más perfectas, los mejores gobiernos, las leyes más sabias son vanas salvo que sean bien administradas y cumplidamente obedecidas. Los buenos ciudadanos cumplirán las normas, y aquellos que no pensaran hacerlo únicamente lo harán por el temor al castigo. Ante tal situación, es esencial castigar a los infractores, tanto para garantizar el bienestar de la sociedad como para que cada uno de sus miembros pueda ejercer pacíficamente sus derechos. Sin embargo, la finalidad de la pena no radica en expiar los delitos, sino que sirva como elemento disuasorio para quienes pretendan actuar de la misma forma. Para actuar de manera útil, razones tanto políticas como morales no exigen solamente que el castigo sea proporcional al hecho, sino que todos los procedimientos seguidos frente a personas sospechosas o acusadas partan de la idea que éstas pueden ser inocentes. De ahí que sea necesario que una investigación cuidadosa e imparcial deba preceder a los rigores que la Justicia exige, y que siempre han de ser atemperados con tanta humanidad y benevolencia como la naturaleza del caso exija. De ahí que procedimientos parciales y precipitados, y ejecuciones crueles y abominables sean no menos impolíticas que inhumanas. Estas producen disgusto en el público por la bárbara severidad del gobierno, y terminan despertando simpatías por los ofensores, al contrario que ocurre cuando éstos son enjuiciados con templanza y decencia.

“LOS CACIQUES” (1920): DENUNCIAS DE AYER APLICABLES A LA ADMINISTRACIÓN DE HOY.

Los Caciques

En el año 2005 la editorial Cátedra publicó una cuidadísima edición de Miau, la celebérrima novela de Pérez Galdós en la que se narraban las desdichas de un pobre funcionario cesante en busca de destino. Dicha edición contaba con una extensa introducción de Francisco Javier Díez de Revenga en la que se contiene una afirmación que quedó indeleblemente impresa en mi cerebro de jurista: la Administración actual, formalmente es muy distinta a la descrita por don Benito, pero materialmente no es tan distante como pudiera parecer. Y es que, en efecto, si se raspa la superficie se verá que la capa de las innovaciones no son más que la costra que encubre viejas heridas supurantes que no acaban de cicatrizar. Es posible que en el siglo XXI no nos desplacemos físicamente mediante carruajes de tracción animal, las comunicaciones no sean epistolares y los traslados de las notificaciones ya no sean en papel; pero que los medios hayan evolucionado por la revolución tecnológica y digital, no implica que en cuanto al fondo, en cuanto al análisis material de los asuntos, la Administración continúe perpetuando viejas prácticas que en principio creeríamos desterradas de nuestro modus vivendi en su faceta jurídica.

Pongamos a prueba dicha tesis. Sugiero al amable lector que tome un ejemplar de Los caciques, la divertidísima “farsa cómica de costumbres de política rural en tres actos”, que Carlos Arniches elaborase en 1920. Dicha obra narra un episodio que afecta a los gestores públicos del pueblo de Villalgancio, especialmente a su eterno alcalde, don Acisclo Arrambla Pael. Aun cuando exagerada en sus formas (pues, al fin y al cabo, lo que se pretendía era divertir al respetable), la “farsa cómica” encubría una acerva crítica al régimen caciquil, personificado en el Alcalde que contaba a su favor con el servilismo del Secretario municipal y con el alguacil del pueblo. Si uno contempla la obra desde el principio hasta el final, verá que las situaciones descritas no son ni mucho menos desconocidas al ciudadano y al jurista de hoy. He aquí varios ejemplos:

Primero.- La obra comienza con el alcalde, de estado civil casado, persiguiendo inmisericorde a Eduarda, la esposa del celosísimo don Régulo, personaje éste vinculado al ayuntamiento para ejercer las funciones de “matrona de consumos”. Ya para abrir boca dos ilícitos de plena actualidad: delito de acoso sexual y nepotismo de la designación de personal en las Administraciones.

