PROBIDAD Y CONDUCTA EJEMPLAR EN EL CANDIDATO A JUEZ Y EN EL JUEZ DE CARRERA: UNA DOBLE VARA DE MEDIR.

Probidad

Leo con sumo interés el magnífico análisis que, con el título Truncado el sueño de ser juez por un pecadillo de juventud, ha efectuado en su blog mi admirado José Ramón Chaves García. En dicha entrada se hacía eco en un recentísimo post de la Sentencia de 24 de octubre de 2017 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo dictada en recurso número 4334/2016, que confirma la exclusión a una aspirante que había superado el proceso selectivo para el acceso a la categoría judicial por tener un antecedente penal no cancelado, en concreto un delito contra la seguridad del tráfico al haber dado positivo en un control de alcoholemia. El lector interesado puede consultar la entrada:

Truncado el sueño de ser juez por pecadillo de juventud

No deseo efectuar un análisis en profundidad de la sentencia, algo que ya ha realizado José Ramón Chaves de forma admirable con su maestría habitual. Pero sí quisiera profundizar en algunas cuestiones.

Primera.- En su razonamiento para justificar la exigencia del artículo 302, el Tribunal Supremo razona que: “Pero si consideramos que no es irrazonable esta exigencia es porque, al igual que hemos dicho antes, sirve para asegurar que quienes quieren ser jueces o fiscales poseen las mayores condiciones de probidad y ejemplaridad.” Es muy loable y cierto ese principio, pero si efectuamos una interpretación concordada de dicho párrafo junto con la normativa básica la conclusión a la que se llega es sorprendente: hay que ser mucho más probo para intentar acceder a la categoría de juez o magistrado que para permanecer en el cargo.

En efecto, el artículo 303 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, Orgánica del Poder Judicial, indica que están incapacitados para acceder a la carrera judicial: “los condenados por delito doloso mientras no hayan obtenido la rehabilitación”, mientras que según el artículo 379.1.d) del meritado texto legal establece como causa de pérdida de la condición de juez o magistrado: “la condena a pena privativa de libertad por razón de delito doloso.” En el primer caso el elemento que incapacita es la mera condena, mientras que en el segundo no es tal, sino la condena a pena privativa de libertad, con el beneficio adicional que si la pena impuesta no excede de seis meses, puede “salvarse” la permanencia en la categoría sustituyendo la expulsión por la suspensión de empleo y sueldo durante un plazo no superior a tres años. En la meritada sentencia se aborda este distinto tratamiento, pero en lugar de abordar el toro por los cuernos, se refugia en un (a mi juicio) dudosísimo uso del judicial restrain para remitir la cuestión al legislador, limitándose a hacer un juego malabar idéntico a aquellos con los que nos obsequiaba el inigualable Juan Tamariz: “porque no es lo mismo entrar que salir y porque, puestos a seleccionar los futuros jueces y fiscales, es más que aconsejable establecer exigencias rigurosas de probidad y conducta ejemplar.” Requisitos de probidad y ejemplaridad que, obviamente, pueden relajarse cuando ya se es magistrado en activo. Buena prueba de ello es el caso de Enrique López, que siendo magistrado del Tribunal Constitucional fue detenido tras saltarse un semáforo en rojo y superar la tasa de alcoholemia permitida; aunque dimitió de su cargo como magistrado en el Tribunal Constitucional (más que nada para solucionar el engorro discretamente, evitando lo que la prensa denominó “pleito con luz y taquígrafos” en el Tribunal Supremo) fue condenado a una pena que multiplicaba por dos la impuesta a la aspirante a juez, lo que no es óbice para que se incorporase como Magistrado a la Audiencia Nacional. Todo un ejemplo, pues de “probidad y conducta ejemplar.”

El razonamiento del Alto Tribunal no es compartido por Chaves, quien de forma noble y, sobre todo, valiente, reconoce: “creo que una interpretación finalista se imponía, frente a la fría y absurda literalidad de la norma.” Pero creo que peca de generosidad comparando al Tribunal Supremo con el célebre procurador romano en Judea que pasó a la historia por un oportuno lavatorio de manos; creo que la comparación más ajustada hubiera sido la de evocar al Sheriff de Nottingham tal y como fue encarnado por el divertidísimo Melville Cooper en el clásico The adventures of Robin Hood, dirigida en 1939 por Michael Curtiz: cuando los hombres de Sherwood invaden el palacio donde el Príncipe John va a ser coronado rey, sir Guy de Gisburn (magistral Basil Rathbone) entona un “a por ellos” arrojándose el primero espada en mano frente al cabecilla enemigo, mientras que el sheriff comparte su grito de batalla, pero retrocede escudándose en el príncipe. En este caso, el príncipe es sustituido por el legislador, tras el cual se refugia la judicatura.

Primera conclusión, pues, que se extrae de la normativa y su interpretación jurisprudencial: para aspirar a ser juez se exige al candidato blancura inmaculada; para permanecer en el cargo, no estar demasiado sucio. Curioso, muy curioso.

Segunda.- Lo que José Ramón Chaves entiende que es el “corazoncito” del Tribunal, personalmente creo que no es otra cosa que la voz de la (mala) conciencia. Porque, en efecto, el Tribunal Supremo razona de la siguiente forma: “Estas circunstancias hacen pensar que las consecuencias que ha supuesto la decisión final de la Comisión de Selección para la recurrente, pese a su legalidad, puedan ser excesivas desde la perspectiva de la equidad que también informa el ordenamiento jurídico según el artículo 3.2 del Código Civil. Precepto que, si bien no autoriza a esta Sala resolver de otra manera a como lo está haciendo, no es obstáculo para que el Consejo General del Poder Judicial busque una solución que se acomode a él.” En definitiva, que el Tribunal Supremo aparenta escudarse en un “yo quería, pero no me dejan”, pudorosa versión del “quiero y no puedo.”

No deja de ser irónica la referencia del Tribunal Supremo a la equidad, algo totalmente desconocido en nuestro ordenamiento jurídico no ya como instituto, sino como principio. Porque, en efecto, cualquier jurista familiarizado mínimamente con los ordenamientos del common law sabe que la equity se constituyó como un remedio excepcional para ofrecer soluciones más flexibles a las amparadas por la normativa legal, y que tuvo su origen en la época medieval, con apelaciones al monarca frente a resoluciones judiciales injustas. Se formó así un cuerpo de doctrina jurisprudencial denominada precisamente equity, y que debido a ese origen era dispensado por un órgano conocido como Court of Chancery.

 

Tercera.- Conviene ofrecer a modo de contraste la situación existente en los Estados Unidos, donde ninguna de las dos situaciones a la que nos hemos referido anteriormente (la de la pobre candidata excluida y la de Enrique López) se hubiesen producido.

Todos los miembros de la judicatura federal (que engloba a quienes sirven en Juzgados de Distrito, Tribunales de Apelación y Tribunal Supremo), son nombrados por el Presidente de los Estados Unidos previo visto bueno del Senado, y según el artículo III apartado 1 del texto constitucional se mantendrán en el cargo: “during good behaviour” (en tanto mantengan buen comportamiento).

A la hora de nombrar a cualquier juez, no sólo a los del Tribunal Supremo, el candidato propuesto es sometido a un rigurosísimo examen por el Federal Bureau of Investigation, a fin de descartar a personas que tengan hechos en su pasado que puedan comprometer su elección. Este paso está tan arraigado que en ocasiones los propios candidatos a la judicatura optan por renunciar voluntariamente a la nominación. Así, por ejemplo, cuando en 1987 Ronald Reagan hizo pública la candidatura de Douglas H Ginsburn para cubrir la vacante que en el Tribunal Supremo dejó la renuncia de Lewis Powell, el propio elegido solicitó se retirase su nominación al descubrirse que en sus años universitarios había consumido (muy ocasionalmente) marihuana.

Pero en el caso de expulsión de la carrera judicial, las propias instituciones se encargan de depurar la judicatura expulsando a miembros que, aun cuando incursos en comportamientos no necesariamente tipificados como delitos, son incompatibles con el decoro y dignidad que ha de mostrar un juez, lo que se hace mediante un procedimiento de impeachment (idéntico al estipulado para la remoción del Presidente) en el que la Cámara de Representantes formula la acusación y es el Senado quien efectúa las investigaciones, el procedimiento y la votación final acerca de la remoción o no del juez. Un curiosísimo ejemplo de expulsión de la carrera judicial es el que ofrece Halsted Lockwood Ritter, que en 1929 fue elegido juez federal del Distrito Sur de Florida. La Cámara de Representantes presentó hasta cinco cargos para expulsarle (entre ellos, parcialidad en asuntos concursales, evasión fiscal, ejercicio de la abogacía siendo juez), de los cuales únicamente prosperó en el Senado uno de ellos, aparentemente el más “inofensivo”: aceptar comidas y alojamientos sin contraprestación. Lo relevante es que no es preciso que exista condena penal, sino que lo que se valora es la incursión en un comportamiento inadecuado para un juez.

 

 

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EL ARTÍCULO 155 DE LA CONSTITUCIÓN: FUNDAMENTOS Y OBJETIVOS A LA LUZ DEL DERECHO CONSTITUCIONAL.

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El pasado sábado día 21 de octubre de 2017, el Consejo de Ministros adopta el Acuerdo de tener por no contestado el requerimiento efectuado al Presidente de la Generalidad de Cataluña y proponer al Senado, en el ejercicio de la facultad otorgada por el artículo 155 de la Constitución, las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento forzoso de dichas obligaciones y para la protección del interés general.

La actuación del ejecutivo estatal ha provocado una auténtica marejada de opiniones, unas favorables y otras contrarias al uso de la facultad que al mismo otorga el precepto constitucional indicado. No sólo se han invocado cuestiones de oportunidad, sino que se han utilizado argumentos jurídicos en contra del Acuerdo y de las medidas adoptadas. Es por ello que en la presente entrada pretendemos ofrecer un análisis estrictamente jurídico del artículo 155, así como un resumen de las principales objeciones jurídicas que se han planteado.

I.- EL ARTÍCULO 155 Y SU INTERPRETACIÓN

Es evidente que toda aproximación al tema pasa por la obligada consulta del precepto jurídico en cuestión. El mismo dispone que: “si una Comunidad Autónoma no cumpliere las obligaciones que la Constitución u otras leyes le impongan, o actuare de forma que atente gravemente al interés general de España, el Gobierno, previo requerimiento al Presidente de la Comunidad Autónoma y, en el caso de no ser atendido, con la aprobación por mayoría absoluta del Senado, podrá adoptar las medidas necesarias para obligar a aquélla al cumplimiento forzoso de dichas obligaciones o para la protección del mencionado interés general.”

