CUANDO LA ADMINISTRACIÓN ES DERROTADA EN EL PLEITO PERO GANA EN LA REALIDAD: DERRIBAR ILÍCITAMENTE EDIFICACIONES NO GENERA RESPONSABILIDAD.

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En el orden jurisdiccional contencioso-administrativo no siempre quien es procesalmente vencedor lo es igualmente en la vida real, dado que puede ocurrir, y en muchas ocasiones sucede, que una maravillosa sentencia que da la razón al particular y desautoriza jurídicamente al ente público en ocasiones queda desvirtuada en la práctica porque la Administración, gracias al uso abusivo del privilegio de autotutela, incomprensiblemente tolerado por los órganos judiciales, se ha salido con la suya, y al particular no le queda otra cosa que intentar consolarse por su victoria menos que pírrica.

Viene esto a raíz de un supuesto que viene a demostrar en toda su crudeza la insuficiencia de la jurisdicción contencioso-administrativa y que deja patente la enorme desventaja en que se mueve el particular. Porque, pregúntense ustedes ¿De qué sirve una sentencia estimatoria que anula una declaración de ruina cuando el inmueble en cuestión ya ha sido demolido por el Ayuntamiento? ¿Debe responder en estos casos la Administración por ese derribo prematuro? Pues, si la respuesta al primer interrogante es “nada”, la contestación al segundo es “no”. Veámoslo.

El Ayuntamiento de Alfoz de Lloredo dicta Resolución 42/2008 de 23 de abril, declarando en ruina un edificio sito en Cóbreces. En el seno del procedimiento contencioso-administrativo tendente a enjuiciar la legalidad del acto declaratorio de ruina, además de los informes de los dos técnicos municipales (no ratificados en sede judicial), se presentan dos informes, el primero de un perito de parte, y el otro de un perito judicial, ambos coincidentes y ratificados el juicio. Y así la Sentencia de 22 de junio de 2011 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Uno de Cantabria estima parcialmente el recurso anulando la resolución administrativa, por considerar que el inmueble no podía ser considerado jurídicamente como ruinoso. Para ello, se basa fundamentalmente en el informe del perito judicial, por lo detallado de su informe “más que los otros examinados”. Pero hete aquí que el Ayuntamiento ya había ejecutado el acto, es decir, derribado el inmueble, por lo que la Sentencia era ya de imposible cumplimiento. No obstante, el ente local apela la sentencia, esgrimiendo dos argumentos que no pueden ser sino considerados una inmensa falta de respeto. En primer lugar, considera que el juzgado debió prescindir de los dos informes periciales ratificados en juicio, y debía primar los de la Administración por ser “más imparcial” (sic), lo cual supone una gravísima falta de respeto al perito judicial, cuyo informe no puede ser calificado de parte y cuya independencia, por tanto, se está cuestionando sin el más mínimo rubor. Pero además, el Ayuntamiento llega al escarnio de impugnar la prueba pericial aportada por el demandante con el argumento (que ni en el más generoso de los supuestos puede considerarse de otra manera que como una burla siniestra hacia el ciudadano a quien habían avasallado) que “ni siquiera visitó el edificio ya que estaba demolido cuando efectuó el informe” (sic). La Sentencia 203/2012 de 18 de marzo de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria dictada en recurso número 349/2011 (ES:TSJCANT:2012:520) desestima el recurso de apelación y confirma la sentencia de instancia. Tenemos pues a un ciudadano a quien jurídicamente se le ha dado la razón al haber sido anulada la resolución que declaraba su inmueble en ruina, pero a quien en la práctica poco servirá, dado que había visto cómo la todopoderosa Administración, con la inexcusable complicidad del poder judicial, se había apresurado a hacer uso de sus potestades de autotutela para derribar el meritado inmueble.

Ante ello, el particular afectado decide solicitar la declaración de responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento. Por supuesto, la Administración no contesta, y el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Tres de Cantabria estima parcialmente el recurso y aprecia dicha responsabilidad. Dicho recurso de apelación es resuelto por la Sentencia de 15 de enero de 2016 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria dictada en recurso número 189/2015 (ES:TSJCANT:2016:118), que debería figurar en las antologías como ejemplo de lo que ni jurídica ni materialmente debe ser una resolución judicial. Porque dicha sentencia anula la resolución de instancia y deniega la responsabilidad del Ayuntamiento. Atención al razonamiento de la Sala, que no tiene desperdicio:

No se trata, por ende, de considerar conforme a Derecho un acto que una sentencia ya anulado de modo firme por su contradicción con el Ordenamiento. Sino de ver si la Administración, al dictar el acto, actuó dentro de los márgenes de razonabilidad, sin poder prever un futuro pronunciamiento judicial que declarara la ilegalidad de aquél.  Y, por ello, contrariamente a los que hace la sentencia recurrida, no hay que pararse en el análisis fáctico y jurídico que se realizó en la sentencia anulatoria ni descartar la razonabilidad del actuar de la Administración en razón de la contundencia y solidez con que el juzgador fundó la conclusión de ilegalidad del acto, pues no se trata de volver sobre lo que ya está decidido judicialmente (la disconformidad a Derecho del acto administrativo), sino de determinar la razonabilidad del actuar administrativo; y, a tal fin, debemos retrotraernos al momento en que el acto se dictó, obviando lo actuado y juzgado en el proceso judicial que culminó con la sentencia anulatoria.

En otras palabras, para la Sala hay que prescindir de la sentencia anulatoria, por lo que debe verificarse “la razonabilidad del actuar administrativo”, y para ello ha de “obviarse lo actuado y juzgado en el proceso judicial que culminó con la sentencia anulatoria”. Y ello lo hace la Sala para tratar de “puentear” el varapalo que se propinó a los informes técnicos municipales en sede judicial. ¿Y qué hace la Sala? Pues un ejercicio de cinismo tal que sonroja hasta el lego: retrotraernos al momento en que se dicta la resolución obviando lo ulterior, y como en esa fecha no existían más que dos informes municipales, pues la actuación administrativa era objetivamente “razonable”.

Como jurista, me cuesta sinceramente pensar que tres magistrados se han reunido a perpetrar esta auténtica burla hacia el ciudadano, hacia el derecho de propiedad y hacia el ordenamiento jurídico. Porque, de sostenerse el acierto de esta tesis y verificar su adecuación a Derecho, cabe plantearse lo siguiente:

Primero.- ¿Qué eficacia práctica tiene la jurisdicción contencioso-administrativa en particular y el Derecho administrativo en general como ordenamiento tendente a equilibrar los privilegios de la Administración y las garantías del ciudadano? Porque, en efecto, si un particular obtiene un triunfo en sede judicial pero en la práctica la parte derrotada ha salido vencedora, el obtener unos cuantos folios que le permitan hacer valer su tesis como correcta en nada le servirá para satisfacer sus pretensiones, en tanto en cuanto lo que desea el particular es ello tenga consecuencias prácticas. Y en la práctica, lo que consagra esta lamentable resolución judicial no es más que la ley del más fuerte.

Segundo.- ¿Cómo es posible prescindir de una resolución judicial anulatoria de un actuar administrativo para verificar la “razonabilidad” o no de la misma? El ardid utilizado por la Sala es tan absolutamente parcial y sonrojante que la Sala no se da cuenta que, en el fondo, está desautorizando la primera resolución judicial, aunque no lo diga explícitamente.

Como ya indiqué en un post anterior, William Rehnquist (un excelente jurista, número uno de su promoción en la Universidad de Stanford, juez y con posterioridad Presidente del Tribunal Supremo de los Estados Unidos) manifestó en su día que: “un buen juez debe en todo momento estar dispuesto a interrumpir a un letrado y decirle ´su argumento es perfectamente lógico pero el resultado al que llega me parece absurdo”. Pues bien, si aplicamos dicho criterio, ninguno de los tres magistrados que han perpetrado la nefasta sentencia comentada podría en propiedad ser calificado como “buen juez”.

EL ACUERDO DE 27 DE ENERO DE 2017 DE LA SALA DE GOBIERNO DEL TRIBUNAL SUPREMO RELATIVA AL RECURSO DE CASACIÓN CIVIL: DUDAS SOBRE SU AUTORIDAD E INTERPRETACIÓN.

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La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha intentado emular a su hermana melliza, la Sala de lo Contencioso-Administrativo. Lo ha hecho aprobando el Acuerdo de Pleno (no jurisdiccional) 27 de enero de 2017 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal. Dicho Acuerdo se ampara en los artículos 264.1 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial en la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 7/2015 de 21 de julio y en el artículo 483.1 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Pues bien, en las redes sociales al comentar dicho acuerdo han incidido en el hecho que el Tribunal limita la extensión de los recursos a veinticinco folios. En concreto, el “párrafo fatal” del Acuerdo lo encontramos en el apartado III.3.1, cuyo tenor literal es el siguiente:

En el desarrollo de cada motivo se expondrán, con la necesaria extensión, los fundamentos del mismo (arts. 471 y 481 LEC). Una extensión excesiva, en los términos del apartado III.1, puede ser considerada innecesaria y, en consecuencia, puede dar lugar a la inadmisión del recurso. La sala considera que, por lo general, es suficiente una extensión de veinticinco páginas con interlineado 1,5 y fuente Times New Roman con un tamaño de 12 puntos en el texto y de 10 puntos en las notas a pie de página o en la transcripción literal de preceptos o párrafos de sentencias que se incorporen.

Bien, a este respecto cabe plantearse dos cuestiones. La primera, si la Sala de lo Civil se encuentra autorizada para establecer dicha limitación. La segunda, la interpretación que ha de efectuarse de dicho párrafo.

I.- LA SALA DE LO CIVIL NO ESTÁ AUTORIZADA PARA ESTABLECER UNA EXTENSIÓN MÁXIMA.

En primer lugar, el Acuerdo de la Sala de lo Civil carece de apoyatura jurídica para establecer dicho límite. En efecto, en su Preámbulo se apoya en el artículo 264.1 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio en la redacción que tiene dicho precepto desde la reforma del año 2015, según la cual: “Los Magistrados de las diversas Secciones de una misma Sala se reunirán para la unificación de criterios y la coordinación de prácticas procesales, especialmente en los casos en que los Magistrados de las diversas Secciones de una misma Sala o Tribunal sostuvieren en sus resoluciones diversidad de criterios interpretativos en la aplicación de la ley en asuntos sustancialmente iguales. A esos efectos, el Presidente de la Sala o Tribunal respectivo, por sí o a petición mayoritaria de sus miembros, convocará Pleno jurisdiccional para que conozca de uno o varios de dichos asuntos al objeto de unificar el criterio.” En ningún momento se contiene en dicho precepto una habilitación a la Sala para establecer dicha limitación, sin que pueda sostenerse que la expresión “coordinación de prácticas procesales” avale el imponer un límite en la extensión del recurso.

