REFLEXIONES PERSONALES SOBRE LA PRISIÓN PERMANENTE REVISABLE

film__3251-cool-hand-luke--hi_res-e7bcdc57

A raíz de los últimos luctuosos acontecimientos vuelve a salir a la palestra el eterno debate sobre la “prisión permanente revisable”, introducida en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, de reforma de la Ley Orgánica 10/1995. El Miguel Presno Linera recordaba hoy la entrada que justo hace un mes había publicado en su blog, titulada precisamente Algunos apuntes sobre la constitucionalidad de la prisión permanente revisable, un sólido, profundo y desapasionado análisis en el que defiende que la prisión permanente revisable es contraria al texto constitucional.

No pretenden estas líneas ofrecer “la” interpretación, sino “una” interpretación, la suya, que podrá ser más o menos acertada y podrá ser más o menos compartida.

En este caso he intentado acercarme al problema de forma algo distinta a la que ha efectuado el profesor Presno. Para buscar una respuesta al interrogante, he intentado obrar de la misma forma que los jueces americanos a la hora de desentrañar el sentido de las previsiones normativas, incluso las de carácter constitucional. Para ello, debe hacerse uso de los criterios interpretativos usuales: texto, historia, tradición, precedentes, propósitos y consecuencias.

Primero.- Interpretación del artículo 25 de la Constitución.

1.1.- Texto.

El artículo 25.1 de la Constitución establece que: “Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados.”

Efectuemos, pues, una interpretación única y exclusivamente textual. Está bien claro que los trabajos forzados están prohibidos, pero realmente del texto no puede entenderse, cuando menos de forma explícita, que la prisión permanente revisable esté excluida. La “reinserción”, como acción y efecto de “reinsertar”, implica, según la acepción que al vocablo otorga el Diccionario de la Real Academia Española: “volver a integrar en la sociedad a alguien que estaba condenado penalmente o marginado.” Por su parte, el término “orientar”, implica, según la cuarta acepción del término, “dirigir o encaminar a alguien o algo hacia un fin determinado.”

Por tanto, la interpretación textual implica que la pena ha de estar encaminada hacia la reintegración en la sociedad del penado.

1.2.- Historia.

En este caso, hemos de remitirnos al análisis de los antecedentes legislativos, o por ser más precisos, en este caso al iter que siguió el proceso constituyente en 1978. El artículo 24.4 del Anteproyecto de Constitución disponía que: “Las penas privativas de libertad tendrá una finalidad de reeducación y de reinserción social y no podrán suponer, en ningún caso, trabajos forzados.” Dicho precepto fue objeto de varias enmiendas, algunas de supresión total y otras (como, por ejemplo, las de Gonzalo Fernández de la Mora) solicitando eliminar la expresión “reinserción social” por entender que la misma es “reiterativa y, sobre todo, porque ello equivaldría a la supresión de la cadena perpetua”. Pese a tal objeción, el Dictamen de la ponencia mantiene la redacción con un leve e interesante matiz terminológico: “Las penas privativas de libertad no podrán consistir en trabajos forzados y estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social”; es decir, que la reinserción deja de ser, pues, una “finalidad”, y pasa a ser una simple “orientación”. Esa redacción derivada de las enmiendas al Anteproyecto se traslada al texto definitivo sin otra alteración que un simple añadido (se incluyen las “medidas de seguridad”) y un cambio en la numeración del artículo, que pasa a ser el 25.

Por lo tanto, de la tramitación se permite concluir que, cuando menos, uno de los diputados, cuya agudeza y poderosa erudición ni sus más acendrados rivales cuestionaron, sí que vinculó el término “reinserción social” con la “supresión de la cadena perpetua”.

1.3.- Precedentes.

En este caso hay que analizar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, uno de los organismos más nefastos y nefandos que ha dado a luz el texto de 1978. El daño que dicho órgano ha causado al sistema es tan intenso como el que los fenómenos sísmicos de 1906 causaron en Chicago y San Francisco.

He tenido la curiosidad de consultar todas las resoluciones del Tribunal Constitucional citadas por el profesor Presno en su blog, y todas ellas, sin excepción, se corresponden a recursos planteados frente a sanciones administrativas, no frente a penas privativas de libertad. La distinción no es baladí. Mientras que en el caso de las penas tipificadas en el código penal las mismas se imponen por un órgano judicial en el seno de un procedimiento donde las garantías de la persona denunciada son ciertamente muy vigorosas, las sanciones administrativas se imponen por un ente público de naturaleza administrativa (o que ejerce funciones cuasi administrativas, como la policía de las cámaras parlamentarias -supuesto éste al que se refiere precisamente la Sentencia 136/1989) y donde aun cuando se aplican los principios del procedimiento sancionador, dicha aplicación tiene lugar “con matices”, puesto que hay principios del derecho administrativo sancionador incompatibles con las garantías penales (por ejemplo, la presunción de veracidad del agente denunciante, o la existencia de “irregularidades no invalidantes” en la tramitación de un procedimiento),

No obstante, sí que el pudorosamente calificado como legislador negativo efectúa en el fundamento jurídico cuarto de la Sentencia 129/2006 respecto de las sanciones administrativas la siguiente precisión: “En aplicación de los criterios expuestos este Tribunal ha estimado la vulneración del derecho a la legalidad sancionadora por indeterminación absoluta del límite máximo del marco de la sanción en la STC 29/1989, de 6 de febrero, dado que la norma aplicada contenía la genérica previsión de una sanción de multa “de 2.500.000 en adelante”. También hemos estimado los correspondientes recursos de amparo en las SSTC 100/2003, de 2 de junio, y 210/2005, de 18 de julio, porque las normas sancionadoras aplicadas no contenían criterios para determinar si las conductas eran constitutivas de infracción muy grave, menos grave, grave o leve, por lo que a pesar de estar determinados los marcos de sanción correspondientes a las sanciones muy graves, menos graves, graves o leves, era imprevisible para el ciudadano la correspondencia entre unas y otras y en definitiva la sanción que sería impuesta a cada conducta.

1.4.- Propósitos y consecuencias.

¿Cuál es el propósito del artículo 25.1 de la Constitución y cuales son las consecuencias del mismo?

Creo que es un hecho pacífico y notorio que el fundamento de la pena no es otro que el ejercicio del ius puniendi, que viene justificado por razones tanto represiva y preventiva. Se busca, por tanto, que quien ha cometido un hecho tipificado como delito pague a la sociedad la comisión de dicho comportamiento y, a la vez, amén de la finalidad represiva tiene una finalidad claramente preventiva, cual es disuadir a los restantes miembros de la comunidad que imiten dicho comportamiento que se considera socialmente reprochable.

Por lo expuesto en el punto anterior, no cabe confundir en la pena o sanción su fundamento (ejercicio del ius puniendi justificado en razones represivas y preventivas) con finalidad (reinserción).

Parece claro que el objetivo último del precepto constitucional, en lo que a propósitos y consecuencias se refiere, no es otro que impedir que a nivel legislativo se imponga una pena que impida la reinserción social. También parece claro que, por reducción al absurdo, tampoco puede interpretarse el precepto en el sentido de que una persona que no desea o no puede reinsertarse y que, por tanto, constituya un peligro para sus conciudadanos, pueda situarse en el mismo plano que una que sí pueda y quiera hacerlo.

No se trata, por tanto de que personajes como el “cool hand” Luke inmortalizado por el añorado Paul Newman prolonguen la estancia en prisión toda su vida, pero tampoco que personas de carne y hueso como el recientemente fallecido Charles Manson pululen impunemente por las calles.

Segundo.- La prisión permanente revisable.

La Ley Orgánica 1/2015 no define lo que es la prisión permanente revisable, pero sí que en el apartado segundo de su exposición de motivos introduce una explicación que podemos considerar como “interpretación auténtica” de la norma. La misma establece lo siguiente:

La reforma introduce una nueva pena de prisión permanente revisable, que podrá ser impuesta únicamente en supuestos de excepcional gravedad –asesinatos especialmente graves, homicidio del Jefe del Estado o de su heredero, de Jefes de Estado extranjeros y en los supuestos más graves de genocidio o de crímenes de lesa humanidad– en los que está justificada una respuesta extraordinaria mediante la imposición de una pena de prisión de duración indeterminada (prisión permanente), si bien sujeta a un régimen de revisión: tras el cumplimiento íntegro de una parte relevante de la condena, cuya duración depende de la cantidad de delitos cometidos y de su naturaleza, acreditada la reinserción del penado, éste puede obtener una libertad condicionada al cumplimiento de ciertas exigencias, en particular, la no comisión de nuevos hechos delictivos.
La prisión permanente revisable, cuya regulación se anuncia, de ningún modo renuncia a la reinserción del penado: una vez cumplida una parte mínima de la condena, un tribunal colegiado deberá valorar nuevamente las circunstancias del penado y del delito cometido y podrá revisar su situación personal. La previsión de esta revisión judicial periódica de la situación personal del penado, idónea para poder verificar en cada caso el necesario pronóstico favorable de reinserción social, aleja toda duda de inhumanidad de esta pena, al garantizar un horizonte de libertad para el condenado.
En la prisión permanente revisable, cumplida esa primera parte mínima de la pena, si el tribunal considera que no concurren los requisitos necesarios para que el penado pueda recuperar la libertad, se fijará un plazo para llevar a cabo una nueva revisión de su situación; y si, por el contrario, el tribunal valora que cumple los requisitos necesarios para quedar en libertad, se establecerá un plazo de libertad condicional en el que se impondrán condiciones y medidas de control orientadas tanto a garantizar la seguridad de la sociedad, como a asistir al penado en esta fase final de su reinserción social.
La pena de prisión permanente revisable no constituye, por ello, una suerte de «pena definitiva» en la que el Estado se desentiende del penado. Al contrario, se trata de una institución que compatibiliza la existencia de una respuesta penal ajustada a la gravedad de la culpabilidad, con la finalidad de reeducación a la que debe ser orientada la ejecución de las penas de prisión.

De esta explicación se extraen dos consecuencias:

1.- La pena únicamente está prevista para los delitos más graves y extremos, es decir, los que en principio implican más reproche social por atentar contra el bien más preciado, como es la vida de otra persona.

2.- No se impide la reinserción social, en tanto en cuanto de forma expresa se contempla la posibilidad de dejar sin efecto la prisión una vez transcurra un tiempo mínimo.

Tercero.- Conclusiones provisionales.

A raíz de lo anteriormente expuesto, mi opinión personal es la siguiente: la prisión permanente revisable introducida por la Ley Orgánica 1/2015 no es contraria al texto, los antecedentes legislativos, los propósitos y consecuencias de la Constitución, pero sí que puede ser inconsistente con la interpretación que al mismo ofreció la jurisprudencia constitucional aplicada a las sanciones administrativas.

Lo anterior lleva igualmente concluir que si la incompatibilidad es única y exclusivamente con la interpretación que al mismo ofrece el Tribunal Constitucional, cabe que éste pueda virar su jurisprudencia haciendo una revisión de sus criterios o, por utilizar una expresión bastante manida, una “relectura” del precepto constitucional como ha hecho, por ejemplo, con el artículo 32 de la Constitución. Y debe tenerse en cuenta que en este último caso, para extender el concepto matrimonio al vínculo entre personas del mismo sexo, el máximo intérprete de la constitución se sirvió de instrumentos ajenos al mundo del derecho, como la “aceptación social“, por lo que habrá que ver en base a qué criterios mide dicha “aceptación” en otros supuestos.

En fin, no quisiera finalizar esta entrada sin transcribir las palabras que John Jay dirigiese el 12 de abril de 1790 al gran jurado del Tribunal de Circuito, unas interesantísimas y muy actuales reflexiones sobre el ejercicio del ius puniendi y la relación entre los comportamientos ilícitos y las penas impuestas:

Las Constituciones más perfectas, los mejores gobiernos, las leyes más sabias son vanas salvo que sean bien administradas y cumplidamente obedecidas. Los buenos ciudadanos cumplirán las normas, y aquellos que no pensaran hacerlo únicamente lo harán por el temor al castigo. Ante tal situación, es esencial castigar a los infractores, tanto para garantizar el bienestar de la sociedad como para que cada uno de sus miembros pueda ejercer pacíficamente sus derechos. Sin embargo, la finalidad de la pena no radica en expiar los delitos, sino que sirva como elemento disuasorio para quienes pretendan actuar de la misma forma. Para actuar de manera útil, razones tanto políticas como morales no exigen solamente que el castigo sea proporcional al hecho, sino que todos los procedimientos seguidos frente a personas sospechosas o acusadas partan de la idea que éstas pueden ser inocentes. De ahí que sea necesario que una investigación cuidadosa e imparcial deba preceder a los rigores que la Justicia exige, y que siempre han de ser atemperados con tanta humanidad y benevolencia como la naturaleza del caso exija. De ahí que procedimientos parciales y precipitados, y ejecuciones crueles y abominables sean no menos impolíticas que inhumanas. Estas producen disgusto en el público por la bárbara severidad del gobierno, y terminan despertando simpatías por los ofensores, al contrario que ocurre cuando éstos son enjuiciados con templanza y decencia.