Partiendo del texto el siguiente paso es responder a dos cuestiones básicas: el contenido del precepto (lo que se dice) y los objetivos que el mismo pretende (para qué se dice). Ello nos impone una tarea de interpretación del artículo, para lo cual ha de acudirse a los criterios que al efecto se recogen en el artículo 3.1 del Código Civil en la redacción otorgada al mismo por el Real Decreto 1836/1974 de 31 de marzo, según el cual: “Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas.” Ello no supone más que incorporar al derecho positivo las seis herramientas que en cualquier ordenamiento existen para desentrañar el significado último de un precepto normativo con independencia del rango: texto, historia, tradición, precedentes, propósitos y consecuencias.

1.- Sentido de las palabras.

La interpretación textual no plantea problema alguno. En este sentido, el texto comentado responde a la estructura de toda norma: presupuesto lógico y consecuencia jurídica.

El presupuesto lógico, es decir, el supuesto de hecho necesario para que pueda entrar en juego la aplicación del precepto, no es otro que el incumplimiento por una Comunidad Autónoma de las obligaciones impuestas por las leyes o la actuación en contra del interés general de España.

La consecuencia jurídica es que en tales casos, el Gobierno puede con su propia autoridad imponer el cumplimiento forzoso de tales obligaciones, siguiendo al efecto un iter procedimental que se divide en dos fases: requerimiento previo al Presidente de la Comunidad Autónoma y, en caso de ser desatendido, someter a la aprobación del Senado las medidas a adoptar para imponer el cumplimiento forzoso, precisándose la mayoría absoluta del Senado para su aprobación.

El texto no plantea, pues, otros problemas que la presunta indefinición o ambigüedad de algunos de los términos y expresiones utilizadas, algo a lo que nos referiremos posteriormente.

2.- Antecedentes legislativos.

En este caso, se trata de bucear en el proceso de elaboración del texto para buscar la voluntas legislatoris, en este caso, la voluntad del constituyente.

En este sentido, fueron dos los modelos que los constituyentes de 1978 tuvieron a la hora de redactar el texto constitucional. En primer lugar, el modelo podríamos decir radical, es decir, el artículo 126 de la Constitución italiana (que prevé nada menos que la disolución del Consejo Regional cuando ejecute actos contrarios a la Constitución o cometa violaciones graves a la ley), y el moderado, el artículo 37 de la Ley Fundamental de Bonn, que no llega tan lejos como el anterior.

El artículo 37 de la Ley Fundamental de Bonn dispone que: “Si un Land no cumpliere las obligaciones que la Ley Fundamental u otra ley federal impongan respecto a la Federación, el Gobierno Federal, con la aprobación del Consejo Federal, podrán adoptar las medidas necesarias para obligar al Land al cumplimiento de dichas obligaciones por vía coercitiva federal.”

Como apunta Santiago MUÑOZ MACHADO al comentar el precepto en el segundo volumen de su Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General, pese a las evidentes semejanzas, existen dos diferencias fundamentales: la primera, “que el Senado no es una Cámara de representación de las Comunidades autónomas como lo es de los Lander el Bundesrat”, y la segunda, que “en el artículo 155 de nuestra Constitución se ha añadido como causa para la aplicación de la coacción la existencia de una actuación de las Comunidades Autónomas que atente contra el interés general de España, mientras que en la Ley Fundamental de Bonn los incumplimientos se refieren solo a la Constitución y las leyes federales.”

En cuanto al iter procedimental, el Anteproyecto de Constitución (Boletín Oficial de las Cortes, 5 de enero de 1978) reproducía literalmente el artículo 37 de la Ley Fundamental de Bonn (es decir, no contemplaba el atentar contra el “interés general de España” como presupuesto ni recogía el requerimiento previo al Presidente de la Comunidad Autónoma). El Informe de la Ponencia (Boletín Oficial de las Cortes, 17 de abril de 1978) introduce ya el “atentar contra el interés general de España” como determinante de la aplicación del precepto. El Dictamen de la Comisión del Senado (Boletín Oficial de las Cortes, 6 de octubre de 1978), incorpora ya la necesidad del requerimiento previo al Presidente de la Comunidad Autónoma y añade que “la decisión del Gobierno podrá ser recurrida por las autoridades de la Comunidad Autónoma ante el Tribunal Constitucional”. Finalmente, la Comisión Mixta (Boletín Oficial de las Cortes, 28 de octubre de 1978) elimina la referencia a la impugnación ante el Tribunal Constitucional, manteniendo la redacción que todos conocemos y que pasó al texto definitivo.

3.- Antecedentes históricos.

No poseemos otro antecedente histórico que la supresión de la autonomía catalana efectuada en el año 1935 a raíz de la rebelión militar de la Generalidad. En efecto, la Gaceta de Madrid del día 3 de enero de 1935 publica la Ley de 2 de enero en virtud de cuyo artículo primero: “Quedan en suspenso las facultades concedidas por el Estatuto de Cataluña al Parlamento de la Genera­lidad, hasta que las Cortes, a propuesta del Gobierno y después de levantada la suspensión de garantías constituciona­les, acuerde el restablecimiento gradual del régimen autonómico.” Durante ese periodo de suspensión, las facultades otorgadas al Presidente de la Generalidad y al Consejo Ejecutivo se trasladarían a un Gobernador general nombrado por el Gobierno de la República.

4.- Propósitos y consecuencias.

Se trata, en último caso, de verificar cual es el objetivo último pretendido con la incorporación del artículo 155 al texto constitucional. Este no es otro, en palabras de Óscar ALZAGA, que “el control de las Comunidades Autónomas por el Gobierno en ciertas circunstancias.” Indica dicho autor (son palabras escritas en diciembre de 1978, es decir, al calor de la aprobación del texto constitucional): “aunque se parta de la hipótesis de que las futuras Comunidades Autónomas puedan alcanzar elevadas cotas de autonomía, la Constitución regule fórmulas de control sobre los órganos regionales por parte del poder central.”

En fechas más recientes, Santiago MUÑOZ MACHADO, una de las voces más autorizadas en cuanto a la organización territorial del Estado se refiere, a la hora de referirse al artículo 155 justifica dicho precepto en base a la propia defensa del orden constitucional en situaciones excepcionales. Aun y lo hace en los siguientes términos (aun cuando aplicados a su modelo declarado, la Ley Fundamental de Bonn): “En definitiva, los incumplimientos de las obligaciones constitucionales o legales abren finalmente el camino al empleo de la coacción. El precepto transcrito es, sin duda, una norma de crisis que, en la práctica de los federalismos, suele dormir un sueño pacífico en el texto de la Constitución.”

En definitiva, que el precepto no supone otra cosa que otorgar al Gobierno del Estado un mecanismo para imponerse a los gobiernos autonómicos únicamente en supuestos en que éstos actúen abiertamente en contra de la Constitución y las leyes. En otras palabras, el art. 155 CE regula una vía específica de coerción directa para el cumplimiento de obligaciones constitucionales y legales y para la protección del interés general de España (Sentencia 185/2016 de 3 de noviembre, del Pleno del Tribunal Constitucional).

Por último, recordar que se trata de un precepto que no es privativo del texto constitucional español, sino de todos los estados con estructura territorial compleja.

II.- PRINCIPALES OBJECIONES JURÍDICAS AL ARTÍCULO 155

1.- El artículo 155 no es de aplicación directa porque carece de desarrollo normativo.

Algún compañero ha sustentado esta tesis, que creo no ya minoritaria, sino abiertamente residual.

Esta objeción cae por su propio peso. En primer lugar, porque la Constitución española no sólo es norma superior, sino norma jurídica, plenamente aplicable, algo que se predica de todos sus preceptos, sin excepción. Pero, en segundo lugar, porque el artículo 155 no llama a un desarrollo normativo, como, por ejemplo, sí hace el artículo 116.1 (“Una ley orgánica regulará los estados de alarma, de excepción y de sitio, y las competencias y limitaciones correspondientes.”).

2.- El artículo 155 no puede aplicarse por ser excesivamente abstracto y no contemplar medidas concretas.

Nadie en su sano juicio cuestiona la inconcreción que refleja el precepto legal indicado, pero ello se debe a la propia naturaleza del mismo. En este punto, en los Comentarios a la Constitución coordinados por Fernando GARRIDO FALLA, a la hora de glosar el artículo 155, Rafael ENTENA CUESTA se refiere a este aspecto indicando que: “Debe significarse la extraordinaria y comprensible vaguedad de las expresiones utilizadas. De lo que se trata es de configurar desde la Constitución, con todas las garantías posibles, la posibilidad de reaccionar contra supuestos excepcionales y cuyas circunstancias concretas son imposibles de prever.” Obvio es decirlo, el principio de proporcionalidad y adecuación es el que ha de regir la adopción de las medidas concretas a adoptar.

A mayor abundamiento, el artículo 155 contempla lo que en la doctrina jurídica se denomina “conceptos jurídicos indeterminados”, de los cuales existen abundantes ejemplos en todas las ramas del ordenamiento jurídico. Así, cuando la normativa exige actuar “con la diligencia de un buen padre de familia”, de un “justo precio”, de “reconocida competencia.” Como bien indicó en su día el profesor Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA, en tales casos no estamos ante una facultad discrecional, sino ante una remisión expresa que sólo admite una solución justa: o se actúa con la diligencia de un buen padre de familia o no; o el precio es justo o no; o se tiene reconocida competencia o no.

Por tanto, si la Generalidad de Cataluña entiende que las medidas adoptadas por el Gobierno en su Acuerdo de 21 de octubre de 2017, de ser adoptadas por el Senado, exceden de lo que el precepto constitucional, tiene en su mano interponer los recursos que procedan argumentando que no estamos ante “medidas necesarias” sino que las adoptadas exceden de tal carácter, incurriendo, por tanto, en inconstitucionalidad. Y no puede argumentarse que nos encontramos ante un control ex post facto, dado que es precisamente el interés público a proteger (auténtico fundamento del precepto) el que, precisamente, se esgrime en el ámbito administrativo para la defensa de la autotutela administrativa incluso frente a derechos individuales, autotutela que implica necesariamente un control judicial ex post facto.

3.- El artículo 155 no puede aplicarse porque afecta a Derechos fundamentales.

El artículo 155 no afecta a derechos fundamentales, entendiendo por tales los regulados en la Sección Primera, Capítulo Segundo del Título Primero de la Constitución. La suspensión de los derechos fundamentales, ya sea de forma individual o colectiva, está prevista de forma expresa en el artículo 55 del texto constitucional, y las suspensiones colectivas pasan por la declaración de un estado de alarma, excepción o sitio, desarrollado legislativamente por la Ley Orgánica 4/1981 de 1 de junio.