Existe, además, otro argumento poderoso para dudar de la legalidad de esa medida. Frente a la ausencia de previsión expresa tanto en la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio como en la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, por el contrario el artículo 87.bis.3 de la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, introducido por la Ley Orgánica 7/2015, sí que contiene una habilitación expresa para que la sala pueda establecer dicha limitación. Y es que el precepto de la ley procesal contencioso-administrativa dispone que: “La Sala de Gobierno del Tribunal Supremo podrá determinar, mediante acuerdo que se publicará en el “Boletín Oficial del Estado”, la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas, incluidas las relativas a su presentación por medios telemáticos, de los escritos de interposición y de oposición de los recursos de casación.” Aquí sí se contempla expresamente dicha habilitación a la Sala de Gobierno para establecer una extensión máxima, siendo dicho precepto (y no otro) el invocado como título habilitante en el que se ampara el Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de veinte de abril de dos mil dieciséis sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala Tercera; ahora bien, dado que el precepto se ubica en la Ley 29/1998 de 13 de julio, únicamente puede efectuarse al amparo de dicha habilitación legal para establecer requisitos tanto formales como de extensión en el orden contencioso-administrativo, pues ni forzando la interpretación legal hasta extremos generosísimos podría entenderse la misma utilizable fuera de dicho orden y aplicable en la jurisdicción civil y/o social.

A mayor abundamiento, tampoco cabría que la Sala de lo Civil inadmitiese un recurso de casación por no cumplir con los requisitos establecidos en el Acuerdo del Pleno. Y ello porque artículo 483.2.2º de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en la nueva redacción vigente tras la entrada en vigor de la reforma operada por la Ley Orgánica 7/2015, establece que procede la inadmisión del recurso: “Si el escrito de interposición del recurso no cumpliese los requisitos establecidos, para los distintos casos, en esta Ley.” Habla de la Ley, y por tanto únicamente puede inadmitirse un escrito si no cumple los requisitos que establece la ley procesal civil, entre los cuales no se incluye ningún límite de extensión.

II.- LA INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA PERMITE INTERPRETAR QUE EL LÍMITE DE 25 FOLIOS NO SE REFIERE A TODO EL RECURSO, SINO A CADA UNO DE LOS MOTIVOS.

A expensas de lo dispuesto en el punto anterior, y aun cuando a efectos dialécticos admitiésemos que la Sala tiene habilitación legal para establecer dicho límite máximo, cabe una interpretación muy distinta de la efectuada por los medios. Partiendo de la ubicación sistemática del mismo, conviene tener muy en cuenta la rúbrica de los apartados en los que se encuentra situado. En efecto, el apartado 3 del Acuerdo lleva por rúbrica “Requisitos de los recursos”; el III.3 se titula “Requisitos del desarrollo de cada motivo del recurso”, si tenemos en cuenta, además, que la frase inicial del párrafo transcrito habla del “desarrollo de cada motivo”, cabe lícitamente concluir que la limitación de veinticinco páginas no está referida a todo el escrito, sino a cada uno de los motivos. En cuanto que cada motivo puede ocupar un máximo de veinticinco folios, la extensión total del recurso puede ser, lógica y evidentemente, mayor. Sin duda alguna se podrá decir que la interpretación es un tanto “forzada”, pero creo que no lo es menos que la efectuada por la propia Sala a la hora de invocar los títulos habilitantes para efectuar el recorte en la extensión de los recursos.

Dicho lo anterior, una cuestión es que la Sala carezca de habilitación legal para adoptar dicho acuerdo y otra muy distinta que no tenga bastante razón en lo deseable (e incluso más que deseable, necesario) que los letrados no se extiendan innecesariamente, y que efectúen o cuando menos intenten llevar a cabo una labor de síntesis, pues en bastantes ocasiones puede decirse mucho más con menos palabras, y en modo alguno los vocablos “extensión” y “claridad” van cogidos de la mano.

CUANDO EL LENGUAJE JURÍDICO IMPORTA: EL “LIBRO DE ESTILO DE LA JUSTICIA.”

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Eduardo García de Enterría, el inolvidable maestro de administrativistas, dio a su discurso de ingreso en la Real Academia Española el significativo título: La lengua de los derechos. Pues bien, con dicho título en mente bien pudiera haberse titulado la presente entrada La lengua de la Justicia, pues su objetivo no es otro que dar a conocer dos obras que pretenden indubitadamente contribuir a la mejora del lenguaje jurídico. Nos estamos refiriendo al Diccionario del Español Jurídico y al recentísimo Libro de estilo de la Justicia, ambos fruto del convenio de colaboración suscrito entre la Real Academia Española y el Consejo General del Poder Judicial. Quizá en ello ha tenido y no poco que ver que el Secretario de la primera institución sea precisamente un reputado jurista, Santiago Muñoz Machado.

El Diccionario del Español Jurídico, es un monumental volumen (en tamaño y grosor) que pretende recopilar alfabéticamente los conceptos, términos y vocablos utilizados en el mundo del Derecho. Pero no se detiene en el simple enunciado del concepto, sino que facilita las referencias constitucionales y legislativas así como jurisprudenciales y bibliográficas precisas para que el lector interesado pueda ampliar si lo desea en la significación de la palabra. A partir de ahora sin duda alguna será no sólo de consulta, sino casi de uso obligado este poderosísimo instrumento que ambas instituciones han puesto en manos de los juristas y, pese a que tanto la Real Academia Española y el Consejo General del Poder Judicial en este punto tengan más auctoritas que potestas, es evidente que se facilitará a partir de este momento que todos los operadores jurídicos puedan contar con una herramienta que facilite su labor, pues a nadie se le escapa que, aun cuando suela olvidarse con frecuencia, en todos los escritos (y los jurídicos no constituyen una excepción) es tan importante la forma como el contenido.

La segunda herramienta que a partir de ahora se integra en el utillaje de los juristas es el Libro de estilo de la Justicia, recién salido al mercado en la última semana del mes de enero. Aun cuando se trata de un volumen mucho más reducido, es complementario del anterior, pues si el Diccionario nos ofrece el significado de las palabras, el Libro de estilo nos adentra en las normas de la semántica y la ortografía ceñidas al mundo jurídico. Es necesario reconocer que su lectura puede, en ocasiones, ser tediosa y difícil (como todas las gramáticas en general), pero con todo es indispensable adentrarse en estas páginas. Y es que, como indica Carlos Lesmes en el prólogo a esta obra, “Hay motivos para celebrar que este compendio de estilo colme con creces los objetivos que perseguía el acuerdo entre ambas instituciones, interesadas en que nuestro lenguaje jurídico alcance la calidad, modernidad, rigor y comprensión que reclama la sociedad del siglo XXI.” Y apenas unas líneas más adelante, el prologuista recuerda que en la ceremonia de apertura del año judicial 2015-2016 puso de manifiesto que “el Tribunal Supremo no puede ser el tribunal invisible, sin rostro, que denuncia Kafka en su conocida obra El proceso; al contrario, sus sentencias han de ser fácilmente comprensibles dada su extraordinaria repercusión y valor pedagógico.” No quiere ello decir que deba prescindirse de los términos y conceptos específicos del argot jurídico, pues: ”el rigor conceptual impedirá que puedan desaparecer del lenguaje jurídico términos tales como prescripción, enfiteusis o interdicto, pero esa tecnificación del léxico no debe estar reñida con la claridad a cuya consecución aspira, precisamente, este Libro de estilo de la Justicia.” Sólo queda comprobar si los Magistrados, Jueces, Fiscales, Abogados del Estado, Abogados y Funcionarios deciden utilizar las herramientas que a su disposición han puesto la Real Academia Española y el Consejo General del Poder Judicial, aunque en este sentido confieso mi escepticismo cuando no mi visión claramente pesimista.

Salvo honrosísimas excepciones, las sentencias de los juzgados y Tribunales españoles si por algo se caracterizan es por lo amazacotado de su estilo y por la oscuridad en la que en la mayor parte de los casos dejan al atónico lector. Las resoluciones judiciales españolas han optado siempre por un estilo barroco en extremo, por un culteranismo elevado a la enésima potencia pero sin la elegancia y el refinado pulimento que a dicho estilo insuflara el genial poeta cordobés que ejemplificó el mismo. Y si la ampulosidad lingüística de nuestro siglo de oro fue ridiculizada por el Fénix de los Ingenios en sus obras (el personaje del Marqués de Ricardo en la comedia El perro del hortelano es un buen ejemplo de ello; o el soneto Pululando de culto, Claudio amigo, insertado en La Dorotea, que constituye una burla inmisericorde del oscuro estilo culterano) quizá más que un Libro de estilo de la Justicia hubiese sido mucho más conveniente y necesario un Arte nuevo de hacer Sentencias. Aunque, en estricta Justicia, he de reconocer que existen también letrados que no se caracterizan precisamente por utilizar un estilo ágil, sencillo y comprensible y que es de estricta Justicia que se les pague con la misma moneda, por aquello de Allí donde fueres, haz lo que vieres.

Muy difícil es romper viejos hábitos, y ello acentúa aún más mi pesimismo sobre la utilidad de las dos obras anteriormente mencionadas. Argumentarán los jueces y magistrados que bastante tienen con sacar adelante su trabajo como para detenerse en sutilezas lingüísticas o pulir su estilo literario. Quizá no les falte razón, pero entiendo que no es excusa para ello. Y deseo poner un ejemplo para finalizar esta entrada. Se trata de dos resoluciones judiciales de distintos países que abordan un mismo tema: el matrimonio entre personas del mismo sexo. En nuestro país, la Sentencia 198/2012 de 6 de noviembre, del Pleno del Tribunal Constitucional, desestima el recurso de inconstitucionalidad interpuesto frente a la Ley 13/2005 de 1 de julio, de reforma del Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio. Orillando el significativo hecho que el máximo intérprete de la Constitución haya tardado la friolera de siete años en dar solución al tema, si alguien se adentra en la lectura habrá de hacerlo provisto de una buena dosis de paciencia: antecedentes de hecho excesivamente largos (que, además, se vuelven a reproducir en los fundamentos jurídicos) y un lenguaje excesivamente plúmbeo y farragoso. Pues bien, compárese dicha resolución con la sentencia Obergefell v Hodges, hecha pública por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos el día 26 de junio de 2015 y que abordaba igualmente el asunto del matrimonio entre personas del mismo sexo. Aunque en esta ocasión el máximo órgano judicial estadounidense hace un uso excesivo de las florituras estilísticas (debido, fundamentalmente, al ponente de dicha sentencia, Anthony Kennedy, a quien le encantan esos juegos florales) la sentencia es mucho más fácilmente comprensible por el público en general que en el caso español. Quizá porque el Tribunal Supremo norteamericano pretende hacer uso no sólo del Derecho, sino de la Pedagogía, dada la relevancia y el impacto que sus resoluciones suelen tener en la ciudadanía en general, y de ahí que dicho órgano tenga siempre en cuenta no sólo las partes del caso, sino al pueblo en general. Algo que no ocurre en las sentencias del Tribunal Constitucional español (y en este sentido el Supremo no le va a la zaga) quienes parecen regodearse en utilizar un lenguaje que, al igual que los ritos másonicos, estén únicamente al alcance de los iniciados.