Anuncios

“LOS CACIQUES” (1920): DENUNCIAS DE AYER APLICABLES A LA ADMINISTRACIÓN DE HOY.

Los Caciques

En el año 2005 la editorial Cátedra publicó una cuidadísima edición de Miau, la celebérrima novela de Pérez Galdós en la que se narraban las desdichas de un pobre funcionario cesante en busca de destino. Dicha edición contaba con una extensa introducción de Francisco Javier Díez de Revenga en la que se contiene una afirmación que quedó indeleblemente impresa en mi cerebro de jurista: la Administración actual, formalmente es muy distinta a la descrita por don Benito, pero materialmente no es tan distante como pudiera parecer. Y es que, en efecto, si se raspa la superficie se verá que la capa de las innovaciones no son más que la costra que encubre viejas heridas supurantes que no acaban de cicatrizar. Es posible que en el siglo XXI no nos desplacemos físicamente mediante carruajes de tracción animal, las comunicaciones no sean epistolares y los traslados de las notificaciones ya no sean en papel; pero que los medios hayan evolucionado por la revolución tecnológica y digital, no implica que en cuanto al fondo, en cuanto al análisis material de los asuntos, la Administración continúe perpetuando viejas prácticas que en principio creeríamos desterradas de nuestro modus vivendi en su faceta jurídica.

Pongamos a prueba dicha tesis. Sugiero al amable lector que tome un ejemplar de Los caciques, la divertidísima “farsa cómica de costumbres de política rural en tres actos”, que Carlos Arniches elaborase en 1920. Dicha obra narra un episodio que afecta a los gestores públicos del pueblo de Villalgancio, especialmente a su eterno alcalde, don Acisclo Arrambla Pael. Aun cuando exagerada en sus formas (pues, al fin y al cabo, lo que se pretendía era divertir al respetable), la “farsa cómica” encubría una acerva crítica al régimen caciquil, personificado en el Alcalde que contaba a su favor con el servilismo del Secretario municipal y con el alguacil del pueblo. Si uno contempla la obra desde el principio hasta el final, verá que las situaciones descritas no son ni mucho menos desconocidas al ciudadano y al jurista de hoy. He aquí varios ejemplos:

Primero.- La obra comienza con el alcalde, de estado civil casado, persiguiendo inmisericorde a Eduarda, la esposa del celosísimo don Régulo, personaje éste vinculado al ayuntamiento para ejercer las funciones de “matrona de consumos”. Ya para abrir boca dos ilícitos de plena actualidad: delito de acoso sexual y nepotismo de la designación de personal en las Administraciones.

Segundo.- El Alcalde recibe a tres ciudadanos que vienen a presentarle quejas por irregularidades administrativas:

2.1.- El médico del pueblo, don Sabino, expone que lleva siete años sin percibir retribución alguna. El Alcalde, enojado, le sonsaca que en los dos pueblos anteriores donde sirvió el galeno le habían dejado a deber once y nueve anualidades respectivamente que no le habían satisfecho, ante lo cual brama el regidor: “Y viene usté a estrellarse conmigo, que no le debo más que siete! […] ¿No le han pagao los otros y quié que le pague yo!” Versión castiza del actual impago por las Administraciones de contratos administrativos. Pero lo divertido es la excusa que ofrece el Alcalde, que si de algo peca es de sinceridad, pues su argumento, explicitado en la obra para diversión del solaz público que acude al teatro, no deja de flotar en la inmensa mayoría de los municipios, provincias, autonomías e incluso a nivel estatal. Don Acisclo imputa al pobre doctor ser enemigo político suyo, con el siguiente razonamiento:

Y le voy a usté a probar su malquerencia, que la tengo conocía en toos los detalles. Aquí, en este pueblo de mi mando, no hay más que dos partidos políticos, ¡dos!, porque no quiero confusiones: el miísta, que es el mío, y el otrista, que son toos los demás; güeno, pues en los dos últimos años se han muerto cinco personas en el pueblo…; pues toos de mi partido. Y eso no se lo aguanto yo a usté ni a nadie. Con que, u se mueren cinco personas del partido contrario en el término de dos meses u no cobra usté un real

2.2.- El republicano Garibaldi, tras una discusión sobre mulos (el del primo del alcalde estaba aleccionado para cocear a quienes mentaban a Lerroux, aunque esto no preocupaba al republicano, que estaba enseñando a su burro a cocear a quienes invocaran a La Cierva), expone el auténtico motivo de su queja, y es la forma en la que el cartero del pueblo, primo del Alcalde, despachaba la correspondencia:

paso porque sea cartero, paso porque sea cojo siendo cartero y paso porque siendo cojo y cartero no sepa leer ni escribir; pero por lo que no puedo pasar de ninguna de las maneras es por la forma que tiene de repartir la correspondencia […] coge las cartas y las deja encima de una mesa a la puerta de su casa. Usté va y mira; que hay una carta y que es pa usté, pues deja usté cinco céntimos y se la lleva; que no es pa usté, pues deja usté diez y la coge si quiere. Y cuando se presenta el interesado a reclamar pues le ice: “¡Haber venío antes!

A lo que el Alcalde la responde: “¡Yo no os entiendo! Estáis clamando día y noche por la libertá y en cuanto un funcionario público sus deja en libertá….”. Ejemplo, pues, de nepotismo en el acceso a la función pública, desempeño de funciones públicas por personas incapacitadas para el ejercicio de sus funciones, prevaricación y enriquecimiento injusto.

Por cierto, para quien diga que Arniches exageraba, puedo citar el ejemplo (real) de una Comunidad Autónoma que en uno de sus edificios, de cinco plantas de altura (no muy amplias, dicho sea de paso) cuenta con tres conserjes por planta. Conserjes que no sólo cumplen de mala gana sus funciones, sino que incluso alguno de ellos estaba compinchado con el personal de correos para que a partir de las 12 no entrara ni saliese nada del edificio, de tal forma que a partir del medio día su tarea pudiera darse por finalizada. Este ejemplo real, digno de figurar en la obra glosada, se sitúa en 2017, no en 1920.

2.3.- Con todo, el Alcalde resuelve la petición de los ciudadanos. “Estáis faltando a la ley […] una cosa que me permite poner multas, con que a cincuenta duros caa uno.” En este caso, y a diferencia de lo que ocurre en la actualidad, don Acisclo cumplimenta con el deber de resolver, pero lo hace cometiendo abiertamente un delito de prevaricación.

Tercero.- Tras dejar el principio de autoridad bien sentado, un evento viene a turbar la placidez de la vida que disfruta el Alcalde. El Secretario municipal (que, según confesión propia, estaba en el Ayuntamiento “con aquel expediente que me dijo usté que lo estudiase para ver cómo podíamos dejar de resolverlo”) recibe una carta que remite un antiguo diputado afín al Alcalde, y en la que informa a éste que,  por una confidencia, ha tenido conocimiento que el Presidente del Consejo de Ministros, “enemigo acérrimo del caciquismo”, enviará un delegado “con órdenes severísimas para que inspecciones tu gestión administrativa durante los dieciocho años que llevas al frente de ese Municipio […] El delegado que os envía, hombre enérgico y resuelto, ha prometido al ministro que, o le rendís cuentas hasta el último céntimo, u os trae a Madrid atados codo con codo […] Uno de estos días enviarán al pueblo una sección de la Guardia Civil, para apoyar la gestión del delegado.” Estamos, pues, ante un ejemplo de tutela de la Administración Central del Estado sobre la Municipal, hoy muy diluida tras el reconocimiento de la autonomía municipal, pero de la que quedan algunos ejemplos, siendo precisamente uno de ellos cierto control financiero.

Pero veámos cual es la reacción municipal ante el anuncio de la inspección financiera, que, como veremos, no es muy diferente de la que se produce en la actualidad cuando un Ayuntamiento es objeto de una inspección:

3.1.- La reacción inicial es una mezcla de incredulidad y enojo: “¡Investigarme a mi! ¿Yo codo con codo? Antes asesino, machaco, trituro, incendio”. Baladronadas propias de la naturaleza humana ante una noticia desfavorable.

3.2.- Primera solución ofrecida en caliente: “Hay que quemar los libros”. Se plantea una disyuntiva, por cuando uno de los empleados advierte que “si los quemamos, es posible que vayamos a la cárcel”, ante lo que don Acisclo responde que: “Pero si no los quemamos, es seguro.” Así pues, destrucción de pruebas en su vertiente flamígera. Aun cuando en la actualidad no se destruyen por esa vía, sí que ejemplos recientes tenemos de trituradoras destrozando papeles comprometedores y operaciones de borrado de discos duros.

3.3.- Examen de conciencia. Se trata de verificar o anticipar qué puede encontrar el inspector. Veámos lo que escondía la turbia Administración del señor Arrambla Pael, que desgrana el Secretario Municipal:

3.3.1.-Lo más dudoso es lo de la cárcel. Ya sabe usté que había catorce presos con una consiegación de dos pesetas, que en total eran veintiocho diarias. Un día los cogió usté a todos, los dejó en libertad….” Justificación del Alcalde: “Sí, y se me olvidó suprimir la consignación en el primer año…y los demás años, pues na, pa que no creyesen que había sío de mala fe, lo fui cobrando y….” Percepción indebida de fondos públicos en concurso con prevaricación administrativa. De plena actualidad.

3.3.2.- Resumen completo de las irregularidades: “Pues claro, porque yo creo que tengamos sin pagar al médico siete años y doce sin abonar naa a la Diputación, y que los fondos pa enseñanza…y el aprovechamiento de los riegos….cuatro tonterías […] Y que se vean toos los Ayuntamientos de España, a ver si están mejor” En definitiva, prevaricación administrativa en concurso con enriquecimiento injusto, también dos delitos de plena actualidad, como lo es invocar el agravio comparativo con el trato benévolo dado a otras Administraciones.

Ante la noticia de que el Delegado del gobierno está ya en el pueblo, es el Secretario municipal quien rechaza solemnemente las tentativas de usar la fuerza bruta contra las autoridades enviadas por el gobierno central, recomendando otra opción muchísimo más segura, el “único procedimiento”, en sus propias palabras: “No nos engañemos; si esos hombres investigan de veras, vamos a la cárcel. De forma que yo que usted, lo que hacía era sobornarlos. Esto es vulgar, pero seguro. Dinero, agasajos, obsequios, discursos, músicas, cohetes, comidas….”

A partir de este momento, la obra se centra en un gracioso equívoco, que no destripo para el lector que desee pasar un buen rato con esta deliciosa obrita. O, si le parece tedia su lectura, siempre puede visionarla a través de la adaptación que Radio Televisión Española hizo en los años sesenta dentro de su benemérito Estudio Uno, que contó con unas magníficas interpretaciones de Pablo Sanz como don Acisclo y Gabriel Llopart como Pepe Ojeda, obra que ofrecemos al lector al final de la presente entrada. Este clásico se representó nuevamente en los escenarios a finales de los años ochenta, protagonizado por Antonio Garisa como el Alcalde y Rafael Castejón como Pepe Ojeda. A principios del siglo XXI se repuso nuevamente, y he de reconocer que tuve el honor de ver la representación protagonizada por Rafael Castejón (en este caso, interpretando a don Acisclo) y al genial José Sazatornil “Saza”, como Pepe Ojeda.

Un clásico que no sólo nos facilita pasar un buen rato, sino que llama a profundas reflexiones al ver cómo comportamientos denunciados en 1920 persisten en los años finales de la segunda década del siglo XXI. Buena prueba de que la Administración, aun cuando formalmente es muy distinta, materialmente sigue siendo la misma.

ALEJANDRO NIETO Y SUS “TESTIMONIOS DE UN JURISTA”: DESGARRADORA Y CREPUSCULAR VISIÓN DEL DERECHO PÚBLICO ESPAÑOL.