Se argumenta que las medidas adoptadas en este caso concreto por el Gobierno de la Nación suponen una vulneración del artículo 23 de la Constitución. Ahora bien, en este punto conviene deshacer un equívoco. El Acuerdo del Gobierno, de ser confirmado por el Senado, no priva de ningún derecho fundamental. No se elimina el derecho de sufragio activo y pasivo, no se suprime el derecho de los funcionarios de la Generalidad, de los Mozos de Escuadra, del Gobierno autonómico ni de los Parlamentarios a ejercer el sufragio activo ni a presentarse a unas elecciones para optar a cargos públicos (algo que únicamente cabe por sentencia penal). Lo que se efectúa es un simple sustitución en el ejercicio de las funciones administrativas, que es algo completamente distinto. Ahora bien, el cese en el ejercicio de funciones administrativas no supone vulnerar un derecho fundamental.

En este punto, conviene recordar, y así lo ha recordado la jurisprudencia constitucional en varias ocasiones, que las instituciones autonómicas no tienen su fundamento en una fracción del pueblo, sino en la propia Constitución, fuente de toda legitimidad autonómica. Ergo, cuando las autoridades autonómicas incumplen las obligaciones constitucional o legalmente impuestas incurren de plano en el supuesto previsto en el artículo 155, cuyo objetivo último no es otro que restaurar la legalidad vulnerada.

4.- Control jurisdiccional de la aplicación.

Ninguna duda cabe al respecto del control jurisdiccional de las medidas adoptadas. Ahora bien, en este punto albergo dudas jurídicas respecto al órgano competente para su control, dudas que ni el artículo 155 de la Constitución ni el artículo 189 del Reglamento del Senado me despejan. Todo depende de a quien se imputa la actuación, lo cual supone interpretar cómo debe entenderse la “aprobación del Senado” y la relevancia jurídica dada al acto de la Cámara Alta. La supresión en los debates constituyentes de la referencia expresa al Tribunal Constitucional tampoco ayuda precisamente a ello.

Si entendemos que la aprobación por el Senado supone transmitir la responsabilidad última de la adopción de las medidas a dicha Cámara, es decir, que el responsable último de la adopción de las medidas, es evidente que el órgano último competente para el enjuiciamiento es el Tribunal Constitucional, por cuanto lo que sería objeto de enjuiciamiento es la resolución del Senado aprobando dichas medidas. Ahora bien, si se entiende que el Senado se limita a dar su visto bueno, es decir, la simple autorización previa (entendida como indispensable), pero el responsable último de las medidas es el Gobierno, el asunto debería residenciarse en la Sala Tercera del Tribunal Supremo, a través del correspondiente procedimiento contencioso-administrativo.

Paradójicamente, sería la última vía mucho más garantista para el impugnante. Porque, en efecto, si la Generalidad de Cataluña acude al Tribunal Constitucional a través del recurso de inconstitucionalidad, no puede solicitar la suspensión de las actuaciones, por cuanto como ha reiterado dicho órgano, ello únicamente está previsto para los supuestos en que el Gobierno de la Nación invoque de forma expresa el artículo 161.2. Sin embargo, si el asunto se dilucida a través de un proceso contencioso-administrativo, sí que es posible solicitar la tutela cautelar, pudiendo adoptarse la medida cautelar si se dan los requisitos establecidos en el artículo 130 de la Ley 29/1998 de 13 de julio.

III.- REFLEXIÓN FINAL.

A modo de coda, no quisiera dejar de referirme a un aspecto ya ajeno al mundo del Derecho, pero que me sume en una notable perplejidad. Y no es otro que las continuas invocaciones tanto por el Gobierno de la Nación como de las principales fuerzas políticas para que los órganos políticos catalanes “vuelvan a la legalidad” (lo que supone el reconocimiento implícito que en estos momentos se encuentran en la ilegalidad) a los efectos del diálogo, se supone que con los catárticos efectos de amnistiar las irregularidades cometidas.

En el año 1930 el rey Alfonso XIII nombró como presidente al general Dámaso Berenguer con el objetivo último de volver a la legalidad, tras seis años en los cuales el régimen de Primo de Rivera había suspendido (no derogado) el texto constitucional de 1876. Una de las principales objeciones que se pusieron a ello fue que no se podía regresar a la constitucionalidad sin más, como si seis años de vulneraciones constitucionales no hubiesen existido. Tal idea, que José ORTEGA Y GASSET popularizó en su célebre artículo El error Berenguer (unos meses después de haber reconocido que dicho gobierno le merecía todas las garantías de seguridad jurídica) fue defendida con uñas y dientes precisamente por el Partido Socialista Obrero Español, quien argumentaba, probablemente con razón, que no podía pedírseles que avalasen el regreso a una Constitución seis años después de haber incumplido sus preceptos.

 

SOBRE LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL ANULANDO LA LEY CATALANA DE REFERÉNDUM

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Confieso que la lectura de las resoluciones del Tribunal Constitucional me provoca los mismos efectos que una digestión pesada: ardor de estómago. En cuanto a la forma, porque se trata de sentencias amazacotadas, reiterativas, con unos antecedentes de hecho excesivamente largos que, además, vuelven a reproducirse en la fundamentación jurídica, lo que supone incrementar artificialmente la extensión ya desmesurada de tales documentos. Respecto al fondo, porque el estilo forense del máximo intérprete de la Constitución española es en extremo plúmbeo, farragoso y en no pocas ocasiones pedestre. De ahí que el jurista que, voluntariamente o por necesidad, deba adentrarse en la lectura de una sentencia constitucional haya de acometer dicha tarea no sólo armado de una paciencia similar a la que se predica del santo Job, sino provisto de una buena dosis de bicarbonato con la que aligerar la indigestión provocada por la lectura.

Con todo, y debido a la importancia del objeto de enjuiciamiento, no pudo el redactor de estas líneas sustraerse a la lectura de la Sentencia de 17 de octubre de 2017 del Pleno del Tribunal Constitucional, que estima el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno contra la Ley del Parlamento de Cataluña 19/2017 de 6 de septiembre, “del referéndum de autodeterminación.” Aun cuando la meritada resolución ocupa cuarenta y seis páginas (una menos, en realidad, dado que la última tan sólo contiene el nombre de ocho de los doce magistrados), el peculiar estilo forense utilizado por el Tribunal Constitucional facilita que el lector pueda omitir de un plumazo la lectura de las veinte sin que ello suponga merma alguna para ilustrarse sobre la causa. Aviso, pues, para navegantes: si alguna de las personas que amablemente leen esta entrada y la misma les pica la curiosidad y optan por la lectura de la resolución indicada, que sepan pueden iniciar la lectura directamente en la página vigésimoprimera.

Son varias las circunstancias que llaman la atención en el presente asunto:

1.- La Ley 19/2017 de 6 de septiembre, como se indica en el fundamento jurídico segundo, se sitúa voluntariamente extramuros del ordenamiento constitucional. Quiere ello decir que voluntaria y deliberadamente explicita su propia inconstitucionalidad o, por decirlo en términos utilizados en la sentencia comentada, se sitúa en “posición de ajenidad al ordenamiento constitucional”, de ahí que ante la ausencia de tal anclaje jurídico deba sustentar su propia fundamentación en otros pilares, y para ello nada mejor que utilizar dos columnas básicas: por un lado, el ordenamiento internacional y, por otro, una pretendida “soberanía” del pueblo catalán, soberanía que tendría su representación den el Parlamento de Cataluña. Tal comportamiento no es, insistimos, culposo o negligente, sino voluntario y doloso, como lo prueba el hecho de que incluso se prescinde de las fórmulas habituales de promulgación recogidas en el propio Estatuto de Autonomía de Cataluña. Aunque el Tribunal Constitucional, como suele ser habitual en él, vuelva sobre las mismas cuestiones una y otra vez como la peonza que gira sobre su eje, bastaría una sola frase para describir la naturaleza del texto legal sometido a consideración: “La Ley 19/2017 busca ser la vía para la eventual construcción, tras la posible “declaración formal de independencia de Cataluña” (art. 4.4), de un sistema jurídico enteramente distinto al cimentado hoy en la Constitución española y en el EAC.” Es, ni más ni menos, eso: una norma que rompe abierta y explícitamente con la Constitución y el Estatuto de Autonomía para servir de base o fundamento a la creación de un sistema nuevo, buscando para ello otros anclajes.

2.- El Tribunal Constitucional, aun cuando no tenía necesidad de hacerlo, desautoriza la invocación a las normas del Derecho internacional, más concretamente al pretendido “derecho de libre determinación”, en cuanto el mismo está previsto para territorios sometidos a dominación colonial (“sujeción de pueblos a una subyugación, dominación y explotación extranjeras”), y fuera de dicho supuesto específico, “todo intento encaminado a quebrantar total o parcialmente la unidad nacional y la integridad territorial de un país es incompatible con los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas”. Por tanto, ya vemos que los principios del Derecho internacional desautorizan expresamente los objetivos últimos de la Ley 19/2017.

3.- En lo referente a la existencia o no de título competencial para la regulación por ley autonómica de la celebración del referéndum, basta con reducirlo igualmente a una frase de la sentencia: “Es pues evidente que la Ley 19/2017 se ha dictado sin soporte competencial alguno y que resulta por ello inconstitucional en su conjunto, pues toda ella se ordena a la regulación y convocatoria de un referéndum singular que resulta ajeno a las competencias estatutarias de la Comunidad Autónoma.”

4.- Respecto al fondo del asunto, el Tribunal sostiene que el texto legal en su conjunto es contrario a la Constitución. El primer párrafo del fundamento jurídico quinto es meridianamente claro: “La Ley 19/2017 es, con toda evidencia, inconstitucional y lo es en su conjunto al contrariar, de modo explícito, principios esenciales de nuestro ordenamiento constitucional: la soberanía nacional, residenciada en el pueblo español, la unidad misma de la Nación constituida en Estado social y democrático de derecho, y la propia supremacía de la Constitución, a la que están sujetos todos los poderes públicos y también, por tanto, el Parlamento de Cataluña (arts. 1.2, 2, 1.1 y 9.1 CE).”

Conviene incidir en un aspecto que el Tribunal recuerda. No cuestiona el máximo intérprete de la Constitución el objetivo último pretendido por los artífices del texto legal que se anula, como tampoco cuestiona la posibilidad de reforma constitucional en este y en cualquier otro aspecto. Lo que rechaza de plano es el olvido total de los procedimientos fijados para la reforma de la Constitución: “El debate público, dentro o fuera de las instituciones, sobre tales proyectos políticos o sobre cualesquiera otros que propugnaran la reforma constitucional goza, precisamente al amparo de la Constitución misma, de una irrestricta libertad. Por el contrario, la conversión de esos proyectos en normas o en otras determinaciones del poder público no es posible sino mediante el procedimiento de reforma constitucional.”