OVACIÓN Y VUELTA AL RUEDO DEL TRIBUNAL SUPREMO AL COGER EL “TORO” POR LOS CUERNOS.

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Es curioso amén de divertido el asunto resuelto por la recentísima Sentencia 26/2017 de 18 de enero de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo dictada en recurso número 682/2015 donde el Tribunal Supremo ha tenido que salir al albero y tras varios pases en chicuelina, coger literalmente el toro por los cuernos. Y lo hace a cuenta de los recursos extraordinarios por infracción procesal interpuestos por las entidades Grupo Osborne S.A. y Jordi Nogués S.L, quienes se cruzaron varios puyazos a cuenta de los signos distintivos de sus respectivos productos. Porque, en efecto, es público y notorio para varias generaciones que el clásico “toro” cuya silueta aún adorna ciertos lugares de las carreteras españolas era la tradicional publicidad de las conocidas bodegas, pero su silueta de perfil en nada se parece al “badtoro” emblema utilizado por la otra empresa y cuya figura representa el primer plano del rostro de un toro con el ceño fruncido. Vamos, un toro con muy “mala leche”, de ahí quizá lo de “badtoro”. El grupo bodeguero entabla una demanda ante el juzgado de lo mercantil solicitando que la otra empresa se abstenga de utilizar el término “toro”, a lo que la demandada contesta oponiéndose y reconviniendo, solicitando idéntica pretensión frente al demandante. Total, que el Juzgado de lo Mercantil de Alicante, expulsa a ambos contendientes fuera del ruedo al denegarles la razón a ambos. No contentos con la lección, ambos apelan la resolución judicial ante la Audiencia Provincial de Alicante, quien desestima los recursos presentados por las dos partes mandándoles nuevamente a paseo. Impasible el ademán e inasequibles al desaliento, ambas partes acuden al Tribunal Supremo. Y éste en efecto, les ha hecho a ambos una faena que, como dice el gran Mortadelo, “ríase usted del Gallo”. Aclaramos para los lectores jóvenes que el personaje inmortalizado por Ibáñez se está refiriéndose a Rafael Gómez “el Gallo”, quien se ha hecho un pequeño hueco en la historia al popularizar una frase pronunciada cuando le presentaron a Ortega y Gasset. Al decirle al matador que Ortega era un filósofo, aquél no entendió bien y repregunta “filo qué?” ante lo que recibe una respuesta mucho más detallada: “analiza el pensamiento de la gente”. La antológica respuesta de Rafael Gómez “el Gallo” ha pasado a los anales: “Hay gente pa tó.”

El Tribunal Supremo aborda el asunto exponiendo los antecedentes de hecho del asunto, que incomprensiblemente vuelve a reiterar, ampliándolos, en el fundamento jurídico primero, lo que acredita nuevamente que en la judicatura española la distinción entre hechos y derecho no está ciertamente bien clara, por lo cual es ciertamente un sarcasmo que el propio Tribunal, en el tercer párrafo del punto cuarto del fundamento jurídico cuarto acuse a una de las partes que al impugnar la valoración de la prueba “mezcla la relativa a los hechos y la propiamente jurídica”, es decir, consejos vendo que para mí no tengo. Así pues, ya el Tribunal se va acercando a las partes banderillas en mano para adentrarse en el fondo del asunto.

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Fondo que aborda con una frase antológica que resulta en extremo hilarante no por su contenido, sino por la forma en que se efectúa y máxime en una sentencia del Alto Tribunal. Porque éste se ve obligado a precisar literalmente que “El término “Toro, que constituye la denominación de las dos marcas cuestionadas, designa en castellano a un animal.” (sic). Ya puestos no hubiese estado de más que se hubiese redactado esa frase de otra manera algo más técnica, algo así como “La palabra Toro, en la primera de las acepciones que al término ofrece el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, hace referencia al macho bovino adulto.” Pero tras la obviedad, el fondo del asunto, es decir, lo que constituye el núcleo del pronunciamiento, entrando “a matar” de la siguiente forma:

Es cierto que en nuestro país la tauromaquia (las corridas de toros), constituye una tradición y forma parte de nuestra cultura, como recientemente ha recordado el Tribunal Constitucional. La STC 177/2016, de 20 de octubre, con ocasión de la resolución de un recurso de inconstitucionalidad de una Ley del Parlament de Catalunya que prohibía las corridas de toros, hace una serie de consideraciones al respecto: después advertir que «la tauromaquia tiene una indudable presencia en la realidad social de nuestro país» y que «las corridas de toros y espectáculos similares son una expresión más de carácter cultural», recuerda que el Estado español «ha declarado formalmente la tauromaquia como patrimonio cultural». También se refiere a las corridas de toros como un «fenómeno histórico, cultural, social, artístico, económico y empresarial».

Pero que las corridas de toros, y en general la tauromaquia, formen parte del patrimonio cultural español no supone, como pretende el recurrente, que el toro, en cuanto animal, haya pasado a ser un icono de nuestro país que haya vaciado de carácter distintivo a la denominación «toro» y por lo tanto constituya un impedimento objetivo para su registro como marca.

Al respecto, conviene aclarar, como muy bien hizo el tribunal de apelación, que lo que constituye patrimonio cultural de España es la tauromaquia, no el animal toro. El toro no constituye ningún símbolo o icono oficial de España, sin perjuicio de que alguna concreta representación gráfica del toro de lidia haya resultado muy conocida y sea empleada por algunas personas junto con la bandera de España. Este uso social, que no consta se haya generalizado, aunque no pasa inadvertido, sobre todo en algunos eventos deportivos en los que interviene una representación española, lo único que pone en evidencia es que una determinada representación gráfica del toro de lidia (no el animal, ni mucho menos su denominación) ha sido empleada -por algunos- con una finalidad de reivindicación de lo español.

Es por ello que, en la actualidad, el vocablo «toro» no está privado de carácter distintivo, salvo para aquellos productos o servicios directamente relacionados con la realidad que designa.

Así pues, ambas partes debieron sentirse poco menos que como el Superintendente Vicente en la siguiente viñeta:

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En definitiva, y dicho sea ánimus iocandi: De haberse estimado alguna de las demandas ¿Qué hubiera sido del célebre “torito guapo” inmortalizado por El Fary? ¿O de “ese toro enamorado de la luna”? ¿Cómo referirnos al pacto de los Toros de Guisando? ¿Qué ocurriría si en un restaurante hubiésemos de pedir rabo de Toro?

Por fortuna, el Tribunal Supremo ha cogido, literalmente el “toro por los cuernos” y ha evitado, con ello tamañas complicaciones.

POST SCRIPTUM: Las viñetas que adornan la presente entrada corresponden al divertidísimo álbum La máquina de copiar gente, cuya adquisición recomendamos al amable público lector.

CUANDO LA ADMINISTRACIÓN DISPARA PRIMERO Y PREGUNTA DESPUÉS: EL USO DE LA AUTOTUTELA PENDIENDO EL AUTO DE MEDIDAS.

Keith Karradine as Wild Bill

Se atribuye a James Butler Hickok, más conocido como “Wild Bill” Hickok, la frase “dispara primero y pregunta después.” Y, en efecto, hizo gala de tal habilidad hasta que el 2 de agosto de 1876 una bala disparada por Jack McCall acabó con la vida de esa interesantísima figura del far west americano. McCall no es que fuera más rápido ni más hábil que su rival, sino que simplemente aprovechó una circunstancia inhabitual: era la primera vez en su vida que Wild Bill jugaba una partida de cartas sentándose de espaldas al público.

Sin duda alguna el rasgo esencial del Derecho administrativo español, como el de su homólogo continental, es el de la autotutela administrativa, es decir, que la Administración no precisa del auxilio judicial para ejecutar sus propios actos. No ocurre así en los ordenamientos jurídicos del sistema anglosajón o del common law, por ejemplo, el estadounidense, donde ni en el ámbito fiscal se aplica dicho principio, como ha recordado el Tribunal Supremo de los Estados Unidos en su sentencia United States v. Clarke, hecha pública el 19 de junio de 2014. Pero a lo que ocupa y preocupa en nuestro ordenamiento jurídico es la circunstancia que la Administración goza de ese privilegio y el uso que puede hacer del mismo, sobre todo en el periodo o lapso temporal que existe entre la notificación del acto administrativo al interesado, la interposición del recurso contencioso-administrativo y el pronunciamiento del órgano jurisdiccional sobre la medida cautelar. Porque teniendo en cuenta el principio de ejecutividad de los actos administrativos, desde el mismo momento en que se dicten la Administración puede caer en la tentación de llevarlo a efecto de forma inmediata, aun cuando le conste (y, en muchas ocasiones, precisamente porque le consta) la interposición del recurso contencioso y la solicitud de medida cautelar, es decir, actuando como lo hiciera Wild Bill: disparar primero (léase, ejecutando de inmediato el acto administrativo) y preguntando después.

Analicemos jurídicamente el asunto.

I.- CONSTITUCIÓN Y AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA.