Testimonios de un jurista

Acabo de cerrar la última página de un delicioso y jugosísimo libro, Testimonios de un jurista (1930-2017) una especie de memoria-compendio debida a la sin par pluma de Alejandro Nieto. Se trata de una memoria porque a lo largo de sus páginas desgrana sus recuerdos y experiencias ligados al Derecho público desde su entrada como alumno en la Universidad de Valladolid hasta prácticamente el año pasado, constituyendo así una especie de mirada retrospectiva sobre los aspectos más destacados de la evolución institucional a lo largo de las últimas seis décadas. Pero también se trata de un compendio, porque a modo de síntesis se condensa todo el pensamiento del autor durante su más de medio siglo de vinculación al mundo del Derecho; síntesis, además, que estructura en compartimentos en forma de capítulos, cada uno de los cuales nos muestra la evolución de un sector del Derecho público: la Universidad, el Estado, la Administración, el Poder Judicial, el Derecho Administrativo. Todo ello con el peculiar estilo del autor, cuyo realismo le impide mantenerse en silencio como el público de la célebre fábula cuando ve a su monarca desprovisto de todo atuendo que cubra sus vergüenzas.

Varias son las notas características de este libro:

Primero.- Realismo. Si por algo se caracteriza Alejandro Nieto en todas sus obras es por su defensa a ultranza de un tratamiento eminentemente realista de los temas analizados. Las evasiones metafísicas hacia un mundo idealizado (ya sea la República de Platón o la Utopía de Tomás Moro) no están, ciertamente, desprovistos de valor, pero su campo propio es el de la literatura o la filosofía, no en el mundo del Derecho. De ahí que Alejandro Nieto no se deslumbre por los oropeles normativos ni por las erudiciones meramente académicas, sino que se atenga a los “acontecimientos que cotidianamente suceden en la rua”, por utilizar la célebre definición de Antonio Machado. Para llevar a cabo dicha tarea, el autor ha tenido que efectuar su personal depuración crítica, que describe con palabras harto divertidas en la página inicial:

Tengo ochenta y seis años. A los dieciocho entré en la universidad, llamada el Templo de la Ciencia. De los 23 a los 20 he deambulado por los pasillos de los Juzgados donde mora la Justicia, y habitado en las covachuelas de la Administración, en las que se gestionan los intereses públicos y el bien común Luego, durante otros tres años cumplidos y seguidos, he rodado por el mundo sin becas ni empleo para ir perdiendo el pelo de la dehesa académica y lavarme la mugre burocrática. Completada así mi formación personal regresé a la universidad y desde la altura de una cátedra entre los 22 y los 55 he estado enseñando a los estudiantes y lectores los secretos del Derecho que con tanto esfuerzo había estado recogiendo hasta entonces: los arcanos de la ley, del Estado y de la Administración que hacen posible la convivencia pacífica y social.

Hasta que me di cuenta que estaba actuando como un maestro sin pulso, de que vivía engañado y del engaño y engañando a los que me escuchaban, puesto que la justicia de que yo hablaba era un fata morgana, y el Derecho y el Estado que explicaba eran instrumentos de explotación inventados por los poderosos y desarrollados por los sabios de plantilla. No me fue fácil, ciertamente, abrir los ojos a la realidad que había descubierto y aún menos obrar de acuerdo con esta nueva diosa;…”

Es difícil no resistirse a la lectura de una obra que se inicia con tan sincera declaración de intenciones.

Segundo.- Crepuscular. Se trata de una obra claramente crepuscular, una especie de evocación efectuada al barojiano modo, como el genial autor vasco hiciera en sus crepusculares memorias tituladas Desde la última vuelta del camino. En efecto, el propio autor reconoce que lo avanzado de su edad le permite otear la evolución de las instituciones jurídico-públicas con el bagaje intelectual, cultural y realista que le han facilitado su experiencia y el camino recorrido. Es, en efecto, como el alpinista que contempla el paisaje desde la llanura, sube la montaña y otea el panorama desde la cumbre para, en el descenso, efectuar un contraste entre ambos, de tal manera que lo que inicialmente le parecía ver con lo que realmente ha visto desde las alturas. Si en la célebre novela La marcha Radetzky su autor, Joseph Roth, evoca el declive del imperio austrohúngaro con un tono melancólico aunque sin ocultar las miserias y disfunciones institucionales y sociales del régimen, la descarnada crudeza de Alejandro Nieto permite intuir, en determinadas ocasiones, una cierta melancolía a la hora de evocar el lejano pasado, como ocurre, por ejemplo, a la hora de describir la Universidad.

Tercero.- Pesimismo. Aunque, como hemos dicho el libro es realista, está muy bien escrito y en ningún momento se rinde a las exigencias de la nueva inquisición cultural que es la “corrección política”, no obstante, si una sensación invade al lector, y máxime al jurista, es el pesimismo. Los negros tintes con los que describe al Poder Judicial (en línea con sus anteriores publicaciones), al Estado, a la Universidad, casi sumen a uno en la desazón. Valga un ejemplo entre otros muchos que, como jurista práctico, me ha llamado sumamente la atención, no porque considere que el juicio es equivocado, sino porque no es usual un reconocimiento tan explícito. El ejemplo en cuestión es el párrafo en el que quien fuera catedrático de la disciplina, describe la situación del Derecho Administrativo en la segunda década del siglo XXI:

El Derecho Administrativo -en la Administración, en los tribunales y en la universidad- se ha desnortado por completo, ha perdido el pie, no sabe dónde está ni acierta a reaccionar. Sencillamente la realidad le ha desbordado. Los derechos subjetivos que reconocen pomposamente las leyes se han convertido en privilegio de unos pocos. Los tribunales se han cerrado para el común de los mortales y están sólo a disposición de quienes tienen paciencia y dinero para pleitear, que no son todos, y lo que se entrega como pan de la justicia al cabo de tantos años de litigios ya no es pan, sino piedras; mientras que la Administración obra a su antojo apoyada en su impunidad. En estas condiciones la vía que queda es la de la consabida picaresca con un aumento vertiginoso de la corrupción, que es el Derecho Administrativo verdaderamente eficaz.” (página 279)

Es no sólo atípico, sino valiente, reconocer que allá donde fracasa la defensa efectiva de los derechos fundamentales, al ciudadano no le quede otra opción, ya que las vías legales fracasan, acudir no a la ilegalidad, sino a la alegalidad, mientras que gran parte de la élite bordea abiertamente los muros de ambas sobrepasando con creces los muros de aquélla. Es frecuente, cuando en las alturas se destapan una y otra vez casos de corrupción, la tan manida frase de “no fallan los controles, fallan las personas”, lo cual constituye una bufonada monumental; por cuanto tal afirmación sería cierta para un caso o dos, pero cuando la corrupción y los escándalos no son casos aislados, sino sistémicos, no se puede, con un mínimo de seriedad, burlarse de los ciudadanos arrojándoles a la cara tan manida frase, a no ser que abandonamos el buenismo roussoniano del “hombre bueno por naturaleza” o “buen salvaje” y regresemos a la visión hobbessiana del homo homini lupus.

Pero esa visión realista y negativa no la ostenta el autor sólo del Derecho Administrativo. No me resisto a finalizar la presente reseña sin ofrecer un párrafo sobre la judicatura, que suscribo al cien por cien. Nieto salva y reconoce la labor de los jueces (con la excepción, y no total sino parcial, de la que en otras ocasiones califica como “alta magistratura”), pero el tener buenos jueces no implica necesariamente tener un Poder Judicial independiente. Y es aquí donde introduce esta reflexión que el autor de estas líneas suscribe hasta la última coma:

Los partidos políticos tienen atrapados a los jueces a través del Consejo General del Poder Judicial, que es una de las farsas institucionales más cínicas que conocemos. Porque este organismo, que fue creado para asegurar la intangibilidad de los jueces, se ha convertido en un instrumento de su envilecimiento. Partiendo de un pretendido autogobierno se ha terminado en la manipulación más descarada: aquí no se engaña a nadie, todo se hace a la vista del público. No oculta su sumisión a los partidos políticos como estos no ocultan sus intenciones de dominación. Los nombramientos se hacen para cargos importantes -que es su tarea más delicada- se hacen en una feria al aire libre en cuotas escrupulosamente predeterminadas sin necesidad de esconderse en un callejón. Y luego, a la hora de proceder a la provisión de vacantes, vuelve a abrirse el mercadillo y los feriantes se cambian una presidencia por dos vocalías de Sala, un juzgado de instrucción de la Audiencia Nacional por un par de miembros de Tribunales Superiores y al final todos tan amigos, aunque el regateo haya sido duro y se hayan dejado vacantes durante varios años.” (página 198)

La situación descrita no es ni mucho menos exagerada, puesto que a la vista de todos está que la negociación para nombramientos del Consejo General del Poder Judicial o del Tribunal Constitucional (instituciones ambas que están pidiendo a gritos su supresión y que, en una eventual reforma constitucional, debieran pasar a mejor vida) es más propia de un zoco que de otra coas.

Por ello, tras recomendar vivamente a los seguidores de este blog la lectura de estos imprescincibles testimonios de Alejandro Nieto, para levantar algo el ánimo tras la desasosegada visión que a uno le queda de nuestras instituciones, pongamos fin a esta entrada con una obra musical que debiera sonar de fondo en cada una de las negociaciones que tienen lugar a la hora de cubrir una vacante tanto en el Consejo General del Poder Judicial como en el Tribunal Constitucional: En un mercado persa, de Ketelbey.

IN MEMORIAM. JOAQUÍN VARELA SUANZES-CARPEGNA (1954-2018): PROFESOR, MAESTRO, AMIGO.

Joaquín Varela

Cuando a las diez y media de esta mañana recibí una llamada telefónica, no podía ni tan siquiera imaginar que la misma tuviese por objeto informarme de la triste noticia del fallecimiento de Joaquín Varela Suanzes-Carpegna, catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo. Sabía que tenía problemas de salud, que afrontaba desde hacía varios años caracterizados por una heroica y constante lucha contra la enfermedad, e incluso conocía que en los últimos meses había sufrido ciertas complicaciones, pero nada me hacía presagiar un funesto desenlace en una persona que, con tan sólo sesenta y tres años, era aún joven y a quien parecían quedar muchos años por delante.

Sería ocioso intentar resumir en unas apretadas líneas, escritas al calor de la noticia y aún bajo el impacto anímico que la misma me ha dejado, lo que Joaquín Varela representó para los estudios de Historia Constitucional, que renovó por completo tanto desde el punto de vista metodológico como en los avances materiales. Desde que en 1981 se doctorase con su Teoría del Estado en los orígenes del constitucionalismo hispánico (obra que obtuvo la máxima calificación), y desde que sentase plaza en la Universidad de Oviedo (primero como doctor, ulteriormente como catedrático) orientó su trayectoria profesional hacia la historia del constitucionalismo, español y comparado. En sus numerosos artículos publicados en las más prestigiosas revistas y en sus libros arrojó nueva luz sobre los orígenes del parlamentarismo británico, así como sobre el liberalismo español del siglo XIX que, si tuviese que sintetizar en dos publicaciones, lo haría citando dos de sus libros: Sistema de gobierno y partidos políticos: de Locke a Park y La monarquía doceañista. Pero en modo alguno se ciñó a dichas épocas, sino que su mirada desbordó con creces la Gran Bretaña de finales del XVIII y la España del XIX, y buena prueba de ello es su recentísimo Liberalismos, constituciones y otros escritos (publicado en la editorial In Itinere, y que el lector interesado puede descargar gratuitamente aquí). En este volumen (que Joaquín Varela, ya muy enfermo, tuvo oportunidad de ver publicado) el autor pasa su aguda y escrutadora mirada por los temas más diversos relacionados con el Derecho Público, no sólo español, sino europeo y americano.

Pero más que su obra (que permanece y permanecerá incólume), quiero hoy recordar, lógicamente desde mi propia visión y mis recuerdos, a la persona en su triple faceta: profesor, maestro y amigo.

1.- Mi primer encuentro con Joaquín Varela tuvo lugar en octubre del cada vez más lejano 1991, cuando me incorporé como estudiante a la Facultad de Derecho, que no sólo estrenaba plan de estudios (aprobado, por cierto, a instancias de un catedrático hoy convertido en juez que, tras colapsar y dejar en quiebra técnica a tres órganos jurisdiccionales, deambula por el Servicio de Inspección del Poder Judicial), sino también ubicación. Como profesor, Joaquín Varela era (o cuando menos, a mí me lo parecía) distinto al resto. No se limitaba a llegar al aula y dictar mecánicamente apuntes salpimentándolos muy de cuando en cuando con algún ejemplo, como hacia la inmensa mayoría de la comunidad docente. No. Joaquín Varela transmitía en el aula su pasión por la asignatura sin necesidad de dictar, y prácticamente sin consultar datos o notas. Sus clases me parecían una bocanada de aire fresco, una ventana abierta en medio de la cerrazón de una facultad que, aun con el reto de afrontar el inminente tránsito al siglo XXI, materialmente permanecía anclada no ya en los años cincuenta del siglo XX, sino en algunos aspectos en el siglo XIX.

