DOCE AÑOS NO SON NADA……EN LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSAS.

Ayer aparecía en la sección “noticias judiciales” de la página web del Consejo General del Poder Judicial una información que deja explícitas las miserias de la jurisdicción contencioso-administrativa y la indefensión de los particulares no ya frente a la Administración (al fin y al cabo, era de esperar) sino frente a los propios órganos jurisdiccionales. La sensación que a uno deja la lectura de esa noticia es una amargura de tal calibre que si uno fuese el sujeto beneficiario del pronunciamiento judicial no sabría si actuar como el personaje encarnado por Michael Douglas en Un día de furia o tomárselo a broma e intentar elaborar un guión cinematográfico para una comedia negra ambientada en el mundo de lo contencioso-administrativo y que podría estar protagonizada por Andrés Pajares y Fernando Esteso.

La noticia principia con un titular que aparece en letra de gran tamaño, y que reza así: “El Supremo designa a la ministra de Medio Ambiente responsable de la ejecución de la sentencia de demolición de una estación depuradora en Cantabria.” En letra algo más diminuta (quizá porque en el Consejo General del Poder Judicial piensen que muchos lectores no pasarán del titular) aparece que: “La Sala III toma esta decisión ante el tiempo transcurrido sin que se haya llevado a efecto la ejecución.” Pero si uno se adentra ya en la lectura de la noticia propiamente dicha el estupor que le invade a uno es tal que, de no recibir un pellizco y notar la sensación de dolor que el mismo produce, estaría tentado a pensar que ha consumido sustancias alucinógenas. La noticia consta de cuatro párrafos, siendo los tres primeros jugosísimos por cuanto retratan de cuerpo entero las carencias del sistema de ejecución de sentencias contenciosas y (dicho sea con todos los respetos) la complacencia cuando no voluntaria desidia de ciertos sectores de la judicatura a la hora de llevar a debido cumplimiento las sentencias, quizá para no ver perturbada la tranquilidad.

Analicemos detenidamente los tres párrafos de la noticia:

Primer párrafo: “La Sala III, de lo Contencioso-administrativo, del Tribunal Supremo, ha dictado una providencia en la que designa a la ministra de Agricultura y Medio Ambiente como autoridad responsable de la ejecución de una sentencia de la misma Sala del Supremo, de octubre de 2005, que ordenó la demolición de una Estación Depuradora de Aguas Residuales en Vuelta Ostrera, en el término municipal de Suances (Cantabria).” La resolución judicial en cuestión es la Sentencia de 26 de octubre de 2005 de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictada en recurso número 577/2001 (ES:TS:2005:6503), cuya parte dispositiva anula el Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 27 de abril de 2001 y ordena la demolición de las obras de la Estación Depuradora de Aguas Residuales que se hayan realizado en una parcela de dominio público marítimo-terrestre.

Un simple vistazo a la cronología ya muestra la preocupante situación de la Administración de Justicia en España. El Acuerdo impugnado es de abril de 2001. La Sentencia (el Tribunal Supremo resuelve en única instancia, es decir, que no ha de seguir el trámite de primera instancia y recursos) se demora cuatro años, dado que lleva fecha de octubre de 2005. En mayo de 2017 la misma permanece sin ejecutar. Situación inconcebible no ya cualquier país civilizado, sino incluso en algunos sin civilizar.

Segundo párrafo.-La sentencia ha adoptado esta decisión ante el incumplimiento por parte de la Administración de la citada orden, y ante el tiempo transcurrido sin que se haya llevado a efecto la ejecución. El Supremo atendió en el año 2006 el calendario propuesto por la Administración para proceder a la ejecución de la sentencia, que establecía la demolición en el segundo semestre de 2013, pero el pasado mes de enero, mediante auto, denegó prolongar de nuevo ese plazo hasta el año 2021 como pidió el abogado del Estado.”

Aquí ya el estupor inicial da paso a la indignación. La sentencia está fechada en octubre de 2005, pero incomprensiblemente el Tribunal Supremo “atendió” (obsérvese lo peculiar amén de significativo del término utilizado) la solicitud de la Administración que establecía una demora nada menos que de siete años. Y no contenta con ello, y quizá envalentonada por la falta de bravura del tercer poder, la Administración pretendía extender el incumplimiento hasta el año 2021. Es decir, que pasarían diecisiete años y la sentencia sin cumplir.

Quienes a la vista de lo anterior continúen manifestando que el sistema funciona en lo referente a la ejecución de sentencias contenciosas, creo que no obedece a otra cosa que al temor a decir, como en el célebre cuento del Traje nuevo del emperador, que el rey va desnudo. Porque si en un país que se dice Estado de Derecho una resolución permanece más de tres lustros sin llevarse a efecto es que tiene un problema, y no sólo jurídico sino de calado más profundo. Ya se sabe el célebre aforismo de justicia retardada, justicia denegada, pero en el caso que nos ocupa bien podríamos decir que la justicia está “caducada”, porque en este caso la sentencia ha superado con creces la fecha tope del “consumir preferentemente antes de”, que aparece en todos los productos alimenticios y que sinceramente creo que debería trasladarse a las resoluciones judiciales.

Por último, si de forma descarnada se muestra la prepotencia de la Administración, de igual manera queda en entredicho la efectividad de la Administración de Justicia, que se inclinó dócilmente ante una solicitud de la Administración pretendiendo demorar la ejecución nada menos que ocho años, dando una imagen de debilidad que el poder público, lógicamente, percibió de inmediato.

Tercer párrafo.-De acuerdo al artículo 108.1.a de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, referido al caso de incumplimientos de sentencia como éste, la Sala designa a la ministra de Agricultura y Medio Ambiente como autoridad responsable de la mencionada ejecución, para que dicte las órdenes procedentes para llevar a efecto sin demora la sentencia. También establece la providencia que la ministra debe dar cuenta cada mes de las decisiones adoptadas al respecto y de la evolución de la ejecución.”

