SOBRE LA SUSPENSIÓN DE DERECHOS DE PARLAMENTARIOS PROCESADOS.

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Corría el mes de julio del año 1793 cuando Thomas Jefferson, a la sazón Secretario de Estado de los Estados Unidos, se dirigió por carta a los jueces del Tribunal Supremo. El objetivo de la carta era solicitar su opinión jurídica sobre determinadas cuestiones pues, dada la situación de guerra que afectaba por entonces a casi todas las naciones europeas, y dado que los Estados Unidos acababan de proclamar la estricta neutralidad, el presidente Washington, sin embargo, deseaba contar con un sólido dictamen jurídico que le aclarase la correcta interpretación que había de darse a los tratados internacionales suscritos por los Estados Unidos (sobre todo los que le vinculaban Gran Bretaña y Francia, países que encabezaban los bandos en conflicto) y hasta donde alcanzaban sus obligaciones de conformidad con el derecho internacional. Por ello, y a través de Jefferson, el presidente Washington trasladó hasta veintinueve cuestiones de carácter jurídico

El Tribunal Supremo de los Estados Unidos, en una carta cuyo borrador fue redactado por el chief justice John Jay, rehusó amablemente cumplimentar el encargo, justificando su negativa en la consideración (jurídicamente impecable) que el sistema de división de poderes le impedía considerar asuntos extramuros de un proceso judicial, y que si el presidente deseaba una opinión jurídica al respecto la Constitución le facultaba para que la solicitase a los titulares de los distintos Departamentos ejecutivos. Buena prueba de lo sólido del razonamiento es la postura en la que se encontró el chief justice, no sólo porque había sido uno de los principales negociadores del Tratado de Paz de 1783 con Gran Bretaña (instrumento que supuso el reconocimiento internacional de los Estados Unidos como nación) sin porque continuaba siendo asesor oficioso de Washington en asuntos de política internacional, hasta el punto de que el borrador inicial de proclama de neutralidad en el conflicto europeo que se había hecho pública el 22 de abril de 1793, había sido redactado por el propio Jay. Sin embargo, pese a ello Jay era muy consciente de los límites competenciales que ostentaba como cabeza del poder judicial, límites que no podía traspasar, de ahí que una cosa fuese el asesoramiento jurídico que a nivel estrictamente particular pudiese ofrecer, y otra muy distinta que su condición de juez le autorizase a pronunciarse de forma oficial sobre un asunto sobre el que no existía controversia jurídica a resolver ante los tribunales.

El excursus histórico que acabamos de ofrecer viene a raíz del lamentable espectáculo protagonizado por dos de los poderes del Estado español (con la complicidad por acción u omisión del tercero de ellos) digna por méritos propios de ser calificada con la misma expresión que el inmortal Carlos Arniches bautizó su pieza teatral La señorita de Trevelez, a la que añadió la expresión: “tragedia grotesca”, con la diferencia que en esta ocasión el papel de la burlada Flora lo asumen los españoles, que sufren en carne propia las burlas y escarnios a los que les someten estos auténticos discípulos de Tito Guiloya y su “guasa club”, de los que si algo puede decirse es que han superado a sus maestros.

La situación fáctica es pública y notoria, lo que dispensa de su exposición. Orillando cuestiones de mera oportunidad (es decir, si los privilegios que gozan los parlamentarios son acordes con la situación existente no sólo en los países de nuestro entorno, sino con el tiempo actual) la cuestión jurídica que se plantea es muy distinta a la que se está trasladando a la ciudadanía.

En este sentido, son dos los preceptos jurídicos a tener en cuenta. En primer lugar, el artículo 384.bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, precepto que establece lo siguiente: “Firme un auto de procesamiento y decretada la prisión provisional por delito cometido por persona integrada o relacionada con bandas armadas o individuos terroristas o rebeldes, el procesado que estuviere ostentando función o cargo público quedará automáticamente suspendido en el ejercicio del mismo mientras dure la situación de prisión.” El segundo, el artículo 21.1.2 del Reglamento del Congreso, según el cual: “El Diputado quedará suspendido en sus derechos y deberes parlamentarios, cuando concedida por la Cámara la autorización objeto de un suplicatorio y firme el Auto de procesamiento, se hallara en situación de prisión preventiva y mientras dure ésta.”

La cuestión jurídica a resolver no es tanto si los diputados que están siendo objeto de enjuiciamiento han de ser o no suspendidos, cuestión ésta que los preceptos legales transcritos dejan meridianamente claro al establecer, de forma imperativa, la suspensión. El interrogante principal que se plantea es quién debe declarar formalmente esa suspensión; en otras palabras, si ha de ser el Tribunal Supremo o la Cámara a la que pertenecen los procesados.

Personalmente, a nivel jurídico, creo que la respuesta no puede ser otra que la competencia para declarar formalmente la suspensión reside en la Cámara a la que pertenecen los procesados, y ello tanto por la lógica extensión del principio de separación de poderes como de una interpretación sistemática y lógica de la normativa.

En efecto, una cuestión es que la normativa procesal penal imponga que de forma automática en determinados casos un cargo público quede suspenso en el ejercicio de sus derechos, pero otra muy distinta que sea el Tribunal quien haya de decretar formalmente esa suspensión, por cuanto supondría superar la frontera de la jurisdicción para adentrarse en cuestiones de naturaleza parlamentaria o administrativa. Pero existe otra razón más en este caso concreto que avala, a mi entender, la postura aquí defendida. Y no es otra que la especial situación de privilegio en que la normativa actual (constitucional y legal) otorga a diputados y senadores diferenciándola, a efectos estrictamente procesales, de los ciudadanos del común. En efecto, téngase en cuenta que según el artículo 71.2 los diputados “no podrán ser inculpados ni procesados sin la previa autorización de la Cámara respectiva”, siendo tal precepto desarrollado por los artículos 750 a 756 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y esa autorización es tan necesaria que el artículo 754 establece que: “Si el Senado o el congreso negaren la autorización pedida, se sobreseerá respecto al Senador o Diputado a Cortes; pero continuará la causa contra los demás procesados.” Una interpretación sistemática y concordada de estos preceptos con los artículos 384.bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 21.1.2 del Reglamento del Congreso lleva a concluir que ha de ser la cámara legislativa quien adopte el acuerdo de suspensión de los diputados. Y ello porque sería sumamente extraño que los órganos jurisdiccionales hubiesen de solicitar a los cuerpos colegisladores la autorización (preceptiva, además) para proceder al enjuiciamiento uno de sus miembros y, sin embargo, pudieran sin autorización alguna suspenderles en sus derechos.

En definitiva, que una cuestión es que un diputado que sea objeto de procesamiento incurra de forma automática (tanto por la normativa de carácter parlamentario como por la procesal penal) en causa de suspensión, y otra muy distinta quién ha de declarar formalmente tal suspensión, que en este caso, insistimos, no es otro que el Congreso de los Diputados. De la misma forma que el poder judicial no puede declarar la suspensión de funciones de un concejal que esté siendo objeto de procesamiento, dado que esa declaración formal es atribución del Ayuntamiento al que pertenezca.

A nivel ya estrictamente personal y como observación ajena al mundo jurídico, considero que este auténtico juego del escondite que están protagonizando dos poderes del estado (uno por el temor a un juicio adverso en instituciones supranacionales y otro por intereses políticos cortoplacistas) es lamentable y vergonzoso, y el ciudadano de la calle no merece ver degradada hasta extremos inauditos la imagen de una institución con espectáculos que, si excusables e incluso divertidos de ser interpretados por los entrañables Pompoff y Teddy, son indignos cuando los protagoniza una de las Cámaras que representa la voluntad popular.

En fin, que todo este devenir me ha traído a la memoria la célebre frase de la maratoniana película La caída del imperio romano, el clásico film histórico dirigido por Anthony Mann en 1964, y con la que se pone fin a casi tres horas de celuloide: “Este fue el principio de la caída del Imperio Romano. Una gran civilización no se conquista desde el exterior, hasta que se ha destruido a sí misma interiormente.

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QUO VADIS, IUS? EL INQUIETANTE Y PELIGROSO AUTO DE 5 DE MAYO DE 2019 DEL TRIBUNAL SUPREMO.

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El magífico y recomendable libro Making your case: the art of persuading judges, que hace ya una década redactaran al alimón el gran jurista norteamericano Antonin Scalia y el profesor Bryan A. Garner, se inicia con un apartado que lleva por título: “Principios generales de argumentación”. Dentro del mismo, el primer epígrafe, cuya rúbrica es: “Asegúrese que el tribunal tiene competencia”, principia con los dos párrafos siguientes:

“Nada se consigue tratando de persuadir a alguien que carece de la autoridad para efectuar lo que se le pide- ya sea el recepcionista de un hotel sin autoridad para modificar su factura o un empleado que no puede vincular a la empresa con el contrato que usted propone. La persuasión dirigida a una audiencia inapropiada no es efectiva.

 

Lo mismo ocurre con los jueces, cuya autoridad posee muchas limitaciones –límites competenciales- en función de la geografía, residencia de las partes, cantidad de dinero y materia objeto de controversia. Desde los jueces de paz a los jueces de tribunales supremos, su primera labor consistirá en asegurarse que poseen autoridad para resolver los asuntos que se les somete y para dictar las sentencias. Si no poseen tal autoridad en su caso, no es que tenga un caso débil, es que usted no tiene ningún caso.”

Pues bien, esos breves párrafos, que el ingenuo redactor de estas líneas consideraba aplicables en cualquier ordenamiento y país, han quedado sin efecto en España. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo se ha encargado de ello al resolver un asunto sin ser competente para ello. Lo ha hecho de forma sutil, sibilina, de tal manera que, como se decía en la divertidísima película Don Camilo monseñor, la cabra pueda comerse las coles sin que las coles ahoguen a la cabra.

Ayer domingo día 5 de mayo de 2019 los magistrados integrantes de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo se reúnen de urgencia para resolver acerca de su competencia para conocer del recurso interpuesto por la representación procesal de la formación Libres por Europa contra los Acuerdos de la Junta Electoral Central de 28 y 29 de abril. No puede dejar de señalarse que la parte demandante consideró oportuno advertir que: “el recurso ha sido también interpuesto ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo y ante la Junta Electoral Central”, curiosísima versión jurídica del “tres en uno” (tres impugnaciones de un mismo acto ante tres organismos distintos, dos de carácter judicial y uno administrativo) que el Tribunal Supremo, con un elegante sentido del pudor, afirma “sólo puede calificarse de extravagante.”

Pero vayamos al fondo de la cuestión. La Sala no se reúne para decidir el fondo del asunto, sino para examinar su competencia objetiva. Y ese mismo día hace público el Auto resolviendo la cuestión. Tras efectuar en su fundamento jurídico tercero un contraste entre el acto administrativo impugnado y las normas atributivas de competencia, finaliza su análisis afirmando:

De todo ello se sigue que esta Sala carece de competencia para conocer del presente recurso, debiéndose devolver las actuaciones con carácter urgente al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, a fin de que de inmediato adopte la resolución sobre el fondo, de conformidad con lo que a continuación se expone” (el subrayado es nuestro).

La cuestión no hubiera revestido la más mínima importancia y no pasaría de ser una más de las infinitas resoluciones que declaran la incompetencia objetiva de un órgano jurisdiccional, si no fuese por las nueve últimas palabras del párrafo. Ante lo cual se preguntará el curioso e inquieto jurista qué es lo que a continuación expone la Sala. ¿Una advertencia quizá? ¿O, como en las películas de cine negro, donde un personaje efectúa una peligrosa afirmación que sostiene no es más que un “consejo amistoso”?. Transcribimos, íntegramente el fundamento jurídico cuarto, donde el Tribunal, en el humilde juicio del letrado que suscribe, ha esparcido en los surcos de la jurisprudencia las semillas de la inseguridad jurídica:

En efecto, habida cuenta de las muy especiales circunstancias en las que nos encontramos, no puede esta Sala limitarse a las anteriores consideraciones sino que debe añadir cuanto sigue.

 

El derecho de sufragio pasivo es un derecho fundamental que el art. 23 de la Constitución reconoce a todos los ciudadanos españoles, por tanto también a los señores Puigdemont i Casamajó y comín Olivers, y a la sra. Ponsatí i Obiols, de manera que sólo cabe excluir de su ejercicio a quienes conforme al art. 6.2 de la LOREG se encuentran incursos en causa de inelegibilidad. Entre las que allí se prevén no figura la de hallarse en rebeldía, como se encuentran los recurrentes. Así, pues, en cuanto ciudadanos españoles tienen derecho a presentarse como candidatos en las próximas elecciones al Parlamento europeo. Es doctrina reiterada la que subraya que las causas de inelegibilidad deben ser interpretadas restrictivamente y que las dudas en esta materia han de ser resueltas de la manera más favorable a los derechos fundamentales.”

Bien, a nivel estrictamente jurídico, me planteo dos interrogantes:

Primero.- ¿Cómo es posible que un órgano que afirma su propia incompetencia objetiva para conocer un asunto, sin embargo, manifieste de forma tan explícita su criterio con el nada disimulado objeto de resolver sobre el fondo del asunto? Observen que no digo orientar, guiar o iluminar, sino resolver, es decir, ofrecer una respuesta sobre el fondo sin ser competente para ello.