 

El nefasto y nefando intérprete de nuestra Carta Magna ha reiterado que la autotutela administrativa no es incompatible con el texto constitucional; así, el fundamento jurídico segundo letra a) de la Sentencia 199/1998 de 13 de octubre de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional manifiesta: “Reiteradamente hemos declarado que el privilegio de autotutela atribuido a la Administración Pública no es contrario a la Constitución, sino que engarza con el principio de eficacia enunciado en el art. 103 de la C.E. (SSTC 22/1984, 238/1992, 148/1993, 78/1996), y que la ejecutividad de sus actos en términos generales y abstractos tampoco puede estimarse como incompatible con el art. 24.1 de la C.E. (SSTC 66/1984, 341/1993, 78/1996; AATC 265/1985, 458/1988, 930/1988, 1095/1988, 220/1991, 116/1995), pero sin que tal prerrogativa pueda primar sobre el contenido de los derechos y libertades de los ciudadanos (SSTC 22/1984, 171/1997).” En esta ocasión, es tan importante lo que el Tribunal Constitucional dice como lo que no dice. Dice que, en efecto, la autotutela administrativa no es contraria a la Constitución, e incluso la engarza con el principio de eficacia. Pero conviene incidir en que en modo alguno dice ni que la autotutela tenga su origen en el texto constitucional ni que estén proscritas otras opciones, como la anglosajona. Por tanto, la autotutela es un principio que, en principio, podría eliminarse simplemente mediante una reforma de la legislación ordinaria. No quiere decir que ello se vaya a producir, dado que la tradición continental y española es la que ha sido, pero no conviene perder de vista esta circunstancia. El texto constitucional admite tanto que la Administración goce de autotutela como que tenga que esté desprovista de ella.

II.- AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA Y TUTELA CAUTELAR.

La lucha entre el ciudadano y la Administración es, por ello, sumamente desigual. Los entes públicos tienen a su favor tres preceptos legales de suma importancia: los artículos 38 (“Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán ejecutivos con arreglo a lo dispuesto en esta Ley.”) 39.2 (“Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa”) y 117.1 (“La interposición de cualquier recurso, excepto en los casos en que una disposición establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del acto impugnado”) de la Ley 39/2015 de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Por lo tanto, la regla general es la ejecutividad inmediata no suspendida más que por un acuerdo administrativo o judicial que adopte la medida cautelar de suspensión. Pero ¿Qué ocurre cuando no es así? ¿Qué sucede cuando la Administración pretende ejecutar un acto administrativo que ha sido impugnado y pende la solución judicial sobre la procedencia o no de adoptar la medida cautelar?

La solución al interrogante anterior la ofrece el fundamento jurídico tercero del Auto de 2 de marzo de 2016 de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictado en recurso número 4100/2015, y que se pronuncia en los siguientes términos: “Ciertamente, si el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface, según la doctrina reiterada del Tribunal Constitucional “facilitando que la ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste, con la información y contradicción que resulta menester, resuelva sobre la suspensión” (STC 66/1984, de 6 de junio), significa en primer lugar, que mientras los jueces y tribunales resuelven sobre una demanda de tutela cautelar en un recurso contencioso administrativo no puede la Administración ejecutar el acto cuya legalidad se cuestiona, pues tal proceder estaría impidiendo al órgano judicial pronunciarse de manera efectiva sobre la tutela cautelar. La Administración, por tanto, no puede ejecutar un acto administrativo que ha sido recurrido por el interesado y se ha solicitado la adopción de medidas cautelares. No supone, en consecuencia, que la prerrogativa de autotutela no siga siendo una característica del acto administrativo, que lo es. Sucede que únicamente cuando se cuestiona la legalidad del acto administrativo y la procedencia de su ejecución inmediata -mediante la correspondiente petición de tutela cautelar- debe permitirse que el órgano judicial conozca y se pronuncie sobre la procedencia o no de la ejecución del acto administrativo impugnado. Dicho de otra forma, durante el tiempo que media entre la formulación de la solicitud de la medida cautelar y su adopción ¿puede la Administración ejecutar el acto administrativo recurrido?. Esta cuestión ha sido resuelta, así STC 78/1996, de 20 de mayo, por la doctrina constitucional al estimar un recurso de amparo interpuesto contra la ejecución por la Administración de una sanción, a pesar de que la misma había sido recurrida en vía contencioso-administrativa con solicitud cautelar. Es lógico entender que mientras se toma aquella decisión sobre la suspensión, no pueda impedirse ejecutando el acto, con lo cual la Administración se habría convertido en Juez.” Como se ve, el Tribunal Supremo se pronuncia en términos rotundos: de ejecutarse el acto estando pendiente la solución judicial sobre la procedencia o no de la medida cautelar, la Administración ya no sería tal, sino que se habría convertido en Juez. No puede decirse más alto ni más claro.

Un ejemplo reciente del uso de la autotutela cuando pende una resolución judicial sobre las medidas cautelares la tenemos en el reciente Auto de 12 de enero de 2014 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Alicante dictado en pieza separada de medidas cautelares dimanantes del Procedimiento Ordinario 648/2015, donde el Partido Popular impugna el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Alicante que resuelve un cambio de denominación de varias vías pública de la localidad. Dicho Auto contiene la siguiente afirmación muy ilustrativa del actuar de las Administraciones públicas porque, desgraciadamente, esto no es un caso aislado: “El Ayuntamiento de Alicante, pese a tener conocimiento no sólo de la pendencia de un recurso contencioso-administrativo frente al Acuerdo de 15 de noviembre de 2016, sino además de la apertura de la correspondiente pieza de medida cautelar,  -cuyo objeto era someter a consideración del Tribunal la procedencia o no de la ejecución del acto administrativo-, procedió de manera precipitada e inmotivada –dado que no concurrían razones de urgencia que justificaran tal proceder-, a iniciar la ejecución del acto administrativo impugnado, retirando las placas de rotulación de las vías públicas afectadas y colocando en su lugar otras placas con las nuevas denominaciones, así como comunicando el contenido del acuerdo a las personas, entidades, organismos afectados por dicho cambio y a los Jefes de los distintos ámbitos y unidades administrativas municipales.” (el subrayado es nuestro). El Auto estima la medida cautelar, pero sorprendentemente, a la hora del pronunciamiento sobre costas se limita a indicar que “No procede hacer expresa imposición de costas en este incidente”, sin más justificación. Quiere ello decir que la Administración puede hacer un uso abusivo de la autotutela, que en definitiva no le va a costar nada, cuando menos en vía cautelar.

Tal es la grandeza y miseria del Derecho administrativo de nuestro tiempo.

SENTENCIA DEL JUZGADO CENTRAL DE LO CONTENCIOSO SOBRE LA SANCIÓN AL SEVILLA: LOS ESPECTADORES COMO “GRUPO SALVAJE”

grupo-salvaje

No suelo abordar temas relativos al “deporte rey”, más que nada porque aunque uno tiene sus evidentes filias y preferencias (nunca he ocultado mis simpatías por el Atlético de Madrid), hace ya casi dos décadas que abandoné la militancia activa como socio de una formación deportiva, y la excesiva dosis futbolística que en la actualidad se ofrece a los ciudadanos en forma de continuas inyecciones de encuentros derivados de las competiciones de liga, copa, Champions, Eurocopa, Mundial (cualquier día emitirán ya hasta los entrenamientos) me han ocasionado una sensación de hartazgo tal que en la actualidad he optado por ejercer libremente mi derecho a no visionar ningún encuentro futbolístico. Si a ello se añade que debo ser la única persona en nuestro país que expresamente confiesa su profunda ignorancia en la materia, ello me convierte en una auténtica rara avis. No obstante, en ocasiones el fútbol y el Derecho se tocan, y en esos casos sí que cabe hacer alguna que otra observación, más que nada desde el punto de vista jurídico y social, más que deportivo.

Por ello, cuando a través de internet pude acceder a la recentísima Sentencia 147/2016 de 21 de noviembre del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número Tres, que confirma la sanción de nueve mil euros impuesta al Sevilla Club de Fútbol por los acontecimientos sucedidos en el encuentro que tuvo lugar el 7 de noviembre de 2015 entre dicho equipo y el Real Madrid, confieso que mi asombro no alcanzó límites. Y aclaro que lo que me produjo es asombro (en su acepción de “susto, espanto”) y no sorpresa como acción y efecto de sorprender (ya sea ésta en su acepción de “pillar desprevenido” o “conmover, suspender o maravillar con algo imprevisto, raro o incomprensible”), pues los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo han alcanzado un grado tal de deferencia con la Administración que podrían mutar su nomenclatura por la de “Direcciones Generales” y probablemente se adecuarían más a la naturaleza última de sus resoluciones.

Como siempre, precisaremos los hechos en los que el asunto trae causa para, ulteriormente, hacer un comentario sobre los razonamientos de la sentencia que, lo digo con absoluto respeto pero con total firmeza, adolecen no sólo de un simplismo atroz, sino de un alejamiento de la realidad tan flagrante que son totalmente inexplicables salvo por criterios absolutamente ajenos al mundo del Derecho

1.- HECHOS. Los hechos son en principio sencillos y probablemente de todos conocidos debido a la trascendencia que los mismos adquirieron debido a la relevancia mediática, más que de uno de los clubes, de uno de sus jugadores, a quien la prensa escrita, radiofónica y audiovisual ha sobreprotegido hasta extremos rayantes en el fetichismo. En la undécima jornada del Campeonato Nacional de Liga 2015-2016, durante el encuentro que tuvo el día 7 de noviembre de 2015 entre el Sevilla Club de Fútbol y el Real Madrid, un sector del público entonó a coro en varios momentos del partido los cánticos “ese portugués, hijo de puta es” [sic], “Sergio Ramos, hijo de puta” [sic] y “písalo, písalo” cuando uno de los jugadores rivales se encontraba tendido en el suelo. A consecuencia de tales hechos, se inicia un procedimiento sancionador frente al Sevilla Club de Fútbol, que finaliza con una resolución que impone al club una multa de 9.000 euros por incurrir en el tipo infractor previsto en el artículo 107.2 del denominado Código Disciplinario Federativo, precepto cuyo tenor literal es el siguiente: “La pasividad en la represión de las conductas violentas, xenófobas e intolerantes, cuando por las circunstancias en las que se produzcan no puedan ser consideradas como infracciones muy graves conforme al apartado anterior será considerada como infracción de carácter grave y podrán imponerse las siguientes sanciones: Sanción pecuniaria para los clubes, técnicos, futbolistas, árbitros y directivos en el marco de las competiciones profesionales, de 6.001 a 18.000 euros.”