A buenas horas, mangas verdes. Ahora el Tribunal pretende rehabilitar su imagen declarando la responsabilidad de la Ministra de Medio Ambiente y estableciendo que la misma “debe dar cuenta cada mes” de las decisiones adoptadas al respecto y de la evolución  de la ejecución. Mi pregunta es simple, y seguramente debida a la malevolencia natural de quien esto suscribe: “¿Y por qué no se exige a la Sala que se den explicaciones de los motivos por los que ha tolerado que el ya generosísimo plazo de demora otorgado en 2005 se superase nada menos que en otros cuatro años más? En definitiva, que entre unos y otros, la casa sin barrer y el perjudicado es el de siempre….el ciudadano.

Nada mejor que un símil gastronómico para explicar el desgraciado sistema de inejecución de sentencias que hoy rige en el orden contencioso-administrativo español. Imaginemos que un ciudadano acude a un restaurante y pide una comida, el cocinero la elabora pero el camarero se niega a servirla. El ciudadano acude al dueño que, tras escuchar a ambas partes, manifiesta que, en efecto, tiene derecho a que le sirvan la comida, pero el camarero pide que le permitan un retraso en el servicio, porque la “atención al público” le impide efectuarlo con la dilación necesaria. Cuando tras nuevas protestas del cliente le sirvan ya el plato encargado este habrá perdido sus propiedades, pues seguramente estará ya frío y no apto para la comida.

Esto, y no otra cosa, es la jurisdicción contencioso-administrativa en su vertiente de ejecución de sentencias: un sistema que ofrece al consumidor platos fríos y con la fecha de caducidad tan ampliamente superada que los alimentos no es que estén fríos, es que están mohosos.

O quizá es que hay quien se ha tomado al pie de la letra el célebre tema del inmortal Carlos Gardel, cuando decía aquello de “veinte años no es nada….”; claro que cuando eso afirmaba decía volver “con la frente marchita.”

A VUELTAS CON LAS OPOSICIONES.

En las últimas semanas han aparecido en prensa y en foros especializados varios artículos relativos al procedimiento de selección de empleados públicos. Si el día 9 de abril el diario El País publicaba Oposiciones del siglo XIX para funcionarios del futuro, al día siguiente José Ramón Chaves García publicaba en su bitácora una reflexión significativamente titulada Reforma Urgente del modelo clásico de oposiciones. Mucho más reciente es la aportación de Francisco Sosa Wagner, con su inimitable y agudo estilo, aportaba su “guinda” al debate con el también significativo título Alarma: campaña contra las oposiciones.

Centrado, pues, el asunto, creo que es hora de abrir un debate en profundidad y con rigor acerca de las pruebas selectivas para el empleo público. No en cuanto a su existencia, entiéndase bien, sino en cuanto a su contenido. Es precisamente por ello por lo que creo que en el fondo puede haber muchas más coincidencias que discrepancias, y que la divergencia es tan sólo aparente. Analizaré el tema un poco más a fondo.

I.- SOBRE LA EXISTENCIA MISMA DEL PROCEDIMIENTO SELECTIVO.

En este punto no puedo por más que indicar que quien pretenda eliminar las pruebas de acceso para un cargo público se dará de bruces con el propio texto constitucional. En efecto, el artículo 23.2 de la Constitución reconoce con la categoría de derecho fundamental de los ciudadanos el de “acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos”, mientras que el 103.3 dispone que la ley regulará “el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad”. El principio de igualdad tiene rango de fundamental y, por ello, despliega su eficacia directa vinculando al legislador, mientras que los principios de mérito y capacidad son principios constitucionales que no tienen carácter de fundamental, sin perjuicio de lo cual vinculan al legislador en cuanto que necesariamente se impone su respeto en el procedimiento que se establezca, no obstante lo cual a la hora de desarrollar éste el legislador ordinario goza de una amplísima libertad sin otra cortapisa que el respeto a le exigencia de los principios de mérito y capacidad.

Por tanto, el procedimiento selectivo de concurrencia competitiva se impone como inexcusable para el acceso a la función pública. No puede constitucionalmente prescindirse del mismo, ni creo que nadie con un mínimo de sentido común plantee la supresión absoluta de este tipo de procedimientos. Cuestión distinta es el contenido material del proceso, es decir, la regulación de las pruebas y su desarrollo.

II.- NORMATIVA LEGAL REGULADORA DE LOS PROCESOS SELECTIVOS.

Con carácter previo al exponer nuestra tesis, hemos de partir necesariamente de la configuración normativa actual relativa al modo de ingreso en la función pública.

1.- El Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre enuncia un principio esencial en su artículo 55.2.e que no siempre es respetado en las distintas convocatorias: “Adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar.”  El mismo texto legal dedica su artículo 61 a los sistemas selectivos, y tras insistir de nuevo en el apartado segundo en el anteriormente enunciado principio de adecuación (“Los procedimientos de selección cuidarán especialmente la conexión entre el tipo de pruebas a superar y la adecuación al desempeño de las tareas de los puestos de trabajo convocados, incluyendo, en su caso, las pruebas prácticas que sean precisas”), enumera en su párrafo sexto los sistemas tradicionales de acceso a la función pública: oposición, concurso y concurso oposición, teniendo el concurso carácter excepcional y únicamente cuando la ley lo autorice.

2.- Dado que a nivel estatal no se ha aprobado aún la correspondiente ley de función pública, continúa aplicándose la normativa anterior en lo que no contradiga el Estatuto Básico. Así, el Real Decreto 364/1995 de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración del Estado, establece en su artículo 5.2 que: “los procedimientos de selección deberán consistir en pruebas de conocimientos generales o específicos. Pueden incluir la realización de «test» psicotécnicos, entrevistas y cualesquiera otros sistemas que aseguren la objetividad y racionalidad del proceso selectivo. Salvo excepciones debidamente justificadas, en los procedimientos de selección que consten de varios ejercicios, al menos uno deberá tener carácter práctico.”

Hay dos ideas que conviene retener para adentrarnos ya en el núcleo esencial de la controversia. La primera, que el contenido de las pruebas ha de tener una conexión evidente con las tareas a realizar (principio de adecuación), no siendo lícito que se vulnere dicho principio exigiendo conocimientos ajenos o distintos de las funciones o tareas a realizar. La segunda, que el sistema de acceso ordinario es el de oposición libre.