Segundo.- El Alcalde recibe a tres ciudadanos que vienen a presentarle quejas por irregularidades administrativas:

2.1.- El médico del pueblo, don Sabino, expone que lleva siete años sin percibir retribución alguna. El Alcalde, enojado, le sonsaca que en los dos pueblos anteriores donde sirvió el galeno le habían dejado a deber once y nueve anualidades respectivamente que no le habían satisfecho, ante lo cual brama el regidor: “Y viene usté a estrellarse conmigo, que no le debo más que siete! […] ¿No le han pagao los otros y quié que le pague yo!” Versión castiza del actual impago por las Administraciones de contratos administrativos. Pero lo divertido es la excusa que ofrece el Alcalde, que si de algo peca es de sinceridad, pues su argumento, explicitado en la obra para diversión del solaz público que acude al teatro, no deja de flotar en la inmensa mayoría de los municipios, provincias, autonomías e incluso a nivel estatal. Don Acisclo imputa al pobre doctor ser enemigo político suyo, con el siguiente razonamiento:

Y le voy a usté a probar su malquerencia, que la tengo conocía en toos los detalles. Aquí, en este pueblo de mi mando, no hay más que dos partidos políticos, ¡dos!, porque no quiero confusiones: el miísta, que es el mío, y el otrista, que son toos los demás; güeno, pues en los dos últimos años se han muerto cinco personas en el pueblo…; pues toos de mi partido. Y eso no se lo aguanto yo a usté ni a nadie. Con que, u se mueren cinco personas del partido contrario en el término de dos meses u no cobra usté un real

2.2.- El republicano Garibaldi, tras una discusión sobre mulos (el del primo del alcalde estaba aleccionado para cocear a quienes mentaban a Lerroux, aunque esto no preocupaba al republicano, que estaba enseñando a su burro a cocear a quienes invocaran a La Cierva), expone el auténtico motivo de su queja, y es la forma en la que el cartero del pueblo, primo del Alcalde, despachaba la correspondencia:

paso porque sea cartero, paso porque sea cojo siendo cartero y paso porque siendo cojo y cartero no sepa leer ni escribir; pero por lo que no puedo pasar de ninguna de las maneras es por la forma que tiene de repartir la correspondencia […] coge las cartas y las deja encima de una mesa a la puerta de su casa. Usté va y mira; que hay una carta y que es pa usté, pues deja usté cinco céntimos y se la lleva; que no es pa usté, pues deja usté diez y la coge si quiere. Y cuando se presenta el interesado a reclamar pues le ice: “¡Haber venío antes!

A lo que el Alcalde la responde: “¡Yo no os entiendo! Estáis clamando día y noche por la libertá y en cuanto un funcionario público sus deja en libertá….”. Ejemplo, pues, de nepotismo en el acceso a la función pública, desempeño de funciones públicas por personas incapacitadas para el ejercicio de sus funciones, prevaricación y enriquecimiento injusto.

Por cierto, para quien diga que Arniches exageraba, puedo citar el ejemplo (real) de una Comunidad Autónoma que en uno de sus edificios, de cinco plantas de altura (no muy amplias, dicho sea de paso) cuenta con tres conserjes por planta. Conserjes que no sólo cumplen de mala gana sus funciones, sino que incluso alguno de ellos estaba compinchado con el personal de correos para que a partir de las 12 no entrara ni saliese nada del edificio, de tal forma que a partir del medio día su tarea pudiera darse por finalizada. Este ejemplo real, digno de figurar en la obra glosada, se sitúa en 2017, no en 1920.

2.3.- Con todo, el Alcalde resuelve la petición de los ciudadanos. “Estáis faltando a la ley […] una cosa que me permite poner multas, con que a cincuenta duros caa uno.” En este caso, y a diferencia de lo que ocurre en la actualidad, don Acisclo cumplimenta con el deber de resolver, pero lo hace cometiendo abiertamente un delito de prevaricación.