Lectores habrá que juzguen mi anterior afirmación exagerada, y que defiendan que la Sala no hizo otra cosa que ofrecer unas simples directrices a modo de fundamentos que pudieran servir de base para la resolución. Sin embargo, los términos en que se pronuncia la Sala no dejan lugar a dudas: imponen, no sugieren; ordenan, no proponen.

Así lo entendió, además, la Sentencia 144/2019 de 6 de Mayo del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de Madrid dictada en Procedimiento Electoral 213/2019, que en su fundamento jurídico tercero efectúa la siguiente afirmación:

“Pues bien, el Tribunal Supremo, aunque como él dice no tiene competencia para resolver sobre esta cuestión, al mismo tiempo ha determinado que este juzgado resuelva con arreglo a los razonamientos del auto referido. Es decir, que en relación con la supuesta causa de inegibilidad que pudiera afectar a los recurrentes, por el hecho de encontrarse en rebeldía, no impide que puedan ser candidatos, ya que el alto Tribunal ha determinado que esa situación de rebeldía no es causa de inegibilidad.

 

En consecuencia, en relación con, quizá la cuestión más polémica del asunto, este órgano judicial no puede entrar a decidir, ya que la ha decidido el Tribunal Supremo.”

Y, tras efectuar una serie de disquisiciones sobre la independencia judicial (donde el juzgador, por cierto, está anclado en jurisprudencia muy antigua, y no cita la nefasta Sentencia de 19 de marzo de 2012 del Pleno del Tribunal Constitucional), termina afirmando en relación a su independencia:

“Pero en este caso esa libertad de actuación y criterio no es posible, toda vez que el Tribunal Supremo ha determinado, para este proceso concreto, que la situación de rebeldía no impide a los recurrentes presentarse a las elecciones europeas”

Por tanto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo no sólo decide sobre el fondo del asunto sin ser competente para ello, sino que, además, lo hace (y cito palabras de la sentencia final del juzgado de lo contencioso): “para este proceso concreto”. ¿Les suenan estas palabras? A mí sí, porque me evocan la polémica sentencia Bush v. Gore, donde el Tribunal Supremo de los Estados Unidos incluyó la siguiente frase: “Limitamos nuestras consideraciones a las presentes circunstancias.”

En resumen, que si el Tribunal Supremo de los Estados Unidos tuvo su Bush v. Gore, el Tribunal Supremo del Reino de España ya tiene su Puigdemont v. JEC. Dos sentencias de caso único.

Segundo.- Con ser lo anterior sumamente grave, existe otro interrogante que salta a la mente del atento lector del Auto de 5 de mayo de 2019. ¿Cuáles son esas “muy especiales circunstancias en las que nos encontramos”? Desde luego, el Tribunal no las explicita ni las aclara, lo cual ya es preocupante.

Difícilmente puede calificarse un proceso electoral de circunstancia “muy especial”, máxime cuando los comicios para la elección de europarlamentarios tienen invariablemente una periodicidad quinquenal. Tampoco puede merecer tal calificación el estar en plena resaca de unos comicios para la elección de diputados y senadores, dado que nada hay más ordinario y común que unas elecciones a las Cortes Generales. Idéntica consideración merece la renovación de parlamentos autonómicos y corporaciones locales, de periodicidad cuatrienal casi prefijada en la mayor parte de los casos.

Una de las citas más célebres de Sherlock Holmes es aquella en la que el genial detective le dice a su colega el doctor Watson: “¿Cuantas veces le he dicho que cuando ha eliminado lo imposible, lo que permanece, por improbable que parezca, debe ser la verdad?” Pues bien, aplicando ese aserto holmesiano, eliminado lo imposible (que las elecciones al Parlamento europeo, Cortes Generales, Parlamentos autonómicos y Corporaciones locales merezcan la consideración de circunstancias “muy especiales”) lo que queda, por improbable que parezca, ha de ser la verdad. Y lo que queda es simple, lisa y llanamente la vista oral de la Causa Especial 3/20907/2017 que actualmente tiene lugar en la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así, no con nocturnidad sino con festividad dominical, el Tribunal Supremo ha clavado sendas banderillas a la seguridad jurídica. Primero, resolviendo sobre el fondo de un asunto no siendo competente para ello; y segundo, haciéndolo en base a unas “muy especiales circunstancias en que nos encontramos”, concepto jurídico indeterminado que no especifica pero que, merced a los criterios interpretativos y a la simple lógica elemental, no es muy difícil discernir cuales son.

Quo vadis, ius?

VALORACIÓN CRÍTICA DEL ACUERDO DE LA JUNTA ELECTORAL CENTRAL IMPIDIENDO EL “DEBATE A CINCO”

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Hace justo dos días, la Junta Electoral Central hacía público su Acuerdo 197/2019 de 16 de abril, que ponía fin en la práctica al debate a cinco que iba a tener lugar el día 23 de dicho mes, al sostener, en líneas generales, que vulneraba los principios inherentes a la normativa electoral, tal y como habían sido interpretados por dicho organismo encargado de supervisar el correcto funcionamiento de la maquinaria.

Como siempre a la hora de analizar una resolución, ya sea administrativa o judicial, conviene efectuar un pequeño repaso de los antecedentes de hecho, para ulteriormente detenernos en la normativa aplicable y en la interpretación que de la misma se efectúa por quien la aplica.

No obstante, en este caso y dada su especial naturaleza, permítanos el lector remontarnos bastante atrás en el tiempo para ofrecerle un panorama integral de la cuestión.

Primero.- Antecedentes de hecho.

1.1.- El Boletín Oficial del Estado del día 23 de marzo de 1977 publica el Real Decreto-Ley 20/1977 de 18 de marzo, sobre Normas Electorales. Dicho texto legal pretendía regir las elecciones que se celebrarían en junio de ese año para el Congreso de los Diputados y el Senado, órganos legislativos que no tenían existencia al haber sido creados por la Ley 1/1977 de 4 de enero, para la Reforma Política. El Capítulo Primero del Título V del citado Real Decreto-Ley 20/1977 (que englobaba los artículos 37 a 42) regulaba la denominada “propaganda electoral

1.2.- El Boletín Oficial del Estado del día 21 de junio de 1985 publica la Ley Orgánica 5/1985 de 9 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG), texto actualmente en vigor, aunque desde entonces ha sido objeto de numerosas modificaciones, la más reciente a través de la Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre. La Sección Sexta del Capítulo Sexto (que comprende los artículos 59 a 67) regula la “utilización de medios de comunicación para la campaña electoral.” El grueso de la regulación se mantiene prácticamente idéntica a la redacción original, con dos modificaciones puntuales a través de la Ley Orgánica 2/2011 (que modifica el artículo 70 relativo a la publicidad electoral en los medios de comunicación) y la Ley Orgánica 3/2015 (reformando el artículo 59 para habilitar que mediante Orden ministerial se fijen tarifas especiales para los envíos postales de propaganda electoral).

1.3.- Con motivo de los comicios a celebrar en 1986, el entonces Director General de Radiotelevisión Española, José María Calviño, decidió interpretar la normativa electoral vigente en el sentido de atribuir un porcentaje de emisión de los espacios electorales en proporción a los escaños que cada formación hubiese tenido en las últimas elecciones generales, siendo así que el partido más votado en las elecciones de 28 de octubre de 1982 fue el Partido Socialista Obrero Español, con 202 diputados. El citado José María Calviño manifestó públicamente que mientras él fuese Director General de Radiotelevisión Española, haría todo lo que estuviera en su mano para que “Fraga no ganase unas elecciones.”

1.4.- El Boletín Oficial del Estado del día 28 de abril de 2011 publica la Instrucción 4/2011 de 24 de marzo, de la Junta Electoral Central (INST 2011), de interpretación del artículo 66 de la Ley Orgánica de Régimen Electoral General en lo relativo a las garantías de respeto a los principios de pluralismo, igualdad, proporcionalidad y neutralidad informativa por los medios de comunicación en periodo electoral. Dicha Instrucción se divide en dos apartados, el primero (artículos tercero a sexto) relativo a los “medios de titularidad pública” y el segundo (artículos octavo y noveno) a los “medios de titularidad privada”.

1.5.- Durante el periodo comprendido entre los meses de diciembre de 2011 y noviembre de 2015 tuvieron lugar los siguientes comicios electorales:

1.5.1.- Elecciones Generales celebradas el 20 de noviembre de 2011. El partido más votado fue el Partido Popular, con 186 escaños, seguido por el Partido Socialista Obrero Español con 110. Muy lejos de éstos, seguían Izquierda Unida con 9, y Unión, Progreso y Democracia con 5. Las formaciones políticas Unidos Podemos y Ciudadanos no obtuvieron representación dado que aún no se habían constituido como partidos.

1.5.2.- Elecciones al Parlamento Europeo celebradas el 25 de mayo de 2014. La formación política más votada fue el Partido Popular con 16 escaños, seguida del Partido Socialista Obrero Español con 14, Izquierda Unida con 6, Podemos con 5, Unión, Progreso y Democracia 4 y Ciudadanos con 2.

1.5.3.- Elecciones municipales y autonómicas celebradas el 2 de junio e 2015. Según las informaciones oficiales que obran en la página web del Ministerio del Interior, el Partido Popular obtuvo un 27,05% de los votos, el Partido Socialista Obrero Español un 25,02, Izquierda Unida un 4,46, Ciudadanos un 6,55 sin que figure como tal Unidos Podemos, aunque sí sus confluencias, ninguna de las cuales llega al 2%.

1.6.- El 7 de diciembre de 2015 se celebró un debate en Antena 3 de Televisión, donde el Partido Socialista Obrero Español, Ciudadanos y Unidos Podemos acudieron representados por sus respectivos candidatos a la Presidencia del Gobierno, mientras que el Partido Popular acudió representado por la entonces Vicepresidenta del Gobierno.

Impugnado dicho debate ante la Junta Electoral Central, ésta da el visto bueno al mismo en su Acuerdo 516/2015 de 2 de diciembre, dictado en expediente 293/618. De dicho acuerdo son destacables los párrafos tercero y cuarto, cuyo tenor literal es el siguiente:

“3. No es competencia de la Junta Electoral Central imponer a una televisión privada quiénes deben de participar en los debates electorales que éstas decidan libremente organizar o difundir. Pero sí le corresponde garantizar que esa opción no se ejerza vulnerando los principios de neutralidad informativa y proporcionalidad, en los términos regulados en la normativa anteriormente citada.

4. En el presente caso, el denominado “debate a cuatro” que tiene previsto organizar la televisión privada Antena 3 incluye a candidatos de las dos formaciones políticas que alcanzaron mayor número de votos y escaños en las últimas elecciones al Congreso de los Diputados -Partido Popular y Partido Socialista Obrero Español-, junto a dos partidos denominados “emergentes” -Ciudadanos y Podemos-, que no se presentaron o no alcanzaron representación en las últimas elecciones equivalentes pero sí en procesos electorales posteriores y recientes.

A este respecto conviene recordar que la Junta Electoral Central en su Instrucción 1/2015 ha acuñado la figura del “grupo político significativo”, para aplicarlo a “formaciones políticas concurrentes a las elecciones que, pese a no haberse presentado en las anteriores elecciones equivalentes o no haber obtenido representación en ellas, con posterioridad, en recientes procesos electorales y en el ámbito territorial del medio de difusión, hayan obtenido un número de votos igual o superior al cinco por ciento de los votos válidos emitidos”. Se trata de un criterio objetivo y plenamente acreditado, lejos de los estudios sociológicos o de opinión invocados en sus alegaciones por Atresmedia, que resultan de más dudosa acreditación.

Dicha figura resulta aplicable a las formaciones políticas Ciudadanos y Podemos, puesto que la primera de ellas en las elecciones locales de 24 de mayo de 2015 consiguió 1.329.285 votos, lo que representó un 5,85 por ciento de los votos válidos emitidos; y Podemos, en las elecciones al Parlamento Europeo de 25 de mayo de 2014, recibió 1.253.837 votos, lo que supuso el 7,98 por ciento de los votos válidos emitidos.

En consecuencia, al tener esa consideración de grupo político significativo, no resulta contrario a los principios de neutralidad informativa y proporcionalidad que una televisión privada incluya a candidatos de grupos políticos significativos en un debate electoral con representantes de otras candidaturas, siempre que, como se indica en la citada Instrucción 4/2011, el medio organice otros debates bilaterales o plurilaterales equivalentes o proporcione información compensatoria suficiente sobre los demás candidatos que hayan conseguido representación en las últimas elecciones equivalentes.”

1.7.- En el periodo comprendido entre diciembre de 2011 y abril de 2019, se celebraron los siguientes comicios:

1.7.1.- Elecciones al Parlamento de Andalucía de 25 de marzo de 2012, donde la formación más votada fue el Partido Popular con 50 escaños, seguido del Partido Socialista Obrero Español con 47 e Izquierda Unida con 12.

1.7.2.- Elecciones al Parlamento de Andalucía de 22 de marzo de 2015, donde la formación más votada fue el Partido Socialista Obrero Español con 47 diputados, seguido del Partido Popular con 33, Podemos con 15, Ciudadanos con 9 e Izquierda Unida con 5.

 

1.7.3.- Elecciones al Parlamento de Cataluña de 27 de septiembre de 2015. La formación más votada fue Juntos Por el Sí con 62 diputados, seguida de Ciudadanos con 25, Partido Socialista de Cataluña con 16, Cataluña Si Que Puede con 11, Partido Popular con 11 y CUP con 10.