El Alto Tribunal utiliza términos muy duros para describir la actuación de las instituciones catalanas: “Al aprobar la Ley 19/2017, el Parlamento de Cataluña se ha alzado frente a la soberanía nacional residenciada en el pueblo español, convocando a una fracción de ese pueblo, en desafío a la unidad de la Nación, a decidir la suerte del Estado común […] Estos ilícitos constitucionales y el desconocimiento pleno en que la Cámara ha incurrido de la lealtad constitucional que obliga a todos […] han deparado, a la vez, un atentado a la consideración del Estado español . Pero quizá ningún párrafo es tan elocuente y descriptivo como éste en el que se describe cómo mediante la presente ley se ha borrado de un plumazo el ordenamiento constitucional en una parte del territorio español: “El Parlamento de Cataluña ha pretendido, mediante la Ley 19/2017, cancelar de hecho, en el territorio de Cataluña y para todo el pueblo catalán, la vigencia de la Constitución, del Estatuto de Autonomía y de cualesquiera reglas de derecho que no se avinieran o acomodaran al dictado de su nuda voluntad.”

Por ello, el poder público que abierta, consciente y deliberadamente se apartan de un principio esencial como es el de sometimiento al orden constitucional, no puede ejercer legítimamente unas prerrogativas públicas que él mismo cuestiona. Y en un párrafo altamente significativo, el propio Tribunal Constitucional recoge un principio tan básico y antiguo como es el derecho de resistencia frente al poder arbitrario: “Con todo ello, al renunciar como observamos en el fundamento jurídico 2 de esta Sentencia a cualquier presunción de constitucionalidad, la asamblea autonómica no ha podido reclamar legítimamente obediencia para esta Ley. Un poder que niega expresamente el derecho se niega a sí mismo como autoridad merecedora de acatamiento (el subrayado es nuestro). Una tesis tan antigua como la expuesta por Juan de Salisbury en su Policraticus: quien se aparta del Derecho no puede esgrimir el mismo en su favor, y justifica al pueblo (antaño súbdito, hoy ciudadano) a la resistencia.

En terminología administrativa: las instituciones de la Generalidad han incurrido en una vía de hecho, por lo que en principio ello acarrearía que cedan todas sus prerrogativas de poder público, algo que parece reconocer explícitamente el Tribunal Constitucional. Y esto es lo preocupante del asunto, que cuando un poder público se sitúa deliberadamente al margen de toda obediencia al ordenamiento, la controversia abandona el mundo del Derecho para situarse en un plano bien distinto.

¿ADIÓS A LAS COSTAS PROCESALES? PROPOSICIÓN DE LEY DE MODIFICACIÓN EN LA MATERIA.

Gavel and money

Ese es el objetivo último de la Proposición de Ley de reforma de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, y de la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en materia de costas del proceso, que el pasado día 14 de septiembre de 2017 registró en el Congreso de los Diputados el Grupo Parlamentario Socialista. En definitiva, se trata de adoptar en nuestro país la american rule, principio en virtud del cual cada parte cargará con sus propias costas, salvo que una ley específica disponga lo contrario.

En efecto, mediante una reforma que se pretende operar en los artículos 394 y siguientes de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y en el 139 de la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, se pretende dar la vuelta a la tortilla y establecer como regla general la no imposición de costas, excepto en los supuestos de litigación temeraria.

¿Cómo justifica el Partido Socialista Obrero Español esta larga cambiada? Acudamos a la Exposición de Motivos y nos encontraremos con este párrafo esencial: “el temor a la condena en costas disuade en muchas ocasiones el ejercicio del derecho de acceso al proceso para solicitar el restablecimiento de derechos que se entienden vulnerados, conociendo que en la resolución del caso concreto intervienen muchas variables que no dependen exclusivamente de quien demanda la justicia que cree vulnerada.” En efecto, la flora y la fauna existente en el mundo jurídico ligado a los procesos judiciales es de lo más diverto. Si a ello añadimos que de forma harto discutible el Tribunal Constitucional ha incluido sorprendentemente entre las garantías de la independencia judicial el derecho a separarse de los criterios de órganos superiores sin más que motivar la discrepancia (Sentencia 37/2012 de 19 de marzo), a la flora y la fauna hay que añadir el factor “taifa judicial”, con las inevitables consecuencias que ello acarrea: mantener en un mismo territorio criterios de lo más variopinto. En definitiva, que el máximo intérprete (personalmente, más bien creo que lo adecuado sería calificarlo de “máximo enemigo” o “enemigo acérrimo”) de la Constitución en su afán por “proteger” la independencia judicial (algo que sólo puede entenderse como una broma siniestra tras la actuación de dicho órgano en la Sentencia 1081986 de 29 de julio) ha volatilizado el principio de seguridad jurídica, que más bien debiera mutarse por “inseguridad jurídica”.

Pero regresemos a la modificación propuesta. El eje de la reforma se centra en la nueva redacción que se da en la normativa procesal civil a los preceptos reguladores de las costas procesales, que ulteriormente se reproducen de forma literal en la contenciosa. La actual redacción del artículo 394.1 de la Ley 1/2000 reza así: “En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.” Se trata, por tanto, de establecer el vencimiento objetivo, si bien dulcificándolo mediante la “válvula de escape” de las serias dudas de hecho o de derecho. Pues bien, la nueva redacción que se pretende otorgar al artículo 394.1 es la siguiente: “En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, siempre que el tribunal aprecie y así lo razone que se ha litigado con temeridad. En ningún caso se impondrán las costas cuando el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.” En definitiva, se trata de alzar como principio jurídico la no imposición de costas, erigiendo como criterio básico no el vencimiento objetivo, sino la litigación con mala fe o temeridad, lo que supone eliminarlas virtualmente en la práctica, pues no llegan ni al cinco por ciento las veces en los que los órganos jurisdiccionales de los distintos órdenes aprecian la concurrencia de dicha circunstancia. Pero esa eliminación del vencimiento no se ciñe a la primera instancia, sino a los sucesivos grados, puesto que se mantiene en los artículos 397 y 398 la remisión al artículo 394, lo que implica generalizar en toda la pirámide procesal la virtual exención práctica de las costas. Todo este nuevo marco se adereza con alguna novedad de interés, como, por ejemplo, fijar (exclusivamente a efectos de costas) la cuantía de las pretensiones inestimables en 18.000 euros (artículo 394.3). O la curiosísima excepción que se establece en los pleitos donde sean parte los consumidores, pues en éstos sigue rigiendo el vencimiento objetivo pero mediante un sistema que pudiéramos llamar de “ruleta trucada” o “carta marcada”: únicamente si el consumidor “vence en el litigio” se impondrán las costas a la parte vencida; en caso contrario, es decir, si el consumidor es derrotado, rige la norma general (mala fe o temeridad).

La deficiente técnica legislativa del legislador queda patente a la hora de proponer la modificación del artículo 139.1 de la Ley 29/1998 de 13 de julio. Qué sencillo hubiera sido reducir tal precepto a una simple frase: “En materia de costas procesales, será de aplicación lo dispuesto en los artículos 394 y siguientes de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.”! Pero en lugar de ello, el redactor de la proposición de ley optó por reproducir literalmente el artículo 394. No logro encontrar otra explicación para tal proceder que la misma por la cual en los folletines del siglo XIX abundaban los diálogos así como los puntos y aparte: que al redactor se le abona por línea escrita.

En definitiva, habrá que verificar si la Proposición sale adelante y, una vez entrada en vigor, analizar los efectos de la misma en la realidad cotidiana.

EL SEXO Y LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

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En principio, no hay dos sustantivos tan antagónicos como “sexo” y “Administración”. Tradicionalmente la actividad sexual se vinculaba al mundo de lo privado, incluso diríamos que de lo íntimo, mientras que la Administración era y continúa siendo, por antonomasia, el paradigma de lo público, dado que el objeto de su actividad lo constituye nada menos la satisfacción del “interés general”. No en vano en los Estados Unidos las resoluciones del Tribunal Supremo relativas a la despenalización de las relaciones homosexuales se anclaron precisamente en el derecho constitucional a la “privacy” (que aquí podríamos traducir como intimidad, más que “privacidad”). ¿Cómo es posible trabar una ligazón entre un sustantivo ligado a lo íntimo con otro vinculado al interés público?

A ese interrogante trata de dar respuesta un breve y curiosísimo artículo titulado Admininistering sex, publicado en el número 42-1 de la Administrative & Regulatory Law News, boletín que trimestralmente publica la Sección de Derecho Administrativo de la American Bar Association. ¿Quiere ello decir, animus iocandi, que la actividad sexual ha pasado a ser de interés público, o que la intimidad de las relaciones despierta la curiosidad de la persona jurídica que tiene a su cargo la satisfacción del interés general? La respuesta no es tan sencilla como aparentemente pudiera parecer.

Es cierto que ni la Administración ni los poderes públicos están facultados para entrar en las alcobas o investigar la actividad sexual de los ciudadanos, cuando menos por el momento; aunque, viendo la deriva del mundo actual, no sería de extrañar que los entes públicos instituyan como obligación de los ciudadanos la instalación las telepantallas en todos los habitáculos del domicilio particular, tal y como aventuró George Orwell en su célebre novela 1984. Hoy por hoy, salvo casos muy muy aislados de funcionarios o autoridades voyeristas, los entes públicos se sitúan claramente al margen de las relaciones íntimas que las personas mantienen en sus lechos o en otros lugares privados. Pero no es menos cierto que en las últimas décadas el sexo ha ocupado y preocupado a la Administración, ya sea la norteamericana o la española. Vean, si no, cómo el párrafo inicial del trabajo citado en el párrafo anterior expone en unas breves líneas la evolución normativa que ha tenido lugar en los últimos tiempos: “La pasada década ha contemplado una transformación del modo en que se ha regulado en los Estados Unidos la discriminación sexual, la violencia sexual, el acoso sexual y la simple actividad sexual. Son cada vez más las ocasiones en que las Agencias administrativas determinan qué tipo de sexo está permitido, requieren a las instituciones educativas a adoptar políticas determinadas sobre el sexo y especificando cómo debe investigarse y tratarse las actuaciones que se aparten de tales regulaciones. Hoy en día el sexo es un dominio de la burocracia federal. La cuestión que se plantea, pues, es el rol que los principios tradicionales del derecho administrativo desempeñan en la administración del sexo.”