Tuve la suerte de que el profesor Varela fuese mi docente en las asignaturas de Derecho Constitucional en primer y segundo curso, pero quizá donde brilló con luz propia fue en la optativa Historia del Constitucionalismo, quizá por ser la que en cuanto a su contenido material se sentía más cercano. Aun cuando a lo largo de los años mutó su programa ciñéndose a la historia constitucional española, cuando en 1994 (año en que la cursé) se impartió por primera vez, en ella se estudiaba el constitucionalismo de los cuatro grandes países: Gran Bretaña, Estados Unidos, Francia y España. Quizá el mejor elogio que se pueda decir de Joaquín Varela como profesor es que fue la única asignatura que aprobé sin estudiar absolutamente nada, pues me bastó y sobró con acudir a sus clases y leer sus trabajos.

Joaquín Varela, como docente y como persona, era de una honestidad intelectual a toda prueba, lo que puedo acreditar con una reveladora anécdota. En el examen oral que hube de efectuar  a finales del año 1994 para optar a una matrícula de honor en Historia del Constitucionalismo, tras unos escarceos preliminares sobre las diferencias entre el constitucionalismo inglés y americano, se entró en el auténtico mar de los sargazos: la Constitución de 1931. El joven que era yo en aquellos años aún no tenía el trato con Joaquín Varela que llegaría a tener con posterioridad, y en aquel entonces lo veía como el inalcanzable profesor situado muy por encima de mi, pero con todo, no dudé en transmitir una visión muy crítica del periodo republicano y del propio texto constitucional, amparándome en la visión crítica de Stanley G. Payne y de Joaquín Tomás Villarroya. Aun cuando Joaquín Varela discrepó con mi análisis y  mi visión de ese período histórico, me concedió la matrícula.

2.- Al finalizar la carrera, mi intención originaria era la de permanecer como docente en la facultad, algo que por circunstancias que no vienen al caso, se frustró. En su momento contacté con el profesor Varela, a quien transmití mis inquietudes y mis intenciones, y en su honor diré que desde el primer momento dejó claro que estaría encantado de ayudarme. Por entonces aún no había creado escuela, pues Ignacio Fernández Sarasola (su discípulo directo), a quien me presentó en aquellos momentos, se encontraba inmerso en la redacción de su tesis doctoral. Y pese a que la opción de ser docente se frustró, jamás olvidé ni olvidaré que mostró en todo momento disponibilidad para ofrecerme, total y desinteresadamente, su ayuda.

El hombre propone y Dios dispone, y aunque orientado hacia el ejercicio de la abogacía, profesión que hoy por hoy (toquemos madera) es la que me sustenta, sin embargo, mi condición de jurista práctico no mató al gusanillo de la investigación jurídica ajena al foro. Es entonces cuando por pura casualidad (una conferencia que impartió en el 2005 en el Ateneo Jovellanos para, si no me falla la memoria, presentar su biografía del conde de Toreno), retomé el contacto con Joaquín Varela, que aun cuando había dejado de ser mi profesor, no dejó ni dejaría de ser mi maestro.

Desde entonces, no cesó de otorgarme su apoyo y su aliento. A Joaquín Varela debo el haber despertado nuevamente mi veta investigadora, paradójicamente más orientada hacia el constitucionalismo estadounidense que al británico. Fue Joaquín quien me animó a publicar mi primer libro, Tres controvertidas elecciones presidenciales estadounidenses: Thomas Jefferson, Rutherford B. Hayes y George Bush, al que tuvo la amabilidad de incorporar un generosísimo prólogo. Desde entonces, siempre le remitía mis artículos antes de enviarlos para su publicación, al igual que siempre tuvo la generosidad de remitirme los suyos.

Por ello, aunque desde el punto de vista formal no puede considerárseme stricto sensu integrado en el ámbito del personal investigador de la Universidad, ello no impide que considere y siga considerando a Joaquín como mi maestro.

3.- Durante la última década, Joaquín Varela no sólo era un maestro, sino un amigo. Aunque no con la frecuencia que a ambos nos gustaría, sí que manteníamos contacto telefónico, y todos los veranos durante el mes de agosto nos citábamos en Gijón, en la terraza del café Dindurra, para tomar algo y conversar sobre lo humano y lo divino. En esas animadas conversaciones no sólo nos poníamos al día de nuestros respectivos planes y trabajos, sino que pasábamos revista a la actualidad, y aunque nuestras perspectivas ideológicas no eran exactamente iguales (Joaquín tendía más hacia un liberalismo progresista, social-demócrata, mientras que yo nunca oculté mi preferencia por un liberalismo más conservador), sin embargo ambos respetábamos profundamente el punto de vista del contrario, y además, curiosamente, en los últimos años nuestros puntos de vista estaban muy próximos en las cuestiones esenciales.

Precisamente en una de las últimas ocasiones en que nos vimos personalmente, Joaquín me manifestó su deseo de, una vez llegase inexorable el momento de la jubilación, disponer de tiempo que dedicar a las lecturas más diversas. De igual forma, me mantenía al día del estado de elaboración de la que consideraba su obra más acabada: el manual de Historia constitucional española, que al parecer tenía muy avanzado. Por desgracia, la enfermedad se lo ha llevado sin poder haber visto publicado el volumen que culminaría sus cuatro décadas de investigación a la historia constitucional. Esperemos no obstante que aun cuando sea de forma póstuma, dicha obra vea la luz.

Descansa en paz Joaquín Varela Suanzes-Carpegna. Profesor, maestro, y, sobre todo, amigo. Te echaré de menos.

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, EL GOBIERNO ESPAÑOL Y EL PARLAMENTO DE CATALUÑA: INVESTIDURA SUSPENDIDA…….O NO.

En la inolvidable e indispensable película El golpe, dirigida en 1973 por George Roy Hill, Henry Gondorf, un timador especializado en estafas a peces gordos, logra ser incluido, bajo nombre falso, en una partida de póker donde uno de los jugadores es nada menos que Doyle Lonegan, un gangster que busca limpiar su imagen dedicándose a negocios financieros más o menos legales. Éste jugaba con cartas marcadas y, tras eliminar a todos los jugadores de la mesa buscando un cara a cara con tan incómodo rival, a quien pretendía dar una lección, se encontró con que Gondorf le ganó la partida por la mano. Cuando, poco después, uno de sus guardaespaldas le aseguraba que: “I know I gave him four threes. He had to make a switch. We can´t let him get away with that” (se que le di cuatro treses; tuvo que cambiar las cartas; no podemos dejarle irse así como así), se encontró con una atinadísima respuesta de Lonegan: “What was I supposed to do? Call him for cheating better than me, in front of the others?” (qué se supone que debía hacer? Acusarle, en frente de los otros, de hacer trampas mejor que yo?).

La respuesta de Lonegan a su guardaespaldas viene como anillo al dedo a la vista del recentísimo Acuerdo de 27 de enero de 2018 del Pleno del Tribunal Constitucional, en virtud del cual se tiene por “promovido” (sic) el recurso del Gobierno de la Nación frente al acuerdo del Presidente del Parlamento de Cataluña proponiendo a Carlos Puigdemont y Casamajor como candidato a la Presidencia de la Generalidad de Cataluña así como frente a la Resolución del Presidente por la que se convoca a sesión plenaria para la investidura. Acuerdo en el que se adopta como medida cautelar (aunque no se utilice expresamente dicho término) que no puede celebrarse el debate y votación de investidura “a través de medios telemáticos ni por sustitución por otro parlamentario”, así como (aspecto éste que ha pasado desapercibido) la investidura “sin la pertinente autorización judicial, aunque comparezca personalmente en la Cámara, si está vigente una orden judicial de busca y captura e ingreso en prisión” así como la imposibilidad de delegación de voto por parte de los miembros sobre los que pese orden judicial de busca y captura.

La verdad es que el brillantísimo comentario que de la meritada resolución ha efectuado el profesor Miguel Presno Linera en su magnífico blog El derecho y el revés, que compartimos totalmente, nos excusa de efectuar una reflexión en profundidad sobre el extraño Acuerdo del Tribunal Constitucional, sumamente extraño desde la óptica jurídica, aunque no tanto si se utilizan criterios estricta o mayoritariamente políticos. Únicamente me gustaría añadir unas precisiones simplemente de detalle:

1.- La mera invocación del artículo 161.2 de la Constitución implica la suspensión automática de la actuación autonómica impugnada. Ahora bien, si eso es así, el automatismo en la suspensión se extiende a toda la actuación, y no a parte de ella.

2.- Si los Magistrados optan por aplicar los preceptos de la Ley 29/1998 de 13 de julio, se supone que debieran aplicar igualmente la jurisprudencia dictada en aplicación de la misma, que, dicho sea de paso, no es precisamente generosa en cuanto a la adopción de las medidas cautelares.

3.- Se supone que si la demanda cumple con los requisitos formales, por muy absurda que sea en cuanto al fondo debiera ser admitida a trámite, como indicamos ayer en nuestra entrada analizando el particular. Cosa distinta es que en cuanto al fondo se desestime por carecer de base jurídica alguna, o que ulteriormente se inadmita por extemporánea o por no ser el acto impugnado susceptible de recurso, que es algo distinto que la admisión a trámite de la demanda.

4.- ¿Desde cuándo pueden adoptarse medidas cautelares sobre un acto futuro? Guste o no guste (y en este sentido, la opinión de quien esto suscribe es bien conocida) en nuestro país el control de legalidad sobre leyes y actos administrativos es siempre ex post facto, y no ex ante. Ya no existe en nuestro ordenamiento el recurso previo de inconstitucionalidad (tal y como existía previa su supresión en el año 1985), y por suerte o por desgracia (yo me inclino más por lo segundo) la tutela judicial frente a actuaciones administrativas es igualmente posterior al acto, y no anterior.

Se podrá argumentar que la convocatoria de la sesión de investidura ya está acordada y, por tanto, se está impugnando una actuación expresa. Cierto. Pero el objetivo último perseguido, y así se ha explicitado, es evitar no cualquier investidura, sino únicamente que se celebre la misma permitiendo que el candidato defienda su programa de forma virtual, evitando su presencia física. Pero en este caso nos encontraríamos que, jurídicamente hablando, lo que se estaría impugnando en realidad no es el propio acto de convocatoria de la sesión, sino el acto de la mesa que autorizase el uso de medios telemáticos para la comparecencia o la delegación de voto, que procesalmente sería una actuación impugnable de forma autónoma.

5.- Como decíamos en nuestra anterior entrada, lo que se está evidenciando ante la ciudadanía es una pérdida del ya escaso desprestigio de las instituciones, tanto autonómicas como estatales. Las catalanas, por inclinar la cerviz ante las pretensiones bufonescas de quien pretende crear una especie de gobierno virtual; las estatales, por no actuar cuando deben y hacerlo mal cuando no deben. Respecto al Tribunal Constitucional, acostumbrado como está (y así lo evidencia su historia) a echar bastante más mano de argumentos políticos que jurídicos, sin duda alguna se habrá sentido en su salsa, pero ello no habrá hecho más que añadir no ya una gota, sino un auténtico chorro más de vinagre a su desprestigio institucional.

En definitiva, a diferencia de la situación descrita en El golpe, donde se enfrentaban un timador y un gangster, en este caso el conflicto político e institucional entre el Gobierno nacional y el Parlamento de Cataluña podría describirse con el título de otra no menos célebre película: Duelo de pillos.

FEDERALISMO Y REFORMA CONSTITUCIONAL EN ESPAÑA.

300-611025-fiscal-federalism-explained-with-examples

En los últimos años ha cobrado fuerza la idea de una reforma de la Constitución para hacer frente a la incuestionable crisis institucional que, incubada desde hacía tiempo, se ha manifestado con toda su crudeza en el momento de coexistir con la crisis económica. En este sentido, uno de los análisis más rigurosos es el efectuado por Santiago Muñoz Machado en su trilogía de ensayos: Informe sobre España, Cataluña y las demás Españas y Vieja y nueva Constitución. Dicho autor encabeza igualmente un breve documento de dieciséis páginas hecho público el pasado día veinte de noviembre de dos mil diecisiete, y significativamente titulado Ideas para una reforma de la Constitución, que analizaremos monográficamente en nuestra siguiente entrada.

No obstante, junto a esos análisis técnicos, existen otras propuestas que parten de los líderes políticos, algunas de las cuales parecen haberse efectuado sin un mínimo análisis no ya jurídico, sino ni tan siquiera político sobre el particular. Y en este punto, me quiero referir monográficamente a la tesis, auspiciada por el líder socialista, de la reforma de la Carta magna para transformar el estado español en un estado federal.