El problema fundamental, y es el que provoca el debate, es que no establece cuál ha de ser el contenido material de una oposición, sin que en este punto la interpretación textual (“conjunto de pruebas selectivas en que los aspirantes a un puesto de trabajo, generalmente en la Administración pública, muestran su competencia, que es juzgada por un tribunal”, según la tercera acepción que al vocablo ofrece el Diccionario de la Real Academia Española) nos sea de utilidad.

III.- DESARROLLO DE LAS PRUEBAS.

Aquí es donde surge el debate. No en cuanto a la existencia de las pruebas en sí, sino en cuanto al desarrollo de las mismas. ¿Es adecuado a la realidad actual fiar todo al elemento memorístico o, por el contrario, deben mutarse las pruebas en otro sentido? En otras palabras ¿Debe mantenerse el formato tradicional donde el aspirante deba comparecer y memorizar un temario más o menos amplio en función del cuerpo y grupo, o deben desterrarse por obsoletas en pro de otro tipo de procedimientos, como, por ejemplo, la resolución de casos prácticos?

En este punto, Francisco Sosa Wagner deja abiertas las puertas al cambio, que en sí no rechaza, pues: “lo más prudente será indagar acerca de sus saberes y habilidades para desempeñar el puesto que se oferta. Es aquí donde caben todas las fórmulas posibles: temarios, pruebas prácticas, redacción de informes u otras específicas derivadas de esta o aquella especialidad (trabajo en un laboratorio, en un taller, en el monte, etc).” Lo que considera inexcusable es el respeto a dos principios esenciales: la acreditación de conocimientos y su valoración por especialistas.

José Ramón Chaves García es mucho más claro y toma abiertamente postura: “Bajo mi personal reflexión, considero, sin tener la llave mágica, que las pruebas memorísticas deberían pasar a mejor vida, pues corren tiempos en que los ordenadores y las bases de datos suplen las posibles carencias de datos e información para la labor pública. Cualquier modesta base de datos localiza, identifica y ofrece normas exactas para cada caso, con mayor fiabilidad que la cabeza de un opositor avezado. Quizá debería valorarse el conocimiento y habilidad del aspirante, pero no bajo exigencias cuantitativas y de exactitud literal, sino valorándose la cultura general,  y por lo que hace en el acceso a cuerpos superiores de la administración, el someterse a una entrevista abierta sobre una decena de libros o ensayos sobre el poder público y el derecho anunciados en la convocatoria.”

IV.- POSICIÓN AL RESPECTO.

En este punto, no puedo por menos que coincidir con mi admirado José Ramón Chaves en cuanto a que las pruebas memorísticas han de pasar a mejor vida. Y ello por varias razones, que enuncio a continuación precisando que limito mis consideraciones a los procesos relativos a puestos de carácter jurídico:

1.- COMPLEJIDAD INFINITA DEL SISTEMA NORMATIVO. La realidad jurídica actual es mucho más compleja en la segunda década del siglo XXI que a principios del siglo XX o incluso que a mediados de la década de los cincuenta de dicha centuria. En efecto, entonces únicamente existía un ordenamiento jurídico el estatal y la producción normativa era infinitamente menor y gozaba, además, de una enorme estabilidad en el tiempo. Por lo tanto, el hacer un esfuerzo memorístico podría ser rentable. En la actualidad no existe uno, sino tres sistemas (el comunitario europeo, el estatal, el autonómico), la producción normativa se ha multiplicado por mil y la estabilidad normativa es prácticamente nula. No existe mente humana capaz de retener los cientos y miles de normas que emanan de los distintos poderes europeos, nacionales y autonómicos. Como decía el propio maestro García de Enterría en las últimas ediciones de su Curso de Derecho Administrativo, al jurista de hoy le faltan horas del día (si es que estuviese dispuesto a hacer el esfuerzo) no ya para retener en su memoria, sino simplemente para buscar una texto concreto en la maraña normativa que diariamente aparece en el Diario Oficial de la Unión Europea, en el Boletín Oficial del Estado, y en los Boletines Oficiales de las distintas Comunidades Autónomas.

2.- EVOLUCIÓN TECNOLÓGICA. A mediados del siglo XX el jurista únicamente poseía como instrumentos auxiliares los códigos legislativos en soporte papel y los gruesos tomos de jurisprudencia que publicaba la benemérita editorial Aranzadi. Ahora bien, como muy acertadamente señala José Ramón Chaves, en la era de las telecomunicaciones, de internet, de Facebook, de las bases de datos on-line, cualquiera puede acceder en un segundo a cualquier texto normativo o a cualquier sentencia mediante un buscador. En este punto, como indica Luís Martín Rebollo en la introducción a sus Leyes Administrativas, el jurista moderno no es el que atesora en el almacén de su memoria la redacción textual de los distintos textos legales, sino el que sabe dónde y cómo buscar la normativa.

3.- LÓGICA ELEMENTAL. En este punto, simplemente deslizo una pregunta. ¿Existe algún Magistrado, Juez, Letrado de la Administración de Justicia, Inspector Fiscal, Inspector de Trabajo, Administrador Civil del Estado o similar que a la hora de redactar una sentencia, decreto, acto administrativo lo haga sin consulta alguna de textos legales sino fiándose exclusivamente de su memoria?  Es evidente que nadie con un mínimo sentido de la prudencia actúa así. Por tanto, no cabe exigir lo que no se da.

Hoy en día a ningún docente se le ocurriría impartir clases magistrales utilizando como instrumentos la tiza y la pizarra, tan habituales en las escuelas e institutos (e incluso en las facultades) hasta épocas relativamente recientes. Tampoco hoy en día, con los instrumentos al alcance de cualquiera, la docencia se limita (o, cuando menos, debiera limitarse) a las tradicionales clases magistrales, donde el profesor dicta y los alumnos toman apuntes. Tal sistema de enseñanza sería arcaico, anacrónico y contraproducente.

V.- CONCLUSIÓN.