Tercero.- Tras dejar el principio de autoridad bien sentado, un evento viene a turbar la placidez de la vida que disfruta el Alcalde. El Secretario municipal (que, según confesión propia, estaba en el Ayuntamiento “con aquel expediente que me dijo usté que lo estudiase para ver cómo podíamos dejar de resolverlo”) recibe una carta que remite un antiguo diputado afín al Alcalde, y en la que informa a éste que,  por una confidencia, ha tenido conocimiento que el Presidente del Consejo de Ministros, “enemigo acérrimo del caciquismo”, enviará un delegado “con órdenes severísimas para que inspecciones tu gestión administrativa durante los dieciocho años que llevas al frente de ese Municipio […] El delegado que os envía, hombre enérgico y resuelto, ha prometido al ministro que, o le rendís cuentas hasta el último céntimo, u os trae a Madrid atados codo con codo […] Uno de estos días enviarán al pueblo una sección de la Guardia Civil, para apoyar la gestión del delegado.” Estamos, pues, ante un ejemplo de tutela de la Administración Central del Estado sobre la Municipal, hoy muy diluida tras el reconocimiento de la autonomía municipal, pero de la que quedan algunos ejemplos, siendo precisamente uno de ellos cierto control financiero.

Pero veámos cual es la reacción municipal ante el anuncio de la inspección financiera, que, como veremos, no es muy diferente de la que se produce en la actualidad cuando un Ayuntamiento es objeto de una inspección:

3.1.- La reacción inicial es una mezcla de incredulidad y enojo: “¡Investigarme a mi! ¿Yo codo con codo? Antes asesino, machaco, trituro, incendio”. Baladronadas propias de la naturaleza humana ante una noticia desfavorable.

3.2.- Primera solución ofrecida en caliente: “Hay que quemar los libros”. Se plantea una disyuntiva, por cuando uno de los empleados advierte que “si los quemamos, es posible que vayamos a la cárcel”, ante lo que don Acisclo responde que: “Pero si no los quemamos, es seguro.” Así pues, destrucción de pruebas en su vertiente flamígera. Aun cuando en la actualidad no se destruyen por esa vía, sí que ejemplos recientes tenemos de trituradoras destrozando papeles comprometedores y operaciones de borrado de discos duros.

3.3.- Examen de conciencia. Se trata de verificar o anticipar qué puede encontrar el inspector. Veámos lo que escondía la turbia Administración del señor Arrambla Pael, que desgrana el Secretario Municipal:

3.3.1.-Lo más dudoso es lo de la cárcel. Ya sabe usté que había catorce presos con una consiegación de dos pesetas, que en total eran veintiocho diarias. Un día los cogió usté a todos, los dejó en libertad….” Justificación del Alcalde: “Sí, y se me olvidó suprimir la consignación en el primer año…y los demás años, pues na, pa que no creyesen que había sío de mala fe, lo fui cobrando y….” Percepción indebida de fondos públicos en concurso con prevaricación administrativa. De plena actualidad.

3.3.2.- Resumen completo de las irregularidades: “Pues claro, porque yo creo que tengamos sin pagar al médico siete años y doce sin abonar naa a la Diputación, y que los fondos pa enseñanza…y el aprovechamiento de los riegos….cuatro tonterías […] Y que se vean toos los Ayuntamientos de España, a ver si están mejor” En definitiva, prevaricación administrativa en concurso con enriquecimiento injusto, también dos delitos de plena actualidad, como lo es invocar el agravio comparativo con el trato benévolo dado a otras Administraciones.

Ante la noticia de que el Delegado del gobierno está ya en el pueblo, es el Secretario municipal quien rechaza solemnemente las tentativas de usar la fuerza bruta contra las autoridades enviadas por el gobierno central, recomendando otra opción muchísimo más segura, el “único procedimiento”, en sus propias palabras: “No nos engañemos; si esos hombres investigan de veras, vamos a la cárcel. De forma que yo que usted, lo que hacía era sobornarlos. Esto es vulgar, pero seguro. Dinero, agasajos, obsequios, discursos, músicas, cohetes, comidas….”