En un breve trabajo titulado El federalismo español en 1873, incluido en el segundo tomo de los estudios-homenaje a Santiago Muñoz Machado, el sin par Alejandro Nieto incluye una cita del entonces Ministro de Hacienda, don José Echegaray (que, además de dramaturgo, fue un notable ingeniero y matemático que ocupo la cartera de Hacienda en varias ocasiones), en el que hacía público su desasosiego por el hecho de que, tras haber preguntado a quienes reclamaban entonces para nuestro país las bondades del federalismo, qué debía entenderse por tal, nadie sabía ofrecerle una respuesta concreta. Merece traer a colación la cita de Echegaray, porque salvo error u omisión de quien suscribe, serían perfectamente extrapolable a los momentos actuales estas palabras pronunciadas en el hemiciclo el día 8 de marzo de 1873, es decir, ya proclamada la Primera República:

“¿Cuál es la República federal de los hombres de pensamiento? […] Declaro humildemente que no lo sé. Y he consultado con algunos de vosotros. Yo les he pedido una definición […] Nosotros hemos pedido a los hombres del partido republicano una, dos y tres veces, una doctrina, un programa y no lo hemos conseguido. ¿Por qué? Yo creo que es porque no existe una idea bien definida, porque no tenéis una republica federal, porque no sabéis lo que es vuestra República. […] Buscando en las masas de los intransigentes lo que es la República federal, no encontré idea clara ni siquiera aproximada, ni siquiera el sentimiento, el instinto de lo que la República federal puede ser. Para los intransigentes es la realización de sus deseos, es quizás el consuelo de sus dolores, es la satisfacción de sus apetitos, a veces también la satisfacción de sus odios, de sus pasiones y de sus vicios. La Republica federal es aquí un cortijo que se divide, un monte que se reparte; allá un minimun de los salarios; en otra provincia un ariete que abre brecha en las fuerzas legales para que el contrabando pase; el pobre contra el rico, el contribuyente contra el fisco…”

Si, como siglos atrás hiciera Diógenes, el Ministro de Hacienda buscaba en vano con un candil un federalista español que supiera aclararle lo que había de entenderse por república federal, casi con total de seguir hoy en día el ejemplo de Echegaray los resultados serían prácticamente idénticos.

Conviene, al respecto, tener claras dos cuestiones:

Primera.- El federalismo surge, precisamente, como intento de reforzar el poder central frente a la excesiva autonomía de los diferentes estados. Cualquier simple aficionado a la historia estadounidense sabría que la Constitución de 1787 surge precisamente a raíz de la crisis del sistema de los Artículos de la Confederación, e incluso personas que ulteriormente se englobarían en las filas antifederalistas estaban de acuerdo en reforzar los poderes centrales en detrimento de los estados. Un buen repaso al libro The forging of the Union: 1781-1789 permitirá aseverar dicho particular. Pero cualquier, insisto, cualquier texto que aborde el proceso constituyente norteamericano, parte en sus capítulos iniciales de la inevitable crisis del sistema anterior, debido precisamente a que cada uno de los estados que habían suscrito los Artículos de la Confederación iba por su lado. Cito únicamente dos obras: Plain, honest men (ensayo elaborado en 2009 por Richard Beeman) y el más reciente The framers´coup, debido a Michael J Klarkman.

Conviene, además, tener en cuenta otro dato adicional. Es un hecho muy conocido que tres autores (Alexander Hamilton, James Madison y John Jay), asumieron la tarea de defender el texto constitucional salido de la Convención que tuvo lugar en Filadelfia entre el 25 de mayo y el 17 de septiembre de 1787, defensa que acabó integrando un clásico de la literatura política, hoy conocido como Federalist papers. Lo que quizá no muchos sepan es que la defensa efectuada por dos de los autores, Alexander Hamilton y John Jay, fue ciertamente peculiar, dado que ambos en su fuero interno desconfiaban del texto constitucional aprobado cuya defensa habían asumido, desconfianza debida no a que el mismo fuera demasiado lejos, sino justo lo contrario: porque a su entender se quedaba corto. Jay, en su epistolario privado, llegó a defender incluso que los cargos estatales pudieran ser cesados por el gobierno federal. A lo largo de este año verá a la luz una antología de textos de Jay (que publicará, Dios mediante, el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales en su colección Clásicos Políticos) que permiten aseverar con documentos fehacientes esta afirmación. Y lo mismo puede predicarse de Hamilton, que en este aspecto coincidía plenamente con Jay.

Hoy en día se hace más necesario que nunca la lectura de los cuatro primeros textos escritos por Jay (los ensayos segundo a quinto de El Federalista), así como un simple repaso a la jurisprudencia y a la historia constitucional americana para verificar que federalismo implica igualdad, es decir, que los derechos y obligaciones de los Estados para con la federación son exactamente los mismos. Ningún estado norteamericano pretende gozar de un status privilegiado o que se reconozca su singularidad. A Texas, el estado más extenso junto con Alaska, no se le ha pasado por la imaginación que en la Constitución se reconozcan sus “particularidades” o tenga un régimen específico que le diferencie de Rhode Island, el más diminuto; ni Pennsylvania ha tenido jamás la tentación de que se reconozca el “hecho diferencial” de ser el estado donde se fraguó la independencia de las Trece Colonias y donde se elaborase el texto constitucional que aún hoy rige en los Estados Unidos. Y es cierto que en la segunda mitad del siglo XIX varios estados aprobaron la secesión e integraron los Estados Confederados de América, pero todos sabemos cuál fue la reacción del presidente Abraham Lincoln y cómo finalizó ese intento.

Segunda.- En países como los Estados Unidos, Suiza o Alemania, el federalismo se ha implantado sin problema, precisamente porque van de la pluralidad a la unidad, pues incluso en el caso de Alemania, en la época del Sacro Imperio Romano Germánico o del Segundo Reich (1871-1918) contaban en su seno con varios entes menores, antiguos principados. Cuando se pretende ir de la unidad a la pluralidad, la situación es más conflictiva. No porque no pueda implantarse finalmente un federalismo donde antes existía un único poder (los Estados Unidos Mexicanos son un buen ejemplo de ello), sino porque el camino suele estar plagado de obstáculos y dificultades.

Nada más ilustrativo a este respecto que otro párrafo del trabajo anteriormente mencionado en el que Alejandro Nieto desgrana el pensamiento republicano federal en 1873. Merece la pena transcribirlo:

Los teóricos del federalismo eran hombres cultos buenos conocedores de la historia española y europea y estaban al corriente de los principales movimientos políticos internacionales. Profesaban en especial una particular devoción a los regímenes de Suiza y de los Estados Unidos de Norteamérica: ejemplos perfectos, en su opinión, para el federalismo español, sin que les preocupasen, por cierto, las diferencias contextuales de estos dos países ni intentasen siquiera contrastarlas con las circunstancias concretas españolas. Lo más notable, con todo, era su absoluta indiferencia hacia los federalismos sudamericanos, tan próximos a España, de los que hubieran podido obtener una lección provechosa, a saber, la de que en los países hispánicos, la imposición del federalismo exige un largo camino de guerras civiles sangrientas que terminan desembocando de ordinario en dictaduras arbitrarias. Cabalmente lo que luego sucedería en España y que en su ceguera escapó a su previsión.

¿Cómo es posible que hombres tan ilustrados pasaran por alto las elocuentes revoluciones de México y Argentina? De hecho sólo veían lo que les convenía y con una falsa lógica establecían una relación causal entre federalismo y prosperidad pública y felicidad privada, silenciando la triste situación de otros países también federales, sumidos en la violencia y en el caos.”

La propia experiencia histórica de la Primera República española no es ciertamente muy feliz, pese a que el proyecto constitucional de 1873 recogió explícitamente en su texto las ideas federales.

En definitiva, que quienes invocan el federalismo a los efectos de una reforma constitucional, debieran aclarar qué entienden por ello, cuál es el objetivo último que pretenden y, sobre todo, qué ejemplo se pretende seguir.

LAS SANCIONES DE TRÁFICO: CUANDO SIEMPRE GANA LA “BANCA”.

Si antaño se decía que el Estado acompañaba al ciudadano desde la cuna hasta la sepultura, bien pudiera decirse que en lo relativo al ámbito de la circulación terrestre la voracidad recaudatoria de las distintas Administraciones acompaña al ciudadano desde la adquisición del vehículo hasta que se deshace del mismo. Y, lógicamente, ante la necesidad cada vez mayor del uso de los vehículos (que han pasado de ser un artículo de lujo a, en la mayoría de las ocasiones, un instrumento de primera necesidad) los distintos entes públicos se han frotado las manos y propuesto hacer caja.

Y ningún ámbito es más fácil practicar una sangría al ciudadano que en el circulatorio. Si antaño los cirujanos aplicaban sanguijuelas en el cuerpo del sufrido individuo para aliviarle de los malos humores y efectuar la extracción de sangre, en el siglo XXI esas nuevas sanguijuelas que son los entes públicos han considerado oportuno seguir el mismo comportamiento que los galenos en la antigüedad. Con la diferencia de que si aquéllos sangraban físicamente al individuo, en el siglo XXI las Administraciones lo hacen metafóricamente; si antaño se extraía sangre del cuerpo humano, en la actualidad se prefiere sangrar el bolsillo; y si incluso los barberos podían aplicar sanguijuelas, los entes públicos de la presente centuria utilizan unos seres mucho más mortíferos que las sanguijuelas: los servicios recaudatorios con sus prerrogativas de autotutela declarativa y ejecutiva. Si Lamparilla, el simpático protagonista de la célebre zarzuela El barberillo de Lavapiés se jactaba ante su público: “Peino, corto y rizo y adobo la piel/ y echo sanguijuelas que es lo que hay que ver”; todos los entes públicos, sin excepción, podrían emular al barbero dieciochesco y entonar algo así como: “Multo, más sanciono y recaudo también / si no pagas uno, pues pagarás cien

Viene la anterior digresión a cuenta de la noticia que aparecía hoy domingo día 10 de diciembre de 2017 en las primeras páginas del diario El Comercio, cuyo titular reza así: “El 95% de las multas por velocidad, por circular entre 50 y 70 por hora.” Eso es el titular, porque si uno se adentra en la lectura veremos que eso se refiere a tramos donde la “velocidad está limitada a 50”. Echemos mano de las estadísticas. Según la noticia, son 34.653 multas las que el Ayuntamiento de Gijón ha impuesto tan sólo por exceso de velocidad. De esas: “siempre según los radares y una vez aplicado el correspondiente coeficiente corrector para compensar sus márgenes de error, 5.057 lo hacían a 55 kilómetros por hora, 4.023 a 56, 3.158 a 57, 2.564 a 58 y 1.870 a 59 kilómetros por hora. A partir de 60, y hasta los 70 kilómetros por hora, se detectó a otros 7.136 conductores.” Ahora bien, si las autoridades lógicamente inciden en un hecho (el exceso de velocidad), normalmente silencian otras dos cuestiones sobre la cuales pasan de puntillas: Primera: ¿Dónde se sitúan los radares? Segunda: ¿Es razonable y, por tanto, está justificada la limitación en el tramo concreto donde está situado el radar?

Dos ejemplos concretos. Madrid, M-50, con cuatro carriles en un único sentido de circulación. De repente, sin venir a cuento, una señal que limita la velocidad máxima a 80 y, justo unos metros más allá, la burla siniestra final para el ciudadano: “por su seguridad, control de velocidad.” Segundo ejemplo. Ciudad de Gijón, en la zona de Viesques en sentido hacia el Hospital de Cabueñes, vías con dos carriles con un único sentido de la circulación donde la velocidad está limitada a 50 y donde, naturalmente, cómo no, hay colocado un radar.

Lo cierto es que, como siempre ocurre, entre el blanco y el negro existe una amplia gama de grises. No es lo mismo circular a 130 km/h en las interminables rectas de las autopistas que cruzan Castilla-León que en el puerto de Pajares, como tampoco es lo mismo ir a 70 km/h en pleno centro de la ciudad que en las afueras donde existen tramos donde hay doble carril con un único sentido de la circulación. Pero es que existe otra cuestión igualmente importante: la total ausencia de control y justificación de los motivos por los que se limita la velocidad. Las señales limitativas de velocidad no dejan de ser actos administrativos, y como tales, cuando establecen una limitación, deberían ser motivados. Ahora bien ¿Dónde, cuándo y cómo se justifica el establecer una limitación de velocidad por debajo de los límites genéricos? ¿Cómo puede acceder a ello el ciudadano? ¿Cómo es posible saber, por tanto, si la decisión de reducir el límite máximo de velocidad es razonable y tiene una base objetiva o, por el contrario, es caprichoso o arbitrario?