Por todo lo anteriormente expuesto, creo que ha quedado clara la posición al respecto. No se trata en absoluto de prescindir de los procesos selectivos (algo que el propio texto constitucional veda), ni de la concurrencia competitiva ni tan siquiera de la necesidad de acreditar unos conocimientos necesarios para el desarrollo de las funciones (por imponerlo el principio constitucional de mérito y capacidad). De lo que se trata es de modificar la forma en la que se demuestran esos conocimientos.

No quisiera finalizar sin una pequeña anécdota que pude comprobar personalmente. En una determinada Administración (de cuyo nombre no es que no quiera acordarme, es que por un mínimo sentido del pudor renuncio a hacerlo) en un proceso selectivo exigía conocimientos elevados de informática. Y para acreditarlos, los aspirantes tuvieron que demostrar su desenvoltura con el sistema operativo Windows y del paquete de Microsoft Office….sin ordenadores, sin Windows y sin Office, sino en una prueba escrita tipo test. Mayor objetividad no cabe (es un tipo test y la máquina no se equivoca), pero ¿alguien puede sostener con un mínimo de rigor que el manejo de un ordenador y de un sistema operativo se acredita con un examen tipo test?

ENTREVISTA A ELOY VELASCO: GRANDEZAS Y MISERIAS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.

Ayer día 23 de abril de 2016, mientras a lo largo de la geografía española se celebraba la fiesta de San Jorge y cientos de personas celebraban el día del libro adquiriendo algún ejemplar, el diario El Mundo ofrecía una interesante entrevista con el juez Eloy Velasco, magistrado del Juzgado Central de Instrucción número Seis y persona cuyo nombre ha cobrado rabiosa actualidad como juez instructor de la denominada “operación Lezo”, que ha destapado uno de los focos de corrupción en la Comunidad de Madrid que afecta al corazón del partido gobernante tanto en la autonomía como en la nación. Eloy Velasco reflexiona en voz alta sobre varios temas de interés, haciéndolo, además, con una prudencia exquisita como, por ejemplo, rehúsa hablar sobre temas de corrupción “porque se puede hacer una lectura sobre casos concretos”, actitud que es digna de elogio. No obstante, la entrevista deja un sabor amargo al lector, porque aunque se efectúan manifestaciones de una veracidad indubitada, también se incluyen perlas que, unidas a las condiciones personales del entrevistado, ponen de relieve las miserias de la justicia española. Veámoslo.

I.- JUECES DE IDA Y VUELTA.

Evocando una célebre comedia del inmortal Enrique Jardiel Poncela, podemos calificar a Eloy Velasco como un juez de ida y vuelta, una de los grandes males que aquejan a nuestra ya de por sí maltrecha Administración de Justicia. En efecto, si uno echa un vistazo al historial del señor Velasco, podrá comprobar que el mismo abandonó la judicatura en el año 1996 para ser nombrado Director General de Justicia de la Comunidad Valenciana, puesto del que fue cesado en 2003 por desavenencias y desacuerdos con la formación política que lo había nombrado. Un año después del cese, regresaba al mundo de la Justicia. No es Eloy Velasco el único en beneficiarse de una carrera política más o menos amplia, puesto que existen otros que han seguido este mismo camino, como por ejemplo el siniestro Baltasar Garzón, José de la Mata (tras pasar por una Dirección General del Ministerio de Justicia, en menos de un año se incorpora al Juzgado Central de Instrucción número Cinco) o la sin par Margarita Robles.

Es una opinión particular y, por supuesto, se trata de algo opinable, pero creo que este camino de ida y vuelta entre política y judicatura debería estar proscrito. Es no sólo admisible, sino lógico el trasvase de personal entre legislativo y ejecutivo, porque de hecho, en los Estados Unidos suele calificarse a ambos poderes de “political branches”. Pero en el caso del Poder Judicial, que es precisamente el encargado de controlar a los otros dos, no debería ser admisible. En varias ocasiones nos hemos referido a casos estadounidenses donde jueces que han intentado una aventura política renunciaron a la judicatura conscientes de que era un camino sin retorno. Desde John Jay (primer chief justice, puesto al que renunció para ser elegido gobernador de Nueva York), hasta Charles Evans Hughes, que siendo juez del Tribunal Supremo dimitió en 1916 cuando fue elegido candidato republicano a la presidencia para disputarle el cargo al demócrata Woodrow Wilson. Hughes renunció sabiendo que si era derrotado en los comicios no podría regresar a su puesto, como, en efecto acaeció. Por una carambola del destino, Hughes fue la única persona que conozco que regresó al Tribunal Supremo y como chief justice, pero no sólo se trata de un supuesto excepcional, sino que transcurrieron tres lustros desde su renuncia a su regreso. Pero sería inconcebible en que una persona que abandona la judicatura para dedicarse a la política regrese al día siguiente de ser cesado.

En definitiva, que las “puertas giratorias” entre política y justicia deberían estar cerradas.

II.- LA CRÓNICA INSUFICIENCIA DE MEDIOS.

En la entrevista queda patente la amargura del juez, que ha solicitado un nuevo destino abandonando su puesto en el Juzgado Central de Instrucción. En esta decisión influyen dos circunstancias distintas, la falta de medios y las guardias.

En cuanto a la falta de medios, manifiesta: “El problema no es de los jueces, que trabajamos todo lo que podemos, el problema es que las inversiones en Justicia no son todo los grandes como podrían ser.” Absolutamente cierto. En nuestro país, por regla general los jueces efectúan una labor encomiable y hacen gala de una profesionalidad absoluta. Existen, como en todo colectivo, lógicamente una minoría que no dan un palo al agua, pero un elevadísimo porcentaje de jueces intenta sacar delante de forma seria y silenciosa el trabajo que se acumula en su juzgado. Pero los medios de los que se dota a la Administración de Justicia no es que no sean tan grandes (como pudorosamente indica Eloy Velasco), es que son raquíticas e indignas por su pequeñez. A diferencia de las inversiones, medios, atribuciones, potestades y privilegios atribuidos a la Agencia Estatal de Administración Tributaria y al mimo con que se trata a cualquier órgano administrativo o empresa pública, el Poder Judicial es, por utilizar una acertadísima expresión de Jesús Villegas, un “poder amordazado”, y de lo que se trata es que no moleste demasiado. Para ello, nada mejor que escatimarle medios, regatearle hasta extremos intolerables cualquier mejora y, sobre todo, de inundar aquellos órdenes en los que más puede incomodar a las ramas políticas (es decir, el penal y el contencioso-administrativo) de pleitos y más pleitos para colapsar los distintos juzgados y Tribunales.