A partir de este momento, la obra se centra en un gracioso equívoco, que no destripo para el lector que desee pasar un buen rato con esta deliciosa obrita. O, si le parece tedia su lectura, siempre puede visionarla a través de la adaptación que Radio Televisión Española hizo en los años sesenta dentro de su benemérito Estudio Uno, que contó con unas magníficas interpretaciones de Pablo Sanz como don Acisclo y Gabriel Llopart como Pepe Ojeda, obra que ofrecemos al lector al final de la presente entrada. Este clásico se representó nuevamente en los escenarios a finales de los años ochenta, protagonizado por Antonio Garisa como el Alcalde y Rafael Castejón como Pepe Ojeda. A principios del siglo XXI se repuso nuevamente, y he de reconocer que tuve el honor de ver la representación protagonizada por Rafael Castejón (en este caso, interpretando a don Acisclo) y al genial José Sazatornil “Saza”, como Pepe Ojeda.

Un clásico que no sólo nos facilita pasar un buen rato, sino que llama a profundas reflexiones al ver cómo comportamientos denunciados en 1920 persisten en los años finales de la segunda década del siglo XXI. Buena prueba de que la Administración, aun cuando formalmente es muy distinta, materialmente sigue siendo la misma.

ALEJANDRO NIETO Y SUS “TESTIMONIOS DE UN JURISTA”: DESGARRADORA Y CREPUSCULAR VISIÓN DEL DERECHO PÚBLICO ESPAÑOL.

Testimonios de un jurista

Acabo de cerrar la última página de un delicioso y jugosísimo libro, Testimonios de un jurista (1930-2017) una especie de memoria-compendio debida a la sin par pluma de Alejandro Nieto. Se trata de una memoria porque a lo largo de sus páginas desgrana sus recuerdos y experiencias ligados al Derecho público desde su entrada como alumno en la Universidad de Valladolid hasta prácticamente el año pasado, constituyendo así una especie de mirada retrospectiva sobre los aspectos más destacados de la evolución institucional a lo largo de las últimas seis décadas. Pero también se trata de un compendio, porque a modo de síntesis se condensa todo el pensamiento del autor durante su más de medio siglo de vinculación al mundo del Derecho; síntesis, además, que estructura en compartimentos en forma de capítulos, cada uno de los cuales nos muestra la evolución de un sector del Derecho público: la Universidad, el Estado, la Administración, el Poder Judicial, el Derecho Administrativo. Todo ello con el peculiar estilo del autor, cuyo realismo le impide mantenerse en silencio como el público de la célebre fábula cuando ve a su monarca desprovisto de todo atuendo que cubra sus vergüenzas.

Varias son las notas características de este libro:

Primero.- Realismo. Si por algo se caracteriza Alejandro Nieto en todas sus obras es por su defensa a ultranza de un tratamiento eminentemente realista de los temas analizados. Las evasiones metafísicas hacia un mundo idealizado (ya sea la República de Platón o la Utopía de Tomás Moro) no están, ciertamente, desprovistos de valor, pero su campo propio es el de la literatura o la filosofía, no en el mundo del Derecho. De ahí que Alejandro Nieto no se deslumbre por los oropeles normativos ni por las erudiciones meramente académicas, sino que se atenga a los “acontecimientos que cotidianamente suceden en la rua”, por utilizar la célebre definición de Antonio Machado. Para llevar a cabo dicha tarea, el autor ha tenido que efectuar su personal depuración crítica, que describe con palabras harto divertidas en la página inicial:

Tengo ochenta y seis años. A los dieciocho entré en la universidad, llamada el Templo de la Ciencia. De los 23 a los 20 he deambulado por los pasillos de los Juzgados donde mora la Justicia, y habitado en las covachuelas de la Administración, en las que se gestionan los intereses públicos y el bien común Luego, durante otros tres años cumplidos y seguidos, he rodado por el mundo sin becas ni empleo para ir perdiendo el pelo de la dehesa académica y lavarme la mugre burocrática. Completada así mi formación personal regresé a la universidad y desde la altura de una cátedra entre los 22 y los 55 he estado enseñando a los estudiantes y lectores los secretos del Derecho que con tanto esfuerzo había estado recogiendo hasta entonces: los arcanos de la ley, del Estado y de la Administración que hacen posible la convivencia pacífica y social.

