SOBRE LA “LECTURA Y PUBLICACIÓN” DE LAS SENTENCIAS.

Sentencia

Ayer día 6 de septiembre de 2017 el lector interesado podía encontrarse en la página web del Consejo General del Poder Judicial con la siguiente noticia: La Audiencia Provincial de Asturias leerá públicamente la sentencia del Caso Marea el próximo día 12 de septiembre. Teniendo en cuenta que, según informaron los medios al conocer el fallo, no pudo notificarse a las partes el documento íntegro al tener la meritada resolución una extensión cercana a los mil folios, inmediatamente el avezado lector se preguntaba si los magistrados se habrán armado de paciencia, provisto de mullidos soportes en los que asentar sus posaderas durante el tiempo consumido en dicha lectura pública, así como hecho acopio del líquido elemento con el que refrescar sus gargantas. Pero no sólo eran esos los interrogantes que la lectura del titular hace surgir al curioso jurista, sino otros mucho más decisivos, dada la extensión del documento: ¿El encargado de efectuar la lectura pública sería el ponente, o los tres magistrados se irían turnando para evitar el lógico desgaste de las cuerdas vocales? ¿Cuántas sesiones dedicaría la Sala a dicha lectura, siendo público y notorio que es imposible efectuar lectura única sin las inevitables interrupciones debidas a eventuales necesidades fisiológicas e incluso del lapso temporal preciso para el almuerzo? Como siempre, cuando uno se adentra en la lectura de la noticia comprueba que, como en tantas otras ocasiones, ésta es mucho menos drástica que lo que da a entender el titular, puesto que la lectura pública queda limitada a “los hechos probados y un extracto de sus fundamentos”, debido a la petición del Ministerio público debido al evidente “interés social” que ha despertado la meritada resolución.

Las consideraciones anteriores, planteadas claramente animus iocandi, dejan paso a consideraciones mucho más serias y profundas. Dediquemos, pues, unos instantes, a reflexionar sobre dicho particular:

1.- Dispone el artículo 205.6 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, Orgánica del Poder Judicial, que “corresponderá al ponente, en los pleitos o causas que le hayan sido turnadas, pronunciar en Audiencia Pública las sentencias.” Una interpretación textual del precepto revela tres cuestiones. La primera, que nos encontramos ante una obligación, es decir, ante algo obligado, no facultativo. La segunda, que el texto legal no habla de lectura de las sentencias, sino de “pronunciar” las mismas. Y, tercera, que ese “pronunciamiento” ha de tener lugar en audiencia pública.

La duda surge a la hora de interpretar el verbo “pronunciar”. El Diccionario de la Real Academia Española ofrece hasta siete acepciones del vocablo, pero el sentido común impone eliminar cuatro de ellas, en concreto la primera (“emitir y articular sonidos para hablar”), la cuarta (“resaltar, acentuar, destacar”), la quinta (“sublevar, levantar”) y la séptima (“declararse o mostrarse a favor o en contra de alguien o de algo”). Restan, pues, tres acepciones: la segunda (“leer o decir una conferencia, un discurso”), la tercera (“determinar, resolver”) y la sexta (“publicar la sentencia o el auto”). Una interpretación más acorde con la realidad social permite eliminar la tercera, puesto que la resolución del caso tiene lugar en las deliberaciones de los magistrados, acto que se celebra a puerta cerrada. Afinando aún más, podemos eliminar la sexta acepción, en cuanto si atendemos al significado del verbo “publicar”, ´de las cinco acepciones existentes la aplicable al presente caso es la segunda, “hacer patente y manifiesto al público algo”, tras lo cual ofrece gráficamente como ejemplo la expresión “publicar la sentencia”.

En definitiva, que aun cuando pueden existir dudas acerca de si la normativa impone la lectura de las sentencias, lo que no admite duda es que las mismas han de hacerse públicas, lo que necesariamente conlleva que el texto de las mismas ha de trascender a las partes.

2.- Es evidente, público y notorio que ni un solo juzgado o Tribunal en el reino de España lee ni publica las sentencias. Entre otras cosas porque ello supondría que los magistrados habrían de consumir gran parte de su jornada ordinaria de trabajo declamando más que resolviendo.

3.- La obligación impuesta por el citado artículo es absurda e ilógica, pero está consagrada a nivel legislativo y, por tanto, ha de cumplirse. Ah!, mas España ha sido tradicionalmente, y en gran medida continúa siendo, el país de la picaresca, y ahí están nuestros clásicos para demostrarlo, llámense Lázaro de Tormes, Guzmán de Alfareche o el buscón llamado Don Pablos. De ahí que aun cuando materialmente el precepto legal no se cumple en absoluto, desde el punto de vista formal se respeta de forma harto escrupulosa. ¿Cómo? Pues gracias a una cláusula de estilo que insertan los Letrados de la Administración de Justicia con el siguiente tenor literal: “Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública el mismo día de su fecha. Doy fe.” Lo cual, salvo error u omisión del humilde redactor de estas líneas, implica que quienes tienen encomendada la fe pública judicial están constatando, y nada menos que en un documento público, un hecho que no es cierto..

3.- Podrá argumentarse que estamos ante una simple cláusula de estilo que se mantiene por inercia. Bien. Aun cuando tal argumento es harto discutible (pues, como se adelantó, más bien creo que con ello se pretenda, aunque sea de forma rituaria y meramente formalista, dar cumplimiento al precepto legal que impone pronunciar las sentencias en audiencia pública), lo cierto es que a ningún ciudadano en su sano juicio se le ocurriría en la segunda década del siglo XXI finalizar un documento oficial con el antaño obligado: “Dios guarde a vuestra excelencia muchos años”; o terminar escrito al monarca echando mano del clásico: “A los reales pies de Vuestra Majestad”. Las fórmulas arcaicas tienen su encanto, pero ciertamente han dejado de tener sentido, al igual que las simples manifestaciones rituarias que, cuando no sirven ni mucho menos para describir una realidad objetiva, habrían de desaparecer.

Nuestro país, a diferencia de otros de nuestro entorno, siempre se ha caracterizado por degustar en exceso de la burocracia, el formalismo arcaico, de los trámites innecesarios, de las duplicidades innecesarias, en definitiva, del fuero más que del huevo. Ello puede tener a la larga sus ventajas, sobre todo para el tratamiento histórico de una época, pues, por ejemplo, los procesos inquisitoriales son mucho más fáciles de documentar en nuestro país que en otros debido precisamente a esa afición a documentarlo todo. Pero es evidente que a estas alturas de la historia deben eliminarse residuos históricos carentes de sentido, máxime cuando no responden a unos hechos objetivamente acreditables. Lo que es predicable de la “lectura y publicación de las sentencias”, dado que son escasísimas las que son “leídas” y muy pocas las que son “publicadas”.

Finalizar esta entrada con una simple pregunta. ¿No sería mucho más sencillo modificar la normativa legal eliminando la necesidad de “pronunciar en audiencia pública” las sentencias, que perpetuar un atentado cotidiano al sentido común al reflejar en los documentos judiciales un hecho (“leída y publicada la sentencia”) que hasta el más lerdo de los ciudadanos sabe que no es cierto?

Anuncios

LOS JUECES Y LAS COMPLEJIDADES DEL MUNDO ACTUAL

Juez

El último número de la prestigiosa Revista de Derecho de Harvard publica un breve, pero interesantísimo artículo titulado Judicial factfinding in an age of rapid change: creative reforms from abroad. El mismo se plantea una cuestión aparentemente baladí: cómo es posible que en un mundo cada vez más complejo y especializado un juez generalista pueda abordar cuestiones eminentemente fácticas. A continuación, ofrezco una traducción del primer párrafo por contener el planteamiento básico de la cuestión que constituye el interrogante esencial de la autora:

Son pocos los jueces que poseen titulación en neurociencia, práctica en complejas transacciones financieras o habilidades para descifrar la metodología estadística. Pese a ello, son cada vez más los asuntos que, afectando a cuestiones complejas como las mencionadas, terminan en la mesa de los jueces americanos. Por ejemplo, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha tenido que pronunciarse recientemente sobre los efectos de los videojuegos en el desarrollo del cerebro de los niños, biología molecular y aspectos registrales de la información genética, y estudios sociológicos sosteniendo unos que la discriminación positiva estigmatiza a las minorías estudiantiles y otros avalando la conclusión diametralmente opuesta. ¿Cómo es posible que un juez pueda dar contestación a tan complejas (y, en ocasiones, incomprensibles) cuestiones de hecho?

En cierta ocasión, a la hora de referirse a un asunto cuyos antecedentes fácticos precisaban sesudas explicaciones científicas, el juez Antonin Scalia hizo en público una manifestación que provocó las risas de su audiencia: “I do not science. I do law” (No hago ciencia. Hago Derecho). Con tan rotunda afirmación, expresada con su habitual sentido del humor, el ya fallecido magistrado expresaba una realidad evidente e incuestionada: el juez está para resolver cuestiones estrictamente jurídicas, y sus conocimientos se ciñen al dominio de la legislación y la jurisprudencia, pero no a cuestiones fácticas que en muchas ocasiones desbordan los cauces de la tradicional sencillez para anegar con su complejidad todo un asunto. Ni las facultades de derecho, ni las oposiciones, ni la escuela judicial ofrecen al estudiante/opositor/juez en prácticas otro conocimiento distinto del jurídico. Y son muy pocos los que sacrifican tiempo y esfuerzo para ilustrarse en otras ramas, porque argumentarán con una lógica impecable que no es su cometido.

¿Cómo solventar, pues, esta peliaguda cuestión? El artículo en cuestión ofrece dos opciones:

1.- A través de los informes que emiten los amicus curiae. Esta figura, desconocida en nuestro ordenamiento procesal, hace referencia a colectivos que, aún sin ser parte en el caso, tienen interés en el resultado del mismo; por ejemplo, las asociaciones de gays y lesbianas en un asunto relativo al matrimonio entre personas del mismo sexo. Ahora bien, en la segunda mitad del siglo XX la presencia de amicus curiae se ha incrementado en un 800% (según indica dicho artículo) lo cierto es que la misma naturaleza de esa figura hace que deban acogerse sus manifestaciones sobre cuestiones fácticas con ciertas reservas, en tanto en cuanto al tener interés en el resultado, es decir, en que el mismo sea uno y no otro, evidentemente tenderán a presentar los hechos desde una óptica que favorezca dicho resultado.

2.- Creación de juzgados especializados. En los Estados Unidos los órganos jurisdiccionales conocen de todo tipo de asuntos, de ahí que un juez aborde tanto cuestiones de naturaleza civil como asuntos penales, mercantiles, laborales o incluso administrativos. En nuestro país hemos avanzado algo al separar los juzgados en órdenes jurisdiccionales y, dentro de algunos, especializar algunos por materias. Así, en el orden civil existen juzgados de familia y mercantiles, mientras que en el orden penal existen los juzgados de violencia doméstica (que en determinados casos pueden aunar competencias penales y civiles). Es curioso que en el ámbito contencioso-administrativo, donde la denominada “parte especial” comprende asuntos de la más variada naturaleza, sin embargo no se hayan establecido juzgados especializados, por ejemplo, en cuestiones de función pública, tributarias, de dominio público o similares; quizá por ser el poder (es decir, el que va a ser controlado por ese orden jurisdiccional) de la opinión de que quien mucho abarca poco aprieta, y que ello redundará en su beneficio, puesto que en caso de duda siempre se podrá echar mano de los “técnicos” y “expertos” de la Administración. De todas formas, esos “técnicos” y “expertos”, sin cuestionar en modo alguno sus conocimientos, tampoco dejan de tener un interés directo en un resultado concreto, puesto que son retribuidos por una de las partes, la Administración.