2.- ALEGACIONES DE LAS PARTES EN EL JUICIO. El Sevilla Club de Fútbol negaba el cántico relativo a Cristiano Ronaldo, reducía a un mero insulto las expresiones vertidas frente a Sergio Ramos y mantenía que la expresión “písalo, písalo” era, utilizamos los términos de la sentencia “un homenaje a un mítico entrenador del club demandante, hechos en tono de humor y no con carácter ofensivo”. La defensa del Estado se opone argumentando que, citamos textualmente la frase de la sentencia: “existen ya resoluciones de los distintos Juzgados Centrales sobre este mismo club en un sentido otras en otro, pero que hay que atender a cada caso concreto siendo un hecho incontrovertible que existen hasta 12 procedimiento sancionadores instruidos a este club por sucesos semejantes con lo cual difícilmente pueden estimarse adecuadas las medidas de prevención adoptadas al respecto.” En ese término se mueve el debate procesal.

3.- LA CUESTIÓN JURÍDICA A RESOLVER. Negar la realidad de los hechos, es decir, que se profirieron las expresiones, sería ridículo y temerario, en cuanto fueron públicos y notorios. Lo determinante a la hora de resolver este asunto, es muy sencilla: ¿Constituyen las expresiones proferidas por un sector de la grada manifestaciones de violencia, racismo, xenofobia o intolerancia?

4.- RESPUESTA DE LA SENTENCIA.

Con carácter previo, es cuando menos chocante que el magistrado acuse en la novena página de la sentencia que el demandante incluya  alegaciones en el apartado “hechos” y no en los “fundamentos de derecho”…..cuando Su Señoría incurre precisamente en el mismo comportamiento pero a la inversa, pues los fundamentos jurídicos primero a cuarto son más propios de una narración fáctica que de un razonamiento en Derecho.

Pero en lo que respecta al interrogante clave para la resolución del caso, Su Señoría Ilustrísima cita una sentencia anterior del mismo órgano jurisdiccional, y transcribe un párrafo de la misma que no tiene desperdicio. Atención a lo que dice: “el tipo infractor refleja distintos y amplios comportamientos punibles mas no por eso estos hechos quedan fuera de su alcance, sino dentro del mismo; bien puede entenderse los sucesos como un conjunto de manifestaciones violentas en tanto que ilustran de la fuerza, ímpetu o de la ira de una multitud o de una intensidad no ordinaria (dado que el público restante, ordinariamente, no participaba de esa provocación), creando una situación embarazosa o molesta, cuando menos para los participantes en las gradas del espectáculo” (sic). Pero vayamos a las tres expresiones concretas:

A.- La frase “ese portugués, qué hijo de puta es” (sic), resulta que la misma, según la sentencia, “es claramente vejatoria y atentatoria contra la dignidad de su actividad como deportista, además de una inaceptable alusión a su origen nacional en el marco de una multitud de comportamiento imprevisible, y frente a cuyo insulto, doble insulto, el deportista no puede defenderse; la expresión coral utilizada es preparatoria para la creación de un sentimiento de desprecio y de agresividad frente al mismo” (sic).

B.- La expresión “písalo, písalo” no la interpreta el juez como evocatoria del episodio que ulteriormente narraremos, sino que “dirigida a un deportista cuando se queja del dolor producido y en tal condición queda postrado en el suelo siendo atendido por el médico, es indudablemente despreciativa, violenta y agresiva y sugestiva para la multitud para la comisión d actos, aún más dañinos, que el derivado del dolor o del daño repentino provocado por el incidente.” Se ve que aquí Su Señoría ha querido lucirse y adornar con un lazo gramatical la de ordinaria fría prosa legal.

C.- En lo que respecta a “Sergio Ramos, hijo de puta”, de nuevo el magistrado la reputa intolerable en cuanto “dirigida después al que antes había sido lesionado resulta igualmente infractora de los valores protegidos por los artículos 15 y 107 del Código Disciplinario

5.- CRÍTICA A LA SENTENCIA.

En pocas ocasiones he visto una sentencia tan apartada no sólo del sentido común y de la realidad social, sino de los propios criterios de la Audiencia Nacional (los Juzgados Centrales, aun cuando órganos unipersonales, se integran en la misma) que la glosada. Hace un par de entradas nos hacíamos eco de la frase que el juez Stephen Field incluyó en la sentencia Ho Ah Kow v. Nunan, y que debería presidir la actuación de cualquier magistrado: “No podemos cerrar los ojos a hechos públicos, notorios y de conocimiento general. Cuando nos sentamos en el estrado no estamos afectos de ceguera, ni se nos prohíbe tener en cuenta como jueces lo que vemos como hombres.” Pues bien, en esta sentencia el juez habla como si su persona estuviese sita en un plano superior al resto de los mortales y, por tanto, alejado de la realidad social propia de quienes carecen de naturaleza divina o semidivina. Refutaremos punto por punto los cuatro pronunciamientos clave de la sentencia.

1.- Respecto al concepto de violencia que tiene Su Señoría. Mi pregunta es la siguiente: ¿Qué entiende la sentencia por fuerza, ímpetu o de la ira de una multitud o de una intensidad no ordinaria? Incluso alguien tan alejado del deporte rey como el humilde redactor de estas líneas sabe que llamar a un jugador (fundamentalmente contrario, pero en ocasiones a los propios) y al colegiado “hijo de puta” es un hecho ordinario y, por tanto, carece de esa intensidad “extra” ordinaria que parece ser requiere el tipo sancionador. Pero vamos todavía más allá ¿qué pruebas concretas tiene el juez para afirmar que esos cánticos creaban una situación “embarazosa o molesta” para el resto de espectadores? ¿Acaso tiene el juez una especie de termómetro o instrumento que mida la intensidad de la molestia? ¿Es acaso un Dios para saber cómo se sentían todos y cada uno de los espectadores? Insisto, cualquier visitante ocasional (no digamos ya uno habitual) a un campo de fútbol sabe que en muchísimas ocasiones el público reacciona soltando adrenalina en forma de insulto ante determinados hechos: una falta cometida por un jugador rival, una dura entrada del adversario, una decisión arbitral incorrecta.

Para concluir este punto, el juez hace una interpretación extensiva o amplia del tipo infractor. Ahora bien, dado que nos encontramos en el ámbito del derecho sancionador, el proceder jurídicamente correcto hubiera sido justamente el contrario, el de interpretación restrictiva del precepto; vid, por ejemplo, el fundamento jurídico tercero in fine de la Sentencia 530/2014 de 16 de junio de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictada en recurso número 436/2013: “Una interpretación restrictiva, propia del Derecho Sancionador….”).

2.- Tema Cristiano Ronaldo. Es increíble que la tolerancia que se tiene con otros comportamientos similares no se tenga aquí. El juzgador quizá no se ha querido plantear siquiera si el objetivo último del público un pareado, y de ahí la alusión a su nacionalidad, que rima con “es” algo que no ocurre con el nombre ni apellidos del jugador (hubiera podido hacerse un juego de palabras con su nombre y con la denominación que en el siglo XVII recibían los judíos conversos en nuestro país, y quizá entonces Su Señoría no se hubiese enterado, porque la última de las palabras ha devenido en un uso totalmente distinto). En todo caso, no cabe decir que es un comportamiento xenófobo (es decir, que siente “fobia a los extranjeros”) por dos motivos esenciales: uno, porque el Real Madrid tenía más jugadores extranjeros y el acta sólo constata insultos frente a este jugador concreto y segundo, porque al ser adornado con las mismas calificaciones un nacional no se puede decir que exista diferencia de trato por motivo de la nacionalidad. Tampoco es un comportamiento racista, porque el jugador en cuestión es de la misma raza que los españoles. ¿Constituye una manifestación de violencia llamar a una persona “hijo de puta”? Depende cuándo, dónde y cómo. Es evidente para cualquier persona dotada de un mínimo de racionalidad que  el dirigir a unos jugadores expresiones poco afortunadas que, además, muchos de los espectadores no suelen utilizar fuera del estadio en modo alguno puede calificarse de “violencia”.

Ilustro, además, al juez con una experiencia personal. A mediados de los años ochenta, cuando quien esto escribe era socio del Real Sporting de Gijón y acudía cada tarde de domingo a la grada norte del campo (aún sin ampliar), justo unos pasos detrás de mi se encontraba una persona que era de las más agradables, corteses y amables que he conocido, pero que tenía una “peculiaridad”: aunque solía permanecer silente, su rostro se iba enrojeciendo progresivamente con cada decisión arbitral que perjudicaba al equipo local, y cuando su faz había pasado del encarnado al púrpura y del púrpura al escarlata estallaba soltaba lo primero que se le venía a la cabeza. Recuerdo como si fuera hoy sus manifestaciones cuando, precisamente en un partido Real Sporting-Real Madrid, el colegiado sancionó con la pena máxima un “piscinazo” de Emilio Butragueño. La persona de la que estoy hablando dijo a voz en grito, textualmente, lo que sigue, y perdón por las expresiones: “Hijo de la grandísima puta. Daba mil duros por verte caer ahora mismo ahí muerto. La gente como tú sube en este mundo, hijo de puta.” ¿Debemos interpretar esto como un ex abrupto al calor de una decisión arbitral percibida como injusta que no va más allá del desahogo, o ello revela que la intención del aficionado era manifestar un deseo real de ser testigo de la muerte inmediata del colegiado? Aunque cualquier persona se inclinaría por la primera opción, no me cabe la menor duda que la sentencia comentada se inclinaría por la segunda.

Se da además, otra circunstancia. Un futbolista, máxime uno que juega al máximo nivel y percibe las retribuciones multimillonarias que percibe, sabe que sus emolumentos incluye el ser destinatario de expresiones peyorativas en los encuentros, y lo mismo cabe decir de otros colectivos (como, por ejemplo, los políticos), entre otras cosas porque, de alguna manera, “les va en el sueldo.” Y, por cierto, decir, como dice la sentencia que el jugador “no puede defenderse” de las expresiones…..¿Pero es que acaso Su Señoría padece ceguera? Porque incluso la persona más alejada de los canales deportivos pero que simplemente vea diariamente cualquier telediario puede contemplar que los espacios deportivos son una loa cotidiana del meritado jugador, a quien en ocasiones dedican la totalidad de la franja deportiva.

En definitiva, que no puede entenderse que estemos ante un comportamiento violento. Se está ante una afirmación de mal gusto, que ha de valorarse no abstractamente considerada, sino en el ámbito en el que se profiere.

B.- Tema “Sergio Ramos”. No cabe más que extender a este apartado las consideraciones vertidas en el anterior.