Claro que no son sólo sanciones de tráfico de lo que viven las Administraciones. También reciben ingresos del Impuesto sobre el Valor Añadido (o Impuesto de Transmisiones Patrimoniales) y del Impuesto de Matriculación en el momento de adquisición de un vehículo. El Impuesto sobre Vehículos de Tracción mecánica con el que anualmente nos obsequian los distintos Ayuntamientos. La tasa de la Inspección Técnica de Vehículos. Las tasas por la renovación del permiso de conducción. En caso de que usted tenga una plaza de garaje en propiedad, el Impuesto de Bienes Inmuebles del mismo; en caso de ser alquilada, a través de los impuestos que gravan el alquiler; si es titular de un bono de estacionamiento en la vía pública, la tasa correspondiente. Como siempre, al final todo es sumar y hacer caja. Porque estamos ante un juego de azar con una característica muy singular: por ley, siempre gana la “banca” (léase, la Administración) y donde a ésta se le permite jugar con cartas marcadas, dados trucados y ruletas tramposas.

Claro está que, para disfrazar la voracidad recaudatoria, las Administraciones han de buscar una excusa, y esa no es otra que la de “velar por la seguridad.” Loable deseo que sobre el papel es posible que cuele (porque el papel lo resiste todo), pero que la realidad cotidiana se encarga de desmentir. El ciudadano medio percibe de forma cada vez más nítida el cada vez más manifiesto y explícito afán recaudatorio en lo que al ámbito de la circulación se refiere. Cierto es que cada vez que el rio de las lamentaciones suena, los entes públicos niegan tan animus, pero lo hacen con la misma convicción y grado de fiabilidad cuando en la película Duck Soap (Sopa de Ganso) el inefable espía Chicolini (Chico Marx) cuando, disfrazado de Rufus T. Firefly (Groucho Marx), le preguntaba a Gloria Teasdale: “Well. Who you are gonna believe? Me or your own eyes?”, (Bueno, a quién va a creer, a mí o a sus propios ojos?)

El comportamiento de los entes públicos en el ámbito recaudatorio se parece cada día más más a los bandoleros que durante el siglo XIX poblaban los montes de Sierra Morena. Pero a su visión real, no a la idealizada que un tardío romanticismo inculcó en el imaginario popular. Porque Curro Jiménez no era el bandido generoso que Sancho Gracia encarnó en la serie homónima, sino un ladrón (conocido como “el barquero de Cantillana”, que curiosamente es el título del primer capítulo de la serie) que asaltaba a todos los que viajaban por los caminos que atravesaban la serranía, sin distinguir entre ricos y pobres, dado que su banda únicamente tenía los ingresos que les proporcionaban sus rapiñas, y al que finalmente la Guardia Civil logró abatir en 1849. Si la imagen del “bandido generoso” logró encubrir la auténtica realidad de un ladrón y salteador de caminos que no distinguía entre ricos y pobres, la “policía de seguridad” (por utilizar la expresión de otra célebre pieza del género chico, La Gran Vía) que invocan las distintas Administraciones para justificar el ejercicio de sus potestades sancionadoras, no encubre más que la “necesidad de recaudar”, cuanto más mejor. Y buena prueba de que esa preocupación por el mantenimiento de la seguridad en las vías públicas es una filfa lo demuestra que, en pleno epicentro de la crisis económica, una de la medidas que tomó el ejecutivo fue, precisamente….apagar las luces de las carreteras.

En fin, que nada ilustra mejor la política que se sigue en el ejercicio de la potestad sancionadora en el ámbito circulatorio que la imagen con la que ilustramos este post, la viñeta del genial e inmortal Francisco Ibañez correspondiente al álbum El cochecito leré.

Y es que, eso sí, para sacarle punta a todo y tomárnoslo con humor, los españoles somos únicos.

PROBIDAD Y CONDUCTA EJEMPLAR EN EL CANDIDATO A JUEZ Y EN EL JUEZ DE CARRERA: UNA DOBLE VARA DE MEDIR.

Probidad

Leo con sumo interés el magnífico análisis que, con el título Truncado el sueño de ser juez por un pecadillo de juventud, ha efectuado en su blog mi admirado José Ramón Chaves García. En dicha entrada se hacía eco en un recentísimo post de la Sentencia de 24 de octubre de 2017 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo dictada en recurso número 4334/2016, que confirma la exclusión a una aspirante que había superado el proceso selectivo para el acceso a la categoría judicial por tener un antecedente penal no cancelado, en concreto un delito contra la seguridad del tráfico al haber dado positivo en un control de alcoholemia. El lector interesado puede consultar la entrada:

Truncado el sueño de ser juez por pecadillo de juventud

No deseo efectuar un análisis en profundidad de la sentencia, algo que ya ha realizado José Ramón Chaves de forma admirable con su maestría habitual. Pero sí quisiera profundizar en algunas cuestiones.

Primera.- En su razonamiento para justificar la exigencia del artículo 302, el Tribunal Supremo razona que: “Pero si consideramos que no es irrazonable esta exigencia es porque, al igual que hemos dicho antes, sirve para asegurar que quienes quieren ser jueces o fiscales poseen las mayores condiciones de probidad y ejemplaridad.” Es muy loable y cierto ese principio, pero si efectuamos una interpretación concordada de dicho párrafo junto con la normativa básica la conclusión a la que se llega es sorprendente: hay que ser mucho más probo para intentar acceder a la categoría de juez o magistrado que para permanecer en el cargo.

En efecto, el artículo 303 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, Orgánica del Poder Judicial, indica que están incapacitados para acceder a la carrera judicial: “los condenados por delito doloso mientras no hayan obtenido la rehabilitación”, mientras que según el artículo 379.1.d) del meritado texto legal establece como causa de pérdida de la condición de juez o magistrado: “la condena a pena privativa de libertad por razón de delito doloso.” En el primer caso el elemento que incapacita es la mera condena, mientras que en el segundo no es tal, sino la condena a pena privativa de libertad, con el beneficio adicional que si la pena impuesta no excede de seis meses, puede “salvarse” la permanencia en la categoría sustituyendo la expulsión por la suspensión de empleo y sueldo durante un plazo no superior a tres años. En la meritada sentencia se aborda este distinto tratamiento, pero en lugar de abordar el toro por los cuernos, se refugia en un (a mi juicio) dudosísimo uso del judicial restrain para remitir la cuestión al legislador, limitándose a hacer un juego malabar idéntico a aquellos con los que nos obsequiaba el inigualable Juan Tamariz: “porque no es lo mismo entrar que salir y porque, puestos a seleccionar los futuros jueces y fiscales, es más que aconsejable establecer exigencias rigurosas de probidad y conducta ejemplar.” Requisitos de probidad y ejemplaridad que, obviamente, pueden relajarse cuando ya se es magistrado en activo. Buena prueba de ello es el caso de Enrique López, que siendo magistrado del Tribunal Constitucional fue detenido tras saltarse un semáforo en rojo y superar la tasa de alcoholemia permitida; aunque dimitió de su cargo como magistrado en el Tribunal Constitucional (más que nada para solucionar el engorro discretamente, evitando lo que la prensa denominó “pleito con luz y taquígrafos” en el Tribunal Supremo) fue condenado a una pena que multiplicaba por dos la impuesta a la aspirante a juez, lo que no es óbice para que se incorporase como Magistrado a la Audiencia Nacional. Todo un ejemplo, pues de “probidad y conducta ejemplar.”

El razonamiento del Alto Tribunal no es compartido por Chaves, quien de forma noble y, sobre todo, valiente, reconoce: “creo que una interpretación finalista se imponía, frente a la fría y absurda literalidad de la norma.” Pero creo que peca de generosidad comparando al Tribunal Supremo con el célebre procurador romano en Judea que pasó a la historia por un oportuno lavatorio de manos; creo que la comparación más ajustada hubiera sido la de evocar al Sheriff de Nottingham tal y como fue encarnado por el divertidísimo Melville Cooper en el clásico The adventures of Robin Hood, dirigida en 1939 por Michael Curtiz: cuando los hombres de Sherwood invaden el palacio donde el Príncipe John va a ser coronado rey, sir Guy de Gisburn (magistral Basil Rathbone) entona un “a por ellos” arrojándose el primero espada en mano frente al cabecilla enemigo, mientras que el sheriff comparte su grito de batalla, pero retrocede escudándose en el príncipe. En este caso, el príncipe es sustituido por el legislador, tras el cual se refugia la judicatura.

Primera conclusión, pues, que se extrae de la normativa y su interpretación jurisprudencial: para aspirar a ser juez se exige al candidato blancura inmaculada; para permanecer en el cargo, no estar demasiado sucio. Curioso, muy curioso.

Segunda.- Lo que José Ramón Chaves entiende que es el “corazoncito” del Tribunal, personalmente creo que no es otra cosa que la voz de la (mala) conciencia. Porque, en efecto, el Tribunal Supremo razona de la siguiente forma: “Estas circunstancias hacen pensar que las consecuencias que ha supuesto la decisión final de la Comisión de Selección para la recurrente, pese a su legalidad, puedan ser excesivas desde la perspectiva de la equidad que también informa el ordenamiento jurídico según el artículo 3.2 del Código Civil. Precepto que, si bien no autoriza a esta Sala resolver de otra manera a como lo está haciendo, no es obstáculo para que el Consejo General del Poder Judicial busque una solución que se acomode a él.” En definitiva, que el Tribunal Supremo aparenta escudarse en un “yo quería, pero no me dejan”, pudorosa versión del “quiero y no puedo.”

No deja de ser irónica la referencia del Tribunal Supremo a la equidad, algo totalmente desconocido en nuestro ordenamiento jurídico no ya como instituto, sino como principio. Porque, en efecto, cualquier jurista familiarizado mínimamente con los ordenamientos del common law sabe que la equity se constituyó como un remedio excepcional para ofrecer soluciones más flexibles a las amparadas por la normativa legal, y que tuvo su origen en la época medieval, con apelaciones al monarca frente a resoluciones judiciales injustas. Se formó así un cuerpo de doctrina jurisprudencial denominada precisamente equity, y que debido a ese origen era dispensado por un órgano conocido como Court of Chancery.

 

Tercera.- Conviene ofrecer a modo de contraste la situación existente en los Estados Unidos, donde ninguna de las dos situaciones a la que nos hemos referido anteriormente (la de la pobre candidata excluida y la de Enrique López) se hubiesen producido.

Todos los miembros de la judicatura federal (que engloba a quienes sirven en Juzgados de Distrito, Tribunales de Apelación y Tribunal Supremo), son nombrados por el Presidente de los Estados Unidos previo visto bueno del Senado, y según el artículo III apartado 1 del texto constitucional se mantendrán en el cargo: “during good behaviour” (en tanto mantengan buen comportamiento).

A la hora de nombrar a cualquier juez, no sólo a los del Tribunal Supremo, el candidato propuesto es sometido a un rigurosísimo examen por el Federal Bureau of Investigation, a fin de descartar a personas que tengan hechos en su pasado que puedan comprometer su elección. Este paso está tan arraigado que en ocasiones los propios candidatos a la judicatura optan por renunciar voluntariamente a la nominación. Así, por ejemplo, cuando en 1987 Ronald Reagan hizo pública la candidatura de Douglas H Ginsburn para cubrir la vacante que en el Tribunal Supremo dejó la renuncia de Lewis Powell, el propio elegido solicitó se retirase su nominación al descubrirse que en sus años universitarios había consumido (muy ocasionalmente) marihuana.

Pero en el caso de expulsión de la carrera judicial, las propias instituciones se encargan de depurar la judicatura expulsando a miembros que, aun cuando incursos en comportamientos no necesariamente tipificados como delitos, son incompatibles con el decoro y dignidad que ha de mostrar un juez, lo que se hace mediante un procedimiento de impeachment (idéntico al estipulado para la remoción del Presidente) en el que la Cámara de Representantes formula la acusación y es el Senado quien efectúa las investigaciones, el procedimiento y la votación final acerca de la remoción o no del juez. Un curiosísimo ejemplo de expulsión de la carrera judicial es el que ofrece Halsted Lockwood Ritter, que en 1929 fue elegido juez federal del Distrito Sur de Florida. La Cámara de Representantes presentó hasta cinco cargos para expulsarle (entre ellos, parcialidad en asuntos concursales, evasión fiscal, ejercicio de la abogacía siendo juez), de los cuales únicamente prosperó en el Senado uno de ellos, aparentemente el más “inofensivo”: aceptar comidas y alojamientos sin contraprestación. Lo relevante es que no es preciso que exista condena penal, sino que lo que se valora es la incursión en un comportamiento inadecuado para un juez.