Claro que en nuestro país es posible utilizar un instrumento de eficacia, cuando menos, algo más solvente: el perito judicialmente designado o el tercer perito. En caso de cuestiones fácticas controvertidas, nada mejor que un técnico en la materia elegido mediante insaculación para solventar dudas fácticas.

El meritado artículo efectúa una afirmación cuando menos discutible: que en la era de internet, el juez tiene todo el conocimiento al alcance de su mano simplemente a través de los buscadores. El hecho es cierto, pero la conclusión a la que lleva es perversa. En efecto, un juez o una persona con inquietudes intelectuales puede efectuar una investigación particular sobre un determinado asunto, en cuanto la red pone a su disposición un arsenal de datos sobre casi cualquier materia. Pero en la red, al igual que hay información veraz y contrastada hay bulos y aseveraciones efectuadas sin el más mínimo rigor. Y una persona que no domine suficientemente una materia corre el riesgo de tomar por ciertos hechos que no lo son.

En fin, un asunto al que no suele concederse mucha importancia, pero que la tiene. Dado que de la apreciación que el juez haga sobre los hechos, dependerá en gran medida el resultado de un pleito. Y unos amplios, sólidos e indiscutibles conocimientos jurídicos pueden llevar a una solución equivocada o errónea cuando no se efectúa un adecuado o correcto análisis de las cuestiones fácticas.

MADRES, HIJOS, BOFETONES Y………FISCALES.

Bofetón

Hoy día 19 de julio de 2017, la página web del Consejo General del Poder Judicial nos ofrece la enésima noticia que demuestra el grado de degeneración de una sociedad cada vez más envilecida. Y en dicho envilecimiento pesan no poco factores como el auge de lo “políticamente correcto”, que destierra al ostracismo social a quien ose cuestionar los dogmas de tal “corrección.”

El titular ya es ilustrativo: “El juez absuelve a una madre de un delito de lesiones por dar una bofetada a su hijo.” Pero cuando uno accede al contenido de la resolución judicial y observa los hechos probados, verá que ni existió maltrato y que el menor en modo alguno era un “angelito”, a no ser que entendamos por tal los pequeños monstruos que retrata el genial Francisco Ibáñez (injustamente preterido del galardón que lleva el título del heredero de la Corona, pese a tener merecimientos más que de sobra para ello) retrata en sus álbumes. Y es que en el apartado “hechos probados” de la Sentencia 241/2017 de 30 de junio del Juzgado de lo Penal número Dos de La Coruña (me niego a decir “A Coruña” cuando escribo en castellano), se constata como acreditado lo siguiente:

xxx, con DNI xxx, sin antecedentes penales, guiada por un ánimo de corregir a su hijo xxxx, nacido el xxxxxx-2004, en la tarde del 24-XII-2015, estando en el domicilio de la acusada en C) xxx de La Coruña, como quiera que el menor hacía caso omiso a sus indicaciones de que colaborase poniendo el desayuno, pues permanecía escuchando música, y debido a que no solo no obedeció sino que llegó a arrojar el teléfono, sin que quedase claro si fue con intención de tirarlo o de lesionar a la acusada, a fin de que depusiese su actitud rebelde y violenta, le dio un bofetón muy fuerte a la altura del pómulo izquierdo. Sobre las 20:10 del 11-11-2016, con posterioridad a una nueva discusión entre madre e hijo, cuando su hijo se pretendía ir de casa, xxx intentó evitar que el pequeño saliese de casa, para lo cual le agarró por la parte posterior del cuello, causándole un arañazo. El menor necesitó, respectivamente, 1 y 3 días no impeditivos pasa su completa curación, necesitando la primera asistencia médica en ambas ocasiones para recuperarse del eritema en pómulo izquierdo y la excoriación en región posterior del cuello.

El Ministerio Fiscal solicitaba la siguiente pena: “la condena de xxx, como autora responsable de dos delitos de lesiones  leves en el ámbito familiar, tipificado en el artículo 153.2, 3 y 4 del Código Penal, a la pena de 35 días de trabajos en beneficio de la comunidad, 1 años y seis meses de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, y prohibición de comunicarse con su hijo y de aproximarse al mismo y al domicilio donde viva durante seis meses y un radio de 50 metros; por cada uno de los delitos.”

La Sentencia se adentra en la modificación operada en el Código Civil por la Ley 54/2007, y ulteriormente analiza la división jurisprudencial existente entre quienes “proscriben cualquier menoscabo en la integridad del menor” y las que “acogen el derecho de corrección en un contexto puntual.” Por cierto, no deja de ser absolutamente divertida una afirmación que se desliza en el inicio del fundamento jurídico tercero de la sentencia, no porque la misma sea ociosa, incierta o equivocada, sino por la valentía del juzgador al atreverse a afirmar a voz en grito que el rey va desnudo: “Tenemos pues que el legislador, ha regulado únicamente las obligaciones de los padres, y ha eludido de forma intencionada pronunciarse sobre sus facultades, pues incidir en aspectos represivos puede restar votos.” Ya sólo por esta gallarda afirmación el juez merece un aplauso. Pero merece todavía más cuando describe la declaración del “angelito”, el menor de quien el Ministerio Fiscal se erigió en ángel tutelar solicitando del juez el uso del ostrakon. Obsérvense con qué negros tintes describe el juzgador la situación:

ha de indicarse que sorprende la calculada frialdad del menor. Trata de dirigir la declaración y controlar todo el testimonio. No existe la más mínima naturalidad en sus declaraciones. Da pena comprobar su total falta de empatía

 

Pero es todavía más ilustrativa la descripción de los hechos, donde el juez efectúa un magistral retrato psicológico y sociológico del querubín, ejemplo palmario y evidente de lo que antaño y hogaño se conoce vulgarmente como “hijo de papá.” El párrafo en cuestión no tiene desperdicio:

1.- El menor reconoce que la madre le ordenó poner el desayuno y él se niega. Que mantuvo su actitud pues estaba escuchando música en su teléfono nuevo de alta gama. Y aunque niegue haber arrojado el teléfono, sus dudas al contestar indican que de algún modo lo tiró. Puede que simplemente lo lanzase al suelo, ni siquiera a su madre. Ante ello la madre le propina un bofetón con fuerza, puede que dos. Está claro que la actuación del menor, es totalmente equivocada. Por suerte su familia es acomodada y puede permitirse el tirar el dinero de un teléfono de alta gama, cuyo precio, es igual a los ingresos mensuales con los que se ven obligados a vivir más del 50% de la población española. En algunas ocasiones familias enteras. Su comportamiento no solo muestra desprecio

hacia la autoridad materna, sino también hacia el esfuerzo y trabajo que supone ganar un salario con el que adquirir bienes. Y además incurre en el acto de violencia que supone arrojar el teléfono. No estamos ante una discusión de razonamientos en la que se pueda intentar argumentar contra los razonamientos del contrario. Estamos ante una clara exhibición por parte del menor de una actitud de “síndrome de emperador” que únicamente busca humillar y despreciar a su madre. De no mediar una inmediata corrección, el menor trasladará dicho comportamiento a terceros y comenzará a comportarse igual con compañeros, vecinos etc. Acudir a una corrección física moderada está justificado. Y así se hizo. La

acusada xxx no abofeteó a su hijo para causarle una lesión, su intención era clara y trataba de poner fin a la actitud violenta del menor, que es el que primero acude a un acto físico de fuerza, y a su comportamiento totalmente despectivo hacia ella, negándose a algo tan lógico como poner

el desayuno.

 

2º.- Si con relación al incidente anterior podría discutirse algo la culpabilidad, con relación al incidente de fecha 11-02-16 la discusión es estéril. El menor, de once años, decide que abandona la casa en la que vive porque tiene una discusión con su madre y ésta al tratar de agarrarlo le araña el cuello por la parte de atrás. Para empezar el incidente es totalmente fortuito. Trata de agarrar a su hijo y le araña. No intenta arañarlo porque sí. No trata de agredirlo. Simplemente de sujetarlo físicamente dado que su hijo ha decidido con 11 años que abandona la casa. El comportamiento del menor es aberrante. ¿Si la clase no le gusta también se levantará y aprovechando que el profesor no

puede hacer nada, saldrá a tomar algo?. Pues la autoridad de un profesor no puede en modo alguno ser superior a la de una madre. No solo está totalmente justificado que la acusada trate de evitar que su hijo salga de casa. Es que no existe la más mínima intencionalidad de la acusada en lesionar a su hijo, solo de agarrarlo.

El fallo, evidentemente, es absolutorio. Seguramente clamarán las organizaciones de protección de menores, organizaciones políticas y similares. Pero el razonamiento del juez es impecable. Si con once años y por una discusión trivial un infante de apenas once tacos reacciona de tal manera e incluso lleva a juicio a su madre por un incidente aislado, da auténtico pavor imaginar qué no hará en edad más provecta. De aquellos polvos vienen estos lodos.

Lo preocupante, en este caso, es la colaboración activa del Ministerio Fiscal en el despropósito, amparado sin duda por la exención legal de costas. Pues bien, ya es hora de que los órganos judiciales comiencen a utilizar frente al Ministerio Público el artículo 247.3 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, plenamente aplicable a la fiscalía en cuanto parte procesal: “

Si los Tribunales estimaren que alguna de las partes ha actuado conculcando las reglas de la buena fe procesal, podrán imponerle, en pieza separada, mediante acuerdo motivado, y respetando el principio de proporcionalidad, una multa que podrá oscilar de ciento ochenta a seis mil euros, sin que en ningún caso pueda superar la tercera parte de la cuantía del litigio.”

En este tipo de casos, es decir, cuando no estamos un maltrato constante y reiterado a menores, sino una simple corrección puntual de escasa entidad en forma de cachete, máxime cuando el “angelito” es un desvergonzado, debería comenzar a imponerse multas por mala fe al Ministerio Fiscal, para que dejase de marear la perdiz con acusaciones infundadas. Porque de seguir este camino acabaremos con tiernos retoños que, cual los retratados en sus viñetas por el meritado e inmortal Ibáñez, acaben reclamando: “nene no tere biberón. Nene tere güisquiiiii.”

Dicho sea con todos los respetos, y como el redactor de estas líneas se cisca en la corrección política, dicho sea animus iocandi, si alguien en toda esta historia merece un sonoro bofetón es la persona que representaba al Ministerio Fiscal en dicho pleito.

RECONOCIDA JUDICIALMENTE LA INDEMNIZACIÓN POR CESE DE UN FUNCIONARIO INTERINO.

En la página web del Consejo General del Poder Judicial podíamos encontrar hoy una noticia de sumo interés. Y es que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de La Coruña había estimado la demanda interpuesta por un funcionario interino que había sido cesado, reconociéndole el derecho a percibir veinte días de salario por año trabajado en la Administración. La resolución judicial es, sin duda, novedosa, porque hasta el momento todas las resoluciones judiciales se referían a empleados públicos vinculados a la Administración por una relación de carácter laboral. En esta ocasión, nos encontramos ante una sentencia que aborda el supuesto de las consecuencias que para un empleado cuya relación con el ente público es de naturaleza estatutaria funcionarial.