Hasta que me di cuenta que estaba actuando como un maestro sin pulso, de que vivía engañado y del engaño y engañando a los que me escuchaban, puesto que la justicia de que yo hablaba era un fata morgana, y el Derecho y el Estado que explicaba eran instrumentos de explotación inventados por los poderosos y desarrollados por los sabios de plantilla. No me fue fácil, ciertamente, abrir los ojos a la realidad que había descubierto y aún menos obrar de acuerdo con esta nueva diosa;…”

Es difícil no resistirse a la lectura de una obra que se inicia con tan sincera declaración de intenciones.

Segundo.- Crepuscular. Se trata de una obra claramente crepuscular, una especie de evocación efectuada al barojiano modo, como el genial autor vasco hiciera en sus crepusculares memorias tituladas Desde la última vuelta del camino. En efecto, el propio autor reconoce que lo avanzado de su edad le permite otear la evolución de las instituciones jurídico-públicas con el bagaje intelectual, cultural y realista que le han facilitado su experiencia y el camino recorrido. Es, en efecto, como el alpinista que contempla el paisaje desde la llanura, sube la montaña y otea el panorama desde la cumbre para, en el descenso, efectuar un contraste entre ambos, de tal manera que lo que inicialmente le parecía ver con lo que realmente ha visto desde las alturas. Si en la célebre novela La marcha Radetzky su autor, Joseph Roth, evoca el declive del imperio austrohúngaro con un tono melancólico aunque sin ocultar las miserias y disfunciones institucionales y sociales del régimen, la descarnada crudeza de Alejandro Nieto permite intuir, en determinadas ocasiones, una cierta melancolía a la hora de evocar el lejano pasado, como ocurre, por ejemplo, a la hora de describir la Universidad.

Tercero.- Pesimismo. Aunque, como hemos dicho el libro es realista, está muy bien escrito y en ningún momento se rinde a las exigencias de la nueva inquisición cultural que es la “corrección política”, no obstante, si una sensación invade al lector, y máxime al jurista, es el pesimismo. Los negros tintes con los que describe al Poder Judicial (en línea con sus anteriores publicaciones), al Estado, a la Universidad, casi sumen a uno en la desazón. Valga un ejemplo entre otros muchos que, como jurista práctico, me ha llamado sumamente la atención, no porque considere que el juicio es equivocado, sino porque no es usual un reconocimiento tan explícito. El ejemplo en cuestión es el párrafo en el que quien fuera catedrático de la disciplina, describe la situación del Derecho Administrativo en la segunda década del siglo XXI:

El Derecho Administrativo -en la Administración, en los tribunales y en la universidad- se ha desnortado por completo, ha perdido el pie, no sabe dónde está ni acierta a reaccionar. Sencillamente la realidad le ha desbordado. Los derechos subjetivos que reconocen pomposamente las leyes se han convertido en privilegio de unos pocos. Los tribunales se han cerrado para el común de los mortales y están sólo a disposición de quienes tienen paciencia y dinero para pleitear, que no son todos, y lo que se entrega como pan de la justicia al cabo de tantos años de litigios ya no es pan, sino piedras; mientras que la Administración obra a su antojo apoyada en su impunidad. En estas condiciones la vía que queda es la de la consabida picaresca con un aumento vertiginoso de la corrupción, que es el Derecho Administrativo verdaderamente eficaz.” (página 279)

Es no sólo atípico, sino valiente, reconocer que allá donde fracasa la defensa efectiva de los derechos fundamentales, al ciudadano no le quede otra opción, ya que las vías legales fracasan, acudir no a la ilegalidad, sino a la alegalidad, mientras que gran parte de la élite bordea abiertamente los muros de ambas sobrepasando con creces los muros de aquélla. Es frecuente, cuando en las alturas se destapan una y otra vez casos de corrupción, la tan manida frase de “no fallan los controles, fallan las personas”, lo cual constituye una bufonada monumental; por cuanto tal afirmación sería cierta para un caso o dos, pero cuando la corrupción y los escándalos no son casos aislados, sino sistémicos, no se puede, con un mínimo de seriedad, burlarse de los ciudadanos arrojándoles a la cara tan manida frase, a no ser que abandonamos el buenismo roussoniano del “hombre bueno por naturaleza” o “buen salvaje” y regresemos a la visión hobbessiana del homo homini lupus.