1.7.4.- Elecciones Generales del 20 de diciembre de 2015. El partido más votado fue el Partido Popular con 123 escaños, seguido del Partido Socialista Obrero Español con 90, Podemos con 42 (no se incluyen los escaños de las denominadas “confluencias”) y Ciudadanos 40.

1.7.5.- Elecciones Generales del 26 de junio de 2016. El partido más votado fue el Partido Popular con 137 escaños, seguido del Partido Socialista Obrero Español con 85, Podemos con 45 (no se incluyen los escaños de las denominadas “confluencias”) y Ciudadanos 32.

1.7.6.- Elecciones al Parlamento de Cataluña de 21 de diciembre de 2017. La formación más votada fue Ciudadanos con 36 escaños, seguida de Juntos Por Cataluña con 34, Izquierda Republicana de Cataluña con 32, Partido Socialista de Cataluña con 15, Cataluña En Común-Podemos con 8, CUP con 4 y Partido Popular con 4.

1.7.7.- Elecciones al Parlamento de Andalucía de 2 de diciembre de 2018, donde la formación más votada fue el Partido Socialista Obrero Español con 33 diputados, seguido del Partido Popular con 26, Ciudadanos con 21, Podemos con 17 y Vox con 12.

1.8.- La cadena Antena 3 programa para el 23 de abril de 2019 un debate a cinco entre los candidatos que las formaciones políticas Partido Popular, Partido Socialista Obrero Español, Unidas Podemos, Ciudadanos y Vox presentan a la presidencia del Gobierno.

Impugnado el debate en cuestión ante la Junta Electoral Central, ésta resuelve mediante Acuerdo 197/2019 de 16 de abril dictado en expediente 293/939. Dicho organismo rechaza la presencia de VOX en el debate con los siguientes razonamientos:

 

“2.- En el debate planteado, no cabe objeción a la participación de representantes del Partido Popular, del Partido Socialista Obrero Español, de Unidas Podemos y de Ciudadanos en la medida en que se trata de las cuatro formaciones que alcanzaron la mayor representación parlamentaria y el mayor número de votos en las últimas elecciones al Congreso de los Diputados celebradas en 2016.

No sucede lo mismo con Vox, puesto que esta formación no obtuvo representación parlamentaria y el número de votos recibido fue del 0,1%.

Por el contrario, las formaciones recurrentes sí consiguieron representación parlamentaria y un porcentaje de votos válidos superior: en el caso de Junts, Convergència Democràtica de Catalunya, que forma parte de dicha coalición, tuvo un 2,01% y 8 escaños; PNV tuvo 1,19% de votos y 5 escaños; y Coalición Canaria un 0,33% y 1 escaño. Todas ellas obtuvieron representación parlamentaria y un porcentaje mayor de votos válidos, que son los criterios legalmente establecidos para determinar la aplicación del principio de proporcionalidad a los debates y entrevistas electorales.

3.- La formación Vox tampoco reúne la condición de grupo político significativo, puesto que, conforme al punto 2.3 del apartado cuarto, dicha condición debe reconocerse “a aquellas formaciones políticas concurrentes a las elecciones de que se trate que, pese a no haberse presentado a las anteriores elecciones equivalentes o no haber obtenido representación en ella, con posterioridad, en recientes procesos electorales y en el ámbito territorial del medio de difusión, hayan obtenido un número de votos igual o superior al 5% de los votos válidos emitidos”.

Es cierto que Vox consiguió un 10,96% de los votos válidos emitidos en las recientes elecciones celebradas al Parlamento de Andalucía. Esta circunstancia le permitiría tener esa condición en debates y entrevistas electorales que se celebren en dicho ámbito territorial, esto es, en emisoras o programaciones que se circunscriban al territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía.”

 

Segundo.- Fundamentos Jurídicos.

No es objeto de discusión que la normativa a tener en cuenta se circunscribe al artículo 66.2 LOREG tal y como ha sido interpretado por la INST 2011.

2.1.- Partamos, como es obligado, del artículo 66.2 LOREG (introducido por la Ley Orgánica 2/2011 de 28 de enero), cuyo tenor literal es el siguiente:

“Durante el periodo electoral las emisoras de titularidad privada deberán respetar los principios de pluralismo e igualdad. Asimismo, en dicho periodo, las televisiones privadas deberán respetar también los principios de proporcionalidad y neutralidad informativa en los debates y entrevistas electorales así como en la información relativa a la campaña electoral de acuerdo a las Instrucciones que, a tal efecto, elabore la Junta Electoral competente.”

En definitiva, que la legislación no impone ninguna restricción a la presencia de formaciones políticas en los debates, incluso en el supuesto que no hubiesen obtenido ninguna representación hasta el momento. Tan sólo impone el respeto a cuatro principios: pluralismo, igualdad, proporcionalidad y neutralidad informativa. Pero esa legislación orgánica habilita a la Junta Electoral Central para imponer sus criterios interpretativos a través de Instrucciones vinculantes para los medios.

2.2.- Es aquí donde entra en juego el artículo 8.1 de la INST 2011, que es la que interpreta qué ha de entenderse por principio de proporcionalidad, lo que efectúa de la siguiente forma:

“La información dedicada específicamente a la campaña electoral que decidan realizar las televisiones privadas deberá responder, además de a los principios de pluralismo, igualdad y neutralidad informativa, al principio de proporcionalidad, entendido éste en el sentido de que su tratamiento deberá atender preferentemente a los resultados obtenidos por cada formación política en las últimas elecciones equivalentes, sin que dicho criterio impida proporcionar otra información sobre aquellas candidaturas que no se presentaron o no obtuvieron representación en las últimas elecciones. En cualquier caso, éstas últimas candidaturas no podrán recibir una cobertura informativa mayor que las formaciones políticas que obtuvieron representación en las últimas elecciones.”

Detengámonos un momento en una interpretación literal de dicho precepto, para resaltar tres cuestiones:

2.2.1.- El artículo 8.1, al referirse al principio de proporcionalidad (que, por cierto, no es de aplicación absoluta, sino preferente), toma como base los resultados obtenidos por la formación política en las últimas elecciones “equivalentes”. Es evidente y manifiesto que con ello se está refiriendo a comicios de la misma naturaleza. En otras palabras, que de una lectura del precepto se permite extraer que no pueden utilizarse a efectos del principio de proporcionalidad los resultados de las últimas elecciones autonómicas o locales para ser aplicadas a las elecciones al Congreso de los Diputados, y viceversa. En otras palabras, no cabe mezclar “churras” locales o autonómicas con “merinas” nacionales.

2.2.2.- El citado artículo 8.1 deja bien claro que no impide en los medios de comunicación privada la presencia de formaciones que no obtuvieron representación en las últimas elecciones “equivalentes”. Basta simplemente que cualquier persona que sepa leer en castellano pase su mirada por dicho precepto para que se encuentre con la siguiente frase: “sin que dicho criterio impida proporcionar otra información sobre aquellas candidaturas que no se presentaron o no obtuvieron representación en las últimas elecciones.” En este caso, tan sólo se impone un límite cuantitativo en lo que respecta al tratamiento informativo: la cobertura que se otorgue a estas formaciones sin representación en los últimos comicios no debe exceder de la que se ofrezca a los partidos y coaliciones que sí lo obtuvieron. Algo, por otra parte, que no sólo inherente a la proporcionalidad, sino al sentido común.

Tercero.- Valoración crítica de la actuación de la Junta Electoral Central.

En la humilde opinión profesional de quien suscribe, y a la vista de todo lo anteriormente expuesto se hace bastante difícil no pensar que la Junta Electoral Central, de forma consciente y deliberada, ha tomado una decisión no ajustada a Derecho, pues la alternativa (que sus integrantes desconocen la normativa a aplicar) sería mucho más preocupante. Y el problema es que la citada Junta no sólo ha vulnerado la normativa electoral una, sino dos veces. Me explico.

3.1.- En diciembre de 2015 hemos visto que la Junta Electoral Central dio por bueno un debate entre los candidatos a la presidencia del gobierno que presentaban cuatro formaciones políticas, dos de las cuales no habían obtenido representación parlamentaria en las elecciones generales de 2011. Para ello se saca de la chistera la tesis del “grupo político significativo”, debiendo entenderse por tal “aquéllas formaciones políticas concurrentes a las elecciones de que se trate que, pese a no haberse presentado a las anteriores equivalentes o no haber obtenido representación en ellas, con posterioridad, en recientes procesos electorales y en el ámbito territorial del medio de difusión, hayan obtenido un número de votos igual o superior al 5% de los emitidos” Y como Podemos obtuvo un 7,98% en las europeas y Ciudadanos un 5,85 en las locales, pues no hay problema alguno en su presencia. Ahora bien, esta argumentación tiene dos pequeños problemas:

3.1.1.- El concepto de “grupo político significativo” se contiene en el artículo 4.2.3 de la INST 2011, dentro del primer epígrafe que se aplica únicamente a los “medios de titularidad pública”. Pero no se aplica a los medios de titularidad privada, que tienen su previsión específica, la del artículo 8.1, donde no se impone ese tope mínimo y donde, debido precisamente a la naturaleza privada del medio, el único límite que se pone es no otorgar a esas formaciones extraparlamentarias un trato superior a las que tienen representación parlamentaria.

3.1.2.- Aun saltando el anterior obstáculo, si nos atenemos al criterio del “ámbito territorial del medio de difusión”, en el año 2015 no habría problema con Podemos, pues al fin y al cabo se utilizaba como comparativo los resultados de las elecciones europeas, de circunscripción nacional. Pero no ocurre con ciudadanos, donde se permitió su asistencia basándose en el porcentaje obtenido en las elecciones locales, es decir, de ámbito territorial municipal. En ella no se cumplirían los requisitos legales, porque únicamente podría participar en medios de comunicación de carácter local, a no ser que se entienda que como Antena 3 se emite en todo el territorio nacional y, por tanto, en todos los municipios, este obstáculo podría salvarse. Aun cuando esta última argumentación sería absurda, de aceptarla como válida la propia Junta Electoral se habría colocado la soga al cuello, como efectivamente ocurrió.

3.2.- En su Acuerdo impidiendo la participación de VOX en el debate de 2019, la Junta Electoral comete una doble infracción jurídica.

3.2.1.- Vuelve a manipular la normativa aplicando a una cadena de titularidad privada un precepto destinado única y exclusivamente a medios de comunicación públicos. Ya hemos visto que ambos tienen límites cuantitativos distintos, debido sin duda alguna a la naturaleza de los medios, donde, lógicamente, aun cuando debe exigirse neutralidad y proporcionalidad a ambos, en los medios de comunicación de titularidad pública tales exigencias deben extremarse debido sobre todo a su naturaleza.

3.2.2.- Para “saltar” el obstáculo que supone el 10,96% de VOX en las elecciones andaluzas, la Junta afirma que ello le permitiría tener esa condición en “debates que se celebren en dicho ámbito territorial, esto es, en emisoras o programaciones que se circunscriban al territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía.” El problema es que de haber seguido ese criterio, la Junta Electoral Central estaría reconociendo su propio comportamiento ilícito en 2015, cuando autorizó la presencia de Ciudadanos en un debate nacional justificando su presencia en base al porcentaje total de votos obtenidos en las elecciones locales. Es decir, que aquí la Junta obvió la distinción entre Galgos y Podencos para entender que, al fin y al cabo, todos son perros.

Es francamente difícil justificar en términos jurídicos la actuación de la Junta, y es todavía mucho más complejo (si es que ello es posible) defender que tal comportamiento haya sido inocente.

William Rehnquist, un brillantísimo jurista (número uno de su promoción en la Facultad de Derecho de Stanford), juez del Tribunal Supremo de los Estados Unidos y chief justice entre 1986 y 2005, afirmó en su obra The Supreme Court que el buen juez es aquél capaz de afirmar: “Letrado, su razonamiento es perfectamente lógico, pero el resultado al que conduce es absurdo”; en definitiva, de lo que se trata es de aunar la lógica jurídica con el sentido común. Siguiendo este criterio, parece que la actual composición de la Junta Electoral Central no es, quizá, la más adecuada.

REALES DECRETOS DEL REY (SIN PASAR POR EL CONSEJO DE MINISTROS) NOMBRANDO AUTORIDADES: MONCLOA DEFIENDE SU NATURALEZA JURÍDICO-PRIVADA.

Alfonso-XIII-01

La pasada semana ofrecíamos a los lectores el curiosísimo episodio del Real Decreto expedido por el Rey sin haber pasado por el Consejo de Ministros, todo ello gracias a un no menos curioso informe de la Abogacía del Estado, así como la inadmisión por parte del Consejo de Ministros de una solicitud de revisión de oficio instada frente al mismo, argumentando que se trataba de un “acto de Su Majestad el Rey” no sujeto a Derecho Administrativo; como si estuviésemos en la época de Francisco Martínez de la Rosa, Ramón Narváez o Vicente Santamaría Paredes.

No obstante, el asunto distó mucho de finalizar ahí, pues gracias al hilarante actuar del entonces Ministro de Asuntos Exteriores y al ejecutivo, el Real Decreto “de Su Majestad el Rey” nombrando al Rector de una institución sita en el extranjero se trasmuta jurídicamente en: ¡¡una resolución jurídico-privada!! Si, si, han leído ustedes bien. Y no, no nos encontramos ante un argumento fruto de ese inmortal genio de la historieta española que es Francisco Ibáñez, bajo cuya pluma con total seguridad el acontecimiento entraría por derecho propio en los anales de la historieta. No, la situación es mucho más grave: emana de los altos órganos de la Administración del Estado. Veámoslo.