Se trata de la Sentencia de 30 de junio de 2017 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Dos de La Coruña dictada en autos de Procedimiento Abreviado 78/2017. La misma resuelve la demanda interpuesta frente a la Resolución de la Consejería de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria de la Junta de Galicia en la que se desestimaba la solicitud de un funcionario para que se reconociese su derecho a percibir veinte días de salario por año trabajado. Invocaba para ello la “Directiva 1999/90 y la doctrina del TJUE atinente a dicha Directiva y su proyección sobre las relaciones de empleo público, laborales y funcionariales y en concreto STJUE de 14 de septiembre de 2016.” Cuestión, pues, novedosa, aunque no puede decirse que inesperada o sorprendente.

La resolución judicial es, en realidad, un auténtico tratado universitario que expone de forma eminentemente didáctica las “transformaciones que en nuestro ordenamiento del empleo público y más concretamente en el estatuto del personal temporal de las Administraciones Públicas, señaladamente el funcionario interino pero también otras categorías de empleados públicos, ha provocado el impacto del ordenamiento comunitario ese subordenamiento que ha venido en llamarse Derecho Social Comunitario y ello tanto desde el plano normativo como sobre todo su desarrollo jurisprudencial.” Análisis que, si alguna pega se le debe poner, es el agrupar en párrafos desmesuradamente largos el razonamiento, necesitado de algún que otro punto y aparte.

Tras exponer la evolución normativa y jurisprudencial en el ordenamiento comunitario, la sentencia cierra la primera de las líneas evolutivas con la siguiente conclusión:

Podemos así concluir en este primer estadio que el empleado público laboral y funcionarial de naturaleza temporal no puede ser discriminado en sus condiciones de trabajo, incluidas sus retribuciones, respecto del empleado público en el que la temporalidad no sea una nota presente en dicho vínculo, excepto cuando se opere una diferenciación que tenga un fundamento razonable, fundamento que insistimos no puede ser la temporalidad del vínculo o por el contrario la ausencia de dicha temporalidad.

Estamos, pues, ante una regla conocida: el empleado temporal, ya sea funcionario o laboral, no puede ser discriminado ni tener otras condiciones inferiores respecto a quien, teniendo un vínculo similar, éste goce de naturaleza indefinida. La única nota distintiva ha de ser, pues, la propia temporalidad.

Ahora bien, dicho principio, ya conocido y consolidado, ¿Cómo se proyecta en el caso de cese del empleado público temporal? En el caso de los empleados públicos temporales vinculados por una relación laboral, el término de comparación era con los trabajadores con un vínculo laboral por tiempo indefinido. En caso de extinción, un trabajador con contrato indefinido tiene derecho a una indemnización, y lo mismo uno de carácter temporal, por lo que el hecho de que un empleado público vinculado por una relación de servicio que se rija por el Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores no ofrecía duda el derecho a la indemnización, máxime a raíz de la Sentencia que el pasado 14 de septiembre de 2016 hizo pública el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (el célebre asunto “Diego Porras”). Pero ¿Qué ocurría con el funcionario interino? ¿Qué término de comparación se utilizaba? Porque a un funcionario de carrera no es posible cesarle en su puesto debido a la garantía de inamovilidad, salvo que incurra en causa de cese. Se daba así una paradoja: el funcionario interino se encontraba en peor situación que el trabajador interino, porque a éste se le reconocía el derecho a indemnización por cese, mientras que a aquél no. Evidentemente, la justicia material chirriaba. ¿Cómo deshacer el nudo gordiano? ¿Cómo desentrañar la “razón de la sinrazón”? Pues aplicando precisamente el principio de no discriminación del funcionario interino frente al trabajador interino. La sentencia razona de la siguiente forma:

trasladado este cuerpo doctrina al caso que nos ocupa es llano que aparece una manifiesta discriminación entre el empleado temporal laboral en la Administración Pública al que se reconoce un derecho a la indemnización por cese o finalización de la relación laboral, derecho que nace de la igualación entre las relaciones de empleo en el sector público de naturaleza temporal y las fijas justamente en aplicación de la Directiva y doctrina del TJUE que nos ocupa, y el funcionario interino al que se niega idéntica indemnización en razón exclusivamente de su condición de funcionario interino para ello conviene recordar ahora que en el ámbito de las relaciones empleo público la doctrina del TJUE ya ha reconocido a la igualdad de trato en relación con el derecho a la indemnización por extinción de la relación

La sentencia prima el derecho comunitario sobre el nacional, y por ello

atendiendo a ese principio de primacía ya suficientemente referido y razonado supra que impone la inaplicación de la norma nacional cuando la misma entra en contradicción con la norma comunitaria y la doctrina que en interpretación del a misma nace del TJUE dicha diferenciación aparece como discriminación contraria al artículo 4.1 de del Acuerdo Marco debiendo estimarse el recurso accionado

La sentencia no es apelable por razón de la cuantía, aunque sin duda alguna la Junta de Galicia intentará agotar todas las posibilidades. No porque económicamente este asunto le sea excesivamente oneroso, sino por la cascada de asuntos que pueden seguir al presente.

Aunque quien suscribe ni tiene dotes proféticas ni desea tener las facultades de augur, lo cierto es que no hace falta emular al adivino Tiresias para saber cómo va a terminar esta situación. Y creo no equivocarme si el camino o iter que seguirá esta materia será el siguiente:

1.- Las Administraciones no reconocerán en vía administrativa las pretensiones idénticas a la presente, sino que obligarán a los interesados a incoar los correspondientes procedimientos. En este sentido, la sentencia glosada opta, con muy buen criterio, por no imponer las costas “vistos los precedentes en un escenario de mutación normativa ciertamente complejo.” Este razonamiento, impecable en el primer o segundo pleito, decaería a partir del tercero, por lo que desde ese momento la negativa de los entes públicos a aplicar en vía administrativa la doctrina jurisprudencial y obligar al interesado a acudir a pleito debería ser merecedora de una condena en costas con expresa declaración de temeridad.

2.- Cuando exista ya un corpus jurisprudencial sólido y consolidado, intervendrá con total seguridad el legislador, tanto estatal como autonómico para, a través de una modificación legal, restringir al mínimo el quantum indemnizatorio. Lo que a la larga obligará a que en ulteriores pleitos se deduzcan pretensiones de inconstitucionalidad frente a esa eventual reforma, que en un decenio lejano, muy lejano, resolverá si lo tiene a bien el Tribunal Constitucional.

PSICOLOGÍA JUDICIAL Y DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR.

Diván

En el célebre y utilísimo ensayo Making your case: the art of persuading judges (breve manual práctico que tiene por destinatarios a los abogados), los autores del mismo, el ya fallecido juez Antonin Scalia y Bryan A. Garner, lo primero que aconsejan al letrado que va a iniciar una acción procesal es conocer al juez, entendiendo por ello el documentarse acerca de sus filias y sus fobias, sus puntos de vista legales y personales pero, sobre todo, qué interpretación otorga a las reglas procedimentales. En otras palabras, acercarse al juzgador para efectuar un simple ejercicio de psicología judicial a fin de que el letrado se plantee cómo se enfrentaría, de ser ese juez, al caso que se le va a someter. Y, sobre todo, cómo va a interpretar un determinado precepto o qué tipo de aproximación va a tener en relación a dicho asunto. Cualquier jurista práctico sabe que el juez está vinculado por la Constitución, la ley y el derecho, eso es evidente y nadie lo discute. Pero hay vinculaciones y “vinculaciones” y, sobre todo, y por encima de todo, “interpretaciones” más o menos afortunadas. Y en las últimas influye en no menor medida que una filosofía judicial concreta, la personalidad del juzgador. Y si a ello añadimos que en los últimos años se da la preocupante circunstancia de que la justicia no es que haya dejado de ser invidente, sino que resuelve con un ojo puesto en la normativa y otro en la relevancia mediática que el resultado pueda tener, ello nos da en ocasiones resultados curiosos, como el que vamos a describir en la presente entrada.

Las anteriores reflexiones me vinieron a la mente tras haber leído la recentísima Sentencia 128/2017 de 20 de junio del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Uno de Gijón dictada en autos de Procedimiento Abreviado 284/2016, que es la prueba del nueve de que en ocasiones si a elementos de psicología judicial añadimos las peculiaridades del Derecho administrativo sancionador el resultado es explosivo. Psicología judicial y derecho son, en ocasiones, como el detonante y espoleta de cuya unión irremediablemente resulta una explosión más o menos controlada.

La sentencia en cuestión se enfrenta a un caso aparentemente sencillo: la aplicación del artículo 23.g de la derogada Ley Orgánica 1/1992 de 21 de febrero, de Protección de la Seguridad Ciudadana, que tipifica como infracciones graves: “La provocación de reacciones en el público que alteren o puedan alterar la seguridad ciudadana.” Los hechos en base a los cuales se sancionó al demandante en dicho pleito eran bien sencillos: incitar a un numeroso grupo de gente a impedir que dos agentes del Cuerpo Nacional de Policía identificasen a una persona que había cometido una infracción. La declaración de los agentes transcrita, por cierto, en un fundamento jurídico en lugar de en un antecedente fáctico (una prueba más de que un elevadísimo número de jueces a la hora de abordar la distinción entre cuestiones fácticas y jurídicas optan por utilizar continuamente la técnica del sfumato) da una imagen muy fiel de la situación en base a la cual se aplicó el tipo infractor. La transcribimos literalmente para que el lector se haga una idea:

El agente del CNP con clave — en su comparecencia judicial identificó al actor en las fotografías obrantes en la causa. Señaló que se procedió a la identificación de una persona porque había ocasionado unos desórdenes allí y el recurrente rebasó el cordón policial, y alentó a la masa a impedirlo, no quería que se identificara a esta persona, hubo que echarlo por la fuerza de lo que era el cordón policial, el cordón de seguridad que se establece para que accedieran al local de Liberbank. Se le mostró la fotografía obrante al folio 71 de la causa, señalando que el señor que aparece en la misma es el que estaban identificando para proceder a su denuncia. Preguntado si con el megáfono lanzó consignas al público para impedir su identificación contestó que sí, no recordaba exactamente cuales, pero en definitiva trataba de impedir que se identificara a la otra persona (“vamos a permitir que identifiquen a un compañero, que pase esto”), exactamente no lo recuerda. Preguntado si había concentradas más de veinte personas, contestó que muchos más, porque se congregaban varios colectivos (afectados por el ERA, Hotel León) en conflicto por aquél entonces. Preguntado si con motivo de impedir la identificación el grueso de los concentrados rebasan el cordón policial contestó que no llegan a rebasarlo, únicamente lo rebasa el actor y los otros intentan rebasarlo y el mismo cordón se lo impide. Preguntado sobre si los concentrados rebasan el cordón se produce [sic] una situación de riesgo, contestó que los cordones policiales tratan de garantizar que el ciudadano ejerza el derecho de manifestación y de reunión y permitir que otros ciudadanos ejerzan también sus derechos. Aquí se protegía la entrada a Liberbank. Preguntado si se viven momentos de tensión, contestó que es tenso porque contener una masa es muy complicado, puede ocasionar muchos daños, lesiones a los agentes o se pueden hacer daño ellos. Preguntado que hizo D [el sancionado] contestó que se acercó al lugar de la identificación y con el megáfono alentó al grupo allí concentrado para evitar la identificación. Preguntado que pasó con las personas a las que el actor se dirigió (con el megáfono) contestó que los contuvieron, sin más, ellos se acercaron al cordón con intención de rebasarlo y los contuvieron para evitar que pasaran. Caminan hacia delante y mediante la fuerza intentan rebasar el cordón, cuando ven que hay fuerza policial….