C.- Tema “písalo, písalo”. La defensa del Sevilla argumentó que se trataba de “un homenaje a un mítico entrenador”, incomprensible circunloquio utilizado en la sentencia para omitir el nombre de Carlos Salvador Bilardo. Dicho profesional que, en efecto, fue entrenador del club sevillista a principios de la década de los noventa del siglo XX, fue protagonista de un episodio que tuvo lugar en 1993 cuando disputando un encuentro, al encontrarse tendidos en el suelo por lesión un jugador de cada equipo, cuando el médico del Sevilla se dirigió a atender al jugador rival, Bilardo pronunció una frase por la que desde entonces es inevitablemente recordado: “Los de colorado son los nuestros. Qué carajo me importa a mí el otro, písalo, písalo”. Es incomprensible, y máxime tratándose de un procedimiento sancionador, que el juez no se haya detenido ni tan siquiera a considerar aun cuando fuera mínimamente si los argumentos del Sevilla pudieran ser ciertos. Bilardo continúa siendo un entrenador muy querido por la afición de dicho club, y ¿sabe quizá Su Señoría qué cántico presidió la última visita del entrenador argentino al estadio del equipo que antaño entrenara? Ha acertado: “písalo, písalo, písalo”. ¿Es eso violencia?

Para finalizar, un último razonamiento que debiera haber presidido todo este asunto. ¿Cómo es posible que se pida comprensión en otros asuntos muchísimo más graves, que los Tribunales disculpan como simples manifestaciones más o menos afortunadas pero no punibles, y en esa ocasión se haga una interpretación extensiva de los hechos y del tipo infractor?

6.- CONCLUSIÓN.

Es realmente paradójico que la sanción económica al Sevilla sea avalada por un magistrado “de Triana” (el segundo apellido del juez es ese) aunque más bien en estricta justicia debiera ser re-apellidado “de Chamartín”. Porque si alguien me hubiese leído los fundamentos jurídicos de esta sentencia sin indicarme que se trataba de una resolución judicial y me dijese que el autor de la misma es el inefable hooligan merengue que, en el periódico deportivo nacido como suplemento del extinto diario Arriba, destila veneno escrito en su columna (significativamente titulada “Con perdón”), sinceramente, me lo hubiera creído.

Con todo, lo preocupante no es eso, sino que la sentencia es una auténtica bomba de relojería de espoleta retardada, porque convierte a quienes profieran cualquier insulto en un campo de fútbol  poco menos que en “grupo salvaje” (expresión que utilizamos como sentido homenaje a la obra homónima de Sam Peckinpah) . Ahora, por lo que se ve, se requiere, además, que los espectadores se conviertan poco menos que en simples figuras de cera que contemplen impertérritos el desarrollo del juego y que ante cualquier decisión arbitral que se perciba como injusta, ante cualquier circunstancia, permanezcan calladitos en sus asientos.

En su libro The Supreme Court, el que fuera chief justice William Rehnquist, al evocar la figura del juez Samuel Freeman Miller, reflexionaba sobre el sentido común que ha de ostentar cualquier persona que ejerza funciones jurisdiccionales, y que implica, según sus palabras, lo siguiente: “un buen juez debe en todo momento estar dispuesto a interrumpir a un letrado y decirle ´su argumento es perfectamente lógico pero el resultado al que llega me parece absurdo.” Aplicando ese principio a la sentencia comentada, mi personal opinion es que el sentido común ha brillado por su ausencia.

ANIVERSARIO CONSTITUCIONAL Y REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN: EL EJEMPLO DE STANLEY BANKS.

constitucion

Hoy se conmemora el trigésimo octavo aniversario de la ratificación mediante referéndum del proyecto de Constitución aprobado por las Cortes Generales el 31 de octubre de 1978. Dicho texto es el segundo más longevo de nuestra historia constitucional, puesto que hasta ahora el record de vigencia lo ostenta la Constitución de 1876, que si bien no derogada, sí que fue suspendida por Miguel Primo de Rivera el 13 de septiembre de 1923. Sea como fuere, la denominada “constitución canovista” ya había dado síntomas de agotamiento cuando menos una década antes, y la negativa o imposibilidad de reformar la misma llevó a la crisis del sistema.

Nuestra historia constitucional es rica en constituciones, leyes fundamentales, estatutos y proyectos constitucionales que no llegaron a aprobarse, ofreciendo además una pléyade de vías de reforma constitucional: desde el clásico pronunciamiento, hasta la reforma ordinaria pasando por la pura y simple inaplicación. En este sentido, es sumamente interesante la lectura del recentísimo libro Vieja y nueva Constitución, debido al Catedrático de Derecho Administrativo y Académico Santiago Muñoz Machado, estudio con el que culmina su trilogía dedicada a la crisis institucional y a las reformas precisas para superarla, trilogía que iniciaba en 2012 con su imprescindible Informe sobre España y continuaba un par de años más tarde, en 2014, con Cataluña y las demás Españas. Conviene, pues, una atenta lectura de esos tres ensayos para hacernos una idea de la evolución de las instituciones durante los ya casi cuatro decenios que transcurren desde la aprobación del texto constitucional de 1978, lectura que debe complementarse con el no menos indispensable recopilación de estudios de Joaquín Varela Suanzes-Carpegna que, con el título Política y Constitución en España (1808-1978), hace un repaso de nuestra riquísima experiencia constitucional desde la aprobación del mitificado texto de 1812 hasta el periodo constituyente de 1978.

Hoy más que nunca el tema de la reforma constitucional está en el ambiente, y su sombra se proyecta no sólo en la sede de las instituciones, sino en la propia sociedad que demanda ya una modificación que, conservando lo que de valioso tiene el texto de 1978, subsane deficiencias adecuando el mismo a la sociedad actual. En efecto, la sociedad española ha mutado notablemente y en poco o nada se parece a la que en 1978 salió entusiasmada a la calle para votar mayoritariamente el proyecto de Constitución. Un texto elaborado por una sociedad que, evidentemente, proyectó sobre la misma sus aspiraciones, evidentemente puede no ser la más adecuada para la que le sucede, que se mueve en un entorno social, político y económico radicalmente distinto. Pero además, cuatro décadas de experiencia constitucional permiten efectuar un estudio claro, detallado y desapasionado de aquéllos aspectos que es posible mantener incólumes y aquellos otros que precisan enmiendas e incluso, por qué no decirlo, plantearse la supresión de determinadas instituciones cuya utilidad es más que discutible.

Mantener el inmovilismo constitucional para deleitarse en el texto vigente alabando lo que el mismo supuso en el momento de su elaboración, recuerda a la divertidísima escena de la deliciosa comedia El padre de la novia (me refiero a la dirigida en 1950 por el gran Vicente Minelli en 1950, no en su insulso remake) cuando Stanley Banks (divertidísimo Spencer Tracy) ante la inminente boda de su hija Kay (Elisabeth Taylor) se empeña en desempolvar el viejo traje de bodas que luciera en su propio enlace matrimonial, que guardaba entre bolas de alcanfor, argumentando que si le valió entonces y tan sólo lo utilizó una vez no era necesario encargar uno nuevo. Es hilarante ver cómo justifica el hecho de que, ante su evidente aumento de cintura, no pueda abrocharse el botón del chaqué: “A veces se llevan desabrochados…..Ahh, queda elegante, eh?” Si el amable lector quiere pasar un par de minutos muy divertidos, aquí tiene esa inmortal escena que sin duda alguna le provocará más de una sonrisa:

¿Quiere ello decir que debemos sustituir por entero nuestra Constitución? En modo alguno. No se trata de cambiar por cambiar y que sea preciso arrasar con todo lo antiguo, pero es bien claro que se precisa hacer un estudio serio, riguroso, desapasionado y, sobre todo, sosegado, sobre la experiencia constitucional de las últimos cuarenta años, el desarrollo de las instituciones políticas, su adecuación o inadecuación a la sociedad, así como verificar aquéllos aspectos que es preciso mantener y los que se impone modificar, sustituir o simplemente erradicar. Que el Título VIII debe reformarse es incuestionable, de igual forma que es preciso meditar seriamente sobre la pervivencia de instituciones como el Consejo General del Poder Judicial, Tribunal Constitucional, Consejo Económico y Social y Defensor del Pueblo, y replantearse muy seriamente la composición y las competencias del Senado.

Por regresar a la película anteriormente mencionada, cuando Stanley Banks pretendió abrir de un empujón una puerta de su casa que se había atascado y lo hizo enfundado en su viejo traje de bodas, debido a lo ajustado del mismo la situación terminó como era previsible: el chaqué no pudo resistir el empujón y debido a lo ajustado se rasgó por la parte trasera, quedando inservible. Sin pretenderlo, Banks/Tracy nos ofrece un claro ejemplo: negarse sin más a aceptar la realidad, pretender que los instrumentos que nos sirvieron décadas atrás nos continúan sirviendo en estos momentos, es de ilusos. Y de mantenerse en ese inmovilismo, pretender que el texto constitucional se mantenga incólume, la situación puede terminar al igual que el viejo traje de bodas de Stanley Banks.

EL TSJ DE ASTURIAS CONFIRMA LA NULIDAD DEL BOICOT A ISRAEL POR VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 14 DE LA CONSTITUCIÓN.

boicot-israel

La reciente Sentencia 706/2016 de 29 de septiembre de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictada en recurso número 207/2016, desestima el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Langreo frente a la Sentencia 105/2016 de 25 de mayo del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Oviedo dictada en autos de procedimiento especial para la Protección de Derechos Fundamentales 207/2016 y, en consecuencia, declara nulo por vulneración de derechos fundamentales el Acuerdo del Ayuntamiento de Langreo adoptado el 28 de enero de 2016 y en virtud del cual se declaraba dicho concejo Espacio Libre de Apartheid Israelí.

La sentencia rechaza un aspecto formal invocado por el Ayuntamiento, cual es la falta de legitimación de la entidad recurrente para interponer el recurso, amparándose para ello en la jurisprudencia constitucional. No obstante, lo más relevante de todo es el razonamiento jurídico que afecta al fondo del asunto, y que podemos desgranar de la siguiente forma:

1.- Infracción del Ordenamiento. La Sentencia contiene un interesantísimo razonamiento en cuanto a la falta de competencia municipal para adoptar dicho acuerdo, algo que supone de por sí una infracción de la legalidad ordinaria: “cabe afirmar, como se hace en la sentencia apelada, la falta de competencia de la Corporación Municipal para hacer un pronunciamiento que afecta a las relaciones internacionales como recoge el artículo 149.1.3º que las atribuye exclusivamente al Estado Español y que en principio supondría una vulneración de la legalidad ordinaria.” En otras palabras, que la propia Sala advierte al Ayuntamiento que está excediendo los límites de las atribuciones que a los entes locales atribuye la Ley 7/1985 de 2 de abril, incidiendo además que la materia afectada por la invasión es de competencia exclusiva estatal.  Pero, insistimos, aun cuando se aprecie dicha circunstancia, la legislación procesal administrativa limita materialmente el contenido de la sentencia dictada en un procedimiento especial para la protección de derechos fundamentales, pues el artículo 121.2 de la Ley 29/1998 de 13 de julio es claro: “La sentencia estimará el recurso cuando la disposición, la actuación o el acto incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder, y como consecuencia de la misma vulneren un derecho de los susceptibles de amparo”, lo que implica que no es suficiente la infracción del ordenamiento, sino que es preciso que dicha infracción vulnere un derecho constitucional de los contemplados en la Sección Primera, Capítulo Segundo Título Primero de la Constitución.  Se impone, pues, analizar si se da esa circunstancia.