Un simple párrafo hace tambalear, pues, la tesis clásica de la privacidad o intimidad de las cuestiones relativas al sexo, que pasan en gran medida a ser “publificadas” en el mundo actual. Claro está que la Administración no podrá decir a una persona con quién ha de mantener relaciones sexuales, ni cuantas veces al día puede ejecutar el acto sexual, pero sí puede entrar a regular cuestiones íntimamente relacionadas con el sexo. No estamos hablando de la tipificación del delito de violación (que siempre ha existido) sino a la regulación de otras conductas que antaño se dejaban al cuidado de los individuos y las familias, es decir, extramuros del Derecho público. Y esa continua intromisión o invasión administrativa de aspectos estrictamente privados ha tenido lugar de manera lenta pero inexorable a través de un camino que, como se dice en el trabajo tantas veces citado, es “en parte jurídico y en parte político.” El punto de partida inicial es el principio de no discriminación por razón de sexo, un principio básico de cualquier sociedad democrática avanzada. Nadie puede ser privado de derechos ni tener privilegio alguno por el simple hecho de ser hombre o mujer, y en este sentido este principio no pasa de ser una mera concreción del mucho más amplio y general de igualdad. Pero el mismo concepto de “discriminación por razón de sexo” no es algo estático o inmutable, sino que varía con el paso del tiempo, siendo, por tanto, misión de los poderes públicos concretar en cada momento histórico qué tipo de actividades o comportamientos se engloban en el mismo y se encuentran, por tanto, proscritas o son declaradas no conformes a Derecho. Ha de tenerse en cuenta que la actividad de los poderes públicos no es simplemente negativa, sino positiva, pues ha de promover todas las actuaciones necesarias para evitar vulneraciones de dicho principio, y de ahí las políticas antidiscriminatorias o “discriminación positiva.” De ahí que la protección del legislador se haya extendido para evitar el acoso sexual en los centros educativos; prevenir la violencia en el seno del matrimonio; regular el matrimonio entre personas del mismo sexo. Y un largo (quizá demasiado largo) etcétera.

No obstante, como dice el aserto tradicional, el camino al infierno está lleno de buenas intenciones. Y lo que en principio no era más que una obligación impuesta a los poderes públicos en aras a hacer efectivo el principio de no discriminación por razón de sexo ha conducido y está conduciendo a abusos intolerables y exageraciones por parte de los mismos. Buena prueba de ello lo constituye la Proposición de Ley contra la discriminación por orientación sexual, identidad o expresión de género y características sexuales y de igualdad social de lesbianas gais, bisexuales, transexuales, transgénero e intersexuales, que es la interminable nomenclatura del instrumento legislativo que propone el grupo parlamentario confederal de Unidos Podemos-En Comú Podem-En Marea. No porque el objetivo último (la protección de los colectivos en cuestión identificados en el propio título de la ley) sea reprobable o discutible, sino por la excesiva burocratización lleva al punto de crear una Agencia estatal (paradoja extraña cuando la Ley 40/2015 de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público suprimió la figura de las Agencias Estatales) encargada de “administrar el sexo.” Orillando la paradoja de que quienes critican el excesivo peso del sector público estatal pretendan contribuir a su incremento con un nuevo ente (que, para más escarnio, adopta jurídicamente la figura de un tipo de ente suprimido no hace ni tan siquiera dos años). Y llama la atención que se pretenda incidir en el principio de no discriminación y de plena integración de tales colectivos cuando en la proposición de ley no se hace otra cosa que ahondar en la diferencia. Valga como ejemplo el artículo 20.ter, que habla del “modelo de salud de las personas transexuales y transgénero”, como si la salud de tales colectivos fuese distinta o diferenciada del común de los mortales, algo que va en contra de los principios que inspiran teóricamente la proposición.

No es de extrañar que en un mundo globalizado y donde la vida y hazañas de una persona están al alcance de cualquiera en las redes sociales, la intimidad pase a ser un concepto no en franco retroceso, sino en un artículo de lujo. De ahí que no sea impropio hablar de la “publificación” del sexo.

 

SOBRE LA “LECTURA Y PUBLICACIÓN” DE LAS SENTENCIAS.

Sentencia

Ayer día 6 de septiembre de 2017 el lector interesado podía encontrarse en la página web del Consejo General del Poder Judicial con la siguiente noticia: La Audiencia Provincial de Asturias leerá públicamente la sentencia del Caso Marea el próximo día 12 de septiembre. Teniendo en cuenta que, según informaron los medios al conocer el fallo, no pudo notificarse a las partes el documento íntegro al tener la meritada resolución una extensión cercana a los mil folios, inmediatamente el avezado lector se preguntaba si los magistrados se habrán armado de paciencia, provisto de mullidos soportes en los que asentar sus posaderas durante el tiempo consumido en dicha lectura pública, así como hecho acopio del líquido elemento con el que refrescar sus gargantas. Pero no sólo eran esos los interrogantes que la lectura del titular hace surgir al curioso jurista, sino otros mucho más decisivos, dada la extensión del documento: ¿El encargado de efectuar la lectura pública sería el ponente, o los tres magistrados se irían turnando para evitar el lógico desgaste de las cuerdas vocales? ¿Cuántas sesiones dedicaría la Sala a dicha lectura, siendo público y notorio que es imposible efectuar lectura única sin las inevitables interrupciones debidas a eventuales necesidades fisiológicas e incluso del lapso temporal preciso para el almuerzo? Como siempre, cuando uno se adentra en la lectura de la noticia comprueba que, como en tantas otras ocasiones, ésta es mucho menos drástica que lo que da a entender el titular, puesto que la lectura pública queda limitada a “los hechos probados y un extracto de sus fundamentos”, debido a la petición del Ministerio público debido al evidente “interés social” que ha despertado la meritada resolución.

Las consideraciones anteriores, planteadas claramente animus iocandi, dejan paso a consideraciones mucho más serias y profundas. Dediquemos, pues, unos instantes, a reflexionar sobre dicho particular:

1.- Dispone el artículo 205.6 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, Orgánica del Poder Judicial, que “corresponderá al ponente, en los pleitos o causas que le hayan sido turnadas, pronunciar en Audiencia Pública las sentencias.” Una interpretación textual del precepto revela tres cuestiones. La primera, que nos encontramos ante una obligación, es decir, ante algo obligado, no facultativo. La segunda, que el texto legal no habla de lectura de las sentencias, sino de “pronunciar” las mismas. Y, tercera, que ese “pronunciamiento” ha de tener lugar en audiencia pública.

La duda surge a la hora de interpretar el verbo “pronunciar”. El Diccionario de la Real Academia Española ofrece hasta siete acepciones del vocablo, pero el sentido común impone eliminar cuatro de ellas, en concreto la primera (“emitir y articular sonidos para hablar”), la cuarta (“resaltar, acentuar, destacar”), la quinta (“sublevar, levantar”) y la séptima (“declararse o mostrarse a favor o en contra de alguien o de algo”). Restan, pues, tres acepciones: la segunda (“leer o decir una conferencia, un discurso”), la tercera (“determinar, resolver”) y la sexta (“publicar la sentencia o el auto”). Una interpretación más acorde con la realidad social permite eliminar la tercera, puesto que la resolución del caso tiene lugar en las deliberaciones de los magistrados, acto que se celebra a puerta cerrada. Afinando aún más, podemos eliminar la sexta acepción, en cuanto si atendemos al significado del verbo “publicar”, ´de las cinco acepciones existentes la aplicable al presente caso es la segunda, “hacer patente y manifiesto al público algo”, tras lo cual ofrece gráficamente como ejemplo la expresión “publicar la sentencia”.

En definitiva, que aun cuando pueden existir dudas acerca de si la normativa impone la lectura de las sentencias, lo que no admite duda es que las mismas han de hacerse públicas, lo que necesariamente conlleva que el texto de las mismas ha de trascender a las partes.

2.- Es evidente, público y notorio que ni un solo juzgado o Tribunal en el reino de España lee ni publica las sentencias. Entre otras cosas porque ello supondría que los magistrados habrían de consumir gran parte de su jornada ordinaria de trabajo declamando más que resolviendo.

3.- La obligación impuesta por el citado artículo es absurda e ilógica, pero está consagrada a nivel legislativo y, por tanto, ha de cumplirse. Ah!, mas España ha sido tradicionalmente, y en gran medida continúa siendo, el país de la picaresca, y ahí están nuestros clásicos para demostrarlo, llámense Lázaro de Tormes, Guzmán de Alfareche o el buscón llamado Don Pablos. De ahí que aun cuando materialmente el precepto legal no se cumple en absoluto, desde el punto de vista formal se respeta de forma harto escrupulosa. ¿Cómo? Pues gracias a una cláusula de estilo que insertan los Letrados de la Administración de Justicia con el siguiente tenor literal: “Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública el mismo día de su fecha. Doy fe.” Lo cual, salvo error u omisión del humilde redactor de estas líneas, implica que quienes tienen encomendada la fe pública judicial están constatando, y nada menos que en un documento público, un hecho que no es cierto..

3.- Podrá argumentarse que estamos ante una simple cláusula de estilo que se mantiene por inercia. Bien. Aun cuando tal argumento es harto discutible (pues, como se adelantó, más bien creo que con ello se pretenda, aunque sea de forma rituaria y meramente formalista, dar cumplimiento al precepto legal que impone pronunciar las sentencias en audiencia pública), lo cierto es que a ningún ciudadano en su sano juicio se le ocurriría en la segunda década del siglo XXI finalizar un documento oficial con el antaño obligado: “Dios guarde a vuestra excelencia muchos años”; o terminar escrito al monarca echando mano del clásico: “A los reales pies de Vuestra Majestad”. Las fórmulas arcaicas tienen su encanto, pero ciertamente han dejado de tener sentido, al igual que las simples manifestaciones rituarias que, cuando no sirven ni mucho menos para describir una realidad objetiva, habrían de desaparecer.

Nuestro país, a diferencia de otros de nuestro entorno, siempre se ha caracterizado por degustar en exceso de la burocracia, el formalismo arcaico, de los trámites innecesarios, de las duplicidades innecesarias, en definitiva, del fuero más que del huevo. Ello puede tener a la larga sus ventajas, sobre todo para el tratamiento histórico de una época, pues, por ejemplo, los procesos inquisitoriales son mucho más fáciles de documentar en nuestro país que en otros debido precisamente a esa afición a documentarlo todo. Pero es evidente que a estas alturas de la historia deben eliminarse residuos históricos carentes de sentido, máxime cuando no responden a unos hechos objetivamente acreditables. Lo que es predicable de la “lectura y publicación de las sentencias”, dado que son escasísimas las que son “leídas” y muy pocas las que son “publicadas”.