Orillando algún que otro atentado que el juzgador perpetra hacia la lengua castellana, los hechos están claros, como lo está el tenor literal del precepto legal (anteriormente transcrito) en que se amparó la Administración para imponer al ciudadano una sanción económica que, además, se le impuso en la cuantía mínima (trescientos euros).

Es posible que sea la malevolencia natural del redactor de estas líneas y quizá no haya tenido nada que ver en el resultado final hecho de que se tratase de un asunto de relevancia mediática (y donde el destinatario de la protesta era una entidad financiera, vade retro) pero en este caso el juzgador, cuyas resoluciones en un noventa por ciento de los casos se inclinan siempre a favor de la Administración (las sentencias son públicas y esta afirmación puede comprobarse fácilmente), en este caso la desautoriza. Con un argumento ciertamente chocante. No niega el proceder del ciudadano, pero excluye la aplicación del tipo infractor con un argumento curioso: “pese a la actuación del actor, no se produjo en el público la existencia de una reacción que alterase o pudiese alterar la seguridad ciudadana. Tal reacción se caracteriza por un cambio en la actitud o forma del comportamiento del público.” Y como el público en efecto, cambió levemente de actitud intentando traspasar el control policial pero finalmente no lo superó al ver que los agentes de seguridad habían tomado posiciones para rechazar a quienes lo hicieran, entiende que no se dan los elementos del tipo. En definitiva, que se hace depender el tipo infractor no en el acto, sino en el resultado.

Pero lo que importa y conviene retener: la actuación objetivamente reprochable de un ciudadano, que pretende no sólo impedir a dos agentes cumplir con sus funciones e identificar a un potencial infractor, sino incitar a un elevado número de ciudadanos a que impidan dicha identificación le sale al ciudadano absolutamente gratis, administrativamente hablando.

Situémonos en otro caso no muy distinto, el resuelto por la Sentencia 69/2016 de 21 de marzo del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número uno de Gijón dictada en autos de Procedimiento abreviado 237/2015, y que aborda la multa de ochocientos euros impuesta a un ciudadano por “comportamiento o conducta vejatoria mediante insultos, burlas, molestias intencionadas y otros similares.” En este caso un ciudadano, que veía cómo dos agentes del Cuerpo de Policía Local estaban denunciando por estacionamiento indebido a un vehículo que en modo alguno obstaculizaba el tráfico rodado, se dirigió a los empleados públicos en cuestión indicándoles dicha circunstancia y manifestando que “están molestando más que el coche y no estaban más que para poner multas.”

Impútese nuevamente a este humilde ciudadano su malevolencia natural, pero quizá el hecho que en este segundo caso no tuviese un interés mediático excesivo y no afectase a personas amparadas bajo la protección de una formación política o sindical, tuvo su influencia en el resultado, porque si en el primer asunto todo fue comprensión hacia el ciudadano, en este el rigor judicial se extremó en grado sumo. Porque en este segundo caso el juez, el mismo juez, mantuvo la sanción por considerar que la expresión vertida:

constituye una conducta vejatoria mediante molestias intencionadas hacia los agentes, pues la misma comporta un trato desconsiderado hacia los mismos que menoscaba su capacidad profesional. Y si a ella unimos las demás expresiones a que se refirieron los testigos (“mejor estabais haciendo otra cosa”) se evidencia que la actora con su actuación menospreció la dignidad profesional de los Policías actuantes.

Haciendo uso de la psicología judicial, se nos revela la curiosa escala de valores no ya morales, sino estrictamente jurídicos que estas dos resoluciones judiciales explicitan. Porque si uno aplica un razonamiento elemental, puede concluir que la ciudadana sancionada con ochocientos euros podría haber salido indemne de una forma bastante sencilla. En vez de actuar pacíficamente soltando un ex abrupto inofensivo, le hubiese bastado con incitar a los demás ciudadanos que contemplaban la escena a impedir que los agentes del cuerpo de policía local identificasen el vehículo sancionado. Curiosa, muy curiosa jerarquía de valores, pero la fría realidad nos demuestra que esa es.

Tales son las paradojas que, en ocasiones, nos ofrece la psicología judicial aplicada al Derecho administrativo sancionador.

SOBRE ALTOS CARGOS Y REQUISITOS PARA EL DESEMPEÑO.

Capacidad

Corrían los últimos años del siglo XVIII cuando en el estado de Nueva York se produjo una vacante en un determinado cargo administrativo. El encargado de avalar el nombramiento de cargos públicos era el Council of Appointment, un organismo público de composición paritaria entre miembros de los poderes legislativo y ejecutivo. Uno de los miembros de dicho órgano urgió el nombramiento de un candidato determinado, ofreciendo como méritos justificativos su ardiente celo en la defensa de las tesis del partido federalista, que era el que por primera vez desde la creación dominaba no sólo el poder legislativo, sino el propio ejecutivo. El gobernador, que era un federalista convencido, tras escuchar impertérrito la soflama partidista, cortó de raíz la cuestión al hacer una pregunta atinadísima: “That, sir, is not the question. Is he fit for the office?” (Esa no es la cuestión, señor. Está capacitado para el puesto?) El gobernador en cuestión era John Jay, uno de los padres fundadores, co-autor de los Federalist papers y redactor de la propia Constitución del estado de Nueva York.

Y es que, en efecto, uno de los peligros que acechan en toda organización política es la efectiva tentación de los gobernantes de copar los más altos puestos con gente de su confianza o simplemente con personas leales al partido, con independencia de si los mismos son adecuados o no para ello y, por supuesto, con olvido total de los principios de mérito y capacidad. Es la técnica del spoil system, del winner takes all, que en nuestro país alcanzó cotas realmente indignas en el siglo XIX dando origen a la curiosísima figura de los cesantes, inmortalizados por don Benito Pérez Galdós en su celebérrima novela Miau, cuya lectura recomendamos encarecidamente (más que nada por las tétricas, a la vez que trágicamente actuales, descripciones que hace del Ministerio de Hacienda y del funcionario Pantoja).

En el ordenamiento jurídico vigente, el artículo 23.2 de la Constitución consagra como derecho fundamental “el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes.” Ahora bien, se da una curiosísima diferencia a la hora de abordar los requisitos de acceso al cargo. Para acceder a cuerpos superiores de la Administración se exige no sólo una titulación superior, sino culminar con éxito un proceso selectivo integrado en varias fases donde es habitual que una de ellas tenga por objeto acreditar el dominio de un segundo idioma. En el caso de órganos directivos de la Administración, para ser titular de los mismos se exige ser funcionario perteneciente al grupo A1 en cualquiera de las Administraciones, como ocurre en el caso de los Subsecretarios de Estado (artículo 63.3 de la Ley 40/2015 de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público), Secretarios Generales Técnicos (artículo 65.2), Directores Generales (artículo 6.2), y Subdirectores Generales (artículo 67.2). Sin embargo, para los órganos superiores no se establece requisito alguno pues ni en el caso de los Ministros (artículo 61) ni en el de los Secretarios de Estado (artículo 62) se establece ningún tipo de requisito o exigencia para desempeñarlo. Se da así una curiosísima paradoja: se exige una preparación notable para quien ha de ejecutar las políticas diseñadas por los órganos superiores, pero a éstos no se les exige absolutamente nada, ni titulación mínima ni mucho menos dominio de cuando menos una lengua foránea. Así se han producido en los últimos años espectáculos vergonzosos de titulares de un Departamento ministerial cuyos estudios finalizaron en el bachiller, y que en cuanto a idiomas sus conocimientos se limitaban, y con muchos esfuerzos, al castellano.

No obstante, la propia normativa se ha cuidado de facilitar la posibilidad de eludir su cumplimiento. Así, por ejemplo, la redacción original del artículo 10.5 de la Ley 8/1991 de 30 de julio, de Organización de la Administración del Principado de Asturias, establecía lo siguiente: “Los Secretarios generales técnicos y los Directores regionales, salvo supuestos individualmente estimados por el Consejo de Gobierno, serán designados entre funcionarios de carrera de cualquier Administración, pertenecientes a Cuerpos, grupos o Escalas para cuyo ingreso se exija titulación superior” (el subrayado es nuestro). La corrupción en la práctica fue evidente y el Consejo de Gobierno del Principado de Asturias se lanzó a nombrar a personas que no tenían la condición de funcionarios sin tan siquiera ofrecer justificación alguna. Quien tenga curiosidad, puede echar un vistazo al Decreto 179/2008 de 28 de noviembre (Boletín Oficial del Principado de Asturias número 278 de 29 de noviembre de 2008, página 26548) donde se nombra Director General de Mayores a una persona que ni tenía la condición de empleado público, ni posee titulación superior ni se le conoce otra relación con la materia que estar afiliado y ser jerarca local de una formación política teóricamente cercana a los colectivos sociales más necesitados. Por cierto, y como anécdota curiosa: el ungido con dicho cargo anunció en enero del año 2015 que dejaba la política activa para “iniciar otro proyecto personal”….en el que no debió tener mucho éxito porque a los seis meses regresaba a la política y aspiraba a dirigir la sección autonómica de la entidad política en la que se integraba.

Frente a esta anómala situación los órganos jurisdiccionales del orden contencioso-administrativo trataron de poner orden en esa especie de patio de Monipodio en que se había convertido el nombramiento de altos cargos administrativos. Así, la Sentencia de 28 de marzo de 2011 de la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo dictada en recurso número 3035/2009 (ES:TS:2011:2180) enmienda la plana a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias y declara nulo el nombramiento de un Director General. Frente a las dos cartas marcadas con las que juega siempre la Administración (discrecionalidad administrativa y potestad autoorganizatoria), la Sala fue tajante al invocar ya entonces el control judicial de la primera y la decidida apuesta que la normativa legal ha emprendido por la profesionalización. Y lo hace en el siguiente párrafo del fundamento jurídico quinto:

En este punto, han de tenerse en cuenta dos datos esenciales. El primero es el que refleja la línea seguida por nuestro Derecho Público bajo el imperio de la Constitución de 1978 dirigida a someter cada vez más intensamente a Derecho la actuación administrativa y a limitar y controlar con la mayor profundidad posible la que se sirve de potestades discrecionales. El segundo, ya en el plano de la organización, es el que muestra la evolución decidida hacia su profesionalización, entendiéndose por tal, entre otros extremos, el desempeño de los centros directivos y cargos similares por funcionarios de carrera

 

No fue la única vez que el Tribunal Supremo hubo de enmendar la plana al Gobierno del Principado de Asturias por su curiosísima política de nombramientos en los que se evadía claramente la normativa legal. Pese al pronunciamiento del Tribunal Supremo, el Gobierno del Principado de Asturias procedió en 2012 al nombramiento de varios Directores Generales sin reunir los requisitos fijados. En esta ocasión, la Sentencia 621/2012 de 28 de octubre de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictada en recurso número 1188/2013 (ES:TSJAS:2013:3340), estima parcialmente el recurso y anula el nombramiento de nada menos que doce Directores Generales. Pero, como siempre, la maquinaria de la Justicia más que con la agilidad de una gacela se mueve con los nada gráciles movimientos de un paquidermo, razón por la cual con ánimo exclusivamente dilatorio los Servicios Jurídicos del Principado de Asturias interpusieron recurso de casación frente a la misma. La Sentencia de 15 de junio de 2015 de la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo dictada en recurso número 3891/2013 (ES:TS:2015:3405) declara no haber lugar al recurso de casación, confirmando, pues, la sentencia anulatoria. Y he aquí la prueba de la grandeza y miseria de la Administración de Justicia en general y de la jurisdicción contencioso-administrativa en particular. Si uno es optimista y observa el vaso medio lleno, se limitará a manifestar la tan manida coletilla de que “el Estado de Derecho funciona” y que “nadie está por encima de la ley.” Pero si uno es pesimista y opta por ver el vaso medio vacío contemplará con tristeza que las dos sentencias no valen ni la tinta que se consumió en imprimirlas, pues cuando el Tribunal Supremo hace pública la sentencia ya se habían celebrado nuevos comicios autonómicos y los Directores Generales cuyo nombramiento se anuló ya habían cesado. Lo que implica que a efectos prácticos las dos resoluciones no se traducen en nada, pues ni a los indebidamente nombrados se les detraerán los haberes públicos recibidos por desempeñar un cargo que jamás deberían haber desempeñado, ni los actos dictados por los mismos van a ser afectados por la sentencia anulatoria, ni la autoridad que los nombró habrá de responder por ello.