2.- La Sala procede, a continuación, a analizar si el Acuerdo municipal anulado en la sentencia de instancia vulnera el principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución. Y, en efecto, considera que el mismo es discriminatorio y, en consecuencia, que el mismo vulnera dicho precepto constitucional. Lo hace en un breve párrafo de seis líneas y media (no se caracteriza la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Asturias por consumir demasiados esfuerzos argumentativos en sus resoluciones), en el cual hace una interpretación conjunta o global del acto administrativo: “El referido acuerdo, en sus apartados 1,2.4 y 5, por su carácter genérico, no cabe hacer reproche alguno, en cuanto recogen principios programáticos susceptibles de ser acogidos, sin que supongan la vulneración de derecho alguno, mas al incluirse dentro del contexto general del acuerdo, en el que se pone de manifiesto que las medidas adoptadas obedecen a crear discriminación en relación con el Estado israelí y los israelitas, entendemos que afectan al derecho a la igualdad que se recoge en el artículo 14 de la Constitución, al igual que sucede con los apartados 3 y 6 del referido acuerdo que de forma directa vienen a reconocer y establecer dicha discriminación como admite la sentencia apelada.”

Todo ello sin duda alguna hará preguntarse al lector interesado en qué situación queda la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Uno de Gijón, que en un caso literalmente idéntico en todos sus extremos al analizado por la Sala, había inadmitido a trámite el mismo por no ser un acto administrativo susceptible de impugnación, sentencia a la que habíamos dedicado un análisis en la presente bitácora. En cuanto a este punto, simplemente indicar que la mera consulta a las voces “acto administrativo” y “acto administrativo no impugnable” en el Diccionario del Español Jurídico (dirigido por Santiago Muñoz Machado, elaborado en conjunto por la Real Academia Española y el Consejo General del Poder Judicial y publicado por la editorial Espasa en abril del presente año 2016) deja bien clara la cuestión no precisamente en el sentido que propugna la sentencia del Juzgado gijonés; y, por cierto, la segunda de las voces cita de forma expresa la sentencia que recogíamos en nuestro comentario en cuanto a lo que es y no es un acto administrativo, resolución que el propio Santiago Muñoz Machado citaba en el cuarto tomo de su monumental e imprescindible Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General, precisamente al analizar el concepto de acto administrativo; y eso que el autor propugnaba una definición del mismo bastante más restrictiva que el del grueso de la doctrina.

EL “SÍNDROME DE MAURICIO CANALES” DE UNA JUEZ DE INSTRUCCIÓN CON UN LETRADO DEL TURNO DE OFICIO.

Mauricio Canales

Siempre he dicho que un amplísimo porcentaje de los empleados públicos no sólo hacen gala en su cotidiano quehacer de una gran profesionalidad, sino de un trato personal exquisito, y de ahí que en la inmensa mayoría de los casos suele ser estimulante el ejercicio de la profesión. Pero agazapado en el conjunto hay un grupúsculo de personajillos que constituyen el auténtico garbanzo negro existente en cualquier colectivo.

Viene lo anterior a cuento de la experiencia sufrida hoy por un amigo muy cercano, que tuvo la amabilidad de exponer a varios compañeros y que demuestra hasta qué punto llega la catadura moral de algunas personas que se ven adornadas con el halo del poder público y que no hacen sino ser la confirmación viviente del célebre aforismo “Si quieres conocer a Perico, dale un carguico.” Y ese grupúsculo no hace otra cosa sino empañar a todo un colectivo integrado en el noventa y cinco por ciento por personas en el amplio sentido de la palabra, es decir, que aúnan actuación profesional y trato cordial, conocimiento y saber estar, sapiencia y educación. Porque, en contra de lo que suele ser creencia habitual, saber y educación no son términos que vayan siempre de la mano, y ni mucho menos son sinónimos.

Pues bien, este amigo, abogado en ejercicio con más de quince años de experiencia, se encontraba de guardia para el enjuiciamiento de delitos rápidos en órganos judiciales. A las nueve y veinte de la mañana recibe, en su teléfono móvil, una llamada de una funcionaria del juzgado de guardia (en concreto, del Juzgado de Instrucción número Dos de Gijón), y donde con un tono bastante áspero le informó que existían varios asuntos que requerían su presencia en el lugar (hasta aquí, salvo por las formas, todo normal) y se exigía compareciese en la sede a las nueve y media, es decir, en diez minutos desde la recepción de la llamada. Dado que este amigo jamás utiliza el vehículo en sus desplazamientos dentro de la ciudad, manifestó que le sería imposible cumplir ese horario, no obstante lo cual trataría de acudir lo más rápido posible y que, en todo caso, y en el peor de los supuestos, estaría físicamente en sede judicial a las diez y cuarto. Ante ello, la funcionaria en cuestión espetó con un tono despectivo un “pues qué bien” y “ahora vamos a tener que esperar”, respondiéndole su interlocutor, sin alterarse lo más mínimo, que puestos a ser estrictos la legislación vigente le otorgaba un plazo máximo de tres horas para acudir y que además, en otras ocasiones tuvo que ser el letrado quien esperase, y precisamente en ese mismo órgano jurisdiccional que ahora demandaba tanta celeridad. Sorprendida (y, con total seguridad, enojada) por dicha respuesta, la funcionaria aparta el auricular pero no lo suficiente como para impedir a su interlocutor escucharla, y lo que manifestó (es de suponer que al resto del personal del juzgado) este ejemplo, flor y nata del empleo público español fue lo siguiente: “mira, dice que otras veces tiene que esperar él.” Consumada esta breve pausa, se incorpora nuevamente al auricular y dice: “Un momento, que la juez quiere hablar con usted.” Llegado a este punto, dado que el abogado en se encontraba ese momento con otras dos personas, y como se temía lo que iba a pasar, tuvo la precaución de poner el manos libres, por lo que hubo dos testigos auditivos de la siguiente intervención de la juez, que el compañero en cuestión tuvo la amabilidad de facilitarme a los efectos de transcribirla en este blog para solaz de los lectores: “Soy [se identificó con su nombre y apellidos], magistrada del Juzgado de Instrucción número dos de Gijón. Está usted de guardia y le estamos citando para las nueve y media, porque sus clientes ya están aquí y nosotros estamos ya desde las nueve de la mañana. Usted sabía que estaba de guardia, por lo que tenía que estar presente como lo estamos nosotros, aunque aquí ya está la profesionalidad de cada uno. Le informo que vamos a hacer constar mediante diligencia que le hemos llamado y a la hora a la que lo hemos hecho” Tras lo cual, sin dar la oportunidad para contestar, colgó el teléfono. Mi amigo, al parecer bastante más calmado y tranquilo de lo que es habitual en él en estas ocasiones, se tomó la situación con bastante calma, llegando a las dependencias judiciales a las 10:07, no sin que antes las dos personas que pudieron escuchar la diatriba de Su Señoría hubiesen adornado a ésta con varios epítetos el más dulce de los cuales fue “grosera”. Por cierto, este mismo compañero nos informaba del disgusto de una de las personas encausadas (quien informó después al abogado que la juez le había indicado textualmente “puede pedir responsabilidad del abogado por el retraso”) por el hecho de que, una vez manifestada la conformidad con el asunto a las 11:49 horas, ese mismo órgano judicial que tanta prisa tenía y que en toda la mañana únicamente tuvo dos juicios rápidos que se solventaron con sendas conformidades, no notificó la sentencia hasta las 13:47. Casi dos horas para una conformidad (y computadas no desde la toma de declaraciones, sino desde que se manifestó la conformidad al fiscal y a la juez). Por cierto, que el compañero no tuvo más que palabras de elogio hacia la persona que hoy representaba al Ministerio Fiscal (con quien ya había coincidido en más ocasiones) porque siempre hizo gala de una corrección en las formas y un trato personal digno de alabanza por su cortesía, respeto y consideración, lo que también es de justicia constatar en esta bitácora.

Al ex abrupto de la magistrada, pues no otro calificativo merece su desafortunada salida de tono que, como veremos, no es ni mucho menos la primera, cabría oponer las siguientes consideraciones:

1.- Cuando el Abogado se encuentra de guardia, su obligación legal es la de estar “disponible”, y en modo alguno se impone su presencia física en el juzgado ad cautelam cuando todavía no han sido requeridos sus servicios profesionales. Lógicamente si está citado a una hora concreta, su obligación no ya legal, sino moral es la de estar allí a la misma, pero este no era el caso, pues la primera comunicación que se hizo al letrado fue mediante la llamada telefónica a las nueve y veinte. Por cierto, si la juez conociera como yo conozco al compañero en cuestión, sabrá que cuando está citado a una hora suele estar incluso diez minutos antes de la misma, para encontrarse en el noventa y nueve por ciento de los casos con que la declaración, comparecencia o vista suelen inevitablemente demorarse bastante más allá de la hora fijada.

2.- El artículo 520.5 del Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la redacción que al mismo por la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, dispone que: “El abogado designado acudirá al centro de detención con la máxima premura, siempre dentro del plazo máximo de tres horas desde la recepción del encargo. Si en dicho plazo no compareciera, el Colegio de Abogados designará un nuevo abogado del turno de oficio que deberá comparecer a la mayor brevedad y siempre dentro del plazo indicado, sin perjuicio de la exigencia de la responsabilidad disciplinaria en que haya podido incurrir el incompareciente.” Aun cuando dicho precepto se refiere a la detención, es aplicable analógicamente a este asunto, pues “desde la recepción del encargo”, al abogado se le impone, evidentemente, un deber de celeridad, pero siempre que acuda dentro de ese plazo máximo no tiene responsabilidad alguna, ni disciplinaria ni moral.