Pero esa visión realista y negativa no la ostenta el autor sólo del Derecho Administrativo. No me resisto a finalizar la presente reseña sin ofrecer un párrafo sobre la judicatura, que suscribo al cien por cien. Nieto salva y reconoce la labor de los jueces (con la excepción, y no total sino parcial, de la que en otras ocasiones califica como “alta magistratura”), pero el tener buenos jueces no implica necesariamente tener un Poder Judicial independiente. Y es aquí donde introduce esta reflexión que el autor de estas líneas suscribe hasta la última coma:

Los partidos políticos tienen atrapados a los jueces a través del Consejo General del Poder Judicial, que es una de las farsas institucionales más cínicas que conocemos. Porque este organismo, que fue creado para asegurar la intangibilidad de los jueces, se ha convertido en un instrumento de su envilecimiento. Partiendo de un pretendido autogobierno se ha terminado en la manipulación más descarada: aquí no se engaña a nadie, todo se hace a la vista del público. No oculta su sumisión a los partidos políticos como estos no ocultan sus intenciones de dominación. Los nombramientos se hacen para cargos importantes -que es su tarea más delicada- se hacen en una feria al aire libre en cuotas escrupulosamente predeterminadas sin necesidad de esconderse en un callejón. Y luego, a la hora de proceder a la provisión de vacantes, vuelve a abrirse el mercadillo y los feriantes se cambian una presidencia por dos vocalías de Sala, un juzgado de instrucción de la Audiencia Nacional por un par de miembros de Tribunales Superiores y al final todos tan amigos, aunque el regateo haya sido duro y se hayan dejado vacantes durante varios años.” (página 198)

La situación descrita no es ni mucho menos exagerada, puesto que a la vista de todos está que la negociación para nombramientos del Consejo General del Poder Judicial o del Tribunal Constitucional (instituciones ambas que están pidiendo a gritos su supresión y que, en una eventual reforma constitucional, debieran pasar a mejor vida) es más propia de un zoco que de otra coas.

Por ello, tras recomendar vivamente a los seguidores de este blog la lectura de estos imprescincibles testimonios de Alejandro Nieto, para levantar algo el ánimo tras la desasosegada visión que a uno le queda de nuestras instituciones, pongamos fin a esta entrada con una obra musical que debiera sonar de fondo en cada una de las negociaciones que tienen lugar a la hora de cubrir una vacante tanto en el Consejo General del Poder Judicial como en el Tribunal Constitucional: En un mercado persa, de Ketelbey.

IN MEMORIAM. JOAQUÍN VARELA SUANZES-CARPEGNA (1954-2018): PROFESOR, MAESTRO, AMIGO.

Joaquín Varela

Cuando a las diez y media de esta mañana recibí una llamada telefónica, no podía ni tan siquiera imaginar que la misma tuviese por objeto informarme de la triste noticia del fallecimiento de Joaquín Varela Suanzes-Carpegna, catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo. Sabía que tenía problemas de salud, que afrontaba desde hacía varios años caracterizados por una heroica y constante lucha contra la enfermedad, e incluso conocía que en los últimos meses había sufrido ciertas complicaciones, pero nada me hacía presagiar un funesto desenlace en una persona que, con tan sólo sesenta y tres años, era aún joven y a quien parecían quedar muchos años por delante.