Quiere ello decir que toda la pérdida de tiempo, de impugnaciones, de sentencias y de recursos, se hubiera evitado simple y llanamente si al frente de los ejecutivos estatal, autonómicos y locales hubiese personas tan intelectualmente honestas como John Jay, y prescindiesen del celo partidista simplemente ofreciendo la misma contestación que éste dio a quien le recomendaba a un simpatizante: “Esa no es la cuestión, señor. Está capacitado para el puesto?

SOBRE LA SENTENCIA ANULATORIA DE LA “DECLARACIÓN TRIBUTARIA ESPECIAL” (ALIAS “AMNISTÍA FISCAL”)

Evasión Fiscal

Ayer día ocho de junio de dos mil diecisiete, el Pleno del Tribunal Constitucional hacía pública la Sentencia dictada en el recurso de inconstitucionalidad número 3856-2012, en virtud del cual se impugnaba la Disposición adicional primera del Real Decreto Ley 12/2012 de 30 de marzo. La Disposición Adicional objeto de impugnación, pudorosamente denominada en la fría prosa jurídica como “declaración tributaria especial”, fue de inmediato popularmente conocida como “amnistía fiscal”. La misma no se incluía en una ley formal, sino en una disposición con fuerza de ley, pero emanada del ejecutivo, aunque ulteriormente fuese convalidada por un Congreso en el que el partido que sostenía al gabinete tenía por entonces mayoría absoluta. Veamos el asunto más detenidamente.

I.- ANTECEDENTES DEL CASO

Conviene tener en cuenta dos circunstancias muy relevantes para la resolución del asunto:

1.- El Decreto Ley 12/2012 de 30 de marzo llevaba por rúbrica la siguiente: “Por el que se introducen diversas medidas tributarias y administrativas dirigidas a la reducción del déficit público.” La denominación no era caprichosa, pues fue precisamente la necesidad de reducir el déficit público la causa que justificaba la “extraordinaria y urgente necesidad” esgrimida por el ejecutivo para utilizar esta figura normativa. Así, en el último párrafo del primer punto de la Exposición de Motivos se indicaba que “La consecución de estos objetivos, ciertamente exigentes, hace imprescindible la incorporación de estas medidas al ordenamiento sin más dilación razón por la cual concurren los requisitos de extraordinaria y urgente necesidad que el artículo 86 de la Constitución Española exige.” Primer dato, pues: el Gobierno utiliza como “excusa” de la “urgente necesidad” la prioritaria reducción del déficit público.

2.- Si la justificación o motivo genérico que amparaba el Real Decreto Ley era la imperativa reducción del déficit (excusa ésta que igual vale para un roto que para un descosido), se utilizó también para avalar la introducción de la denominada “amnistía fiscal”. Así, el punto primero de la Exposición de Motivos anunciaba que “también con el fin de reducir el déficit público se establece una declaración tributaria especial para determinadas rentas”, ampliando la justificación el apartado séptimo en los siguientes términos: “se considera importante favorecer que los obligados tributarios puedan ponerse voluntariamente al corriente de sus obligaciones tributarias regularizando también situaciones pasadas, siguiendo en esta línea la norma penal que admite la exoneración de responsabilidad penal por estas regularizaciones voluntarias efectuadas antes del inicio de actuaciones de comprobación o, en su caso, antes de la interposición de la denuncia o querella.”

3.- 105 diputados del Grupo Parlamentario Socialista interponen el día 25 de junio de 2012 recurso de inconstitucionalidad frente a la Disposición Adicional Primera del Real Decreto Ley 12/2012.

II.- LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ASPECTOS RELEVANTES DE LA MISMA

Existen en este punto varias cuestiones de interés.

1.- Aspecto temporal. El Tribunal Constitucional dicta la sentencia del caso el día 8 de junio de 2017. Es decir, justo a dos semanas de cumplirse el lustro desde que el asunto entró en el registro de dicho órgano.

Pues bien, que un asunto duerma cinco años el sueño de los justos es una auténtica vergüenza desde el punto de vista no sólo jurídico, sino desde el más amplio de la justicia material. Teniendo en cuenta que el Tribunal Constitucional, según sus propias resoluciones, carece de competencia para declarar la suspensión de la normativa impugnada (salvo la invocación expresa por el Gobierno del artículo 161.2 de la Constitución, y en los términos establecidos en dicho precepto), puede tener aspectos perniciosos en todos los ámbitos. En efecto, dado que no se suspende la vigencia de la norma cuestionada, ésta continuará aplicándose, lo que puede dar lugar, teniendo en cuenta los peculiarísimos ritmos del “legislador negativo”, que en el momento de dictarse la resolución definitiva, ésta se limite a una mera declaración de intenciones al haberse producido ya situaciones que no admiten revisión, como, por cierto, ha ocurrido en el presente caso.

Contrástese nuestro sistema con el sito en la otra orilla del Atlántico. Al aprobarse la Patient and Affordable Care Act, (el popularmente conocido como “Obamacare”), fueron precisos únicamente dos años para que el Tribunal Supremo dictara sentencia sobre el asunto (National Federation of Independent Business v. Sebelius), y durante ese plazo la impugnación recorrió tres fases o instancias procesales (juzgado federal, Tribunal de Apelación, Tribunal Supremo) y el juzgado federal había adoptado una medida cautelar de suspensión.

2.- Aspecto formal. El Tribunal Constitucional demuestra que sus magistrados (o los letrados al servicio del mismo, si son ellos quienes redactan los borradores de las sentencias) no saben efectuar una síntesis de los antecedentes fácticos. De ahí que, aun cuando en este caso la sentencia es relativamente breve (veintidós folios) casi la mitad la ocupan los antecedentes de hecho, apartado en el que el máximo intérprete de la Constitución perpetúa su nefasta costumbre de introducir una relación excesivamente detallista y farragosa que, además, reitera parcialmente en el primer fundamento jurídico. La resolución bien pudiera haber ocupado doce o trece folios simple, lisa y llanamente con un mínimo esfuerzo sintetizador en los hechos.

3.- Fondo del asunto.  En realidad, el asunto se circunscribe, como el propio Tribunal señala en el fundamento jurídico primero in fine, a “velar por el recto ejercicio de la potestad de dictar decretos-leyes dentro del marco constitucional.” En definitiva, se trata de dilucidar si el Real Decreto Ley es el instrumento adecuado para abordar dicha normativa o si, por el contrario, se ha efectuado un uso abusivo del mismo. Y, más concretamente, el espacio que el ordenamiento constitucional acota al Real Decreto Ley en materia tributaria.

A.- Doctrina General: Posibilidad de utilizar el Decreto Ley en el ámbito tributario. En este punto, la Sentencia recuerda la doctrina general: la reserva de ley en materia tributaria con templada en el artículo 31.3 no excluye la utilización del Decreto Ley en la materia, “que podrá penetrar en la misma siempre que se den los requisitos constitucionales del presupuesto habilitante y no afecte en el sentido constitucional del término a las materias excluidas.” En otras palabras: reserva de ley no es sinónimo de reserva de ley formal, es decir, que únicamente la ley en sentido formal pueda penetrar en la materia. Cabe legítimamente utilizar el Decreto Ley siempre y cuando no se aborden materias excluidas de su ámbito y, sobre todo y por encima de todo, que se de el presupuesto habilitante, la “extraordinaria y urgente necesidad.”

B.- El Tribunal aborda a continuación si se ha vulnerado el principio de “igualdad en el sostenimiento de los gastos públicos” analizando tres cuestiones: tributo en el que ha incidido el Decreto Ley, elementos del tributo modificados por la norma y, por último, alcance de la regulación.

El Tribunal Constitucional pone el dedo en la llaga en varios aspectos de la sentencia que constituyen un durísimo alegato contra el precepto impugnado y, por extensión, contra el promotor del mismo. En cuanto a los destinatarios del precepto, se indica:

la medida controvertida va destinada a quienes han dejado de cumplir con la obligación de tributar por los impuestos personales y directos que gravan la renta de las personas físicas o jurídicas, residentes o no en territorio español. A estos se les ofrece la posibilidad de regularizar voluntariamente cualesquiera rentas que eventualmente hubieran podido dejar de declarar en alguno de esos impuestos. Además, acudiendo a los datos oficiales sobre los ingresos tributarios del año 2010 (Informe anual de recaudación tributaria de la Agencia Tributaria), resulta que del total de ingresos tributarios (159.536 millones de euros) el IRPF representó el 41,98 por 100, el IS el 10,15 por 100, y el IRNR el 1,61 por 100.

En otras palabras, que tres figuras tributarias cuyo volumen de ingresos representa más del cincuenta por ciento de la recaudación, se ven modificadas para favorecer a quienes no han cumplido en tiempo y forma sus obligaciones tributarias, beneficiándoles con exclusión de intereses y sanciones. Esto, de por sí, ya es un atentado a la lógica y una gravísima discriminación, pues lo que realmente se hace es, a contrario sensu, penalizar a quien realmente ha cumplido con sus obligaciones fiscales. En este sentido, el Tribunal Constitucional entiende que con la reforma se altera el modo de reparto de la carga tributaria.  Aun cuando entiende que la modificación del Impuesto sobre la Renta de No Residentes, aisladamente considerado, por su escasa entidad no conllevaría tales efectos, “la alteración conjunta entre los tres impuestos del gravamen que soporta la generalidad de las personas físicas y jurídicas, residentes y no residentes, podría afectar al modo de reparto de dicha carga.”

En cuanto al “regalo” que se hace a los infractores, consiste en crear un tipo específico del diez por ciento, cuyo “pago, a modo de cuota de aquéllos tributos, sustituye y extingue las obligaciones tributarias pendientes por estos impuestos, en todos sus eventuales componentes, al excluir la exigencia de intereses de demora por el retraso en el cumplimiento de la obligación tributaria, de los recargos por la presentación extemporánea de declaraciones con ingreso y, en fin, de las sanciones administrativas o penales, que eventualmente pudieran proceder.” En otras palabras, que el Ministerio de Hacienda, “limpia, fija” aunque ciertamente no da ningún esplendor a las cantidades no declaradas en su momento (a las que convierte en “renta declarada a todos los efectos”) , y al obligado tributario lo declara limpio de polvo y paja. Paja que no es, precisamente, liviana, puesto que no sólo implica la renuncia del Estado a exigir intereses y recargos, sino incluso a la propia exigencia de responsabilidad administrativa y, lo que es más grave, penal.