 

 

EL ARTÍCULO 155 DE LA CONSTITUCIÓN: FUNDAMENTOS Y OBJETIVOS A LA LUZ DEL DERECHO CONSTITUCIONAL.

articonstitucion155

El pasado sábado día 21 de octubre de 2017, el Consejo de Ministros adopta el Acuerdo de tener por no contestado el requerimiento efectuado al Presidente de la Generalidad de Cataluña y proponer al Senado, en el ejercicio de la facultad otorgada por el artículo 155 de la Constitución, las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento forzoso de dichas obligaciones y para la protección del interés general.

La actuación del ejecutivo estatal ha provocado una auténtica marejada de opiniones, unas favorables y otras contrarias al uso de la facultad que al mismo otorga el precepto constitucional indicado. No sólo se han invocado cuestiones de oportunidad, sino que se han utilizado argumentos jurídicos en contra del Acuerdo y de las medidas adoptadas. Es por ello que en la presente entrada pretendemos ofrecer un análisis estrictamente jurídico del artículo 155, así como un resumen de las principales objeciones jurídicas que se han planteado.

I.- EL ARTÍCULO 155 Y SU INTERPRETACIÓN

Es evidente que toda aproximación al tema pasa por la obligada consulta del precepto jurídico en cuestión. El mismo dispone que: “si una Comunidad Autónoma no cumpliere las obligaciones que la Constitución u otras leyes le impongan, o actuare de forma que atente gravemente al interés general de España, el Gobierno, previo requerimiento al Presidente de la Comunidad Autónoma y, en el caso de no ser atendido, con la aprobación por mayoría absoluta del Senado, podrá adoptar las medidas necesarias para obligar a aquélla al cumplimiento forzoso de dichas obligaciones o para la protección del mencionado interés general.”

Partiendo del texto el siguiente paso es responder a dos cuestiones básicas: el contenido del precepto (lo que se dice) y los objetivos que el mismo pretende (para qué se dice). Ello nos impone una tarea de interpretación del artículo, para lo cual ha de acudirse a los criterios que al efecto se recogen en el artículo 3.1 del Código Civil en la redacción otorgada al mismo por el Real Decreto 1836/1974 de 31 de marzo, según el cual: “Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas.” Ello no supone más que incorporar al derecho positivo las seis herramientas que en cualquier ordenamiento existen para desentrañar el significado último de un precepto normativo con independencia del rango: texto, historia, tradición, precedentes, propósitos y consecuencias.

1.- Sentido de las palabras.

La interpretación textual no plantea problema alguno. En este sentido, el texto comentado responde a la estructura de toda norma: presupuesto lógico y consecuencia jurídica.

El presupuesto lógico, es decir, el supuesto de hecho necesario para que pueda entrar en juego la aplicación del precepto, no es otro que el incumplimiento por una Comunidad Autónoma de las obligaciones impuestas por las leyes o la actuación en contra del interés general de España.

La consecuencia jurídica es que en tales casos, el Gobierno puede con su propia autoridad imponer el cumplimiento forzoso de tales obligaciones, siguiendo al efecto un iter procedimental que se divide en dos fases: requerimiento previo al Presidente de la Comunidad Autónoma y, en caso de ser desatendido, someter a la aprobación del Senado las medidas a adoptar para imponer el cumplimiento forzoso, precisándose la mayoría absoluta del Senado para su aprobación.

El texto no plantea, pues, otros problemas que la presunta indefinición o ambigüedad de algunos de los términos y expresiones utilizadas, algo a lo que nos referiremos posteriormente.

2.- Antecedentes legislativos.

En este caso, se trata de bucear en el proceso de elaboración del texto para buscar la voluntas legislatoris, en este caso, la voluntad del constituyente.

En este sentido, fueron dos los modelos que los constituyentes de 1978 tuvieron a la hora de redactar el texto constitucional. En primer lugar, el modelo podríamos decir radical, es decir, el artículo 126 de la Constitución italiana (que prevé nada menos que la disolución del Consejo Regional cuando ejecute actos contrarios a la Constitución o cometa violaciones graves a la ley), y el moderado, el artículo 37 de la Ley Fundamental de Bonn, que no llega tan lejos como el anterior.

El artículo 37 de la Ley Fundamental de Bonn dispone que: “Si un Land no cumpliere las obligaciones que la Ley Fundamental u otra ley federal impongan respecto a la Federación, el Gobierno Federal, con la aprobación del Consejo Federal, podrán adoptar las medidas necesarias para obligar al Land al cumplimiento de dichas obligaciones por vía coercitiva federal.”

Como apunta Santiago MUÑOZ MACHADO al comentar el precepto en el segundo volumen de su Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General, pese a las evidentes semejanzas, existen dos diferencias fundamentales: la primera, “que el Senado no es una Cámara de representación de las Comunidades autónomas como lo es de los Lander el Bundesrat”, y la segunda, que “en el artículo 155 de nuestra Constitución se ha añadido como causa para la aplicación de la coacción la existencia de una actuación de las Comunidades Autónomas que atente contra el interés general de España, mientras que en la Ley Fundamental de Bonn los incumplimientos se refieren solo a la Constitución y las leyes federales.”

En cuanto al iter procedimental, el Anteproyecto de Constitución (Boletín Oficial de las Cortes, 5 de enero de 1978) reproducía literalmente el artículo 37 de la Ley Fundamental de Bonn (es decir, no contemplaba el atentar contra el “interés general de España” como presupuesto ni recogía el requerimiento previo al Presidente de la Comunidad Autónoma). El Informe de la Ponencia (Boletín Oficial de las Cortes, 17 de abril de 1978) introduce ya el “atentar contra el interés general de España” como determinante de la aplicación del precepto. El Dictamen de la Comisión del Senado (Boletín Oficial de las Cortes, 6 de octubre de 1978), incorpora ya la necesidad del requerimiento previo al Presidente de la Comunidad Autónoma y añade que “la decisión del Gobierno podrá ser recurrida por las autoridades de la Comunidad Autónoma ante el Tribunal Constitucional”. Finalmente, la Comisión Mixta (Boletín Oficial de las Cortes, 28 de octubre de 1978) elimina la referencia a la impugnación ante el Tribunal Constitucional, manteniendo la redacción que todos conocemos y que pasó al texto definitivo.

3.- Antecedentes históricos.

No poseemos otro antecedente histórico que la supresión de la autonomía catalana efectuada en el año 1935 a raíz de la rebelión militar de la Generalidad. En efecto, la Gaceta de Madrid del día 3 de enero de 1935 publica la Ley de 2 de enero en virtud de cuyo artículo primero: “Quedan en suspenso las facultades concedidas por el Estatuto de Cataluña al Parlamento de la Genera­lidad, hasta que las Cortes, a propuesta del Gobierno y después de levantada la suspensión de garantías constituciona­les, acuerde el restablecimiento gradual del régimen autonómico.” Durante ese periodo de suspensión, las facultades otorgadas al Presidente de la Generalidad y al Consejo Ejecutivo se trasladarían a un Gobernador general nombrado por el Gobierno de la República.

4.- Propósitos y consecuencias.

Se trata, en último caso, de verificar cual es el objetivo último pretendido con la incorporación del artículo 155 al texto constitucional. Este no es otro, en palabras de Óscar ALZAGA, que “el control de las Comunidades Autónomas por el Gobierno en ciertas circunstancias.” Indica dicho autor (son palabras escritas en diciembre de 1978, es decir, al calor de la aprobación del texto constitucional): “aunque se parta de la hipótesis de que las futuras Comunidades Autónomas puedan alcanzar elevadas cotas de autonomía, la Constitución regule fórmulas de control sobre los órganos regionales por parte del poder central.”

En fechas más recientes, Santiago MUÑOZ MACHADO, una de las voces más autorizadas en cuanto a la organización territorial del Estado se refiere, a la hora de referirse al artículo 155 justifica dicho precepto en base a la propia defensa del orden constitucional en situaciones excepcionales. Aun y lo hace en los siguientes términos (aun cuando aplicados a su modelo declarado, la Ley Fundamental de Bonn): “En definitiva, los incumplimientos de las obligaciones constitucionales o legales abren finalmente el camino al empleo de la coacción. El precepto transcrito es, sin duda, una norma de crisis que, en la práctica de los federalismos, suele dormir un sueño pacífico en el texto de la Constitución.”

En definitiva, que el precepto no supone otra cosa que otorgar al Gobierno del Estado un mecanismo para imponerse a los gobiernos autonómicos únicamente en supuestos en que éstos actúen abiertamente en contra de la Constitución y las leyes. En otras palabras, el art. 155 CE regula una vía específica de coerción directa para el cumplimiento de obligaciones constitucionales y legales y para la protección del interés general de España (Sentencia 185/2016 de 3 de noviembre, del Pleno del Tribunal Constitucional).

Por último, recordar que se trata de un precepto que no es privativo del texto constitucional español, sino de todos los estados con estructura territorial compleja.

II.- PRINCIPALES OBJECIONES JURÍDICAS AL ARTÍCULO 155

1.- El artículo 155 no es de aplicación directa porque carece de desarrollo normativo.

Algún compañero ha sustentado esta tesis, que creo no ya minoritaria, sino abiertamente residual.

Esta objeción cae por su propio peso. En primer lugar, porque la Constitución española no sólo es norma superior, sino norma jurídica, plenamente aplicable, algo que se predica de todos sus preceptos, sin excepción. Pero, en segundo lugar, porque el artículo 155 no llama a un desarrollo normativo, como, por ejemplo, sí hace el artículo 116.1 (“Una ley orgánica regulará los estados de alarma, de excepción y de sitio, y las competencias y limitaciones correspondientes.”).

2.- El artículo 155 no puede aplicarse por ser excesivamente abstracto y no contemplar medidas concretas.

Nadie en su sano juicio cuestiona la inconcreción que refleja el precepto legal indicado, pero ello se debe a la propia naturaleza del mismo. En este punto, en los Comentarios a la Constitución coordinados por Fernando GARRIDO FALLA, a la hora de glosar el artículo 155, Rafael ENTENA CUESTA se refiere a este aspecto indicando que: “Debe significarse la extraordinaria y comprensible vaguedad de las expresiones utilizadas. De lo que se trata es de configurar desde la Constitución, con todas las garantías posibles, la posibilidad de reaccionar contra supuestos excepcionales y cuyas circunstancias concretas son imposibles de prever.” Obvio es decirlo, el principio de proporcionalidad y adecuación es el que ha de regir la adopción de las medidas concretas a adoptar.

A mayor abundamiento, el artículo 155 contempla lo que en la doctrina jurídica se denomina “conceptos jurídicos indeterminados”, de los cuales existen abundantes ejemplos en todas las ramas del ordenamiento jurídico. Así, cuando la normativa exige actuar “con la diligencia de un buen padre de familia”, de un “justo precio”, de “reconocida competencia.” Como bien indicó en su día el profesor Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA, en tales casos no estamos ante una facultad discrecional, sino ante una remisión expresa que sólo admite una solución justa: o se actúa con la diligencia de un buen padre de familia o no; o el precio es justo o no; o se tiene reconocida competencia o no.

Por tanto, si la Generalidad de Cataluña entiende que las medidas adoptadas por el Gobierno en su Acuerdo de 21 de octubre de 2017, de ser adoptadas por el Senado, exceden de lo que el precepto constitucional, tiene en su mano interponer los recursos que procedan argumentando que no estamos ante “medidas necesarias” sino que las adoptadas exceden de tal carácter, incurriendo, por tanto, en inconstitucionalidad. Y no puede argumentarse que nos encontramos ante un control ex post facto, dado que es precisamente el interés público a proteger (auténtico fundamento del precepto) el que, precisamente, se esgrime en el ámbito administrativo para la defensa de la autotutela administrativa incluso frente a derechos individuales, autotutela que implica necesariamente un control judicial ex post facto.

3.- El artículo 155 no puede aplicarse porque afecta a Derechos fundamentales.

El artículo 155 no afecta a derechos fundamentales, entendiendo por tales los regulados en la Sección Primera, Capítulo Segundo del Título Primero de la Constitución. La suspensión de los derechos fundamentales, ya sea de forma individual o colectiva, está prevista de forma expresa en el artículo 55 del texto constitucional, y las suspensiones colectivas pasan por la declaración de un estado de alarma, excepción o sitio, desarrollado legislativamente por la Ley Orgánica 4/1981 de 1 de junio.

Se argumenta que las medidas adoptadas en este caso concreto por el Gobierno de la Nación suponen una vulneración del artículo 23 de la Constitución. Ahora bien, en este punto conviene deshacer un equívoco. El Acuerdo del Gobierno, de ser confirmado por el Senado, no priva de ningún derecho fundamental. No se elimina el derecho de sufragio activo y pasivo, no se suprime el derecho de los funcionarios de la Generalidad, de los Mozos de Escuadra, del Gobierno autonómico ni de los Parlamentarios a ejercer el sufragio activo ni a presentarse a unas elecciones para optar a cargos públicos (algo que únicamente cabe por sentencia penal). Lo que se efectúa es un simple sustitución en el ejercicio de las funciones administrativas, que es algo completamente distinto. Ahora bien, el cese en el ejercicio de funciones administrativas no supone vulnerar un derecho fundamental.