Esta situación es uno de los más graves carencias que aquejan a la Administración de Justicia española, pero que tiene difícil arreglo, porque la solución pasa, irremisiblemente, por la causa y origen del problema.

III.- JUECES INSTRUCTORES, NO FISCALES INSTRUCTORES.

En este sentido el entrevistado no deja lugar a dudas: “Soy contrario. Estoy a favor del juez instructor. Los fiscales son estupendos profesionales y en el 99% de los casos harían la instrucción igual que los jueces, pero hay un 1% de ellos que puede recibir instrucciones de sus superiores. Y yo no, porque no tengo superior. Me siento más independiente que los fiscales, también en esos casos en los que el fiscal general, que es elegido por el Gobierno, puede dar una instrucción.”

Quien haya leído entradas anteriores en este blog podrá comprobar que en el mismo se ha manifestado el mismo criterio y las mismas preocupaciones, por lo que no puede más que compartirse esa idea. Tanto en público como en privado he dicho, cuando me han preguntado sobre el fiscal instructor que “con esta fiscalía no

IV.- JUECES “DEL PUEBLO”.

En una de las afirmaciones más extrañas de la entrevista, Eloy Velasco afirma que: “Los jueces tenemos que interpretar la ley conforme al pueblo. Somos gente del pueblo y el pueblo no perdona apropiaciones económicas o desfalcos como los perdonábamos antes.” Si la idea última que desea transmitirse es que los jueces no pueden estar aislados de la sociedad, sino que deben estar en contacto con el mundo que los rodea, no sólo no habría que objetar nada, sino que sería temerario oponerse a dicha reflexión. Ahora bien, una atenta lectura de las dos frases transcritas nos llevan a concluir que no es esa la intención última, sino otra, amén de que quizá al final incluye una reflexión no sólo ambigua, sino preocupante. Desgranemos esta reflexión.

1.- “Somos gente del pueblo.” Evidentemente. Los jueces forman parte del pueblo no sólo entendido éste como colectividad, sino como clase. Lejos están los tiempos en que la judicatura estaba reservada en la práctica (que no ex lege) a miembros de las clases privilegiadas. Hoy en día cualquier persona que haya finalizado la carrera jurídica puede aspirar a integrarse en la judicatura sin que sea excluido por motivos de clase.

2.- “Los jueces tenemos que interpretar la ley conforme al pueblo.” Con todos mis respetos, esta frase es una temeridad y descalificaría por sí misma a cualquier persona. Quizá conviniera al señor Velasco echar un vistazo al reportaje que en el año 2009 la cadena C-SPAN realizó sobre el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, y donde se entrevistó no sólo a los nueve jueces en activo, sino a los dos que ya habían renunciado. Pues bien, a la hora de hablar de las manifestaciones que algunas veces tenían lugar en las puertas de la sede judicial, el chief justice Roberts manifestó su total respeto a las mismas y el derecho que tiene cualquier ciudadano a expresar en público y en privado sus opiniones (siempre, claro está, que lo haga pacíficamente), pero también incluyó una atinada reflexión: hay ocasiones en que los jueces no pueden tomar la decisión basándose única y exclusivamente en la presión popular.

Es indiscutible, y así lo ha manifestado, por ejemplo, el juez Stephen Breyer, que son seis los instrumentos para la interpretación de normas jurídicas: texto, historia, tradición, precedentes, propósitos y consecuencias. No es menos cierto que en nuestro país el artículo 3.1 del Código Civil incluye entre los criterios interpretativos “la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas”.  Pero rogaría que Su Señoría me indicase dónde y cómo se dice que ha de interpretarse la ley “conforme al pueblo.” Sin duda alguna los “tribunales populares” del París revolucionario que  prescindieron de jueces titulares y entronizaron a gente sin estudios como magistrados para decidir sobre la vida y muerte de los sospechosos de conspirar contra la Revolución pensaban como el señor juez. También el presidente norteamericano Andrew Jackson compartía las ideas de Eloy Velasco, pero coherentemente con ello impulsó una política consistente en que los jueces respondiesen ante el mismo pueblo, y así a finales del primer tercio del siglo XIX se inició en los Estados Unidos la selección de jueces por elección de todo el cuerpo electoral. Me queda la duda de si Eloy Velasco sería tan coherente como Andrew Jackson.

3.- “el pueblo no perdona apropiaciones económicas o desfalcos como los perdonábamos antes.” Confieso que este aserto admite una doble interpretación. ¿Quiere decir que es el pueblo el que no perdonaba antes las apropiaciones económicas o los desfalcos? ¿O quiere decir, por el contrario, que eran los jueces quienes la perdonaban? El uso de la primera persona del plural hace equívoca esta manifestación, dado que Eloy Velasco puede referirse con ella tanto al estamento judicial como al pueblo. Utilizando los criterios interpretativos no logro desentrañar el sentido último, pese a lo cual, y echando mano del principio de interpretación más beneficiosa, supondremos que se refiere al pueblo, en lo cual no le falta parte de razón. No obstante, no me deja de causar cierta preocupación que en los últimos tiempos un porcentaje cada vez más elevado de jueces parece resolver los asuntos poniendo un ojo en la normativa y otro en los medios de comunicación.

CUANDO LA ADMINISTRACIÓN ES DERROTADA EN EL PLEITO PERO GANA EN LA REALIDAD: DERRIBAR ILÍCITAMENTE EDIFICACIONES NO GENERA RESPONSABILIDAD.

derribo

En el orden jurisdiccional contencioso-administrativo no siempre quien es procesalmente vencedor lo es igualmente en la vida real, dado que puede ocurrir, y en muchas ocasiones sucede, que una maravillosa sentencia que da la razón al particular y desautoriza jurídicamente al ente público en ocasiones queda desvirtuada en la práctica porque la Administración, gracias al uso abusivo del privilegio de autotutela, incomprensiblemente tolerado por los órganos judiciales, se ha salido con la suya, y al particular no le queda otra cosa que intentar consolarse por su victoria menos que pírrica.