Sería ocioso intentar resumir en unas apretadas líneas, escritas al calor de la noticia y aún bajo el impacto anímico que la misma me ha dejado, lo que Joaquín Varela representó para los estudios de Historia Constitucional, que renovó por completo tanto desde el punto de vista metodológico como en los avances materiales. Desde que en 1981 se doctorase con su Teoría del Estado en los orígenes del constitucionalismo hispánico (obra que obtuvo la máxima calificación), y desde que sentase plaza en la Universidad de Oviedo (primero como doctor, ulteriormente como catedrático) orientó su trayectoria profesional hacia la historia del constitucionalismo, español y comparado. En sus numerosos artículos publicados en las más prestigiosas revistas y en sus libros arrojó nueva luz sobre los orígenes del parlamentarismo británico, así como sobre el liberalismo español del siglo XIX que, si tuviese que sintetizar en dos publicaciones, lo haría citando dos de sus libros: Sistema de gobierno y partidos políticos: de Locke a Park y La monarquía doceañista. Pero en modo alguno se ciñó a dichas épocas, sino que su mirada desbordó con creces la Gran Bretaña de finales del XVIII y la España del XIX, y buena prueba de ello es su recentísimo Liberalismos, constituciones y otros escritos (publicado en la editorial In Itinere, y que el lector interesado puede descargar gratuitamente aquí). En este volumen (que Joaquín Varela, ya muy enfermo, tuvo oportunidad de ver publicado) el autor pasa su aguda y escrutadora mirada por los temas más diversos relacionados con el Derecho Público, no sólo español, sino europeo y americano.

Pero más que su obra (que permanece y permanecerá incólume), quiero hoy recordar, lógicamente desde mi propia visión y mis recuerdos, a la persona en su triple faceta: profesor, maestro y amigo.

1.- Mi primer encuentro con Joaquín Varela tuvo lugar en octubre del cada vez más lejano 1991, cuando me incorporé como estudiante a la Facultad de Derecho, que no sólo estrenaba plan de estudios (aprobado, por cierto, a instancias de un catedrático hoy convertido en juez que, tras colapsar y dejar en quiebra técnica a tres órganos jurisdiccionales, deambula por el Servicio de Inspección del Poder Judicial), sino también ubicación. Como profesor, Joaquín Varela era (o cuando menos, a mí me lo parecía) distinto al resto. No se limitaba a llegar al aula y dictar mecánicamente apuntes salpimentándolos muy de cuando en cuando con algún ejemplo, como hacia la inmensa mayoría de la comunidad docente. No. Joaquín Varela transmitía en el aula su pasión por la asignatura sin necesidad de dictar, y prácticamente sin consultar datos o notas. Sus clases me parecían una bocanada de aire fresco, una ventana abierta en medio de la cerrazón de una facultad que, aun con el reto de afrontar el inminente tránsito al siglo XXI, materialmente permanecía anclada no ya en los años cincuenta del siglo XX, sino en algunos aspectos en el siglo XIX.

Tuve la suerte de que el profesor Varela fuese mi docente en las asignaturas de Derecho Constitucional en primer y segundo curso, pero quizá donde brilló con luz propia fue en la optativa Historia del Constitucionalismo, quizá por ser la que en cuanto a su contenido material se sentía más cercano. Aun cuando a lo largo de los años mutó su programa ciñéndose a la historia constitucional española, cuando en 1994 (año en que la cursé) se impartió por primera vez, en ella se estudiaba el constitucionalismo de los cuatro grandes países: Gran Bretaña, Estados Unidos, Francia y España. Quizá el mejor elogio que se pueda decir de Joaquín Varela como profesor es que fue la única asignatura que aprobé sin estudiar absolutamente nada, pues me bastó y sobró con acudir a sus clases y leer sus trabajos.

Joaquín Varela, como docente y como persona, era de una honestidad intelectual a toda prueba, lo que puedo acreditar con una reveladora anécdota. En el examen oral que hube de efectuar  a finales del año 1994 para optar a una matrícula de honor en Historia del Constitucionalismo, tras unos escarceos preliminares sobre las diferencias entre el constitucionalismo inglés y americano, se entró en el auténtico mar de los sargazos: la Constitución de 1931. El joven que era yo en aquellos años aún no tenía el trato con Joaquín Varela que llegaría a tener con posterioridad, y en aquel entonces lo veía como el inalcanzable profesor situado muy por encima de mi, pero con todo, no dudé en transmitir una visión muy crítica del periodo republicano y del propio texto constitucional, amparándome en la visión crítica de Stanley G. Payne y de Joaquín Tomás Villarroya. Aun cuando Joaquín Varela discrepó con mi análisis y  mi visión de ese período histórico, me concedió la matrícula.