Finalizar esta entrada con una simple pregunta. ¿No sería mucho más sencillo modificar la normativa legal eliminando la necesidad de “pronunciar en audiencia pública” las sentencias, que perpetuar un atentado cotidiano al sentido común al reflejar en los documentos judiciales un hecho (“leída y publicada la sentencia”) que hasta el más lerdo de los ciudadanos sabe que no es cierto?

LOS JUECES Y LAS COMPLEJIDADES DEL MUNDO ACTUAL

Juez

El último número de la prestigiosa Revista de Derecho de Harvard publica un breve, pero interesantísimo artículo titulado Judicial factfinding in an age of rapid change: creative reforms from abroad. El mismo se plantea una cuestión aparentemente baladí: cómo es posible que en un mundo cada vez más complejo y especializado un juez generalista pueda abordar cuestiones eminentemente fácticas. A continuación, ofrezco una traducción del primer párrafo por contener el planteamiento básico de la cuestión que constituye el interrogante esencial de la autora:

Son pocos los jueces que poseen titulación en neurociencia, práctica en complejas transacciones financieras o habilidades para descifrar la metodología estadística. Pese a ello, son cada vez más los asuntos que, afectando a cuestiones complejas como las mencionadas, terminan en la mesa de los jueces americanos. Por ejemplo, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha tenido que pronunciarse recientemente sobre los efectos de los videojuegos en el desarrollo del cerebro de los niños, biología molecular y aspectos registrales de la información genética, y estudios sociológicos sosteniendo unos que la discriminación positiva estigmatiza a las minorías estudiantiles y otros avalando la conclusión diametralmente opuesta. ¿Cómo es posible que un juez pueda dar contestación a tan complejas (y, en ocasiones, incomprensibles) cuestiones de hecho?

En cierta ocasión, a la hora de referirse a un asunto cuyos antecedentes fácticos precisaban sesudas explicaciones científicas, el juez Antonin Scalia hizo en público una manifestación que provocó las risas de su audiencia: “I do not science. I do law” (No hago ciencia. Hago Derecho). Con tan rotunda afirmación, expresada con su habitual sentido del humor, el ya fallecido magistrado expresaba una realidad evidente e incuestionada: el juez está para resolver cuestiones estrictamente jurídicas, y sus conocimientos se ciñen al dominio de la legislación y la jurisprudencia, pero no a cuestiones fácticas que en muchas ocasiones desbordan los cauces de la tradicional sencillez para anegar con su complejidad todo un asunto. Ni las facultades de derecho, ni las oposiciones, ni la escuela judicial ofrecen al estudiante/opositor/juez en prácticas otro conocimiento distinto del jurídico. Y son muy pocos los que sacrifican tiempo y esfuerzo para ilustrarse en otras ramas, porque argumentarán con una lógica impecable que no es su cometido.

¿Cómo solventar, pues, esta peliaguda cuestión? El artículo en cuestión ofrece dos opciones:

1.- A través de los informes que emiten los amicus curiae. Esta figura, desconocida en nuestro ordenamiento procesal, hace referencia a colectivos que, aún sin ser parte en el caso, tienen interés en el resultado del mismo; por ejemplo, las asociaciones de gays y lesbianas en un asunto relativo al matrimonio entre personas del mismo sexo. Ahora bien, en la segunda mitad del siglo XX la presencia de amicus curiae se ha incrementado en un 800% (según indica dicho artículo) lo cierto es que la misma naturaleza de esa figura hace que deban acogerse sus manifestaciones sobre cuestiones fácticas con ciertas reservas, en tanto en cuanto al tener interés en el resultado, es decir, en que el mismo sea uno y no otro, evidentemente tenderán a presentar los hechos desde una óptica que favorezca dicho resultado.

2.- Creación de juzgados especializados. En los Estados Unidos los órganos jurisdiccionales conocen de todo tipo de asuntos, de ahí que un juez aborde tanto cuestiones de naturaleza civil como asuntos penales, mercantiles, laborales o incluso administrativos. En nuestro país hemos avanzado algo al separar los juzgados en órdenes jurisdiccionales y, dentro de algunos, especializar algunos por materias. Así, en el orden civil existen juzgados de familia y mercantiles, mientras que en el orden penal existen los juzgados de violencia doméstica (que en determinados casos pueden aunar competencias penales y civiles). Es curioso que en el ámbito contencioso-administrativo, donde la denominada “parte especial” comprende asuntos de la más variada naturaleza, sin embargo no se hayan establecido juzgados especializados, por ejemplo, en cuestiones de función pública, tributarias, de dominio público o similares; quizá por ser el poder (es decir, el que va a ser controlado por ese orden jurisdiccional) de la opinión de que quien mucho abarca poco aprieta, y que ello redundará en su beneficio, puesto que en caso de duda siempre se podrá echar mano de los “técnicos” y “expertos” de la Administración. De todas formas, esos “técnicos” y “expertos”, sin cuestionar en modo alguno sus conocimientos, tampoco dejan de tener un interés directo en un resultado concreto, puesto que son retribuidos por una de las partes, la Administración.

Claro que en nuestro país es posible utilizar un instrumento de eficacia, cuando menos, algo más solvente: el perito judicialmente designado o el tercer perito. En caso de cuestiones fácticas controvertidas, nada mejor que un técnico en la materia elegido mediante insaculación para solventar dudas fácticas.

El meritado artículo efectúa una afirmación cuando menos discutible: que en la era de internet, el juez tiene todo el conocimiento al alcance de su mano simplemente a través de los buscadores. El hecho es cierto, pero la conclusión a la que lleva es perversa. En efecto, un juez o una persona con inquietudes intelectuales puede efectuar una investigación particular sobre un determinado asunto, en cuanto la red pone a su disposición un arsenal de datos sobre casi cualquier materia. Pero en la red, al igual que hay información veraz y contrastada hay bulos y aseveraciones efectuadas sin el más mínimo rigor. Y una persona que no domine suficientemente una materia corre el riesgo de tomar por ciertos hechos que no lo son.

En fin, un asunto al que no suele concederse mucha importancia, pero que la tiene. Dado que de la apreciación que el juez haga sobre los hechos, dependerá en gran medida el resultado de un pleito. Y unos amplios, sólidos e indiscutibles conocimientos jurídicos pueden llevar a una solución equivocada o errónea cuando no se efectúa un adecuado o correcto análisis de las cuestiones fácticas.

MADRES, HIJOS, BOFETONES Y………FISCALES.

Bofetón

Hoy día 19 de julio de 2017, la página web del Consejo General del Poder Judicial nos ofrece la enésima noticia que demuestra el grado de degeneración de una sociedad cada vez más envilecida. Y en dicho envilecimiento pesan no poco factores como el auge de lo “políticamente correcto”, que destierra al ostracismo social a quien ose cuestionar los dogmas de tal “corrección.”

El titular ya es ilustrativo: “El juez absuelve a una madre de un delito de lesiones por dar una bofetada a su hijo.” Pero cuando uno accede al contenido de la resolución judicial y observa los hechos probados, verá que ni existió maltrato y que el menor en modo alguno era un “angelito”, a no ser que entendamos por tal los pequeños monstruos que retrata el genial Francisco Ibáñez (injustamente preterido del galardón que lleva el título del heredero de la Corona, pese a tener merecimientos más que de sobra para ello) retrata en sus álbumes. Y es que en el apartado “hechos probados” de la Sentencia 241/2017 de 30 de junio del Juzgado de lo Penal número Dos de La Coruña (me niego a decir “A Coruña” cuando escribo en castellano), se constata como acreditado lo siguiente:

xxx, con DNI xxx, sin antecedentes penales, guiada por un ánimo de corregir a su hijo xxxx, nacido el xxxxxx-2004, en la tarde del 24-XII-2015, estando en el domicilio de la acusada en C) xxx de La Coruña, como quiera que el menor hacía caso omiso a sus indicaciones de que colaborase poniendo el desayuno, pues permanecía escuchando música, y debido a que no solo no obedeció sino que llegó a arrojar el teléfono, sin que quedase claro si fue con intención de tirarlo o de lesionar a la acusada, a fin de que depusiese su actitud rebelde y violenta, le dio un bofetón muy fuerte a la altura del pómulo izquierdo. Sobre las 20:10 del 11-11-2016, con posterioridad a una nueva discusión entre madre e hijo, cuando su hijo se pretendía ir de casa, xxx intentó evitar que el pequeño saliese de casa, para lo cual le agarró por la parte posterior del cuello, causándole un arañazo. El menor necesitó, respectivamente, 1 y 3 días no impeditivos pasa su completa curación, necesitando la primera asistencia médica en ambas ocasiones para recuperarse del eritema en pómulo izquierdo y la excoriación en región posterior del cuello.

El Ministerio Fiscal solicitaba la siguiente pena: “la condena de xxx, como autora responsable de dos delitos de lesiones  leves en el ámbito familiar, tipificado en el artículo 153.2, 3 y 4 del Código Penal, a la pena de 35 días de trabajos en beneficio de la comunidad, 1 años y seis meses de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, y prohibición de comunicarse con su hijo y de aproximarse al mismo y al domicilio donde viva durante seis meses y un radio de 50 metros; por cada uno de los delitos.”