3.- Sería bueno se aclarase al público en general cómo es posible que un juzgado que a lo largo de una mañana tramita únicamente dos procedimientos por enjuiciamiento rápido (que conllevaron tan sólo la toma de declaración de dos investigados y un perjudicado, tres declaraciones que en conjunto no ocuparon ni tan siquiera media hora), solventados ambos mediante conformidad, dilata nada menos que dos horas la notificación de la sentencia. Ello nos sitúa ante dos alternativas, cada cual más preocupante. Porque o bien esa demora no es intencionada, lo que implica  que la encargada de elaborar la resolución judicial tiene menos de 20 pulsaciones por minuto al escribir en el ordenador (cabría preguntarse legítimamente qué habría ocurrido si en vez de dos fuesen cinco o seis los procedimientos a tramitar); o bien es voluntaria, en cuyo caso el redactor de estas líneas se reserva su opinión por ser susceptible de zaherir los sentimientos de algún lector.

4.- Que la juez haya dicho a una de las personas que “puede pedir responsabilidad” a un abogado por esa circunstancia (cuando la demora en acudir no llegó a los cuarenta minutos, y eso un sábado) no solo es una indignidad que califica por sí sola como persona a dicha magistrada, sino que puestos a ser estrictos y si utilizamos el mismo rasero cada vez que un órgano judicial cita a las partes a una hora y la misma comienza con retraso, me temo que el Consejo General del Poder Judicial iba a ser incapaz de abordar todas las reclamaciones que serían susceptibles de interponerse por dicha circunstancia.

5.- Como hemos dicho en más de una ocasión, el ejercicio de la autoridad no está reñido con las buenas formas y el trato amable. Claro que diremos en defensa de la juez que el poco o nulo respeto a las más elementales reglas de la educación las ha tenido hasta con propios compañeros, pues es una gravísima falta de respeto y un indicio de una preocupante ausencia de la más elemental educación interrumpir una vista cuando se está contemplando la misma como espectador y no como magistrado, hecho éste por el que la juez en cuestión fue incluso sancionada hace seis años por el Consejo General del Poder Judicial (noticia que incluso mereció ser reseñada en prensa), si bien dicho órgano, haciendo gala del mismo corporativismo del que acusan a los letrados, le impuso simplemente la poco menos que simbólica sanción de “apercibimiento”, que es lo mismo que ocurre cuando un padre benévolo castiga a su hijo con dos suaves toquecitos en el hombro mientras le entona un “ah, malo, malo.”

Con todo, si tuviésemos que analizar todo este asunto echando mano de la psiquiatría, es evidente que a la magistrada en cuestión habría que diagnosticarle el síndrome de Mauricio Canales. Para el lector que desconozca quién es el personaje en cuestión, informarle que es uno de los protagonistas de la novela (adaptada ulteriormente como serie televisiva) La sonata del silencio, un siniestro juez de primera instancia e instrucción que aprovecha su cargo y la posición social que ostenta para en ocasiones humillar a quienes considera que están por debajo de su status. En cierta ocasión su abuso es tan sangrante que incluso Rafael Figueroa, vecino suyo, notario de profesión y socialmente muy por encima del magistrado, estalla ante la humillación a que el juez somete a una persona caída en desgracia preguntándole “¿Por qué hace esto?”, el magistrado responde con un lacónico y revelador: “Porque puedo”. Afortunadamente en nuestro país casi no existen especímenes como el descrito en la novela de Paloma Sánchez Garnica, pero sí que en un colectivo tan inmenso es inevitable que aparezca algún residuo (o “residua”, ya puestos) que conserva dicha mentalidad.

“PUYAZO” JUDICIAL A LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA A CUENTA DEL “TORO ENMAROMADO”.

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La reciente Sentencia 1535/2016 de 2 de noviembre de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (sede de Valladolid) dictada en autos de Procedimiento Ordinario 7/2015 aborda de nuevo el tema de la distinción entre potestad discrecional y elementos reglados, y lo hace precisamente al enfrentarse al recurso interpuesto por la Asociación Nacional para la Protección y el Bienestar de los Animales frente a la Orden por la que se declara como espectáculo taurino tradicional el “Toro enmaromado de Astudillo/Toro del pueblo.” La verdad es que la sentencia, por utilizar un símil taurino, esquiva las chicuelinas y capotazos que la Administración le lanzaba para embestir de lleno y propinar una cornada a la Administración en el costillar de la discrecionalidad. Y llama la atención no sólo la seguridad y firmeza con que la resolución el asunto, pese a que la sede del Tribunal se ubique precisamente en la calle “Angustias”. Analizaremos a continuación los dos aspectos más interesantes de la sentencia.

I.- CONTROL DE LA DISCRECIONALIDAD

El fondo del asunto radicaba en verificar la adecuación o no a Derecho de una Orden que declaraba como espectáculo taurino tradicional el festejo indicado en el punto anterior, amparándose para ello en un precepto que la propia norma autonómica establecía en cuanto a la prohibición de “herir, pinchar, golpear, sujetar o tratar de cualquier otro modo cruel a las reses” así como a “darles muerte en presencia del público”. El acto autonómico impugnado, previa la correspondiente tramitación del procedimiento, había excepcionado dicha prohibición al considerar que la celebración era un festejo tradicional, y ahí radicaba la controversia, pues la Administración aun reconociendo la existencia de elementos reglados, sostenía que el fondo último, la Administración cuenta con un amplio margen de discrecionalidad. Pues bien, la Sala aborda el tema y, valga de nuevo el símil taurino, coge el toro por los cuernos, recordando en su fundamento jurídico segundo la doctrina sobre la discrecionalidad, lo que hace en los siguientes términos: “aunque es cierto que la Administración ostenta facultades de carácter discrecional a la hora de adoptar estas decisiones –tanto para efectuar esa declaración como para revocarla o modificarla- ya que es a quien en definitiva corresponde, apreciando entre otras cosas la sensibilidad social sobre este tipo de espectáculos, decidir si inicia o no un procedimiento para esa declaración o modificar los términos en que se celebra el espectáculo, o efectuar la declaración misma como espectáculo tradicional, también lo es que en la propia declaración del carácter de espectáculo taurino tradicional existen elementos reglados que se recogen en el mencionado Decreto 14/1999, que evidentemente son susceptibles de control jurisdiccional. La observancia del procedimiento y de los requisitos establecidos en dicha disposición constituye presupuesto necesario e indispensable para poder dictarse la resolución autorizadora, aunque persista en la decisión final a adoptar ese margen de discrecionalidad en que pueden valorarse todos los aspectos concurrentes. Ello implica que aunque el núcleo de la decisión en este tipo de actos sea de carácter discrecional no podrá efectuarse la declaración del carácter tradicional del espectáculo sino [sic] concurren los presupuestos reglados previstos en el Decreto 14/1999.”

Por tanto, queda claro que entre los elementos reglados del acto se encuentra el respeto a los presupuestos fijados por la norma reglamentaria para entender como “tradicional” un festejo taurino, entendiéndose por tales, en los términos del artículo 28 de la meritada norma autonómica, que: “son aquellos festejos populares con reses de lidia cuya celebración arraigada socialmente se venga realizando en la localidad de forma continuada desde tiempos inmemoriales, desarrollándose de acuerdo con la costumbre del lugar.” Todo un reto jurídico si tenemos en cuenta que el precepto está plagado no sólo de conceptos jurídicos indeterminados (arraigo social, tiempo inmemorial) sino de remisión expresa a una fuente del derecho tan atípica en el ordenamiento jurídico-administrativo como es la costumbre. Si bien es cierto que la propia norma autonómica despeja la indeterminación en uno de sus elementos, dado que entiende por “inmemorial”, si bien a los únicos efectos de dicha norma, “aquellos espectáculos en los que se acredite que tienen una antigüedad de al menos doscientos años.” No obstante, me permito indicar que en este caso el Decreto ha incurrido en un notable exceso a la hora de fijar las dos centurias como término base. Y ello porque dado que este mismo año he tenido la oportunidad de leer el primero de los trabajos del profesor Eduardo García de Enterría, el publicado en 1955 con el título Dos estudios sobre la usucapión en Derecho Administrativo, en el primero de los cuales analizaba el instituto de la prescripción inmemorial, tengo bien fresco el análisis dogmático que el ilustre administrativista efectuaba acerca de la inmemorial, y los motivos por los que ésta se fijaba en cien años. Término que el Decreto duplica sin ofrecer motivos o explicaciones que justifiquen tal proceder.

II.- LA VALORACIÓN DE LA CONCURRENCIA DEL CARÁCTER “INMEMORIAL” COMO ELEMENTO DE CONTROL DE LA DISCRECIONALIDAD A TRAVÉS DE UN ELEMENTO REGLADO

Es evidente que el término “inmemorial” se convierte en un elemento reglado cuya existencia es preciso acreditar para declarar el carácter tradicional de un festejo taurino. La Sentencia parte de un hecho esencial, cual es que “Y es evidente que lo que debe ser inmemorial es el concreto espectáculo que pretende obtener la calificación de tradicional, y no cualquier otro que se le pueda parecer, que sea similar o que se celebrara tiempo atrás en la misma localidad.” Pues bien, a la hora de enfrentarse a la justificación histórica esgrimida por la Administración, que se remontaba a hechos acaecidos en 1565 e incluso llegaba a echar mano de la legendaria enciclopedia taurina debida a José María de Cossío, la sentencia entra metafóricamente a matar asestando la estocada fatal en la cerviz administrativa: “todos estos antecedentes aluden a funciones de toros o novillos en general sin especificar ninguna de las especiales características con las que se pretende obtener la declaración de festejo tradicional, y más concretamente nada se dice sobre el enmaromamiento de la res, que es lo más característico del festejo, y que precisamente es lo que justifica la declaración solicitada.” Se analizan la descripción de los festejos taurinos en cada una de las fechas invocadas por la Administración (1740, 1751, 1773 y 1786), y la Sala concluye que “aun admitiendo que el paso del tiempo de lugar a cambios en el desarrollo del mismo, no se encuentra reflejada en ninguno de los documentos mencionado, por lo que no sirven para acreditar una antigüedad de al menos 200 años del espectáculo taurino que se pretende declarar tradicional.”

Es decir, que la Sala no niega el carácter inmemorial de los festejos taurinos, pero lo que niega es el carácter inmemorial del concreto festejo taurino que se pretende calificar como tradicional, por no venir acreditados los elementos normativamente exigidos para ello. Estamos, pues, ante un ejemplo claro de cómo es posible controlar la discrecionalidad administrativa simplemente mediante un exhaustivo control de los elementos reglados del acto.