Viene esto a raíz de un supuesto que viene a demostrar en toda su crudeza la insuficiencia de la jurisdicción contencioso-administrativa y que deja patente la enorme desventaja en que se mueve el particular. Porque, pregúntense ustedes ¿De qué sirve una sentencia estimatoria que anula una declaración de ruina cuando el inmueble en cuestión ya ha sido demolido por el Ayuntamiento? ¿Debe responder en estos casos la Administración por ese derribo prematuro? Pues, si la respuesta al primer interrogante es “nada”, la contestación al segundo es “no”. Veámoslo.

El Ayuntamiento de Alfoz de Lloredo dicta Resolución 42/2008 de 23 de abril, declarando en ruina un edificio sito en Cóbreces. En el seno del procedimiento contencioso-administrativo tendente a enjuiciar la legalidad del acto declaratorio de ruina, además de los informes de los dos técnicos municipales (no ratificados en sede judicial), se presentan dos informes, el primero de un perito de parte, y el otro de un perito judicial, ambos coincidentes y ratificados el juicio. Y así la Sentencia de 22 de junio de 2011 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Uno de Cantabria estima parcialmente el recurso anulando la resolución administrativa, por considerar que el inmueble no podía ser considerado jurídicamente como ruinoso. Para ello, se basa fundamentalmente en el informe del perito judicial, por lo detallado de su informe “más que los otros examinados”. Pero hete aquí que el Ayuntamiento ya había ejecutado el acto, es decir, derribado el inmueble, por lo que la Sentencia era ya de imposible cumplimiento. No obstante, el ente local apela la sentencia, esgrimiendo dos argumentos que no pueden ser sino considerados una inmensa falta de respeto. En primer lugar, considera que el juzgado debió prescindir de los dos informes periciales ratificados en juicio, y debía primar los de la Administración por ser “más imparcial” (sic), lo cual supone una gravísima falta de respeto al perito judicial, cuyo informe no puede ser calificado de parte y cuya independencia, por tanto, se está cuestionando sin el más mínimo rubor. Pero además, el Ayuntamiento llega al escarnio de impugnar la prueba pericial aportada por el demandante con el argumento (que ni en el más generoso de los supuestos puede considerarse de otra manera que como una burla siniestra hacia el ciudadano a quien habían avasallado) que “ni siquiera visitó el edificio ya que estaba demolido cuando efectuó el informe” (sic). La Sentencia 203/2012 de 18 de marzo de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria dictada en recurso número 349/2011 (ES:TSJCANT:2012:520) desestima el recurso de apelación y confirma la sentencia de instancia. Tenemos pues a un ciudadano a quien jurídicamente se le ha dado la razón al haber sido anulada la resolución que declaraba su inmueble en ruina, pero a quien en la práctica poco servirá, dado que había visto cómo la todopoderosa Administración, con la inexcusable complicidad del poder judicial, se había apresurado a hacer uso de sus potestades de autotutela para derribar el meritado inmueble.

Ante ello, el particular afectado decide solicitar la declaración de responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento. Por supuesto, la Administración no contesta, y el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Tres de Cantabria estima parcialmente el recurso y aprecia dicha responsabilidad. Dicho recurso de apelación es resuelto por la Sentencia de 15 de enero de 2016 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria dictada en recurso número 189/2015 (ES:TSJCANT:2016:118), que debería figurar en las antologías como ejemplo de lo que ni jurídica ni materialmente debe ser una resolución judicial. Porque dicha sentencia anula la resolución de instancia y deniega la responsabilidad del Ayuntamiento. Atención al razonamiento de la Sala, que no tiene desperdicio:

No se trata, por ende, de considerar conforme a Derecho un acto que una sentencia ya anulado de modo firme por su contradicción con el Ordenamiento. Sino de ver si la Administración, al dictar el acto, actuó dentro de los márgenes de razonabilidad, sin poder prever un futuro pronunciamiento judicial que declarara la ilegalidad de aquél.  Y, por ello, contrariamente a los que hace la sentencia recurrida, no hay que pararse en el análisis fáctico y jurídico que se realizó en la sentencia anulatoria ni descartar la razonabilidad del actuar de la Administración en razón de la contundencia y solidez con que el juzgador fundó la conclusión de ilegalidad del acto, pues no se trata de volver sobre lo que ya está decidido judicialmente (la disconformidad a Derecho del acto administrativo), sino de determinar la razonabilidad del actuar administrativo; y, a tal fin, debemos retrotraernos al momento en que el acto se dictó, obviando lo actuado y juzgado en el proceso judicial que culminó con la sentencia anulatoria.

En otras palabras, para la Sala hay que prescindir de la sentencia anulatoria, por lo que debe verificarse “la razonabilidad del actuar administrativo”, y para ello ha de “obviarse lo actuado y juzgado en el proceso judicial que culminó con la sentencia anulatoria”. Y ello lo hace la Sala para tratar de “puentear” el varapalo que se propinó a los informes técnicos municipales en sede judicial. ¿Y qué hace la Sala? Pues un ejercicio de cinismo tal que sonroja hasta el lego: retrotraernos al momento en que se dicta la resolución obviando lo ulterior, y como en esa fecha no existían más que dos informes municipales, pues la actuación administrativa era objetivamente “razonable”.

Como jurista, me cuesta sinceramente pensar que tres magistrados se han reunido a perpetrar esta auténtica burla hacia el ciudadano, hacia el derecho de propiedad y hacia el ordenamiento jurídico. Porque, de sostenerse el acierto de esta tesis y verificar su adecuación a Derecho, cabe plantearse lo siguiente:

Primero.- ¿Qué eficacia práctica tiene la jurisdicción contencioso-administrativa en particular y el Derecho administrativo en general como ordenamiento tendente a equilibrar los privilegios de la Administración y las garantías del ciudadano? Porque, en efecto, si un particular obtiene un triunfo en sede judicial pero en la práctica la parte derrotada ha salido vencedora, el obtener unos cuantos folios que le permitan hacer valer su tesis como correcta en nada le servirá para satisfacer sus pretensiones, en tanto en cuanto lo que desea el particular es ello tenga consecuencias prácticas. Y en la práctica, lo que consagra esta lamentable resolución judicial no es más que la ley del más fuerte.