En consecuencia, “con esta medida normativa se ha afectado a la esencia misma del deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos que enuncia el art. 31.1 CE, al haberse alterado el modo de reparto de la carga tributaria que debe levantar la generalidad de los contribuyentes, en unos términos que resultan prohibidos por el art. 86.1 CE

Pero la sentencia va aún más allá. El segundo párrafo del fundamento jurídico quinto letra b) contiene un durísima patada al autor de la medida, aunque quien la sufre en sus posaderas sea directamente el miembro de los Servicios Jurídicos del Estado que se encargó de defender la legalidad de la medida. El Tribunal no puede ser más tajante:

En suma, la adopción de medidas que, en lugar de servir a la lucha contra el fraude fiscal, se aprovechan del mismo so pretexto de la obtención de unos ingresos que se consideran imprescindibles ante un escenario de grave crisis económica, supone la abdicación del Estado ante su obligación de hacer efectivo el deber de todos de concurrir al sostenimiento de los gastos públicos (art. 31.1 CE). Viene así a legitimar como una opción válida la conducta de quienes, de forma insolidaria, incumplieron su deber de tributar de acuerdo con su capacidad económica, colocándolos finalmente en una situación más favorable que la de aquellos que cumplieron voluntariamente y en plazo su obligación de contribuir. El objetivo de conseguir una recaudación que se considera imprescindible no puede ser, por sí solo, causa suficiente que legitime la quiebra del objetivo de justicia al que debe tender, en todo caso, el sistema tributario en general y las concretas medidas que lo integran en particular.

Hablando en sobria prosa castellana: el Estado ha penalizado al ciudadano que adecuó su comportamiento a la legalidad y premiado a quien la conculcó.

III.- OTRAS CONSIDERACIONES.

Ya desde el punto de vista ajeno al Derecho, cabe hacerse legítimamente varias preguntas:

1.- Si el autor de la norma conocía la identidad de las personas que se acogerían a la misma. Parece evidente que ni la persona más benévola e ingenua puede sostener con un mínimo de racionalidad que el autor del texto legal anulado no sabía perfectamente la identidad de quienes iban a acogerse a la misma. Sin duda alguna se opondrá que la medida era genérica y que cualquiera que quedase incluido en su ámbito podía acogerse a los beneficios de la misma. Si, ciertamente. Pero también la ordenanza municipal aprobada a mediados del siglo XIX por la ciudad de San Francisco y según la cual a todos los reclusos que entrasen en calabozos o prisiones se les cortaría el pelo “en toda longitud que exceda de un centímetro” tenía por destinatarios a la generalidad de los ciudadanos, y nadie en su sano juicio cuestionó que la misma estaba dirigida explícitamente contra los inmigrantes chinos, que por entonces eran los únicos que llevaban coleta.

2.- Las consecuencias políticas que la declaración de inconstitucionalidad debiera conllevar. Aunque es cierto que estamos ante un Real Decreto Ley convalidado por el Congreso y que, por tanto, la responsabilidad política recaería no sólo en sus redactores, sino en quienes aprobaron el texto legal (Gobierno) y lo convalidaron (diputados que votaron favorablemente al mismo), sin duda alguna la cabeza del Ministro de Hacienda debería rodar (en sentido metafórico, se entiende) de forma inmediata, ya fuese mediante harakiri o decapitación ordenada. No es el autor de estas líneas tan ingenuo como para esperar del actual jefe del ejecutivo y del titular de la cartera un ejercicio de dignidad.

No obstante, sí quiero recordar un episodio histórico no tan alejado en el tiempo. Cuando la Sentencia 341/1993 de 18 de noviembre del Pleno del Tribunal Constitucional declaró nulo el artículo 21.2 de la Ley Orgánica 1/1992 de 21 de febrero, de Protección de la Seguridad Ciudadana (precepto que se conoció popularmente como la “patada en la puerta” y que por ello dio lugar a una divertidísima e ingeniosa viñeta de Ricardo y Nacho titulada “el Corcusutra”), el promotor del texto legal, José Luís Corcuera, Ministro del Interior, anunció de forma inmediata su dimisión por ello. Ciertamente, no se había anulado toda la ley, sino un apartado de uno de los treinta y nueve artículos del texto, pero la relevancia que el mismo había adquirido y la oposición suscitada al mismo hizo que asumiese (de mayor o menor gana, eso ya es otra cuestión) su responsabilidad política.

Para finalizar con una nota de humor esta quizá excesivamente larga entrada, quiero recordar un epigrama que el genial y nunca igualado Luis Sánchez Pollack Tip dedicó a José Luís Corcuera (electricista de profesión) cuando accedió a la cartera de Interior:

Y yo que soy optimista / A Corcuera pregunté: / “¿Ha encontrado alguna pista?” / Me contestó: “Yó qué sé! / ¿Es que no se ha “enterao” usted / que yo soy electricista”

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

PROPOSICION DE LEY DE REFORMA DE LA LEY DE ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA: MÁS DE LO MISMO……

AJG

En los últimos días ha tenido lugar en las redes sociales un intenso debate acerca de la Proposición de Ley de Modificación de la Ley 1/1996 de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, aprobado por el Pleno del Congreso de los Diputados en su sesión del 18 de mayo de 2017. Entre las críticas que se han vertido al mismo la más dura radica en que el mismo convierte la prestación del servicio en obligatoria para los abogados.

En esta bitácora, como siempre, intentaremos deslindar los aspectos estrictamente jurídicos de las valoraciones que a nivel político o de estricta oportunidad merece el proyecto.

I.- CONSIDERACIONES JURÍDICAS.

1.- Sobre el Preámbulo.

La Proposición se inicia con un breve preámbulo según el cual se trata de “garantizar la plena efectividad” del derecho a la asistencia jurídica gratuita, según el cual, “los profesionales vienen obligados a prestar asistencia en los términos previstos en la citada Ley 1/1996 de 10 de enero con un importante compromiso vocacional en favor de una Justicia gratuita, de calidad y que permita el desarrollo pleno de la tutela judicial efectiva de los ciudadanos.” (el subrayado es nuestro). El objetivo último de la ley no es otro que “afianzar el carácter de servicio público de esta actividad prestacional, reforzándola y garantizando que esté debidamente subvencionada por los poderes públicos y reconociendo el abono de las indemnizaciones a favor de los profesionales obligados a su prestación.”

Quiere ello decir que, de innovación, poca. Porque, en primer lugar, el carácter de servicio público nadie lo negaba, que estuviese subvencionada mucho menos (otra cosa es el importe de dicha subvención) y reconocer el abono de las indemnizaciones a favor de los profesionales, menos aún, como lo demuestra que durante todos estos años los letrados que prestaban dicho servicio venían percibiendo (con mayor o menor celeridad, eso es igualmente otro debate) las cantidades establecidas. Con lo cual, a efectos prácticos, las pretendidas “novedades” de la proposición son más bien escasas.

2.- Sobre la reforma del artículo 1 en relación con el artículo 23.

En el artículo 1 se intercala un nuevo párrafo entre los dos actuales, con el siguiente tenor literal: “El servicio de asistencia jurídica gratuita será obligatorio en los términos previstos en esta Ley. Los Colegios profesionales podrán organizar el servicio y dispensar al colegiado cuando existan razones que lo justifiquen.” En este punto, el artículo 23 se modifica igualmente en el sentido de sustituir la expresión “profesionales inscritos en los servicios de justicia gratuita” por “profesionales que presten el servicio obligatorio de justicia gratuita.”

La pregunta, pues, es bien clara y salta a la vista. ¿Se deriva de la modificación legal que el servicio de justicia gratuita es obligatorio para todos los abogados, es decir, que se pierde la voluntariedad en la inscripción al mismo?

Si la interpretación que efectúa este humilde profesional es acertada, la respuesta es negativa, y en el fondo los servicios permanecerán tal y como en la actualidad, es decir, prestados mediante los letrados que voluntariamente decidan incorporarse al mismo. Y ello por dos razones:

A.- Lo que es obligatorio es la existencia misma del servicio. En otras palabras, que el servicio no puede ser suprimido o su prestación ser interrumpida.

B.- No se pierde la voluntariedad en su prestación para el abogado. En otras palabras, que ningún letrado va a ser impelido a prestar el mismo contra su voluntad. El hecho de que la ley hable de los “profesionales que presten el servicio obligatorio de justicia gratuita” es significativa, pues de estar obligados a prestarlo todos los integrantes de un colegio profesional la existencia misma del artículo 23 devendría automáticamente en innecesaria.

C.- A mayor abundamiento, la organización del servicio incluso pudiera entenderse, tal y como está redactado el proyecto, que es potestativa para los Colegios profesionales, en cuanto en el artículo primero se indica que “los colegios profesionales podrán organizar el servicio” (es decir, no utiliza el término imperativo “organizarán”, sino el facultativo “podrán organizar”, lo cual es significativo).

II.- OTRAS CONSIDERACIONES.

Situados ya extramuros del mundo jurídico, y ya dentro del terreno de la mera oportunidad, conveniencia y política jurídica deberían tenerse en cuenta varias precisiones:

1.- Cinismo del legislador con el uso de la expresión “compromiso vocacional en favor de la justicia.” En efecto, cabría legítimamente preguntarse si los Padres de la Patria tendrían a bien prestarse a representar a los ciudadanos mediante una retribución simbólica (salario mínimo y sin dietas por desplazamiento, manutención e instancia) amparándose en el “compromiso vocacional en favor de la representación política.” No estamos más que ante otra expresión utilizada para encubrir una situación que se asemeja cada vez más a la de la población esclava que se benefició de la Emancipacion Proclamation Act en 1863, y a quienes los antiguos dueños pretendieron aherrojar con los denominados black codes. Un esclavo emancipado era un hombre libre, y como tal no podía ser, evidentemente, obligado a trabajar, pero los estados sureños se las arreglaron para aprobar una legislación que tipificaba como delito que un ciudadano de color careciese de ocupación laboral, a la vez que estipulaba para el unas retribuciones que llegaban apenas a la décima parte de lo que percibía por la misma actividad un ciudadano blanco.

Hubo incluso algún integrante del Ministerio Público que en algún pleito llegó a poner en su escrito para justificar este servicio argumentos tan arcaicos como hecho de que la Abogacía históricamente consideró un “timbre de honor” (sic) la prestación de la asistencia a gente sin recursos. Me abstendré de todo comentario sarcástico, aunque basta para desvirtuar ese argumento simple y llanamente una interpretación del término “honor” de acuerdo con la realidad social: cuando la abogacía consideraba un “honor” la defensa de los menesterosos, aún existían los “lances de honor”, y las disputas que afectaban al buen nombre no se solventaban en los Tribunales y con el Ministerio Público presente en la Sala, sino en las afueras de la urbe, con dos padrinos en lugar de fiscales y un par de pistolas de duelo o floretes en lugar de magistrados.