Primero.- Los hechos.

 

1.1.- En nuestro anterior post nos referimos in extenso a los peculiares acontecimientos que llevaron a publicar en el Boletín Oficial del Estado un Real Decreto firmado por el Rey sin haber pasado por el Consejo de Ministros, acto cuyo objeto no era otro que nombrar al Rector del Real Colegio de San Clemente de los Españoles de Bolonia.

1.2.- Los órganos estatales italianos rehúsan hacer ejecutivo en su territorio el meritado Real Decreto en cuanto se trata de un acto administrativo dictado por una autoridad no italiana.

1.3.- Para solventar el problema derivado de la circunstancia anterior, el día 13 de abril de 2016 el Ministro de Asuntos Exteriores, amparándose en lo dispuesto en el artículo 60 del Reglamento (UE) 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2012 relativo a la competencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, expide una certificación al amparo del Anexo II del citado Reglamento. Con ello, “transforma” jurídicamente el Real Decreto de nombramiento del Rector en un acto privado.

1.4.- A partir de entonces, el asunto se bifurca al judicializarse tanto en el país de origen (España) como en el de destino (Italia), en una rocambolesca sucesión de eventos procesales dignos del inolvidable Luis Sánchez Pollack “Tip” (de quien, por cierto, este año se cumple el vigésimo aniversario de su fallecimiento)

1.4.1.- En Italia, dado que los órganos del Colegio rehusaron efectuar una toma de posesión al beneficiario del desaguisado, éste, quizá por ser consciente de las serias dudas jurídicas que plantearía el caso si articulaba su pretensión como ejecución de un nombramiento, “transforma” (merced a una sutileza de la legislación procesal italiana) el litigio en un pleito posesorio, articulando su pretensión no frente al Colegio, sino frente a su antecesor (a título personal). Y, sorprendentemente, los tribunales italianos le dan la razón, condenando al anterior Rector a título personal, no como autoridad.

Los problemas vienen a la hora de instar la ejecución. El nuevo rector nombrado graciosamente por Su Majestad merced a las artimañas jurídicas del Ministro de Asuntos Exteriores (en complicidad con la Abogacía del Estado) solicita que el condenado (no residente en Italia) consigne los bienes muebles (tales como llaves de local, sellos, etc.) existentes en las dependencias colegiales. En última instancia, los órganos jurisdiccionales italianos declaran inejecutable la sentencia, toda vez que las autoridades académicas no fueron parte en el pleito (y, por tanto, no pueden ostentar la condición de ejecutadas a la hora de llevar a efecto la sentencia de un juicio en el que no tuvieron la condición de parta) y la persona condenada lo fue no en su condición de Rector, sino a título personal. Ver para creer.

1.4.2.- Mientras tanto, en nuestro país, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional se enfrenta a la impugnación que el instituto sito en tierras italianas efectúa contra la certificación expedida por el Ministerio de Asuntos Exteriores al amparo del Reglamento 1215/2012.

La Abogacía del Estado, que se había lucido ya con su informe de febrero de 2015 que es el origen de todo este maremágnum, trata de que el asunto no vaya a más, y pretende liquidarlo antes del propio inicio. Así, al amparo de lo dispuesto en ese comodín que el artículo 58 de la Ley 29/1998 de 13 de julio otorga a las partes demandadas, los Servicios Jurídicos del Estado formulan alegaciones previas instando la inadmisibilidad del recurso. Sostenía, entre otras lindezas, que la certificación impugnada no es un acto sujeto al Derecho administrativo, sino “un acto preparatorio de un proceso de ejecución del mismo dictado en cumplimiento de las obligaciones de cooperación internacional asumidas por España.”

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional estimó las alegaciones previas y mediante Auto declara la inadmisibilidad del recurso, si bien, quizá por causarle vergüenza dicha alegación, se refugió en cuestiones estrictamente formales relativas a la presunta falta de representación del demandante. No obstante, tal resolución es anulada por la propia Sala, que estima el recurso de reposición presentado por los demandantes, al razonar que: “parece aconsejable continuar con la tramitación del presente procedimiento, permitiendo a la Sala pronunciarse en sentencia sobre el verdadero sentido y alcance de este acto administrativo, y no cerrar el litigio con unas alegaciones previas.” La maniobra de la Abogacía del Estado para cerrar el asunto sin un pronunciamiento sobre el fondo, por tanto, fracasó.

El pleito residenciado en la Audiencia Nacional aún no ha sido resuelto.

Segundo.- Consideraciones jurídicas.

Podríamos reproducir, en lo que respecta al actuar del entonces Ministerio de Asuntos Exteriores, las manifestaciones vertidas por Carlos Marx en lo que respecta al golpe de estado de Luis Napoleón Bonaparte: que la historia suele repetirse, y si en la primera ocasión se explicita como tragedia, en la segunda lo hace como farsa.

Para empezar, el Reglamento UE 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo lleva por título: “reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil”. Su artículo primero lo deja aún más claro por si hubiera lugar a la más mínima duda: “El presente Reglamento se aplicará en materia civil y mercantil con independencia de la naturaleza del órgano jurisdiccional. No se aplicará, en particular, a las materias fiscal, aduanera ni administrativa, ni a la responsabilidad del Estado por acciones u omisiones en el ejercicio de su autoridad.” El propio apartado décimo del preámbulo deja bien claro que: “El ámbito de aplicación material del presente Reglamento debe abarcar lo esencial de las materias civil y mercantil, salvo determinadas materias claramente determinadas [sic]…”

El artículo 2.a entiende por “resolución” a los efectos del reglamento: “cualquier decisión adoptada por un órgano jurisdiccional de un Estado miembro, con independencia de la denominación que reciba, tal como auto, sentencia, providencia o mandamiento de ejecución, así como el acto por el cual el secretario judicial liquide las costas del proceso”; y la letra c) entiende por “documento público” a efectos del tratado: “un documento formalizado o registrado oficialmente como documento público en el Estado de origen y cuya autenticidad: i) se refiera a la firma y convenido del instrumento; ii) haya sido establecida por una autoridad pública u otra autoridad habilitada a tal fin.”

Por su parte, el artículo 60 (en el que se pretende justificar la actuación) reza que: “la autoridad competente o el órgano jurisdiccional del Estado miembro de origen expedirá, a instancia de cualquier parte interesada, un certificado utilizando el modelo de formulario que figura en el Anexo II, con un resumen de la obligación ejecutiva consignada en el documento público o del acuerdo entre las partes consignado en la transacción judicial.”

Ahora bien, nadie con un mínimo de racionalidad sostiene que el nombramiento de una autoridad rectora es un acto de naturaleza jurídico-privada dictada prescindiendo de imperium.

La Abogacía del Estado pretende sostener que nos encontramos ante un asunto de naturaleza civil, y no ante un asunto jurídico público. Para ello se ampara en los apartados 29 y 30 de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Segunda) de 28 de julio de 2016 dictado en asunto C-102/15 (ECLI:EU:C:2016:607) que, en efecto, inciden no en la autoridad de la que emanan las resoluciones, sino a la naturaleza última del acto cuya ejecución se pretende en otro país. Ahora bien, conviene no perder de vista que dicha resolución abordaba un asunto donde las autoridades administrativas en materia de competencia del estado de Hungría habían impuesto una multa por dicho concepto a una empresa concreta (SIEMENS) centrándose el fondo del asunto en una devolución de ingresos indebidos; donde el objeto de interpretación era el artículo 5.3 del Reglamento de 22 de diciembre de 2000 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, según el cual: “Las personas domiciliadas en un Estado miembro podrán ser demandadas en otro estado miembro: en materia delictual o cuasidelictual, ante el tribunal del lugar donde se hubiere producido o pudiere producirse el hecho dañoso).” Por si ello fuera poco, el Tribunal, a la hora de resolver la cuestión prejudicial, concluye que: “Una acción de restitución del pago indebido basada en el enriquecimiento sin causa, como la controvertida en el litigio principal, que tiene su origen en la devolución de una multa impuesto en el marco de un procedimiento en materia de Derecho de la competencia, no está comprendida en la materia civil y mercantil en el sentido del artículo 1…”

La continua huida hacia delante de nuestras autoridades y de los Servicios Jurídicos del Estado les impele a tratar de defender con uñas y dientes y disparando frente a todo, incluso frente al sentido común (que, pese a ser el más elemental de los sentidos, a lo que parece, en este caso ha sido el menos utilizado).

No obstante, en este sentido no cabe sostener que nos encontremos ante un acto de naturaleza jurídico-privada. En efecto, si nos atenemos al tenor literal de la normativa vigente, es decir, al Real Decreto de 20 de marzo de 1919 (algunas de cuyas expresiones, por cierto, aún conservan aroma de su época de origen) se refiere a los Reyes de España como “protectores” de la institución, de igual manera que igualmente se refiere al “representante de S.M en el Reino de Italia” quien “tiene la alta inspección sobre la disciplina del colegio y los bienes del mismo” y que incluso “puede adoptar las resoluciones que crea necesarias para el restablecimiento de la disciplina”, así como “amparar y defender la institución.” Se trata, por tanto, de atribuciones de poder público, dado que las autoridades estatales pueden imponer, en última instancia, su autoridad sobre la Junta, algo que no cabría esgrimir en el supuesto que nos encontrásemos ante una actuación estrictamente privada.

Aun cuando efectuemos una interpretación actual de la norma y eliminemos la referencia al “reino de Italia” (que quizá, animus iocandi, debiera haberse incluido en el informe jurídico que en 2015 avaló la existencia de un Real Decreto no emanado del Consejo de Ministros ni del Presidente) y entendamos que las atribuciones que en la norma se otorgan a la Corona hayan pasado al Consejo de Ministros, lo cierto es que a la vista de una interpretación sistemática, histórica y teniendo en cuenta los antecedentes y propósitos de la norma, es meridianamente claro que el acto de nombramiento no es algo estrictamente privado, sino un acto de poder público, e incluso aun cuando se entendiese que se está efectuando el nombramiento de una autoridad privada, el propio acto de nombramiento es un acto separable y fiscalizable en sede contencioso-administrativa.

En definitiva, toda una sucesión de despropósitos y sinsentidos, debidos más que nada a que un profesional, sin duda alguna en un mal día como puede tener cualquiera, decidió interpretar literalmente una norma aprobada en marzo de 1919 desgajándola de su contexto. Sin duda alguna Alfonso XIII (el monarca que expidió el Real Decreto tan erróneamente interpretado justo una centuria después) se hubiera sentido orgulloso.

MONCLOA CREA UNA NUEVA CATEGORÍA NORMATIVA: EL “REAL DECRETO” COMO ACTO DEL REY NO IMPUGNABLE.

MONCLOA

El pasado día 8 de marzo de 2019 el Consejo de Ministros dictó un Acuerdo que indudablemente por méritos propios entrará en los anales de la historia jurídica española al resucitar en pleno siglo XXI una categoría jurídica que creíamos superada con el constitucionalismo decimonónico: los Reales Decretos del Rey y que, por emanar de quien emanan, son jurídicamente irrecurribles.

Expongamos al lector los antecedentes fácticos del caso y la sorprendente conclusión jurídica a la que llega el Consejo de Ministros, difícilmente comprensibles incluso para un lego en Derecho.

PRIMERO.- Antecedentes fácticos y procedimentales.

1.1.- El asunto se inicia en el año 2015, cuando el Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación se enfrenta a la necesidad de efectuar el nombramiento del Rector del Real Colegio de San Clemente de los Españoles en Bolonia. A tal fin, solicita un informe a la Abogacía del Estado a fin de que se expusiera si, de acuerdo con la normativa vigente, el nombramiento requería de una decisión previa del Consejo de Ministros para que refrende el mismo.

1.2.- El Abogado del Estado evacuando el informe, identifica como legislación aplicable el Real Decreto de 20 de marzo de 1919, aprobando los Estatutos por los que se regirá en lo sucesivo el Real Colegio Mayor Albornociano de San Clemente, o Casa Real de España en Bolonia, cuyo artículo 14 segundo párrafo estipula que: “El Rector será nombrado por el Rey, a propuesta de la Junta del Patronato.”

Basándose en tal precepto, el informe de la Abogacía del Estado concluye que: “El nombramiento del Rector del Real Colegio de San Clemente de los Españoles en Bolonia corresponde a S. M. el Rey, a propuesta de la Junta de Patronato del Colegio, no siendo preceptiva su aprobación por el Consejo de Ministros.” Y lo hace fundamentalmente por dos razones:

1.2.1.- El nombramiento del anterior, efectuado por Real Decreto 124/1978 de 6 de febrero, se efectuó de esa forma.

1.2.2.- Incide en que “los actos de nombramientos de cargos por parte del Monarca adoptan ordinariamente la forma de Real Decreto”, ofreciendo varios ejemplos extraídos del articulado de la Constitución como el Presidente del Consejo General del Poder Judicial, Fiscal General del Estado, Presidente del Tribunal Constitucional, Presidente del Gobierno de las Comunidades Autónomas y personal de Alta Dirección de la Casa del Rey.

Eso sí, en el informe se advierte que dicho acto debe ser objeto del preceptivo refrendo, que en este caso correspondería al Ministro de Asuntos Exteriores y Cooperación.