Segundo.- ¿Cómo es posible prescindir de una resolución judicial anulatoria de un actuar administrativo para verificar la “razonabilidad” o no de la misma? El ardid utilizado por la Sala es tan absolutamente parcial y sonrojante que la Sala no se da cuenta que, en el fondo, está desautorizando la primera resolución judicial, aunque no lo diga explícitamente.

Como ya indiqué en un post anterior, William Rehnquist (un excelente jurista, número uno de su promoción en la Universidad de Stanford, juez y con posterioridad Presidente del Tribunal Supremo de los Estados Unidos) manifestó en su día que: “un buen juez debe en todo momento estar dispuesto a interrumpir a un letrado y decirle ´su argumento es perfectamente lógico pero el resultado al que llega me parece absurdo”. Pues bien, si aplicamos dicho criterio, ninguno de los tres magistrados que han perpetrado la nefasta sentencia comentada podría en propiedad ser calificado como “buen juez”.

EL ACUERDO DE 27 DE ENERO DE 2017 DE LA SALA DE GOBIERNO DEL TRIBUNAL SUPREMO RELATIVA AL RECURSO DE CASACIÓN CIVIL: DUDAS SOBRE SU AUTORIDAD E INTERPRETACIÓN.

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La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha intentado emular a su hermana melliza, la Sala de lo Contencioso-Administrativo. Lo ha hecho aprobando el Acuerdo de Pleno (no jurisdiccional) 27 de enero de 2017 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal. Dicho Acuerdo se ampara en los artículos 264.1 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial en la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 7/2015 de 21 de julio y en el artículo 483.1 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Pues bien, en las redes sociales al comentar dicho acuerdo han incidido en el hecho que el Tribunal limita la extensión de los recursos a veinticinco folios. En concreto, el “párrafo fatal” del Acuerdo lo encontramos en el apartado III.3.1, cuyo tenor literal es el siguiente:

En el desarrollo de cada motivo se expondrán, con la necesaria extensión, los fundamentos del mismo (arts. 471 y 481 LEC). Una extensión excesiva, en los términos del apartado III.1, puede ser considerada innecesaria y, en consecuencia, puede dar lugar a la inadmisión del recurso. La sala considera que, por lo general, es suficiente una extensión de veinticinco páginas con interlineado 1,5 y fuente Times New Roman con un tamaño de 12 puntos en el texto y de 10 puntos en las notas a pie de página o en la transcripción literal de preceptos o párrafos de sentencias que se incorporen.

Bien, a este respecto cabe plantearse dos cuestiones. La primera, si la Sala de lo Civil se encuentra autorizada para establecer dicha limitación. La segunda, la interpretación que ha de efectuarse de dicho párrafo.

I.- LA SALA DE LO CIVIL NO ESTÁ AUTORIZADA PARA ESTABLECER UNA EXTENSIÓN MÁXIMA.

En primer lugar, el Acuerdo de la Sala de lo Civil carece de apoyatura jurídica para establecer dicho límite. En efecto, en su Preámbulo se apoya en el artículo 264.1 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio en la redacción que tiene dicho precepto desde la reforma del año 2015, según la cual: “Los Magistrados de las diversas Secciones de una misma Sala se reunirán para la unificación de criterios y la coordinación de prácticas procesales, especialmente en los casos en que los Magistrados de las diversas Secciones de una misma Sala o Tribunal sostuvieren en sus resoluciones diversidad de criterios interpretativos en la aplicación de la ley en asuntos sustancialmente iguales. A esos efectos, el Presidente de la Sala o Tribunal respectivo, por sí o a petición mayoritaria de sus miembros, convocará Pleno jurisdiccional para que conozca de uno o varios de dichos asuntos al objeto de unificar el criterio.” En ningún momento se contiene en dicho precepto una habilitación a la Sala para establecer dicha limitación, sin que pueda sostenerse que la expresión “coordinación de prácticas procesales” avale el imponer un límite en la extensión del recurso.

Existe, además, otro argumento poderoso para dudar de la legalidad de esa medida. Frente a la ausencia de previsión expresa tanto en la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio como en la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, por el contrario el artículo 87.bis.3 de la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, introducido por la Ley Orgánica 7/2015, sí que contiene una habilitación expresa para que la sala pueda establecer dicha limitación. Y es que el precepto de la ley procesal contencioso-administrativa dispone que: “La Sala de Gobierno del Tribunal Supremo podrá determinar, mediante acuerdo que se publicará en el “Boletín Oficial del Estado”, la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas, incluidas las relativas a su presentación por medios telemáticos, de los escritos de interposición y de oposición de los recursos de casación.” Aquí sí se contempla expresamente dicha habilitación a la Sala de Gobierno para establecer una extensión máxima, siendo dicho precepto (y no otro) el invocado como título habilitante en el que se ampara el Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de veinte de abril de dos mil dieciséis sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala Tercera; ahora bien, dado que el precepto se ubica en la Ley 29/1998 de 13 de julio, únicamente puede efectuarse al amparo de dicha habilitación legal para establecer requisitos tanto formales como de extensión en el orden contencioso-administrativo, pues ni forzando la interpretación legal hasta extremos generosísimos podría entenderse la misma utilizable fuera de dicho orden y aplicable en la jurisdicción civil y/o social.

A mayor abundamiento, tampoco cabría que la Sala de lo Civil inadmitiese un recurso de casación por no cumplir con los requisitos establecidos en el Acuerdo del Pleno. Y ello porque artículo 483.2.2º de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en la nueva redacción vigente tras la entrada en vigor de la reforma operada por la Ley Orgánica 7/2015, establece que procede la inadmisión del recurso: “Si el escrito de interposición del recurso no cumpliese los requisitos establecidos, para los distintos casos, en esta Ley.” Habla de la Ley, y por tanto únicamente puede inadmitirse un escrito si no cumple los requisitos que establece la ley procesal civil, entre los cuales no se incluye ningún límite de extensión.