En este punto, conviene recordar, y así lo ha recordado la jurisprudencia constitucional en varias ocasiones, que las instituciones autonómicas no tienen su fundamento en una fracción del pueblo, sino en la propia Constitución, fuente de toda legitimidad autonómica. Ergo, cuando las autoridades autonómicas incumplen las obligaciones constitucional o legalmente impuestas incurren de plano en el supuesto previsto en el artículo 155, cuyo objetivo último no es otro que restaurar la legalidad vulnerada.

4.- Control jurisdiccional de la aplicación.

Ninguna duda cabe al respecto del control jurisdiccional de las medidas adoptadas. Ahora bien, en este punto albergo dudas jurídicas respecto al órgano competente para su control, dudas que ni el artículo 155 de la Constitución ni el artículo 189 del Reglamento del Senado me despejan. Todo depende de a quien se imputa la actuación, lo cual supone interpretar cómo debe entenderse la “aprobación del Senado” y la relevancia jurídica dada al acto de la Cámara Alta. La supresión en los debates constituyentes de la referencia expresa al Tribunal Constitucional tampoco ayuda precisamente a ello.

Si entendemos que la aprobación por el Senado supone transmitir la responsabilidad última de la adopción de las medidas a dicha Cámara, es decir, que el responsable último de la adopción de las medidas, es evidente que el órgano último competente para el enjuiciamiento es el Tribunal Constitucional, por cuanto lo que sería objeto de enjuiciamiento es la resolución del Senado aprobando dichas medidas. Ahora bien, si se entiende que el Senado se limita a dar su visto bueno, es decir, la simple autorización previa (entendida como indispensable), pero el responsable último de las medidas es el Gobierno, el asunto debería residenciarse en la Sala Tercera del Tribunal Supremo, a través del correspondiente procedimiento contencioso-administrativo.

Paradójicamente, sería la última vía mucho más garantista para el impugnante. Porque, en efecto, si la Generalidad de Cataluña acude al Tribunal Constitucional a través del recurso de inconstitucionalidad, no puede solicitar la suspensión de las actuaciones, por cuanto como ha reiterado dicho órgano, ello únicamente está previsto para los supuestos en que el Gobierno de la Nación invoque de forma expresa el artículo 161.2. Sin embargo, si el asunto se dilucida a través de un proceso contencioso-administrativo, sí que es posible solicitar la tutela cautelar, pudiendo adoptarse la medida cautelar si se dan los requisitos establecidos en el artículo 130 de la Ley 29/1998 de 13 de julio.

III.- REFLEXIÓN FINAL.

A modo de coda, no quisiera dejar de referirme a un aspecto ya ajeno al mundo del Derecho, pero que me sume en una notable perplejidad. Y no es otro que las continuas invocaciones tanto por el Gobierno de la Nación como de las principales fuerzas políticas para que los órganos políticos catalanes “vuelvan a la legalidad” (lo que supone el reconocimiento implícito que en estos momentos se encuentran en la ilegalidad) a los efectos del diálogo, se supone que con los catárticos efectos de amnistiar las irregularidades cometidas.

En el año 1930 el rey Alfonso XIII nombró como presidente al general Dámaso Berenguer con el objetivo último de volver a la legalidad, tras seis años en los cuales el régimen de Primo de Rivera había suspendido (no derogado) el texto constitucional de 1876. Una de las principales objeciones que se pusieron a ello fue que no se podía regresar a la constitucionalidad sin más, como si seis años de vulneraciones constitucionales no hubiesen existido. Tal idea, que José ORTEGA Y GASSET popularizó en su célebre artículo El error Berenguer (unos meses después de haber reconocido que dicho gobierno le merecía todas las garantías de seguridad jurídica) fue defendida con uñas y dientes precisamente por el Partido Socialista Obrero Español, quien argumentaba, probablemente con razón, que no podía pedírseles que avalasen el regreso a una Constitución seis años después de haber incumplido sus preceptos.

 

SOBRE LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL ANULANDO LA LEY CATALANA DE REFERÉNDUM

papeleta_cataluna

Confieso que la lectura de las resoluciones del Tribunal Constitucional me provoca los mismos efectos que una digestión pesada: ardor de estómago. En cuanto a la forma, porque se trata de sentencias amazacotadas, reiterativas, con unos antecedentes de hecho excesivamente largos que, además, vuelven a reproducirse en la fundamentación jurídica, lo que supone incrementar artificialmente la extensión ya desmesurada de tales documentos. Respecto al fondo, porque el estilo forense del máximo intérprete de la Constitución española es en extremo plúmbeo, farragoso y en no pocas ocasiones pedestre. De ahí que el jurista que, voluntariamente o por necesidad, deba adentrarse en la lectura de una sentencia constitucional haya de acometer dicha tarea no sólo armado de una paciencia similar a la que se predica del santo Job, sino provisto de una buena dosis de bicarbonato con la que aligerar la indigestión provocada por la lectura.

Con todo, y debido a la importancia del objeto de enjuiciamiento, no pudo el redactor de estas líneas sustraerse a la lectura de la Sentencia de 17 de octubre de 2017 del Pleno del Tribunal Constitucional, que estima el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno contra la Ley del Parlamento de Cataluña 19/2017 de 6 de septiembre, “del referéndum de autodeterminación.” Aun cuando la meritada resolución ocupa cuarenta y seis páginas (una menos, en realidad, dado que la última tan sólo contiene el nombre de ocho de los doce magistrados), el peculiar estilo forense utilizado por el Tribunal Constitucional facilita que el lector pueda omitir de un plumazo la lectura de las veinte sin que ello suponga merma alguna para ilustrarse sobre la causa. Aviso, pues, para navegantes: si alguna de las personas que amablemente leen esta entrada y la misma les pica la curiosidad y optan por la lectura de la resolución indicada, que sepan pueden iniciar la lectura directamente en la página vigésimoprimera.

Son varias las circunstancias que llaman la atención en el presente asunto:

1.- La Ley 19/2017 de 6 de septiembre, como se indica en el fundamento jurídico segundo, se sitúa voluntariamente extramuros del ordenamiento constitucional. Quiere ello decir que voluntaria y deliberadamente explicita su propia inconstitucionalidad o, por decirlo en términos utilizados en la sentencia comentada, se sitúa en “posición de ajenidad al ordenamiento constitucional”, de ahí que ante la ausencia de tal anclaje jurídico deba sustentar su propia fundamentación en otros pilares, y para ello nada mejor que utilizar dos columnas básicas: por un lado, el ordenamiento internacional y, por otro, una pretendida “soberanía” del pueblo catalán, soberanía que tendría su representación den el Parlamento de Cataluña. Tal comportamiento no es, insistimos, culposo o negligente, sino voluntario y doloso, como lo prueba el hecho de que incluso se prescinde de las fórmulas habituales de promulgación recogidas en el propio Estatuto de Autonomía de Cataluña. Aunque el Tribunal Constitucional, como suele ser habitual en él, vuelva sobre las mismas cuestiones una y otra vez como la peonza que gira sobre su eje, bastaría una sola frase para describir la naturaleza del texto legal sometido a consideración: “La Ley 19/2017 busca ser la vía para la eventual construcción, tras la posible “declaración formal de independencia de Cataluña” (art. 4.4), de un sistema jurídico enteramente distinto al cimentado hoy en la Constitución española y en el EAC.” Es, ni más ni menos, eso: una norma que rompe abierta y explícitamente con la Constitución y el Estatuto de Autonomía para servir de base o fundamento a la creación de un sistema nuevo, buscando para ello otros anclajes.

2.- El Tribunal Constitucional, aun cuando no tenía necesidad de hacerlo, desautoriza la invocación a las normas del Derecho internacional, más concretamente al pretendido “derecho de libre determinación”, en cuanto el mismo está previsto para territorios sometidos a dominación colonial (“sujeción de pueblos a una subyugación, dominación y explotación extranjeras”), y fuera de dicho supuesto específico, “todo intento encaminado a quebrantar total o parcialmente la unidad nacional y la integridad territorial de un país es incompatible con los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas”. Por tanto, ya vemos que los principios del Derecho internacional desautorizan expresamente los objetivos últimos de la Ley 19/2017.

3.- En lo referente a la existencia o no de título competencial para la regulación por ley autonómica de la celebración del referéndum, basta con reducirlo igualmente a una frase de la sentencia: “Es pues evidente que la Ley 19/2017 se ha dictado sin soporte competencial alguno y que resulta por ello inconstitucional en su conjunto, pues toda ella se ordena a la regulación y convocatoria de un referéndum singular que resulta ajeno a las competencias estatutarias de la Comunidad Autónoma.”

4.- Respecto al fondo del asunto, el Tribunal sostiene que el texto legal en su conjunto es contrario a la Constitución. El primer párrafo del fundamento jurídico quinto es meridianamente claro: “La Ley 19/2017 es, con toda evidencia, inconstitucional y lo es en su conjunto al contrariar, de modo explícito, principios esenciales de nuestro ordenamiento constitucional: la soberanía nacional, residenciada en el pueblo español, la unidad misma de la Nación constituida en Estado social y democrático de derecho, y la propia supremacía de la Constitución, a la que están sujetos todos los poderes públicos y también, por tanto, el Parlamento de Cataluña (arts. 1.2, 2, 1.1 y 9.1 CE).”

Conviene incidir en un aspecto que el Tribunal recuerda. No cuestiona el máximo intérprete de la Constitución el objetivo último pretendido por los artífices del texto legal que se anula, como tampoco cuestiona la posibilidad de reforma constitucional en este y en cualquier otro aspecto. Lo que rechaza de plano es el olvido total de los procedimientos fijados para la reforma de la Constitución: “El debate público, dentro o fuera de las instituciones, sobre tales proyectos políticos o sobre cualesquiera otros que propugnaran la reforma constitucional goza, precisamente al amparo de la Constitución misma, de una irrestricta libertad. Por el contrario, la conversión de esos proyectos en normas o en otras determinaciones del poder público no es posible sino mediante el procedimiento de reforma constitucional.”

El Alto Tribunal utiliza términos muy duros para describir la actuación de las instituciones catalanas: “Al aprobar la Ley 19/2017, el Parlamento de Cataluña se ha alzado frente a la soberanía nacional residenciada en el pueblo español, convocando a una fracción de ese pueblo, en desafío a la unidad de la Nación, a decidir la suerte del Estado común […] Estos ilícitos constitucionales y el desconocimiento pleno en que la Cámara ha incurrido de la lealtad constitucional que obliga a todos […] han deparado, a la vez, un atentado a la consideración del Estado español . Pero quizá ningún párrafo es tan elocuente y descriptivo como éste en el que se describe cómo mediante la presente ley se ha borrado de un plumazo el ordenamiento constitucional en una parte del territorio español: “El Parlamento de Cataluña ha pretendido, mediante la Ley 19/2017, cancelar de hecho, en el territorio de Cataluña y para todo el pueblo catalán, la vigencia de la Constitución, del Estatuto de Autonomía y de cualesquiera reglas de derecho que no se avinieran o acomodaran al dictado de su nuda voluntad.”

Por ello, el poder público que abierta, consciente y deliberadamente se apartan de un principio esencial como es el de sometimiento al orden constitucional, no puede ejercer legítimamente unas prerrogativas públicas que él mismo cuestiona. Y en un párrafo altamente significativo, el propio Tribunal Constitucional recoge un principio tan básico y antiguo como es el derecho de resistencia frente al poder arbitrario: “Con todo ello, al renunciar como observamos en el fundamento jurídico 2 de esta Sentencia a cualquier presunción de constitucionalidad, la asamblea autonómica no ha podido reclamar legítimamente obediencia para esta Ley. Un poder que niega expresamente el derecho se niega a sí mismo como autoridad merecedora de acatamiento (el subrayado es nuestro). Una tesis tan antigua como la expuesta por Juan de Salisbury en su Policraticus: quien se aparta del Derecho no puede esgrimir el mismo en su favor, y justifica al pueblo (antaño súbdito, hoy ciudadano) a la resistencia.

En terminología administrativa: las instituciones de la Generalidad han incurrido en una vía de hecho, por lo que en principio ello acarrearía que cedan todas sus prerrogativas de poder público, algo que parece reconocer explícitamente el Tribunal Constitucional. Y esto es lo preocupante del asunto, que cuando un poder público se sitúa deliberadamente al margen de toda obediencia al ordenamiento, la controversia abandona el mundo del Derecho para situarse en un plano bien distinto.