1.3.- El día 21 de febrero de 2015 el Boletín Oficial del Estado publica el Real Decreto 108/2015 en virtud del cual se nombra Rector del Real Colegio de San Clemente de los Españoles de Bolonia. El mismo consta de tan sólo dos párrafos con el siguiente tenor literal:

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 3 y 14 de los Estatutos del Real Colegio de San Clemente de los Españoles en Bolonia, aprobados por Real Decreto de 20 de marzo de 1919, y a propuesta de la Junta del Patronato de dicho Real Colegio, que se refleja en las actas de 12 de septiembre de 2014 y de 13 de octubre de 2014, y previo dictamen de la Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado, de 30 de enero de 2015,

 

Vengo en nombrar Rector del Real Colegio de San Clemente de los Españoles en Bolonia a don Ángel Martínez Gutiérrez, en la vacante producida por cese de don José Guillermo García-Valdecasas y Andrada-Vanderwilde.

 

Dado en Madrid, el 19 de febrero de 2015.

El Real Decreto viene firmado por el Rey y refrendado por el Ministro de Asuntos Exteriores y Cooperación.

1.4.- El día 16 de junio de 2015 el diario El Mundo se hace eco de la noticia. Con el titular “Margallo ´cuela`un decreto al Rey sin pasar por el Consejo de Ministros”, efectúa un amplio tratamiento del hecho, las explicaciones de Zarzuela y la circunstancia que la Junta del Real Colegio de España hubiese solicitado un dictamen a un prestigioso jurista (doctor en Derecho y letrado del Consejo de Estado) que consideraba el Real Decreto o ajustado a Derecho. Sí que es posible que un miembro del Gobierno pueda someter a la firma del monarca una “Real Cédula” (como ocurrió en el caso del nombramiento del Rector del Real Colegio de Escoceses de Salamanca, que había tenido lugar apenas dos meses antes, el 19 de diciembre de 2014).

1.5.- Frente al citado Real Decreto 108/2015 se presenta una solicitud de revisión de oficio.

1.6.- En su reunión del día 8 de marzo de 2019, el Consejo de Ministros propone inadmitir a trámite el recurso por entender que el solicitante no acredita interés legítimo y “por ser el citado decreto un acto de Su Majestad el Rey no sujeto a Derecho Administrativo y, por tanto no susceptible de revisión de oficio.”

SEGUNDO.- Consideraciones jurídicas.

2.1.- Erróneo análisis jurídico de la Abogacía del Estado.

Hemos de partir de un hecho esencial, cual es que la Abogacía del Estado efectúa una interpretación errónea del Real Decreto de 20 de marzo de 1919, utilizar unos ejemplos que no son estrictamente trasladables al caso y olvidar las más elementales normas referentes a la forma de los actos y resoluciones administrativas

2.1.1.- Errónea interpretación del Real Decreto de 20 de marzo de 1919.

La Abogacía del Estado efectúa una interpretación literal del precepto. Pero pasa por algo (quizá debido a las prisas o a no estar acostumbrado a hacerlo) el contexto histórico en el que fue aprobado el Real Decreto.

En efecto, la norma analizada se aprueba en pleno reinado de Alfonso XIII, y al amparo de la Constitución de 1876, texto inspirado en el principio de soberanía compartida Rey-Cortes y donde el monarca gozaba de un ámbito de actuación muy amplio, como, por ejemplo, ejercer la iniciativa legislativa (que le atribuía expresamente el artículo 41), nombrar senadores vitalicios (artículo 20 apartado segundo) y, lo más importante, nombrar al presidente del Gobierno sin sujetarse al mandato de las Cortes, como lo acredita que ni tan siquiera exista un título dedicado a la regulación del Gobierno, sino que el Título VI habla del “Rey y sus ministros”.

Por tanto, lógicamente en el momento de dictarse el Real Decreto de 20 de marzo de 1919 el Rey podía, con amparo en el texto constitucional, dictar Reales Decretos al margen del Gobierno, si bien debían estar refrendados.

Lo que no puede en modo alguno es efectuarse una interpretación literal de la norma descontextualizada del momento en que se aprobó. Ni mucho menos interpretar en 2015 de forma literal una norma aprobada justo un siglo atrás como si la centuria que media no hubiese existido.

Primer error, pues, de la Abogacía del Estado: error de perspectiva histórica, al no efectuar una interpretación del texto legal adecuada a la realidad actual y de conformidad con el texto constitucional vigente. Error, dicho sea de paso, en el que ningún jurista norteamericano (incluidos los que prestan sus servicios en el Departamento de Justicia) hubieran incurrido, pues están habituados a manejar el criterio histórico como una herramienta interpretativa más.

2.1.2.- Los ejemplos que trae a colación no son trasladables al caso.

Los ejemplos que cita el informe de la Abogacía del Estado no son extrapolables al presente caso.

El primero de los supuestos, porque el nombramiento del anterior Rector del Colegio tuvo lugar en febrero de 1978, es decir, cuando aún no se había aprobado el texto constitucional y el monarca, por tanto, ostentaba las amplísimas facultades que le otorgaban las Leyes Fundamentales (aún vigentes pese a haber sufrido un retoque en profundidad con la Ley de Reforma Política) donde el Jefe del Estado ostentaba incluso potestad normativa propia. Es decir, que se vuelve a cometer el error de interpretación descontextualizada.

Los segundos, porque son previsiones constitucionales específicas y, por tanto, tienen su anclaje en la norma fundamental, algo que no se da en el presente caso.

2.1.3.- No tener en cuenta las disposiciones en materia de forma de actos y resoluciones.

En este caso, extraña el olvido del artículo 25 de la ley 50/1997 de 27 de noviembre, del Gobierno, en la redacción vigente en esos momentos (aún no se habían aprobado las Leyes 30/2015 y 40/2015 de 1 de octubre). Según dicha norma, únicamente caben Reales Decretos del Presidente (en casos de disposiciones y actos cuya adopción venga atribuida al mismo), Reales Decretos del Consejo de Ministros, Acuerdos del Consejo de Ministros y Órdenes Ministeriales.

2.2.- Erróneo proceder del Consejo de Ministros.

A la hora de inadmitir a trámite la revisión de oficio, el Consejo de Ministros en lugar de rectificar el asunto contribuye a aumentar aún más el despropósito.

El error gravísimo del Consejo de Ministros consiste en crear ex novo una nueva categoría legal, los “actos de Su Majestad el rey no sujetos a derecho administrativo” en materia de nombramientos.

El monarca, evidentemente, no es un órgano administrativo y, por tanto, no puede evidentemente dictar, por su propia voluntad, actos sujetos al Derecho administrativo. Hasta ahí, nada que objetar.

Ahora bien, el “Real Decreto” en cuestión lo que efectúa es un nombramiento del Rector de una institución (por muy específica y peculiar que esta sea) lo que es, evidentemente, un acto administrativo. Y, si es un acto administrativo, es jurídicamente recurrible en vía contenciosa e impugnable en vía judicial. Se podrá discutir si el mismo se dicta en el ejercicio de una potestad discrecional o reglada y, en su caso, si hay un ejercicio correcto de la discrecionalidad administrativa. Pero lo que no se puede sostener (sin revelar un inaudito desconocimiento de los principios más elementales del ordenamiento jurídico-administrativo) es que el nombramiento de una autoridad no es un acto administrativo, lo que supone negarle no sólo la recurribilidad en vía administrativa, sino incluso el control judicial, porque con ello se estaría conculcando el artículo 24 de la Constitución (tutela judicial efectiva).

Es evidente, por tanto, que nos encontramos clarísimamente ante una causa de nulidad: la de omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido (el Real Decreto requiere aprobación del Consejo de Ministros) que hubiera debido llevar a la nulidad del nombramiento.

El citado Acuerdo de 8 de marzo de 2019 sorprende viniendo de quien viene. En primer lugar, porque el inesperado refuerzo de las potestades regias provenga de un gabinete integrado por miembros de un partido que, aun cuando defiende habitualmente a la monarquía, lo haga más por razones de conveniencia que por convicción. Y, en segundo lugar, porque simplemente con admitir a trámite la solicitud, la misma debiera ser informada por el Consejo de Estado (quien, sin duda alguna, hubiera propinado un sonoro varapalo jurídico al modo de proceder) y podría esgrimir en su favor el poco rigor jurídico de sus predecesores. Pero lo que sorprende aún más es que en el actual Consejo de Ministros asientan sus posaderas al menos cuatro juristas. Bien es cierto que dos de ellos pertenecen a la rama penal y las sutilezas jurídico-administrativas pueden desbordarles, pero la vicepresidenta parece ser es doctora en Derecho constitucional, y la ministra de defensa es nada menos que magistrada en excedencia, siendo su último destino la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, lo cual es preocupante.

En fin, a lo que parece, de Alfonso XIII a Felipe VI apenas hay cambio alguno….jurídicamente hablando. Ambos pueden dictar sin inconveniente alguno Reales Decretos jurídicamente no impugnables.

DOS ILUSTRATIVOS PÁRRAFOS DEL MAESTRO JESÚS GONZÁLEZ PÉREZ SOBRE EL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.

 

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El fallecimiento de don Jesús González Pérez el pasado mes de enero de 2019 ha supuesto nada menos que la desaparición del último vínculo que existía con la denominada justamente “generación de la Revista de Administración Pública”, a quien debemos nada más y nada menos que el moderno Derecho Administrativo. La longevidad de don Jesús, discípulo del legendario procesalista Jaime Guasp (cuya memoria, por cierto, siempre honró en sus escritos) le ha permitido sobrevivir a todos sus colegas de generación y a verse rodeado por un ordenamiento, unos sistemas y unos principios que, aun cuando herederos directos de los que él y sus compañeros llegaron a implantar en la década de los cincuenta, se alejaban lenta pero imperceptiblemente de ellos. Le sucedió a González Pérez algo parecido a lo que le ocurrió a otro legendario personaje, don José Martínez Ruiz “Azorín”, integrante de la titánica “generación del 98”, que en los años cincuenta y sesenta constituía una leyenda viva del periodismo y ensayismo noventayochista así como vínculo directo de las nuevas generaciones con figuras de la talla de Pío Baroja, Ramiro de Maeztu, Antonio y Manuel Machado, Ramón Valle Peña (alias “Valle Inclán”).

Si algo ocupó y preocupó a don Jesús fue sin duda alguna la garantía de los derechos ciudadanos frente a la Administración, auténtico eje cartesiano que vertebró toda su magna obra. No en vano el libro de homenaje que le tributaron sus colegas en el momento de su jubilación se titulaba, precisamente, La protección jurídica del ciudadano. Todas las páginas de don Jesús rezuman esa preocupación por garantizar unos derechos individuales y que éstos no fuesen pisoteados por una omnipotente Administración, fuertemente armada con todas sus prerrogativas y potestades. Y frente a ello, no dudó en dejar en sus páginas afirmaciones tajantes que revelaban la profunda decepción por un sistema que se refugiaba cada vez más en esos formalismos tan caros a la tradición española, y que en no pocas ocasiones primaban casi siempre en contra del particular.

No quisiera, por ello, dejar de transcribir dos párrafos de Jesús González Pérez que, cuando menos para el redactor de estas líneas, valen por todo un Tratado de Derecho Administrativo y constituyen una enseñanza a tener en cuenta por todos quienes se mueven cotidianamente en el orden contencioso-administrativo.

El primero de ellos es el que incluye en el prólogo a la tercera y última edición de su Manual de Derecho Procesal Administrativo, (que vio la luz en el 2001), que trataba de poner al día para adecuarlo a la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. El párrafo que a continuación no sólo tiene la auctoritas de provenir de uno de los autores materiales del Proyecto de la que acabaría por convertirse en Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956, sino que revela, junto con su permanente recuerdo a su maestro Guasp, la profunda decepción que uno de los padres fundadores del moderno derecho procesal administrativo experimentó con la jurisprudencia elaborada al amparo del texto legal que con tanta ilusión había contribuido a aprobar:

Mantengo, por supuesto, el sistema que, con tanta devoción hacia mi maestro Jaime GUASP, reflejé en aquel Derecho procesal administrativo, que dentro de muy pocos años cumplirá medio siglo. Fue una obra escrita con la ilusión y el ímpetu de la juventud, sobre una Ley que acababa de nacer y en la que tanta esperanza pusimos muchos. El mismo sistema que sintetiza en esta tercera edición del Manual también descansa sobre una ley nueva. Pero está escrito después de cincuenta y cinco años de diario ejercicio en la profesión de Abogado en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, en los que, al ver cómo se iba degradando la justicia administrativa y renacían con más vigor que nunca los viejos formulismos, la desilusión ha ido desplazando a la esperanza.

Percátese el lector en dos cuestiones. A la hora de referirse a la evolución de la justicia administrativa, don Jesús utiliza el vocablo: “degradación”, que, como “acción y efecto de degradar”, nos posibilita tres opciones de comprensión: la primera, “reducir o desgastar las cualidades inherentes a alguien o algo”; la segunda: “humillar, rebajar o envilecer”; y, la última, “disminuir progresivamente la fuerza, la intensidad o el tamaño de algo”. No puedo ofrecer una interpretación auténtica al desconocer cuál de las tres acepciones (cuando no las tres en conjunto) era la que pretendía utilizar don Jesús, pero es evidente que cualquiera de las tres no es muy halagüeña para la justicia administrativa. Lo cierto es que, casi dos décadas después de haberse redactado el párrafo transcrito, no veo motivo alguno para corregir la visión que tenía uno de los puntales de la disciplina administrativa en nuestro país, aunque sí puedo afirmar que la situación no sólo no ha mejorado, sino que se agravó en extremo. No es, por tanto, extraño, que González Pérez experimentase una “desilusión”, estado de ánimo que precisó de medio siglo para que tal desánimo calase en su espíritu, imagínese lo que es la situación en la actualidad, donde a un letrado le bastan únicamente dos quinquenios para ver su ánimo decaer.