La Sentencia se adentra en la modificación operada en el Código Civil por la Ley 54/2007, y ulteriormente analiza la división jurisprudencial existente entre quienes “proscriben cualquier menoscabo en la integridad del menor” y las que “acogen el derecho de corrección en un contexto puntual.” Por cierto, no deja de ser absolutamente divertida una afirmación que se desliza en el inicio del fundamento jurídico tercero de la sentencia, no porque la misma sea ociosa, incierta o equivocada, sino por la valentía del juzgador al atreverse a afirmar a voz en grito que el rey va desnudo: “Tenemos pues que el legislador, ha regulado únicamente las obligaciones de los padres, y ha eludido de forma intencionada pronunciarse sobre sus facultades, pues incidir en aspectos represivos puede restar votos.” Ya sólo por esta gallarda afirmación el juez merece un aplauso. Pero merece todavía más cuando describe la declaración del “angelito”, el menor de quien el Ministerio Fiscal se erigió en ángel tutelar solicitando del juez el uso del ostrakon. Obsérvense con qué negros tintes describe el juzgador la situación:

ha de indicarse que sorprende la calculada frialdad del menor. Trata de dirigir la declaración y controlar todo el testimonio. No existe la más mínima naturalidad en sus declaraciones. Da pena comprobar su total falta de empatía

 

Pero es todavía más ilustrativa la descripción de los hechos, donde el juez efectúa un magistral retrato psicológico y sociológico del querubín, ejemplo palmario y evidente de lo que antaño y hogaño se conoce vulgarmente como “hijo de papá.” El párrafo en cuestión no tiene desperdicio:

1.- El menor reconoce que la madre le ordenó poner el desayuno y él se niega. Que mantuvo su actitud pues estaba escuchando música en su teléfono nuevo de alta gama. Y aunque niegue haber arrojado el teléfono, sus dudas al contestar indican que de algún modo lo tiró. Puede que simplemente lo lanzase al suelo, ni siquiera a su madre. Ante ello la madre le propina un bofetón con fuerza, puede que dos. Está claro que la actuación del menor, es totalmente equivocada. Por suerte su familia es acomodada y puede permitirse el tirar el dinero de un teléfono de alta gama, cuyo precio, es igual a los ingresos mensuales con los que se ven obligados a vivir más del 50% de la población española. En algunas ocasiones familias enteras. Su comportamiento no solo muestra desprecio

hacia la autoridad materna, sino también hacia el esfuerzo y trabajo que supone ganar un salario con el que adquirir bienes. Y además incurre en el acto de violencia que supone arrojar el teléfono. No estamos ante una discusión de razonamientos en la que se pueda intentar argumentar contra los razonamientos del contrario. Estamos ante una clara exhibición por parte del menor de una actitud de “síndrome de emperador” que únicamente busca humillar y despreciar a su madre. De no mediar una inmediata corrección, el menor trasladará dicho comportamiento a terceros y comenzará a comportarse igual con compañeros, vecinos etc. Acudir a una corrección física moderada está justificado. Y así se hizo. La

acusada xxx no abofeteó a su hijo para causarle una lesión, su intención era clara y trataba de poner fin a la actitud violenta del menor, que es el que primero acude a un acto físico de fuerza, y a su comportamiento totalmente despectivo hacia ella, negándose a algo tan lógico como poner

el desayuno.

 

2º.- Si con relación al incidente anterior podría discutirse algo la culpabilidad, con relación al incidente de fecha 11-02-16 la discusión es estéril. El menor, de once años, decide que abandona la casa en la que vive porque tiene una discusión con su madre y ésta al tratar de agarrarlo le araña el cuello por la parte de atrás. Para empezar el incidente es totalmente fortuito. Trata de agarrar a su hijo y le araña. No intenta arañarlo porque sí. No trata de agredirlo. Simplemente de sujetarlo físicamente dado que su hijo ha decidido con 11 años que abandona la casa. El comportamiento del menor es aberrante. ¿Si la clase no le gusta también se levantará y aprovechando que el profesor no

puede hacer nada, saldrá a tomar algo?. Pues la autoridad de un profesor no puede en modo alguno ser superior a la de una madre. No solo está totalmente justificado que la acusada trate de evitar que su hijo salga de casa. Es que no existe la más mínima intencionalidad de la acusada en lesionar a su hijo, solo de agarrarlo.

El fallo, evidentemente, es absolutorio. Seguramente clamarán las organizaciones de protección de menores, organizaciones políticas y similares. Pero el razonamiento del juez es impecable. Si con once años y por una discusión trivial un infante de apenas once tacos reacciona de tal manera e incluso lleva a juicio a su madre por un incidente aislado, da auténtico pavor imaginar qué no hará en edad más provecta. De aquellos polvos vienen estos lodos.

Lo preocupante, en este caso, es la colaboración activa del Ministerio Fiscal en el despropósito, amparado sin duda por la exención legal de costas. Pues bien, ya es hora de que los órganos judiciales comiencen a utilizar frente al Ministerio Público el artículo 247.3 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, plenamente aplicable a la fiscalía en cuanto parte procesal: “

Si los Tribunales estimaren que alguna de las partes ha actuado conculcando las reglas de la buena fe procesal, podrán imponerle, en pieza separada, mediante acuerdo motivado, y respetando el principio de proporcionalidad, una multa que podrá oscilar de ciento ochenta a seis mil euros, sin que en ningún caso pueda superar la tercera parte de la cuantía del litigio.”

En este tipo de casos, es decir, cuando no estamos un maltrato constante y reiterado a menores, sino una simple corrección puntual de escasa entidad en forma de cachete, máxime cuando el “angelito” es un desvergonzado, debería comenzar a imponerse multas por mala fe al Ministerio Fiscal, para que dejase de marear la perdiz con acusaciones infundadas. Porque de seguir este camino acabaremos con tiernos retoños que, cual los retratados en sus viñetas por el meritado e inmortal Ibáñez, acaben reclamando: “nene no tere biberón. Nene tere güisquiiiii.”

Dicho sea con todos los respetos, y como el redactor de estas líneas se cisca en la corrección política, dicho sea animus iocandi, si alguien en toda esta historia merece un sonoro bofetón es la persona que representaba al Ministerio Fiscal en dicho pleito.

RECONOCIDA JUDICIALMENTE LA INDEMNIZACIÓN POR CESE DE UN FUNCIONARIO INTERINO.

En la página web del Consejo General del Poder Judicial podíamos encontrar hoy una noticia de sumo interés. Y es que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de La Coruña había estimado la demanda interpuesta por un funcionario interino que había sido cesado, reconociéndole el derecho a percibir veinte días de salario por año trabajado en la Administración. La resolución judicial es, sin duda, novedosa, porque hasta el momento todas las resoluciones judiciales se referían a empleados públicos vinculados a la Administración por una relación de carácter laboral. En esta ocasión, nos encontramos ante una sentencia que aborda el supuesto de las consecuencias que para un empleado cuya relación con el ente público es de naturaleza estatutaria funcionarial.

Se trata de la Sentencia de 30 de junio de 2017 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Dos de La Coruña dictada en autos de Procedimiento Abreviado 78/2017. La misma resuelve la demanda interpuesta frente a la Resolución de la Consejería de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria de la Junta de Galicia en la que se desestimaba la solicitud de un funcionario para que se reconociese su derecho a percibir veinte días de salario por año trabajado. Invocaba para ello la “Directiva 1999/90 y la doctrina del TJUE atinente a dicha Directiva y su proyección sobre las relaciones de empleo público, laborales y funcionariales y en concreto STJUE de 14 de septiembre de 2016.” Cuestión, pues, novedosa, aunque no puede decirse que inesperada o sorprendente.

La resolución judicial es, en realidad, un auténtico tratado universitario que expone de forma eminentemente didáctica las “transformaciones que en nuestro ordenamiento del empleo público y más concretamente en el estatuto del personal temporal de las Administraciones Públicas, señaladamente el funcionario interino pero también otras categorías de empleados públicos, ha provocado el impacto del ordenamiento comunitario ese subordenamiento que ha venido en llamarse Derecho Social Comunitario y ello tanto desde el plano normativo como sobre todo su desarrollo jurisprudencial.” Análisis que, si alguna pega se le debe poner, es el agrupar en párrafos desmesuradamente largos el razonamiento, necesitado de algún que otro punto y aparte.

Tras exponer la evolución normativa y jurisprudencial en el ordenamiento comunitario, la sentencia cierra la primera de las líneas evolutivas con la siguiente conclusión:

Podemos así concluir en este primer estadio que el empleado público laboral y funcionarial de naturaleza temporal no puede ser discriminado en sus condiciones de trabajo, incluidas sus retribuciones, respecto del empleado público en el que la temporalidad no sea una nota presente en dicho vínculo, excepto cuando se opere una diferenciación que tenga un fundamento razonable, fundamento que insistimos no puede ser la temporalidad del vínculo o por el contrario la ausencia de dicha temporalidad.

Estamos, pues, ante una regla conocida: el empleado temporal, ya sea funcionario o laboral, no puede ser discriminado ni tener otras condiciones inferiores respecto a quien, teniendo un vínculo similar, éste goce de naturaleza indefinida. La única nota distintiva ha de ser, pues, la propia temporalidad.

Ahora bien, dicho principio, ya conocido y consolidado, ¿Cómo se proyecta en el caso de cese del empleado público temporal? En el caso de los empleados públicos temporales vinculados por una relación laboral, el término de comparación era con los trabajadores con un vínculo laboral por tiempo indefinido. En caso de extinción, un trabajador con contrato indefinido tiene derecho a una indemnización, y lo mismo uno de carácter temporal, por lo que el hecho de que un empleado público vinculado por una relación de servicio que se rija por el Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores no ofrecía duda el derecho a la indemnización, máxime a raíz de la Sentencia que el pasado 14 de septiembre de 2016 hizo pública el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (el célebre asunto “Diego Porras”). Pero ¿Qué ocurría con el funcionario interino? ¿Qué término de comparación se utilizaba? Porque a un funcionario de carrera no es posible cesarle en su puesto debido a la garantía de inamovilidad, salvo que incurra en causa de cese. Se daba así una paradoja: el funcionario interino se encontraba en peor situación que el trabajador interino, porque a éste se le reconocía el derecho a indemnización por cese, mientras que a aquél no. Evidentemente, la justicia material chirriaba. ¿Cómo deshacer el nudo gordiano? ¿Cómo desentrañar la “razón de la sinrazón”? Pues aplicando precisamente el principio de no discriminación del funcionario interino frente al trabajador interino. La sentencia razona de la siguiente forma:

trasladado este cuerpo doctrina al caso que nos ocupa es llano que aparece una manifiesta discriminación entre el empleado temporal laboral en la Administración Pública al que se reconoce un derecho a la indemnización por cese o finalización de la relación laboral, derecho que nace de la igualación entre las relaciones de empleo en el sector público de naturaleza temporal y las fijas justamente en aplicación de la Directiva y doctrina del TJUE que nos ocupa, y el funcionario interino al que se niega idéntica indemnización en razón exclusivamente de su condición de funcionario interino para ello conviene recordar ahora que en el ámbito de las relaciones empleo público la doctrina del TJUE ya ha reconocido a la igualdad de trato en relación con el derecho a la indemnización por extinción de la relación

La sentencia prima el derecho comunitario sobre el nacional, y por ello

atendiendo a ese principio de primacía ya suficientemente referido y razonado supra que impone la inaplicación de la norma nacional cuando la misma entra en contradicción con la norma comunitaria y la doctrina que en interpretación del a misma nace del TJUE dicha diferenciación aparece como discriminación contraria al artículo 4.1 de del Acuerdo Marco debiendo estimarse el recurso accionado

La sentencia no es apelable por razón de la cuantía, aunque sin duda alguna la Junta de Galicia intentará agotar todas las posibilidades. No porque económicamente este asunto le sea excesivamente oneroso, sino por la cascada de asuntos que pueden seguir al presente.