2.- Al finalizar la carrera, mi intención originaria era la de permanecer como docente en la facultad, algo que por circunstancias que no vienen al caso, se frustró. En su momento contacté con el profesor Varela, a quien transmití mis inquietudes y mis intenciones, y en su honor diré que desde el primer momento dejó claro que estaría encantado de ayudarme. Por entonces aún no había creado escuela, pues Ignacio Fernández Sarasola (su discípulo directo), a quien me presentó en aquellos momentos, se encontraba inmerso en la redacción de su tesis doctoral. Y pese a que la opción de ser docente se frustró, jamás olvidé ni olvidaré que mostró en todo momento disponibilidad para ofrecerme, total y desinteresadamente, su ayuda.

El hombre propone y Dios dispone, y aunque orientado hacia el ejercicio de la abogacía, profesión que hoy por hoy (toquemos madera) es la que me sustenta, sin embargo, mi condición de jurista práctico no mató al gusanillo de la investigación jurídica ajena al foro. Es entonces cuando por pura casualidad (una conferencia que impartió en el 2005 en el Ateneo Jovellanos para, si no me falla la memoria, presentar su biografía del conde de Toreno), retomé el contacto con Joaquín Varela, que aun cuando había dejado de ser mi profesor, no dejó ni dejaría de ser mi maestro.

Desde entonces, no cesó de otorgarme su apoyo y su aliento. A Joaquín Varela debo el haber despertado nuevamente mi veta investigadora, paradójicamente más orientada hacia el constitucionalismo estadounidense que al británico. Fue Joaquín quien me animó a publicar mi primer libro, Tres controvertidas elecciones presidenciales estadounidenses: Thomas Jefferson, Rutherford B. Hayes y George Bush, al que tuvo la amabilidad de incorporar un generosísimo prólogo. Desde entonces, siempre le remitía mis artículos antes de enviarlos para su publicación, al igual que siempre tuvo la generosidad de remitirme los suyos.

Por ello, aunque desde el punto de vista formal no puede considerárseme stricto sensu integrado en el ámbito del personal investigador de la Universidad, ello no impide que considere y siga considerando a Joaquín como mi maestro.

3.- Durante la última década, Joaquín Varela no sólo era un maestro, sino un amigo. Aunque no con la frecuencia que a ambos nos gustaría, sí que manteníamos contacto telefónico, y todos los veranos durante el mes de agosto nos citábamos en Gijón, en la terraza del café Dindurra, para tomar algo y conversar sobre lo humano y lo divino. En esas animadas conversaciones no sólo nos poníamos al día de nuestros respectivos planes y trabajos, sino que pasábamos revista a la actualidad, y aunque nuestras perspectivas ideológicas no eran exactamente iguales (Joaquín tendía más hacia un liberalismo progresista, social-demócrata, mientras que yo nunca oculté mi preferencia por un liberalismo más conservador), sin embargo ambos respetábamos profundamente el punto de vista del contrario, y además, curiosamente, en los últimos años nuestros puntos de vista estaban muy próximos en las cuestiones esenciales.

Precisamente en una de las últimas ocasiones en que nos vimos personalmente, Joaquín me manifestó su deseo de, una vez llegase inexorable el momento de la jubilación, disponer de tiempo que dedicar a las lecturas más diversas. De igual forma, me mantenía al día del estado de elaboración de la que consideraba su obra más acabada: el manual de Historia constitucional española, que al parecer tenía muy avanzado. Por desgracia, la enfermedad se lo ha llevado sin poder haber visto publicado el volumen que culminaría sus cuatro décadas de investigación a la historia constitucional. Esperemos no obstante que aun cuando sea de forma póstuma, dicha obra vea la luz.

Descansa en paz Joaquín Varela Suanzes-Carpegna. Profesor, maestro, y, sobre todo, amigo. Te echaré de menos.