El segundo de los párrafos es el que abre su magno tratado Responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, y que mantuvo incólume desde sus primeras ediciones sin que lo eliminase. El mismo revela el escaso aprecio que tan ilustre autor tenía de la judicatura española en cuanto a su papel en la protección de los derechos de los particulares:

En este, como en tantos otros aspectos de la estructuración del Estado de Derecho, nuestros Jueces no se han caracterizado por su originalidad ni por su audacia. Respetuosos, sumamente respetuosos con quienes, en cada momento, han detentado el poder, tradicionalmente han sido una rémora en las conquistas del ciudadano en sus relaciones con los Poderes públicos que definen un Estado de Derecho.

Para quien, como el autor de estas líneas, está familiarizado con la jurisprudencia estadounidense, esa afirmación no es una hipótesis, ni mucho menos una afirmación insultante: es, simplemente, la constatación de un hecho histórico. Mientras en la otra orilla del Atlántico los jueces siempre se han constituido en un escudo protector del individuo frente al ciudadano, en nuestro país la situación, durante los dos últimos siglos, ha sido justo la inversa. Es más, las contadísimas ocasiones en las que la jurisprudencia se plegó a los intereses del poder coinciden con puntos donde el prestigio de la institución judicial se encuentra en sus niveles más bajos.

En fin, dos lecciones muy a tener en cuenta.

BOMBA ADMINISTRATIVA: LA REVISTA DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA PASA A SER DE ACCESO TOTALMENTE GRATUITO.

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Hace justo una semana el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales hacía público que la Revista de Administración Pública pasa a ser de acceso totalmente gratuito en su versión electrónica. Lo cierto es que desde hace tiempo uno podía acceder a casi todos los números, excepto los del último año, que se encontraba bloqueado durante doce meses; pero esa restricción se ha eliminado en enero de 2019, de ahí que a partir de este momento se puede acceder a cualquier artículo publicado en cualquier sección de cualquier número de la revista. Un auténtico regalo para los administrativistas, a quienes la casi septuagenaria publicación ofrece el regalo de que de ahora en adelante todos sus números sean de acceso libre.

Hoy en día nadie discute que en el momento de hacer su aparición en el primer trimestre del año 1950, la Revista de Administración Pública supuso una auténtica bocanada de aire fresco en la disciplina, por desgracia todavía anquilosada en principios decimonónicos. Supliendo la carencia de medios con un entusiasmo y una entrega sin parangón, un grupo de jóvenes juristas, bajo la dirección de Eduardo García de Enterría, asumieron la tarea de modernizar una disciplina que en modo alguno podía decirse que se encontrase en su mejor momento. Fue precisamente en dicha publicación donde surgieron estudios, principios, ideas y bases que informarían la legislación aprobada en los años cincuenta del siglo XX, la auténtica “década prodigiosa” del Derecho administrativo español, de ahí que con total justicia se hable en la actualidad de la “generación de la Revista de Administración Pública”.

Lo que muy pocos saben, y de hecho no se hico público hasta que el propio Eduardo García de Enterría lo desveló en un breve opúsculo titulado Para una historia interna de la RAP (con el que cerraba el número 150 de la Revista) es que el germen, el origen de la Revista se sitúa precisamente en tierras asturianas, más en concreto en la playa de Llanes. Porque fue allí, en esa bella ciudad costera del oeste asturiano, más concretamente en el verano de 1948, cuando un Enterría que apenas frisaba el cuarto de siglo y que acababa de ingresar por oposición en el cuerpo de Letrados del Consejo de Estado, se encontró con Javier Fernández Conde (entonces director del Instituto de Estudios Políticos) y marido de una amiga de juventud de Eduardo. Como rememoraba el célebre iuspublicista justo cuando se cumplía el medio siglo de dicho evento, estando los tres “en traje de baño”, Fernández Conde pidió a Enterría que una vez en Madrid pasase a verle por la sede del Instituto de Estudios Políticos, puesto que quería revitalizar el mismo. Y, en efecto, en el encuentro que se produjo en la capital de España pocos meses después, a raíz de ese encuentro playero, surgió la idea de dar a luz una revista, que se titularía Revista de Administración Pública porque en su origen pretendía no reducirse exclusivamente al mundo jurídico, sino abrirse a la ciencia de la Administración, idea esta última que no llegó a cuajar y que constituye el “único fracaso”, en palabras de su creador.

Pasearse por los más de doscientos números publicados en casi setenta años no permite al lector únicamente constatar la evolución de la disciplina, sino de la propia organización estatal y de la sociedad, así como encontrarse con valiosísimas piezas que, aun cuando superada la realidad histórica en la que vieron la luz y quedar normativamente desfasadas, sus principios informadores sin embargo continúan vigentes. Es el caso, por ejemplo, del artículo La actividad industrial del Estado en el Derecho Administrativo, que en el tercer número de la revista publicara el inolvidable José Luís Villar Palasí; pese a estar redactado en un momento donde la empresa pública era el vértice de la economía, sin embargo siete décadas después continúa siendo de lectura obligada; los trabajos incluidos en el sexto número, monográficamente dedicado al Estado de Derecho; o el ya clásico número 150 (septiembre-diciembre 1999), que hacía un repaso por la evolución del Derecho Administrativo en el medio siglo transcurrido entre la aparición de la revista y el año que cerraba el siglo XX.

Nombres como los de Eduardo García de Enterría (que fue primero Secretario, y ulteriormente Director de la Revista, cargo este último que el maestro conservó hasta su fallecimiento a finales del año 2013), Jesús González Pérez, José Luís Villar Palasí, Fernando Garrido Falla o Manuel Alonso Olea acaparan los primeros números de la revista. Ulteriormente se fueron incorporando otros como Alejandro Nieto, Ramón Parada, Tomás Ramón Fernández y tantos y tantos otros, legítimos herederos de ese núcleo originario básico que construyó los pilares del moderno Derecho Administrativo y a quienes hoy debemos gratitud por haber logrado no sólo modernizar, sino en algunos casos prácticamente crear prácticamente de cero la disciplina. Una disciplina que en casi siete décadas hubo de evolucionar y adaptarse a los cambios políticos, históricos, sociales y tecnológicos que experimentó el país.

Todo ese riquísimo acervo jurídico está ahora a disposición de cualquiera, y absolutamente gratis. Tan sólo es necesario un click.

PELIGRO: HACIENDA Y TRIBUNALES SUELTOS!. LA COMPRA DE INMUEBLES QUE EL VENDEDOR ADQUIRIÓ POR HERENCIA.

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Imagínense ustedes que adquieren en el mercado de vivienda de segunda mano un inmueble que determinada persona ha adquirido en herencia. Imagínense además que, como en la nota registral consta nota marginal informando que el mismo está afecto al pago del Impuesto de Sucesiones y en el mismo aparece trabado un embargo preventivo del Ente Público Servicios Tributarios, exigen al vendedor la acreditación del pago de dicho tributo. Extremen aún más la imaginación, y piensen que el comprador le muestra no sólo el abono del importe del tributo, importe que procede, además, de una liquidación y no de una autoliquidación (dato este último importantísimo) y un acto el Ente Público Servicios Tributarios que alza el embargo ante el pago, que no ha podido ser inscrito aún en el Registro de la Propiedad, siendo así que ambos documentos son auténticos, es decir, que no se trata de una falsificación para incitar al eventual interesado a consumar la compra. Ante ello, el ciudadano, que ha extremado toda la diligencia posible, opta por adquirir el inmueble y registrar la escritura de compraventa. Hasta ahí, todo correcto.

Pero imaginen ahora que, con posterioridad a dicho negocio jurídico y a la inscripción registral del inmueble en favor del comprador, el Ente Público Servicios Tributarios efectúa una revisión al alza de su propia liquidación, cuadruplicando el importe inicial de la cuota tributaria. E imaginen que, fallida la acción de cobro frente al vendedor, se dirige frente al comprador merced a una acción de derivación de responsabilidad, amparándose en la afección real de bienes. El comprador, lógicamente, alega que en el momento de adquisición ya se había satisfecho la cuota del Impuesto de Sucesiones, cuota que, además, procedía de una liquidación tributaria, es decir, practicada por la propia Administración, y que es un tercero amparado por la buena fe registral. El Ente Público Servicios Tributarios se opone alegando la afección real de bienes y amparándose en la nota según la cual el inmueble está afecto al pago del impuesto, y continúa, impasible el ademán, con su acción, dictando acto de derivación de responsabilidad y obligando al adquirente a abonar la nueva cuota tributaria con la obligada consecuencia de que, en caso de impago, responderá con el bien inmueble adquirido.

Les adelanto que no es necesario forzar la imaginación, pues nos encontramos ante un supuesto auténtico, en concreto una actuación seguida por el Ente Público Servicios Tributarios del Principado de Asturias y que dio lugar a la lamentable Sentencia 556/2017 de 27 de junio de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictada en recurso 138/2016 (ES:TSJAST:2017:2164), resolución judicial que en cualquier país civilizado no sólo sería inimaginable, sino que de haberse producido hubiera causado bochorno entre la propia judicatura. Claro que, por ejemplo, en los Estados Unidos sería inconcebible no ya la sentencia, sino una actuación como la del Ente Público Servicios Tributarios del Principado de Asturias, uno de los organismos más nefastos que existen y donde su personal únicamente busca sangrar el bolsillo del sufrido ciudadano.

El supuesto fáctico resuelto es el que hemos relatado en los dos párrafos iniciales de la presente entrada. Pero conviene que el lector posea unos datos adicionales que revelan, cuando menos, la ineptitud o desidia (en el más generoso de los supuestos) de ciertos empleados públicos del ente recaudador tantas veces citado.

Primero.- El organismo autonómico recaudador incoa el expediente de Impuesto de Sucesiones una vez presentada la escritura pública en el registro del organismo. Dado el elevado importe de los bienes, de forma inmediata el Ente Público adopta medidas cautelares para asegurar el pago y procede al embargo de diversos inmuebles, embargos que con una inusual celeridad se traban.

Segundo.- El funcionario encargado de tramitar el expediente lo tiene durmiendo el sueño de los justos un año, pues tarda exactamente doce meses en dictar la liquidación provisional.

Tercero.- El contribuyente procede al abono de la cuota tributaria y el organismo tributario, sabedor de que se desea transmitir los inmuebles (porque fue expresamente informado no sólo de dicho extremo, sino de la fecha de la venta) alza los embargos a fin de que pueda transmitirlos.

Cuarto.- Justo diez días después de perfeccionada la venta y depositada en el registro de la propiedad la escritura, el empleado público que tramitó el expediente despierta de nuevo de su letargo y pone en marcha la maquinaria para rectificar al alza la liquidación provisional, de tal forma que concluye con una liquidación definitiva que cuadruplica la provisional. Pero con la peculiaridad de que para ello no se tienen en cuenta datos o documentos nuevos, sino los que ya constaban en el propio expediente.

Quinto.- Ante la ineficacia de la acción dirigida frente al contribuyente, el Ente Público Servicios Tributarios dirige su acción frente a los adquirentes del inmueble, quien lo había adquirido previamente al inicio de las actuaciones de revisión de la liquidación provisional. Es decir, que ni tan siquiera la Administración podía alegar que el comprador era consciente de que se estaba tramitando una revisión.

Sexto.- Nota chusca que explicita de forma harto descarnada la verdadera naturaleza del organismo administrativo autonómico y el respeto a los derechos de los ciudadanos. Ante lo voluminoso del expediente administrativo, el comprador solicitó se le expidiera copia del mismo en formato digital. La respuesta del Ente Público Servicios Tributarios fue la que sigue, y citamos textualmente: “No se entrega en formato electrónico porque no es posible garantizar la seguridad e integridad de la misma” (sic). Sin embargo, al judicializarse el asunto, el expediente se remite al juzgado en soporte CD-ROM. Sobra todo comentario en relación al desprecio con que el nefando organismo ha tratado al ciudadano en este asunto.

Y llega la solución judicial del caso, que avala el actuar administrativo, lo cual si bien es sorprendente en términos jurídicos, no lo es tanto si de lo que se trata es de ayudar en cierta medida a la Comunidad Autónoma a paliar el lamentable estado de sus arcas públicas. La resolución debía ofrecer respuesta a dos cuestiones: si la afección real cesaba para el tercero si adquiere el inmueble una vez efectuado el pago de la liquidación provisional y ésta no ha sido aún no ya rectificada, sino iniciado el proceso de rectificación; y, en segundo lugar, si la Administración ha vulnerado el principio de confianza legítima.

Conviene señalar, a título de mera anécdota, que la resolución judicial emana de un dictador, pues es un hecho notorio e incluso reconocido públicamente por el mismo ponente que éste no redacta, sino que dicta las resoluciones judiciales; y recordemos que, precisamente por esa circunstancia, Ernesto Giménez Caballero tituló su libro de recuerdos Memorias de un dictador, porque el mismo fue dictado a una secretaria, y no redactado materialmente por el autor, como suele ser habitual.