2.- Inadecuación del sistema. Aunque el redactor de este blog reconoce que en este punto se encuentra en minoría, considero que el sistema actual hace aguas por todos los sitios. Si la Asistencia Jurídica Gratuita es, en efecto, un servicio público, el mismo debiera o ser prestado directamente por la Administración y con su propio personal o mediante gestión indirecta. ¿Por qué no se hace así? Porque si la Administración opta por la gestión directa, o bien deberían prestar el mismo los miembros de los Servicios Jurídicos del Estado o de los Servicios Jurídicos Autonómicos (quienes ni de broma iban a tolerar eso y, como son empleados públicos –es decir, profesionales que prestan el servicio por cuenta ajena-, podrían acogerse constitucionalmente al derecho de huelga) o bien deberían contratar más personal en cantidad suficiente, lo cual saldría económicamente mucho más oneroso. De optar por la gestión indirecta, lo lógico sería licitar el servicio, pero aquí se encontraría con el mismo problema: que debería hacerse un estudio realista (cohonestando volumen previsto de asuntos, personal necesario para poder asumir la tarea de forma eficaz y coste real que ello conlleva) para evitar que el mismo se declarara desierto, o para evitar el riesgo de quejas indiscriminadas cuando el contratista que fuera finalmente concesionario del servicio fuese objeto de quejas por defectuosa prestación del servicio.

A la Administración le es mucho más barato y cómodo imponer el servicio obligatoriamente a los Colegios Profesionales y no sólo eso, sino lo que es más grave, imponerles las tarifas retributivas. Es decir, es como si usted tiene un familiar con un fuerte dolor de muelas y que no tiene recursos para acudir a un odontólogo, por lo que usted acude directamente a dicho profesional y le espeta: “va a atender a un familiar mío que no tiene recursos, pero además de hacerlo obligatoriamente, en vez de cobrar los ciento cincuenta euros que cobraría a un particular, cobrará sólo veinte euros que yo mismo le pagaré dentro de seis meses.”

3.- Responsabilidad subsidiaria de la Administración. Creo que la Administración debería ser considerada responsable subsidiaria del pago en los casos en que, denegado el derecho de asistencia jurídica gratuita, la persona que se ha visto beneficiada del servicio de asistencia letrada no retribuye al profesional o está en una situación que hace imposible hacer efectiva dicha retribución. En efecto, téngase en cuenta que normalmente el abogado actúa conforme a una “designación provisional” (no digamos ya en las guardias, donde ni eso hay) y que su actuación es imperativa, por lo que si desarrolla ésta y ulteriormente el Colegio Profesional o la Comisión deniegan el servicio, el abogado no tendrá otra opción que dirigirse al defendido. Casos hay en que el mismo o no paga y hay que entablar una acción de reclamación de cantidad, o se encarga de colocarse en una situación que imposibilita el cobro, con lo cual el abogado se encuentra con que ha efectuado un trabajo que tendrá la condición de no retribuido. La Administración contenta (no paga un euro), el defendido, encantado (no le pueden cobrar porque no tienen de donde sacarle nada) y el abogado, entre unos y otros, sin cobrar. En este caso debería responder subsidiariamente la Administración, siquiera por haber sido negligente en su actuar (otorgar provisionalmente un derecho cuando el solicitante del mismo carecía de los requisitos para ello).

Indicar, por último, que gran parte de la situación en que se encuentra la asistencia jurídica gratuita la tienen los Colegios Profesionales, que son los grandes responsables del actual estado de cosas. Inclinados siempre ante la Administración, ante la que se postran genuflexos, se han mostrado siempre muy reticentes y dubitativos en su defensa del profesional, pues bien por temor, bien por inercia o bien por simple corrección política, siempre han motivado sus plañideras lamentaciones en pro del “justiciable”. La complicidad de los entes corporativos ha llegado a tan grotescos que, por ejemplo, el Colegio de Abogados de Gijón al contestar a un informe de insostenibilidad de la pretensión que se le elevó, aun reconociendo la certeza de la ausencia total de defensa de quien solicitaba el derecho, rechaza la misma con un argumento digno de los mármoles: “el ciudadano tiene derecho a perder un pleito” (sic).

 

DOCE AÑOS NO SON NADA……EN LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSAS.

Ayer aparecía en la sección “noticias judiciales” de la página web del Consejo General del Poder Judicial una información que deja explícitas las miserias de la jurisdicción contencioso-administrativa y la indefensión de los particulares no ya frente a la Administración (al fin y al cabo, era de esperar) sino frente a los propios órganos jurisdiccionales. La sensación que a uno deja la lectura de esa noticia es una amargura de tal calibre que si uno fuese el sujeto beneficiario del pronunciamiento judicial no sabría si actuar como el personaje encarnado por Michael Douglas en Un día de furia o tomárselo a broma e intentar elaborar un guión cinematográfico para una comedia negra ambientada en el mundo de lo contencioso-administrativo y que podría estar protagonizada por Andrés Pajares y Fernando Esteso.

La noticia principia con un titular que aparece en letra de gran tamaño, y que reza así: “El Supremo designa a la ministra de Medio Ambiente responsable de la ejecución de la sentencia de demolición de una estación depuradora en Cantabria.” En letra algo más diminuta (quizá porque en el Consejo General del Poder Judicial piensen que muchos lectores no pasarán del titular) aparece que: “La Sala III toma esta decisión ante el tiempo transcurrido sin que se haya llevado a efecto la ejecución.” Pero si uno se adentra ya en la lectura de la noticia propiamente dicha el estupor que le invade a uno es tal que, de no recibir un pellizco y notar la sensación de dolor que el mismo produce, estaría tentado a pensar que ha consumido sustancias alucinógenas. La noticia consta de cuatro párrafos, siendo los tres primeros jugosísimos por cuanto retratan de cuerpo entero las carencias del sistema de ejecución de sentencias contenciosas y (dicho sea con todos los respetos) la complacencia cuando no voluntaria desidia de ciertos sectores de la judicatura a la hora de llevar a debido cumplimiento las sentencias, quizá para no ver perturbada la tranquilidad.

Analicemos detenidamente los tres párrafos de la noticia:

Primer párrafo: “La Sala III, de lo Contencioso-administrativo, del Tribunal Supremo, ha dictado una providencia en la que designa a la ministra de Agricultura y Medio Ambiente como autoridad responsable de la ejecución de una sentencia de la misma Sala del Supremo, de octubre de 2005, que ordenó la demolición de una Estación Depuradora de Aguas Residuales en Vuelta Ostrera, en el término municipal de Suances (Cantabria).” La resolución judicial en cuestión es la Sentencia de 26 de octubre de 2005 de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictada en recurso número 577/2001 (ES:TS:2005:6503), cuya parte dispositiva anula el Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 27 de abril de 2001 y ordena la demolición de las obras de la Estación Depuradora de Aguas Residuales que se hayan realizado en una parcela de dominio público marítimo-terrestre.

Un simple vistazo a la cronología ya muestra la preocupante situación de la Administración de Justicia en España. El Acuerdo impugnado es de abril de 2001. La Sentencia (el Tribunal Supremo resuelve en única instancia, es decir, que no ha de seguir el trámite de primera instancia y recursos) se demora cuatro años, dado que lleva fecha de octubre de 2005. En mayo de 2017 la misma permanece sin ejecutar. Situación inconcebible no ya cualquier país civilizado, sino incluso en algunos sin civilizar.

Segundo párrafo.-La sentencia ha adoptado esta decisión ante el incumplimiento por parte de la Administración de la citada orden, y ante el tiempo transcurrido sin que se haya llevado a efecto la ejecución. El Supremo atendió en el año 2006 el calendario propuesto por la Administración para proceder a la ejecución de la sentencia, que establecía la demolición en el segundo semestre de 2013, pero el pasado mes de enero, mediante auto, denegó prolongar de nuevo ese plazo hasta el año 2021 como pidió el abogado del Estado.”

Aquí ya el estupor inicial da paso a la indignación. La sentencia está fechada en octubre de 2005, pero incomprensiblemente el Tribunal Supremo “atendió” (obsérvese lo peculiar amén de significativo del término utilizado) la solicitud de la Administración que establecía una demora nada menos que de siete años. Y no contenta con ello, y quizá envalentonada por la falta de bravura del tercer poder, la Administración pretendía extender el incumplimiento hasta el año 2021. Es decir, que pasarían diecisiete años y la sentencia sin cumplir.

Quienes a la vista de lo anterior continúen manifestando que el sistema funciona en lo referente a la ejecución de sentencias contenciosas, creo que no obedece a otra cosa que al temor a decir, como en el célebre cuento del Traje nuevo del emperador, que el rey va desnudo. Porque si en un país que se dice Estado de Derecho una resolución permanece más de tres lustros sin llevarse a efecto es que tiene un problema, y no sólo jurídico sino de calado más profundo. Ya se sabe el célebre aforismo de justicia retardada, justicia denegada, pero en el caso que nos ocupa bien podríamos decir que la justicia está “caducada”, porque en este caso la sentencia ha superado con creces la fecha tope del “consumir preferentemente antes de”, que aparece en todos los productos alimenticios y que sinceramente creo que debería trasladarse a las resoluciones judiciales.

Por último, si de forma descarnada se muestra la prepotencia de la Administración, de igual manera queda en entredicho la efectividad de la Administración de Justicia, que se inclinó dócilmente ante una solicitud de la Administración pretendiendo demorar la ejecución nada menos que ocho años, dando una imagen de debilidad que el poder público, lógicamente, percibió de inmediato.

Tercer párrafo.-De acuerdo al artículo 108.1.a de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, referido al caso de incumplimientos de sentencia como éste, la Sala designa a la ministra de Agricultura y Medio Ambiente como autoridad responsable de la mencionada ejecución, para que dicte las órdenes procedentes para llevar a efecto sin demora la sentencia. También establece la providencia que la ministra debe dar cuenta cada mes de las decisiones adoptadas al respecto y de la evolución de la ejecución.”

A buenas horas, mangas verdes. Ahora el Tribunal pretende rehabilitar su imagen declarando la responsabilidad de la Ministra de Medio Ambiente y estableciendo que la misma “debe dar cuenta cada mes” de las decisiones adoptadas al respecto y de la evolución  de la ejecución. Mi pregunta es simple, y seguramente debida a la malevolencia natural de quien esto suscribe: “¿Y por qué no se exige a la Sala que se den explicaciones de los motivos por los que ha tolerado que el ya generosísimo plazo de demora otorgado en 2005 se superase nada menos que en otros cuatro años más? En definitiva, que entre unos y otros, la casa sin barrer y el perjudicado es el de siempre….el ciudadano.

Nada mejor que un símil gastronómico para explicar el desgraciado sistema de inejecución de sentencias que hoy rige en el orden contencioso-administrativo español. Imaginemos que un ciudadano acude a un restaurante y pide una comida, el cocinero la elabora pero el camarero se niega a servirla. El ciudadano acude al dueño que, tras escuchar a ambas partes, manifiesta que, en efecto, tiene derecho a que le sirvan la comida, pero el camarero pide que le permitan un retraso en el servicio, porque la “atención al público” le impide efectuarlo con la dilación necesaria. Cuando tras nuevas protestas del cliente le sirvan ya el plato encargado este habrá perdido sus propiedades, pues seguramente estará ya frío y no apto para la comida.

Esto, y no otra cosa, es la jurisdicción contencioso-administrativa en su vertiente de ejecución de sentencias: un sistema que ofrece al consumidor platos fríos y con la fecha de caducidad tan ampliamente superada que los alimentos no es que estén fríos, es que están mohosos.

O quizá es que hay quien se ha tomado al pie de la letra el célebre tema del inmortal Carlos Gardel, cuando decía aquello de “veinte años no es nada….”; claro que cuando eso afirmaba decía volver “con la frente marchita.”