Aunque quien suscribe ni tiene dotes proféticas ni desea tener las facultades de augur, lo cierto es que no hace falta emular al adivino Tiresias para saber cómo va a terminar esta situación. Y creo no equivocarme si el camino o iter que seguirá esta materia será el siguiente:

1.- Las Administraciones no reconocerán en vía administrativa las pretensiones idénticas a la presente, sino que obligarán a los interesados a incoar los correspondientes procedimientos. En este sentido, la sentencia glosada opta, con muy buen criterio, por no imponer las costas “vistos los precedentes en un escenario de mutación normativa ciertamente complejo.” Este razonamiento, impecable en el primer o segundo pleito, decaería a partir del tercero, por lo que desde ese momento la negativa de los entes públicos a aplicar en vía administrativa la doctrina jurisprudencial y obligar al interesado a acudir a pleito debería ser merecedora de una condena en costas con expresa declaración de temeridad.

2.- Cuando exista ya un corpus jurisprudencial sólido y consolidado, intervendrá con total seguridad el legislador, tanto estatal como autonómico para, a través de una modificación legal, restringir al mínimo el quantum indemnizatorio. Lo que a la larga obligará a que en ulteriores pleitos se deduzcan pretensiones de inconstitucionalidad frente a esa eventual reforma, que en un decenio lejano, muy lejano, resolverá si lo tiene a bien el Tribunal Constitucional.

PSICOLOGÍA JUDICIAL Y DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR.

Diván

En el célebre y utilísimo ensayo Making your case: the art of persuading judges (breve manual práctico que tiene por destinatarios a los abogados), los autores del mismo, el ya fallecido juez Antonin Scalia y Bryan A. Garner, lo primero que aconsejan al letrado que va a iniciar una acción procesal es conocer al juez, entendiendo por ello el documentarse acerca de sus filias y sus fobias, sus puntos de vista legales y personales pero, sobre todo, qué interpretación otorga a las reglas procedimentales. En otras palabras, acercarse al juzgador para efectuar un simple ejercicio de psicología judicial a fin de que el letrado se plantee cómo se enfrentaría, de ser ese juez, al caso que se le va a someter. Y, sobre todo, cómo va a interpretar un determinado precepto o qué tipo de aproximación va a tener en relación a dicho asunto. Cualquier jurista práctico sabe que el juez está vinculado por la Constitución, la ley y el derecho, eso es evidente y nadie lo discute. Pero hay vinculaciones y “vinculaciones” y, sobre todo, y por encima de todo, “interpretaciones” más o menos afortunadas. Y en las últimas influye en no menor medida que una filosofía judicial concreta, la personalidad del juzgador. Y si a ello añadimos que en los últimos años se da la preocupante circunstancia de que la justicia no es que haya dejado de ser invidente, sino que resuelve con un ojo puesto en la normativa y otro en la relevancia mediática que el resultado pueda tener, ello nos da en ocasiones resultados curiosos, como el que vamos a describir en la presente entrada.

Las anteriores reflexiones me vinieron a la mente tras haber leído la recentísima Sentencia 128/2017 de 20 de junio del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Uno de Gijón dictada en autos de Procedimiento Abreviado 284/2016, que es la prueba del nueve de que en ocasiones si a elementos de psicología judicial añadimos las peculiaridades del Derecho administrativo sancionador el resultado es explosivo. Psicología judicial y derecho son, en ocasiones, como el detonante y espoleta de cuya unión irremediablemente resulta una explosión más o menos controlada.

La sentencia en cuestión se enfrenta a un caso aparentemente sencillo: la aplicación del artículo 23.g de la derogada Ley Orgánica 1/1992 de 21 de febrero, de Protección de la Seguridad Ciudadana, que tipifica como infracciones graves: “La provocación de reacciones en el público que alteren o puedan alterar la seguridad ciudadana.” Los hechos en base a los cuales se sancionó al demandante en dicho pleito eran bien sencillos: incitar a un numeroso grupo de gente a impedir que dos agentes del Cuerpo Nacional de Policía identificasen a una persona que había cometido una infracción. La declaración de los agentes transcrita, por cierto, en un fundamento jurídico en lugar de en un antecedente fáctico (una prueba más de que un elevadísimo número de jueces a la hora de abordar la distinción entre cuestiones fácticas y jurídicas optan por utilizar continuamente la técnica del sfumato) da una imagen muy fiel de la situación en base a la cual se aplicó el tipo infractor. La transcribimos literalmente para que el lector se haga una idea:

El agente del CNP con clave — en su comparecencia judicial identificó al actor en las fotografías obrantes en la causa. Señaló que se procedió a la identificación de una persona porque había ocasionado unos desórdenes allí y el recurrente rebasó el cordón policial, y alentó a la masa a impedirlo, no quería que se identificara a esta persona, hubo que echarlo por la fuerza de lo que era el cordón policial, el cordón de seguridad que se establece para que accedieran al local de Liberbank. Se le mostró la fotografía obrante al folio 71 de la causa, señalando que el señor que aparece en la misma es el que estaban identificando para proceder a su denuncia. Preguntado si con el megáfono lanzó consignas al público para impedir su identificación contestó que sí, no recordaba exactamente cuales, pero en definitiva trataba de impedir que se identificara a la otra persona (“vamos a permitir que identifiquen a un compañero, que pase esto”), exactamente no lo recuerda. Preguntado si había concentradas más de veinte personas, contestó que muchos más, porque se congregaban varios colectivos (afectados por el ERA, Hotel León) en conflicto por aquél entonces. Preguntado si con motivo de impedir la identificación el grueso de los concentrados rebasan el cordón policial contestó que no llegan a rebasarlo, únicamente lo rebasa el actor y los otros intentan rebasarlo y el mismo cordón se lo impide. Preguntado sobre si los concentrados rebasan el cordón se produce [sic] una situación de riesgo, contestó que los cordones policiales tratan de garantizar que el ciudadano ejerza el derecho de manifestación y de reunión y permitir que otros ciudadanos ejerzan también sus derechos. Aquí se protegía la entrada a Liberbank. Preguntado si se viven momentos de tensión, contestó que es tenso porque contener una masa es muy complicado, puede ocasionar muchos daños, lesiones a los agentes o se pueden hacer daño ellos. Preguntado que hizo D [el sancionado] contestó que se acercó al lugar de la identificación y con el megáfono alentó al grupo allí concentrado para evitar la identificación. Preguntado que pasó con las personas a las que el actor se dirigió (con el megáfono) contestó que los contuvieron, sin más, ellos se acercaron al cordón con intención de rebasarlo y los contuvieron para evitar que pasaran. Caminan hacia delante y mediante la fuerza intentan rebasar el cordón, cuando ven que hay fuerza policial….

Orillando algún que otro atentado que el juzgador perpetra hacia la lengua castellana, los hechos están claros, como lo está el tenor literal del precepto legal (anteriormente transcrito) en que se amparó la Administración para imponer al ciudadano una sanción económica que, además, se le impuso en la cuantía mínima (trescientos euros).

Es posible que sea la malevolencia natural del redactor de estas líneas y quizá no haya tenido nada que ver en el resultado final hecho de que se tratase de un asunto de relevancia mediática (y donde el destinatario de la protesta era una entidad financiera, vade retro) pero en este caso el juzgador, cuyas resoluciones en un noventa por ciento de los casos se inclinan siempre a favor de la Administración (las sentencias son públicas y esta afirmación puede comprobarse fácilmente), en este caso la desautoriza. Con un argumento ciertamente chocante. No niega el proceder del ciudadano, pero excluye la aplicación del tipo infractor con un argumento curioso: “pese a la actuación del actor, no se produjo en el público la existencia de una reacción que alterase o pudiese alterar la seguridad ciudadana. Tal reacción se caracteriza por un cambio en la actitud o forma del comportamiento del público.” Y como el público en efecto, cambió levemente de actitud intentando traspasar el control policial pero finalmente no lo superó al ver que los agentes de seguridad habían tomado posiciones para rechazar a quienes lo hicieran, entiende que no se dan los elementos del tipo. En definitiva, que se hace depender el tipo infractor no en el acto, sino en el resultado.

Pero lo que importa y conviene retener: la actuación objetivamente reprochable de un ciudadano, que pretende no sólo impedir a dos agentes cumplir con sus funciones e identificar a un potencial infractor, sino incitar a un elevado número de ciudadanos a que impidan dicha identificación le sale al ciudadano absolutamente gratis, administrativamente hablando.

Situémonos en otro caso no muy distinto, el resuelto por la Sentencia 69/2016 de 21 de marzo del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número uno de Gijón dictada en autos de Procedimiento abreviado 237/2015, y que aborda la multa de ochocientos euros impuesta a un ciudadano por “comportamiento o conducta vejatoria mediante insultos, burlas, molestias intencionadas y otros similares.” En este caso un ciudadano, que veía cómo dos agentes del Cuerpo de Policía Local estaban denunciando por estacionamiento indebido a un vehículo que en modo alguno obstaculizaba el tráfico rodado, se dirigió a los empleados públicos en cuestión indicándoles dicha circunstancia y manifestando que “están molestando más que el coche y no estaban más que para poner multas.”

Impútese nuevamente a este humilde ciudadano su malevolencia natural, pero quizá el hecho que en este segundo caso no tuviese un interés mediático excesivo y no afectase a personas amparadas bajo la protección de una formación política o sindical, tuvo su influencia en el resultado, porque si en el primer asunto todo fue comprensión hacia el ciudadano, en este el rigor judicial se extremó en grado sumo. Porque en este segundo caso el juez, el mismo juez, mantuvo la sanción por considerar que la expresión vertida:

constituye una conducta vejatoria mediante molestias intencionadas hacia los agentes, pues la misma comporta un trato desconsiderado hacia los mismos que menoscaba su capacidad profesional. Y si a ella unimos las demás expresiones a que se refirieron los testigos (“mejor estabais haciendo otra cosa”) se evidencia que la actora con su actuación menospreció la dignidad profesional de los Policías actuantes.

Haciendo uso de la psicología judicial, se nos revela la curiosa escala de valores no ya morales, sino estrictamente jurídicos que estas dos resoluciones judiciales explicitan. Porque si uno aplica un razonamiento elemental, puede concluir que la ciudadana sancionada con ochocientos euros podría haber salido indemne de una forma bastante sencilla. En vez de actuar pacíficamente soltando un ex abrupto inofensivo, le hubiese bastado con incitar a los demás ciudadanos que contemplaban la escena a impedir que los agentes del cuerpo de policía local identificasen el vehículo sancionado. Curiosa, muy curiosa jerarquía de valores, pero la fría realidad nos demuestra que esa es.

Tales son las paradojas que, en ocasiones, nos ofrece la psicología judicial aplicada al Derecho administrativo sancionador.