Pero, entrando de lleno en el asunto, lo cierto es que el magistrado en cuestión se manifestó sumamente comprensivo con las tesis de la Hacienda autonómica.

Primero.- Aun reconociendo y teniendo por hecho incontrovertido que en el momento de adquisición únicamente existía una liquidación provisional y ni tan siquiera se había iniciado el procedimiento de revisión de la misma (es decir, que el adquirente no se le podía exigir el conocimiento de la existencia de unas actuaciones que aún no se habían iniciado), rechaza que la afección real cesase en ese momento, sino que se prolonga hacia el futuro. Así razona, así así:

La argumentación de la parte recurrente se fundamenta en que realizada la liquidación inicial y abonado el impuesto ya no existe afección real del bien en caso de que se produzca una liquidación definitiva dentro del plazo de prescripción. A juicio de esta Sala este motivo impugnatorio no puede prosperar. Y decimos esto por cuanto como se desprende de lo contenido y previsto en el art. 43 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , en relación con el art. 9 del Reglamento de la Ley del Impuesto de Sucesiones , aprobado por R.D. 1629/91 de 8 de noviembre, esa responsabilidad subsidiaria de los adquirientes de los bienes afectos al pago de la deuda, lo es en relación a la que se derive de una liquidación definitiva del tributo que es la que determina la deuda tributaria finalmente y de forma definitiva. Efectivamente las liquidaciones provisionales siempre están sujetas a la existencia de una actividad de comprobación o de inspección que pueda considerar que todos los elementos de la valoración tributaria se hayan liquidado correctamente. Por tanto conforme establece el art. 101 de la Ley General Tributaria, solo serán liquidaciones definitivas las que se practiquen por la inspección de tributos previa investigación y comprobación de todos los elementos de la obligación tributaria, así como aquellas otras a las que la normativa tributaria atribuya tal carácter de definitivas. Desde esta perspectiva la deuda tributaria realmente debida es la que se contiene en una liquidación definitiva o en una provisional una vez que transcurra el plazo de prescripción. En el caso que aquí se decide, la liquidación definitiva fue la que dio lugar a la deuda tributaria tras la correspondiente acta de disconformidad. Por tanto, esa era la cantidad finalmente adeudada y esa era también la cantidad asegurada conforme los preceptos más atrás citados. No cabe en consecuencia considerar que la afección se limitaba a la liquidación inicial o provisional y no a la definitiva. La propia anotación registral se refiere a la afección “a las liquidaciones que procedan”, y no solo a la provisional a que dio lugar la declaración inicial del contribuyente.

Para, a continuación, negar al adquirente la condición de tercero protegido por la buena fe registral.

Segundo.- En lo que a la invocación del principio de buena fe y confianza legítima se refiere, la resolución judicial, tras acumular cita tras cita de sentencias relativas a lo que ha de entenderse por confianza legítima (algunas de las cuales habían sido citadas en la demanda), a la hora de aplicar la misma al fondo del asunto, se limita a este breve y cantinflesco párrafo:

no puede la parte recurrente invocar buena fe ni confianza legítima en una actuación administrativa determinada cuando es así que, de un lado, y como ya hemos dicho, existen unos preceptos legales que clara y taxativamente establecen una afección real del bien adquirido por el recurrente al pago del Impuesto de Sucesiones, y por el otro lado, cuando existe una inscripción registral que publicita esa afección real. En estas condiciones considera esta Sala que la parte recurrente no puede invocar que existió la infracción de los principios de confianza legítima o buena fe

La anterior resolución judicial supone, más que un bofetón, una auténtica puñalada mortal al principio de seguridad jurídica y coloca una verdadera espada de Damocles sobre los compradores de bienes inmuebles adquiridos por herencia. En efecto, téngase en cuenta que en el caso resuelto por la sentencia, nos encontrábamos ante una liquidación administrativa, pero trasladen ese razonamiento a la situación actual, donde en el Principado de Asturias tan sólo existen autoliquidaciones y ya no liquidaciones administrativas. Si un comprador adquiere un inmueble que el vendedor ha recibido por herencia, teniendo en cuenta que la acción administrativa para comprobar las autoliquidaciones se prolonga durante cuatro años, aun cuando en el momento de la compra el vendedor acredite el pago del impuesto autoliquidado, si dentro del plazo de prescripción el Ente Público efectúa una comprobación y rectifica al alza la cuota tributaria, el comprador habrá de responder por afección real, aun cuando el procedimiento de comprobación se haya iniciado con posterioridad a la adquisición. Quiere ello decir que en la práctica lo que les está recomendando esta sentencia es no adquirir ningún bien inmueble procedente de una sucesión mortis causa en tanto no hayan transcurrido cuatro años desde que el sujeto pasivo haya presentado la autoliquidación del draconiano tributo que grava dicha operación.

Don César Vidal, en el programa La Voz (que dirige y presenta desde su actual residencia en Miami) utiliza el verbo robar para describir las actuaciones llevadas a cabo por los órganos tributarios españoles, para a continuación afirmar que éstos pierden el cincuenta y uno por ciento de los casos en los tribunales. La primera afirmación es no sólo defendible, sino probablemente cierta; la segunda, es harto discutible y tan sólo se explica porque el citado comunicador traslade o trasponga la jurisprudencia norteamericana a nuestro país. En efecto, los organismos fiscales estadounidenses son extremadamente cuidadosos, entre otras cosas porque los órganos judiciales priman los derechos del individuo sobre el mero afán recaudatorio, y no pierden de vista que fue precisamente una insurrección frente a un tributo injusto coactivamente impuesto lo que determinó el nacimiento de los Estados Unidos, siendo, además, la potestad tributaria y recaudatoria la que se presta a más abusos. Hasta el punto se lleva inserta en la médula esa desconfianza, que, como recuerda el Tribunal Supremo de los Estados Unidos en su sentencia United States v. Clarke, para evitar abusos incluso el organismo encargado de la inspección y recaudación, el Internal Revenue Service, carece de facultades de autotutela, precisando en todo caso de autorización judicial para que sus actos tengan efectos frente al interesado. O tempora, o mores.

Post Scriptum.- El magistrado dictador de la sentencia se doctoró con una tesis que llevaba por título: “El control judicial de la actividad administrativa. Anomalías y disfunciones competenciales en nuestro sistema de justicia administrativa.” Ignoro si la tesis fue dictada o redactada, pero de lo que sí estoy seguro que, de conocer el título de la misma, los nueve jueces del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, que suscribieron por unanimidad la sentencia United States v. Clarke, se hubieran partido de risa, considerando dicho título un sarcasmo o una broma de mal gusto que ilustra a la perfección el país cuna de Guzmán de Alfarache.

LA LENTA AGONÍA DEL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA.

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Uno de los principios que los poderes públicos han de garantizar ex constitutione, en concreto según el artículo 9.3 de dicha norma jurídica suprema, es el de seguridad jurídica. El problema radica qué hemos de entender por tal. Si acudimos al Diccionario del Español Jurídico, la herramienta tan útil como desconocida por la casi totalidad de los operadores jurídicos, nos encontraremos la siguiente definición: “Principio general del derecho que impone que toda persona tenga conocimiento cierto y anticipado sobre las consecuencias jurídicas de sus actos y omisiones.” En definitiva, se trata de que el ciudadano pueda anticipar con total y absoluta certeza (“conocimiento cierto”) de las implicaciones que a nivel jurídico puede tener una conducta activa u omisiva. De ahí que, tradicionalmente, se vinculase el principio de seguridad jurídica con la publicidad de las normas. A ello se incorporaba a modo de corolario o complemento indispensable el principio recogido en el artículo 6.1 del Código Civil en la redacción otorgada al mismo por el Real Decreto 1836/1974 de 31 de mayo, según el cual: “La ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento.”

Ahora bien, las consideraciones anteriores, que se mantienen en nuestro país, como tantas otras cosas, por pura inercia histórica y por la reticencia de todas las instituciones y poderes públicas a mutaciones severas que les perjudiquen, no resiste hoy en día el más puro análisis jurídico. Y ello porque las normas y principios jurídicos no sólo han de interpretarse según el sentido literal de sus palabras, sino en relación con “la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas”, según recoge igualmente el artículo 1 del Código Civil. Y esa realidad social demuestra que el principio de seguridad jurídica se erosiona en proporción geométrica. Y ello por varias cuestiones.

Primero.- Aumento exponencial de la normativa.

 

A finales del siglo XIX e incluso hasta finales de la década de los setenta del siglo XX, el sistema de fuentes del derecho era ciertamente reducido. Salvo el paréntesis republicano, la Constitución (y, en la época del franquismo, las Leyes Fundamentales) no tenían la consideración de norma jurídica, de ahí que las únicas fuentes normativas quedasen limitadas a la ley y al reglamento. Además, se daban otras dos circunstancias: no eran relativamente numerosas y gozaban de estabilidad en el tiempo.

Desde la década de los ochenta del siglo XX, a la ley y al reglamento se añaden otras dos fuentes: las supraestatales (léase, Derecho de la Unión Europea) y las infraestatales (normativa autonómica). No es ya, por tanto, que aumente el número de fuentes jurídicas, sino que las mismas emanan normas sin descanso, perdiéndose, además, la nota básica de la estabilidad.

En efecto, los distintos Boletines Oficiales excrementan normas sin descanso, como lo prueba que ni las festividades de nochebuena y navidad sean ya sagradas desde el punto de vista jurídico. Que prácticamente los trescientos sesenta y cinco días del año las distintas publicaciones oficiales se ensañen inmisericordes con la población vomitando leyes, decretos leyes, decretos legislativos, reales decretos, órdenes ministeriales y, en el caso de las instituciones europeas, reglamentos y directivas, implica que tan sólo una persona que aúne las facultades del hombre de acero (en cuanto a resistencia) y de Flash (en cuanto a velocidad) pueda ser capaz de estar al día en cuanto a la normativa vigente.

Por ello, el principio de seguridad jurídica ya no puede, a estas alturas y con estas circunstancias, quedar garantizado simplemente por la publicidad de las normas.

Segundo.- Defectuosa técnica legislativa.

 

Cada vez más aumenta el volumen de normas cuya redacción es, ciertamente, penosa. Ello se debe a los estragos de un nefasto sistema educativo que está pasando factura cuando las víctimas del mismo llegan a las altas esferas.

En efecto, mal va a poder conocer una persona las implicaciones jurídicas de una acción cuando, de conocer el texto de la norma, éste es ininteligible u oscuro.

Tercero.- Abandono de la ley como norma general en beneficio de otras fuentes y de regulaciones específicas.

 

Otra de las características del actual sistema normativo es el abandono del principio de la regulación mediante ley general y abstracta, en beneficio de leyes medida que abordan supuestos concretos e, incluso, abiertamente, en la cesión de la primacía de la ley en beneficio de otras fuentes, como el Real Decreto Ley.

Se corre el riesgo de que ocurra con la ley lo mismo que con el procedimiento expropiatorio ordinario, con tanta minuciosidad regulado en la benemérita Ley de Expropiación Forzosa como olvidado en la práctica. Todas, absolutamente todas las expropiaciones hoy en día son calificadas de “urgentes”, lo que en la realidad supone convertir la excepcionalidad en ordinaria.

Pues bien, desde el año 2012 cada vez aumentan las regulaciones a través de Reales Decretos Leyes, instrumentos éstos que únicamente pueden utilizarse en casos de “extraordinaria y urgente necesidad”. Si tenemos en cuenta que en este año 2018 que ya toca a su fin se han aprobado nada menos que veintiséis Reales Decretos Leyes (es decir, una media de dos al mes), la conclusión obvia es que el país se encuentra en una situación permanente de “extraordinaria y urgente necesidad”.

Es una tentación de todos los dirigentes, de todas las formaciones y en todos los países el orillar al legislativo cuando éste no le es propicio o favorable. Por ejemplo, el inefable Barack Obama criticó a su predecesor George W. Bush cuando éste sostenía que, como Presidente de los Estados Unidos, ostentaba poderes inherentes al cargo que le permitían ejercer determinadas facultades y funciones sin contar con el legislativo (teoría esta, por cierto, no propia de Bush jr., sino que hunde sus raíces en Franklin D. Roosevelt); no obstante, al llegar al cargo, Obama no sólo no desautorizó esa tesis, sino que la aplicó de forma expresa, aunque en esta ocasión la prensa en pleno justificase en Obama lo que criticase en Bush.

Algo parecido ocurre en nuestro país. Se criticaba (y con razón) al anterior inquilino de la Moncloa de utilizar de forma abusiva el Real Decreto Ley. Mas, una vez que un nuevo presidente desaloja al anterior, éste no sólo no rectifica, sino que continua, corregida y aumentada, la práctica de su antecesor.

Cuarto.- Imposibilidad de prever las consecuencias por la volatilidad y fragilidad de los criterios.

 

Tampoco ayuda, precisamente, a mantener el principio de seguridad jurídica la ausencia de estabilidad tanto en la normativa vigente como en su aplicación práctica, tanto por el ejecutivo como por el judicial.

4.1.- Legislativo. Hoy en día, los términos “estabilidad” y “legislación” se han convertido en antónimos. El texto legal vigente hoy puede no estarlo mañana, y ser modificado nuevamente pasado. La ley aprobada ayer puede ser rectificada mañana por un Real Decreto Ley. Y el abandono del carácter general de la ley ha recibido, cómo no, el beneplácito del Tribunal Constitucional. Con este panorama, es un sarcasmo hablar de seguridad jurídica.