A VUELTAS CON LAS OPOSICIONES.

En las últimas semanas han aparecido en prensa y en foros especializados varios artículos relativos al procedimiento de selección de empleados públicos. Si el día 9 de abril el diario El País publicaba Oposiciones del siglo XIX para funcionarios del futuro, al día siguiente José Ramón Chaves García publicaba en su bitácora una reflexión significativamente titulada Reforma Urgente del modelo clásico de oposiciones. Mucho más reciente es la aportación de Francisco Sosa Wagner, con su inimitable y agudo estilo, aportaba su “guinda” al debate con el también significativo título Alarma: campaña contra las oposiciones.

Centrado, pues, el asunto, creo que es hora de abrir un debate en profundidad y con rigor acerca de las pruebas selectivas para el empleo público. No en cuanto a su existencia, entiéndase bien, sino en cuanto a su contenido. Es precisamente por ello por lo que creo que en el fondo puede haber muchas más coincidencias que discrepancias, y que la divergencia es tan sólo aparente. Analizaré el tema un poco más a fondo.

I.- SOBRE LA EXISTENCIA MISMA DEL PROCEDIMIENTO SELECTIVO.

En este punto no puedo por más que indicar que quien pretenda eliminar las pruebas de acceso para un cargo público se dará de bruces con el propio texto constitucional. En efecto, el artículo 23.2 de la Constitución reconoce con la categoría de derecho fundamental de los ciudadanos el de “acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos”, mientras que el 103.3 dispone que la ley regulará “el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad”. El principio de igualdad tiene rango de fundamental y, por ello, despliega su eficacia directa vinculando al legislador, mientras que los principios de mérito y capacidad son principios constitucionales que no tienen carácter de fundamental, sin perjuicio de lo cual vinculan al legislador en cuanto que necesariamente se impone su respeto en el procedimiento que se establezca, no obstante lo cual a la hora de desarrollar éste el legislador ordinario goza de una amplísima libertad sin otra cortapisa que el respeto a le exigencia de los principios de mérito y capacidad.

Por tanto, el procedimiento selectivo de concurrencia competitiva se impone como inexcusable para el acceso a la función pública. No puede constitucionalmente prescindirse del mismo, ni creo que nadie con un mínimo de sentido común plantee la supresión absoluta de este tipo de procedimientos. Cuestión distinta es el contenido material del proceso, es decir, la regulación de las pruebas y su desarrollo.

II.- NORMATIVA LEGAL REGULADORA DE LOS PROCESOS SELECTIVOS.

Con carácter previo al exponer nuestra tesis, hemos de partir necesariamente de la configuración normativa actual relativa al modo de ingreso en la función pública.

1.- El Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre enuncia un principio esencial en su artículo 55.2.e que no siempre es respetado en las distintas convocatorias: “Adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar.”  El mismo texto legal dedica su artículo 61 a los sistemas selectivos, y tras insistir de nuevo en el apartado segundo en el anteriormente enunciado principio de adecuación (“Los procedimientos de selección cuidarán especialmente la conexión entre el tipo de pruebas a superar y la adecuación al desempeño de las tareas de los puestos de trabajo convocados, incluyendo, en su caso, las pruebas prácticas que sean precisas”), enumera en su párrafo sexto los sistemas tradicionales de acceso a la función pública: oposición, concurso y concurso oposición, teniendo el concurso carácter excepcional y únicamente cuando la ley lo autorice.

2.- Dado que a nivel estatal no se ha aprobado aún la correspondiente ley de función pública, continúa aplicándose la normativa anterior en lo que no contradiga el Estatuto Básico. Así, el Real Decreto 364/1995 de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración del Estado, establece en su artículo 5.2 que: “los procedimientos de selección deberán consistir en pruebas de conocimientos generales o específicos. Pueden incluir la realización de «test» psicotécnicos, entrevistas y cualesquiera otros sistemas que aseguren la objetividad y racionalidad del proceso selectivo. Salvo excepciones debidamente justificadas, en los procedimientos de selección que consten de varios ejercicios, al menos uno deberá tener carácter práctico.”

Hay dos ideas que conviene retener para adentrarnos ya en el núcleo esencial de la controversia. La primera, que el contenido de las pruebas ha de tener una conexión evidente con las tareas a realizar (principio de adecuación), no siendo lícito que se vulnere dicho principio exigiendo conocimientos ajenos o distintos de las funciones o tareas a realizar. La segunda, que el sistema de acceso ordinario es el de oposición libre.

El problema fundamental, y es el que provoca el debate, es que no establece cuál ha de ser el contenido material de una oposición, sin que en este punto la interpretación textual (“conjunto de pruebas selectivas en que los aspirantes a un puesto de trabajo, generalmente en la Administración pública, muestran su competencia, que es juzgada por un tribunal”, según la tercera acepción que al vocablo ofrece el Diccionario de la Real Academia Española) nos sea de utilidad.

III.- DESARROLLO DE LAS PRUEBAS.

Aquí es donde surge el debate. No en cuanto a la existencia de las pruebas en sí, sino en cuanto al desarrollo de las mismas. ¿Es adecuado a la realidad actual fiar todo al elemento memorístico o, por el contrario, deben mutarse las pruebas en otro sentido? En otras palabras ¿Debe mantenerse el formato tradicional donde el aspirante deba comparecer y memorizar un temario más o menos amplio en función del cuerpo y grupo, o deben desterrarse por obsoletas en pro de otro tipo de procedimientos, como, por ejemplo, la resolución de casos prácticos?

En este punto, Francisco Sosa Wagner deja abiertas las puertas al cambio, que en sí no rechaza, pues: “lo más prudente será indagar acerca de sus saberes y habilidades para desempeñar el puesto que se oferta. Es aquí donde caben todas las fórmulas posibles: temarios, pruebas prácticas, redacción de informes u otras específicas derivadas de esta o aquella especialidad (trabajo en un laboratorio, en un taller, en el monte, etc).” Lo que considera inexcusable es el respeto a dos principios esenciales: la acreditación de conocimientos y su valoración por especialistas.

José Ramón Chaves García es mucho más claro y toma abiertamente postura: “Bajo mi personal reflexión, considero, sin tener la llave mágica, que las pruebas memorísticas deberían pasar a mejor vida, pues corren tiempos en que los ordenadores y las bases de datos suplen las posibles carencias de datos e información para la labor pública. Cualquier modesta base de datos localiza, identifica y ofrece normas exactas para cada caso, con mayor fiabilidad que la cabeza de un opositor avezado. Quizá debería valorarse el conocimiento y habilidad del aspirante, pero no bajo exigencias cuantitativas y de exactitud literal, sino valorándose la cultura general,  y por lo que hace en el acceso a cuerpos superiores de la administración, el someterse a una entrevista abierta sobre una decena de libros o ensayos sobre el poder público y el derecho anunciados en la convocatoria.”

IV.- POSICIÓN AL RESPECTO.

En este punto, no puedo por menos que coincidir con mi admirado José Ramón Chaves en cuanto a que las pruebas memorísticas han de pasar a mejor vida. Y ello por varias razones, que enuncio a continuación precisando que limito mis consideraciones a los procesos relativos a puestos de carácter jurídico:

1.- COMPLEJIDAD INFINITA DEL SISTEMA NORMATIVO. La realidad jurídica actual es mucho más compleja en la segunda década del siglo XXI que a principios del siglo XX o incluso que a mediados de la década de los cincuenta de dicha centuria. En efecto, entonces únicamente existía un ordenamiento jurídico el estatal y la producción normativa era infinitamente menor y gozaba, además, de una enorme estabilidad en el tiempo. Por lo tanto, el hacer un esfuerzo memorístico podría ser rentable. En la actualidad no existe uno, sino tres sistemas (el comunitario europeo, el estatal, el autonómico), la producción normativa se ha multiplicado por mil y la estabilidad normativa es prácticamente nula. No existe mente humana capaz de retener los cientos y miles de normas que emanan de los distintos poderes europeos, nacionales y autonómicos. Como decía el propio maestro García de Enterría en las últimas ediciones de su Curso de Derecho Administrativo, al jurista de hoy le faltan horas del día (si es que estuviese dispuesto a hacer el esfuerzo) no ya para retener en su memoria, sino simplemente para buscar una texto concreto en la maraña normativa que diariamente aparece en el Diario Oficial de la Unión Europea, en el Boletín Oficial del Estado, y en los Boletines Oficiales de las distintas Comunidades Autónomas.

2.- EVOLUCIÓN TECNOLÓGICA. A mediados del siglo XX el jurista únicamente poseía como instrumentos auxiliares los códigos legislativos en soporte papel y los gruesos tomos de jurisprudencia que publicaba la benemérita editorial Aranzadi. Ahora bien, como muy acertadamente señala José Ramón Chaves, en la era de las telecomunicaciones, de internet, de Facebook, de las bases de datos on-line, cualquiera puede acceder en un segundo a cualquier texto normativo o a cualquier sentencia mediante un buscador. En este punto, como indica Luís Martín Rebollo en la introducción a sus Leyes Administrativas, el jurista moderno no es el que atesora en el almacén de su memoria la redacción textual de los distintos textos legales, sino el que sabe dónde y cómo buscar la normativa.

3.- LÓGICA ELEMENTAL. En este punto, simplemente deslizo una pregunta. ¿Existe algún Magistrado, Juez, Letrado de la Administración de Justicia, Inspector Fiscal, Inspector de Trabajo, Administrador Civil del Estado o similar que a la hora de redactar una sentencia, decreto, acto administrativo lo haga sin consulta alguna de textos legales sino fiándose exclusivamente de su memoria?  Es evidente que nadie con un mínimo sentido de la prudencia actúa así. Por tanto, no cabe exigir lo que no se da.

Hoy en día a ningún docente se le ocurriría impartir clases magistrales utilizando como instrumentos la tiza y la pizarra, tan habituales en las escuelas e institutos (e incluso en las facultades) hasta épocas relativamente recientes. Tampoco hoy en día, con los instrumentos al alcance de cualquiera, la docencia se limita (o, cuando menos, debiera limitarse) a las tradicionales clases magistrales, donde el profesor dicta y los alumnos toman apuntes. Tal sistema de enseñanza sería arcaico, anacrónico y contraproducente.

V.- CONCLUSIÓN.

Por todo lo anteriormente expuesto, creo que ha quedado clara la posición al respecto. No se trata en absoluto de prescindir de los procesos selectivos (algo que el propio texto constitucional veda), ni de la concurrencia competitiva ni tan siquiera de la necesidad de acreditar unos conocimientos necesarios para el desarrollo de las funciones (por imponerlo el principio constitucional de mérito y capacidad). De lo que se trata es de modificar la forma en la que se demuestran esos conocimientos.

No quisiera finalizar sin una pequeña anécdota que pude comprobar personalmente. En una determinada Administración (de cuyo nombre no es que no quiera acordarme, es que por un mínimo sentido del pudor renuncio a hacerlo) en un proceso selectivo exigía conocimientos elevados de informática. Y para acreditarlos, los aspirantes tuvieron que demostrar su desenvoltura con el sistema operativo Windows y del paquete de Microsoft Office….sin ordenadores, sin Windows y sin Office, sino en una prueba escrita tipo test. Mayor objetividad no cabe (es un tipo test y la máquina no se equivoca), pero ¿alguien puede sostener con un mínimo de rigor que el manejo de un ordenador y de un sistema operativo se acredita con un examen tipo test?