4.2.- Ejecutivo. Éste no se queda corto. No sólo por las rectificaciones normativas a nivel reglamentario, sino por los continuos y habituales cambios de criterios y discrecionalidad en la aplicación de la norma. Por ejemplo, no es en modo alguno inhabitual que la Agencia Estatal de Administración Tributaria mute el criterio de aplicación de una norma por otro más restrictivo con la única finalidad de incrementar el potencial recaudatorio. Pero tampoco es inhabitual que los comportamientos sancionables sean tolerados en unos casos y sancionados en otros análogos, siendo así que quienes han tenido la desgracia o mala suerte de caer bajo el yugo de la potestad sancionadora administrativa puedan invocar el principio de igualdad, dado que los órganos jurisdiccionales han establecido que no cabe aplicar el principio de igualdad en la ilegalidad. Por tanto, seguridad jurídica, tampoco.

4.3.- Judicial. En este caso, la quiebra del principio de seguridad jurídica lo ha sancionado nada menos que el Tribunal Constitucional, al impedir en la práctica la aplicación de criterios uniformes en aras a lograr consagrar el principio de independencia judicial, de tal forma que el máximo intérprete de la Constitución admite que cada uno de los jueces pueda apartarse del criterio de órganos superiores (incluso del Tribunal Supremo) sin más que fundamentar las razones que le llevan a ello. Conclusión: instaurar los reinos de taifas judiciales, donde puede observarse que el criterio mantenido por unos jueces no es el que sostienen otros, y a su vez el de estos dos no es compartido por un tercero.

Una prueba de ello: el ensañamiento, rayano ya en el sadismo más propio de Tomás de Torquemada que de una juez, que la magistrada del Juzgado de Instrucción número Ocho de Valencia, bordeando peligrosamente (cuando no incurrido ya) la prevaricación, mantiene con el ex ministro Eduardo Zaplana, que padece leucemia. Al mismo se le ha denegado sistemáticamente la libertad provisional (recordemos que está siendo investigado, no está condenado aún), con argumentos más propios de Tomás de Torquemada que de una juez del siglo XXI, e incluso aun siendo advertida que el reingreso en prisión puede ocasionar con casi total certeza la muerte del ex ministro, la magistrada insiste en reintegrarlo a prisión. Pues bien, por delitos prácticamente similares, la familia Puyol a quien en notas internas se calificada de “sagrada”, permanece en libertad (por cierto, en perfecto estado de salud) aun cuando se ha hecho público que se han beneficiado de la no adopción de medidas cautelares para continuar con sus trece; ni uno de los investigados en el caso de los ERE ha pisado la cárcel; y José Ángel Fernández Villa tampoco ha estado ni un solo día entre rejas durante la instrucción judicial. Todo un ejemplo de “seguridad jurídica”.

En definitiva, que no es que no corran buenos tiempos para el principio de seguridad jurídica, sino que éste se ha convertido en un auténtico muerto en vida al que los poderes públicos se resisten a enterrar porque, de hacerlo, la ciudadanía se daría cuenta que el poder va desnudo.

PRINCIPIOS Y TRÁMITES PROCESALES ÚNICAMENTE JUSTIFICADOS POR INERCIA HISTÓRICA.

nuevo Modelo de Justicia Penal

En el segundo capítulo de esa magnífica novela de Pío Baroja que es El árbol de la ciencia, el genial escritor vasco se refería a: “esa simpatía y respeto que ha habido siempre en España por lo inútil.” Lo cierto es que esa reverencia por los formalismos exacerbados, por los trámites burocráticos sin otro efecto práctico que la simple consunción de tiempo, o las regulaciones amparadas en la inercia histórica y que tan sólo en ella encuentran su fundamento no son ciertamente infrecuentes en el ordenamiento jurídico español. Veamos algunos ejemplos a vuela pluma tomados.

Primero.- En el ámbito contencioso-administrativo.

En el orden jurisdiccional encargado nada menos que del control del poder público, la normativa existente que carece de otra justificación que el anclaje histórico en la bruma de tiempos pretéritos no es ciertamente escasa o, cuando menos, tiene una presencia más frecuente de lo deseable. Veamos algunos ejemplos.

1.1.- Presunción de solvencia de los entes públicos.

En los tiempos actuales este principio, recogido acríticamente (salvo tan honrosísimas como escasas excepciones) por la jurisprudencia. Mas lo cierto es que la realidad social de los tiempos actuales (que es un criterio interpretativo de las normas, según el artículo 3 del Código Civil) demuestra que el mismo hoy en día no es más que una bufonada siniestra o un pío deseo tan alejado de la realidad como la articulación institucional y social concebida en su día por el filósofo y jurista Tomás Moro.

Son cada vez más los entes públicos que en sus arcas no acumulan más que telarañas, y sin embargo los órganos jurisdiccionales continúan reposando en el histórico principio tan superado por la realidad cotidiana.

1.2.- Imposibilidad de concurso de los entes públicos.

A consecuencia de lo anterior, otro principio consagrado a nivel legislativo es la imposibilidad que tienen los entes públicos de acogerse a la normativa concursal. Esta nefasta prohibición causa más perjuicios que beneficios.

En la otra orilla del Atlántico, los Estados Unidos han incluido a los entes locales entre los sujetos que pueden acogerse a la normativa concursal. El Título XI Capítulo 9 del United States Code contiene los preceptos relativos a “adjustment of debts of municipalities” (ajuste de las deudas de los municipios), y contiene las especialidades de la legislación concursal respecto de los entes locales. Es decir, que existen, obviamente, especialidades derivadas de la especial naturaleza de los sujetos en cuestión, pero se trata de simples precisiones que no excluyen la regla general. El presupuesto indispensable para que a los mismos les sea de aplicación la normativa concursal es la de encontrarse en “situación de insolvencia”, que el apartado 32 de la norma 101 define como “(1) impago de cantidades debidas, salvo que tales deudas se encuentren impugnadas de buena fe; (2) imposibilidad de hacer frente a las deudas cuando éstas son debidas.”

En definitiva, que no existe impedimento legal para que las normas del concurso se apliquen a entes locales. Dado que las competencias judiciales se depositan en los denominados bankruptcy courts, que no son más que subdivisiones de los district courts o juzgados de distrito, esta circunstancia funciona a la vez como garantía procesal y como elemento disuasorio, pues si un ente público entra en situación de concurso el juez puede tener acceso a las cuentas municipales, lo que implica que éste puede observar directamente posibles situaciones irregulares, con las consecuencias que ello puede tener, a nivel penal, por los responsables de las mismas.

1.3.-  Procedimiento ejecutivo ineficaz.

Es una tesis de quien suscribe que en el ámbito contencioso-administrativo no existe procedimiento ejecutivo propiamente dicho. Y a ello ha contribuido en no poca medida la timorata jurisprudencia que, mutando simplemente una preposición, ha convertido el incidente “en” ejecución de sentencia previsto en el artículo 109 de la LJCA en un incidente “de” ejecución de sentencia, reduciendo la fase ejecutiva de un procedimiento a un simple incidente, con las consecuencias que de ello se derivan.

Pero también es cierto que los artículos 103 a 112 LJCA son absolutamente impropios de una sociedad avanzada y únicamente se explican si acogemos la tesis de Pío Baroja con la que abríamos la presente entrada. La regulación del procedimiento de ejecución de sentencias hunde sus raíces en el año 1888 y apenas ha tenido avances positivos en la materia. Que a nivel legal se otorgue a los entes públicos un plazo de cumplimiento voluntario que supera con creces el límite de lo tolerable y que, además, transcurrido éste e instada la ejecución ésta no se despache automáticamente, sino que para mayor escarnio se facilite a la Administración un plazo de gracia disfrazado de término para alegar “lo que a su derecho convenga” clama al cielo.

1.4.-  La existencia de graves perjuicios para la Hacienda.

El artículo 106.4 LJCA es otro eco de tiempos pretéritos que debiera pasar a mejor vida, y que se explica tanto por razones de inercia histórica como por la evidente ventaja que otorga a los controlados frente al órgano de control.

Quien ve su hacienda mermada, no puede incurrir en actos, negocios o hechos que puedan tener repercusiones en su peculio y, en todo caso, de hacerlo, no puede acogerse ulteriormente a esta causa. Sin embargo, y salvo rarísimas excepciones, existen pronunciamientos judiciales que continúan aceptando sin más la simple invocación de este precepto que, lo mismo que otros tan manidos como “interés público”, “autoorganización” o “discrecionalidad”, sirve de auténtico comodín administrativo.

Segundo.- En el ámbito laboral.

2.1.- Tres conciliaciones previas absolutamente inútiles.

Uno de los aspectos más risibles del orden jurisdiccional social es el relativo a las necesarias conciliaciones previas. Porque no hay una, sino dos y en ocasiones tres.

La primera, la que imperativamente ha de tener lugar ante las Unidades de Mediación, Arbitraje y Conciliación autonómicas, que no son otra cosa que una soberana pérdida de tiempo, en tanto en cuanto la parte conciliada únicamente se limita a oponerse “por los motivos que en su momento se expondrá si ha lugar a ello”, dándose además la circunstancia que en las escasísimas ocasiones en que el funcionario requiere a la representación empresarial para que concrete algo más, ésta suele negarse para no adelantar bazas defensivas.

La segunda, es la que tiene lugar ante el Secretario Judicial, y que tiene exactamente la misma utilidad práctica que la anterior, sin otra consecuencia, en ocasiones, que la mera dilación de la vista oral del caso. Y me explico haciéndome eco de una situación real que sufren en sus propias carnes muchos letrados. En esa villa marinera de mi tierra asturiana, la Secretaria Judicial de cierto Juzgado de lo Social (par, para más señas) quizá considerando que la conciliación celebrada en el despacho menoscaba su imagen y la alta consideración que se le debía, acordó motu proprio que las conciliaciones que ante ella debían tener lugar se celebrarían en la propia sala de vistas del juzgado. El problema radicaba en que, siguiendo la costumbre inveterada de los Secretarios de fijar las conciliaciones cada tres minutos (plazo que son plenamente conscientes que es materialmente imposible de cumplir) y la no menos inveterada costumbre de no respetar los horarios de entrada, pues he comprobado personalmente cómo la primera conciliación estaba señalada para las nueve y media y la Secretaria Judicial llegaba con un cuarto de hora de retraso (no siendo éste retraso puntual o aislado, sino reiterado) sin dar explicación alguna por la demora y, por supuesto, sin pedir disculpas. El retraso que acumula incide sobre el horario de celebración de las vistas ante el juez, porque como la Secretaria se ha “okupado” la sala de vistas, su demora incide sobre los pleitos. Pues bien, el resto de Secretarios Judiciales de los juzgados de lo social de dicha localidad le han bailado el agua a la anterior, y en vez de disuadir a la anterior han optado por emularla en su comportamiento, acarreando las mismas nefastas consecuencias.

En otras palabras, un trámite absolutamente inútil acarrea una consecuencia indeseada: el retraso en los pleitos.

Pero además, en algunos casos (cierto es que cada vez menos), en la vista es juez quien pregunta a las partes si no existe la posibilidad de un acuerdo entre ellas, lo cual supone una tercera conciliación.

En resumen, el “tres en uno” de la burocracia.

2.2.- Señalamiento de las vistas en un plazo imposible de cumplir.

En este caso nos encontramos ante una práctica que se mantiene tanto por inercia como por el desprecio que a ciertos Secretarios Judiciales merecen los letrados.

No es infrecuente asomarse a las hojas de señalamientos de vistas y comprobar que se programan no menos de quince vistas en una mañana, señalando una horquilla de cinco (en ocasiones tres) minutos entre una vista y otra. Es materialmente imposible celebrar una vista en tres minutos, y para ser consciente de ello no hace falta ni estudiar una carrera ni superar una oposición. Pese a ello, se continúa con tal proceder, lo que obliga a los letrados de las partes en conflicto a perder toda una mañana en los pasillos de los juzgados. Como ahora los Secretarios Judiciales han optado, salvo honrosísimas excepciones, por excusar su asistencia a las vistas, a ellos esa demora no les afecta. Pero, a lo que vamos, ese comportamiento se perpetúa una, y otra, y otra vez, pese a que los responsables de la agenda del juzgado (que, tras la reforma operada en 2009, son los Secretario Judiciales) son plenamente conocedores de lo inadecuado de su proceder.

El extremo lo ofreció el Juzgado de lo Social sito en una cuenca minera, escondida en las montañas según célebre romanza de la zarzuela Xuanón. Hace apenas un año quien esto suscribe hubo de asistir a una vista en dicho lugar, y pudo comprobar que esa mañana había fijados nada menos que treinta y cinco pleitos, diez de ellos, además, a la misma hora; lo cual implica que la Secretaria del Juzgado considera que el titular del mismo es Supermán (“faster than a speeding bullet”) o Flash (“the fastest man on earth”). Lo curioso del asunto es que justo al lado de la puerta de entrada a la sala de vistas, existía un gran cartelón que, con el título “Derechos de los ciudadanos ante la justicia” incluía entre estos el derecho a que las vistas se celebraran con puntualidad. En definitiva, echar sal a la herida.

En fin, una prueba más de la estima que en nuestro país existe por lo inútil.