II.- LA INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA PERMITE INTERPRETAR QUE EL LÍMITE DE 25 FOLIOS NO SE REFIERE A TODO EL RECURSO, SINO A CADA UNO DE LOS MOTIVOS.

A expensas de lo dispuesto en el punto anterior, y aun cuando a efectos dialécticos admitiésemos que la Sala tiene habilitación legal para establecer dicho límite máximo, cabe una interpretación muy distinta de la efectuada por los medios. Partiendo de la ubicación sistemática del mismo, conviene tener muy en cuenta la rúbrica de los apartados en los que se encuentra situado. En efecto, el apartado 3 del Acuerdo lleva por rúbrica “Requisitos de los recursos”; el III.3 se titula “Requisitos del desarrollo de cada motivo del recurso”, si tenemos en cuenta, además, que la frase inicial del párrafo transcrito habla del “desarrollo de cada motivo”, cabe lícitamente concluir que la limitación de veinticinco páginas no está referida a todo el escrito, sino a cada uno de los motivos. En cuanto que cada motivo puede ocupar un máximo de veinticinco folios, la extensión total del recurso puede ser, lógica y evidentemente, mayor. Sin duda alguna se podrá decir que la interpretación es un tanto “forzada”, pero creo que no lo es menos que la efectuada por la propia Sala a la hora de invocar los títulos habilitantes para efectuar el recorte en la extensión de los recursos.

Dicho lo anterior, una cuestión es que la Sala carezca de habilitación legal para adoptar dicho acuerdo y otra muy distinta que no tenga bastante razón en lo deseable (e incluso más que deseable, necesario) que los letrados no se extiendan innecesariamente, y que efectúen o cuando menos intenten llevar a cabo una labor de síntesis, pues en bastantes ocasiones puede decirse mucho más con menos palabras, y en modo alguno los vocablos “extensión” y “claridad” van cogidos de la mano.

CUANDO EL LENGUAJE JURÍDICO IMPORTA: EL “LIBRO DE ESTILO DE LA JUSTICIA.”

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Eduardo García de Enterría, el inolvidable maestro de administrativistas, dio a su discurso de ingreso en la Real Academia Española el significativo título: La lengua de los derechos. Pues bien, con dicho título en mente bien pudiera haberse titulado la presente entrada La lengua de la Justicia, pues su objetivo no es otro que dar a conocer dos obras que pretenden indubitadamente contribuir a la mejora del lenguaje jurídico. Nos estamos refiriendo al Diccionario del Español Jurídico y al recentísimo Libro de estilo de la Justicia, ambos fruto del convenio de colaboración suscrito entre la Real Academia Española y el Consejo General del Poder Judicial. Quizá en ello ha tenido y no poco que ver que el Secretario de la primera institución sea precisamente un reputado jurista, Santiago Muñoz Machado.

El Diccionario del Español Jurídico, es un monumental volumen (en tamaño y grosor) que pretende recopilar alfabéticamente los conceptos, términos y vocablos utilizados en el mundo del Derecho. Pero no se detiene en el simple enunciado del concepto, sino que facilita las referencias constitucionales y legislativas así como jurisprudenciales y bibliográficas precisas para que el lector interesado pueda ampliar si lo desea en la significación de la palabra. A partir de ahora sin duda alguna será no sólo de consulta, sino casi de uso obligado este poderosísimo instrumento que ambas instituciones han puesto en manos de los juristas y, pese a que tanto la Real Academia Española y el Consejo General del Poder Judicial en este punto tengan más auctoritas que potestas, es evidente que se facilitará a partir de este momento que todos los operadores jurídicos puedan contar con una herramienta que facilite su labor, pues a nadie se le escapa que, aun cuando suela olvidarse con frecuencia, en todos los escritos (y los jurídicos no constituyen una excepción) es tan importante la forma como el contenido.

La segunda herramienta que a partir de ahora se integra en el utillaje de los juristas es el Libro de estilo de la Justicia, recién salido al mercado en la última semana del mes de enero. Aun cuando se trata de un volumen mucho más reducido, es complementario del anterior, pues si el Diccionario nos ofrece el significado de las palabras, el Libro de estilo nos adentra en las normas de la semántica y la ortografía ceñidas al mundo jurídico. Es necesario reconocer que su lectura puede, en ocasiones, ser tediosa y difícil (como todas las gramáticas en general), pero con todo es indispensable adentrarse en estas páginas. Y es que, como indica Carlos Lesmes en el prólogo a esta obra, “Hay motivos para celebrar que este compendio de estilo colme con creces los objetivos que perseguía el acuerdo entre ambas instituciones, interesadas en que nuestro lenguaje jurídico alcance la calidad, modernidad, rigor y comprensión que reclama la sociedad del siglo XXI.” Y apenas unas líneas más adelante, el prologuista recuerda que en la ceremonia de apertura del año judicial 2015-2016 puso de manifiesto que “el Tribunal Supremo no puede ser el tribunal invisible, sin rostro, que denuncia Kafka en su conocida obra El proceso; al contrario, sus sentencias han de ser fácilmente comprensibles dada su extraordinaria repercusión y valor pedagógico.” No quiere ello decir que deba prescindirse de los términos y conceptos específicos del argot jurídico, pues: ”el rigor conceptual impedirá que puedan desaparecer del lenguaje jurídico términos tales como prescripción, enfiteusis o interdicto, pero esa tecnificación del léxico no debe estar reñida con la claridad a cuya consecución aspira, precisamente, este Libro de estilo de la Justicia.” Sólo queda comprobar si los Magistrados, Jueces, Fiscales, Abogados del Estado, Abogados y Funcionarios deciden utilizar las herramientas que a su disposición han puesto la Real Academia Española y el Consejo General del Poder Judicial, aunque en este sentido confieso mi escepticismo cuando no mi visión claramente pesimista.

Salvo honrosísimas excepciones, las sentencias de los juzgados y Tribunales españoles si por algo se caracterizan es por lo amazacotado de su estilo y por la oscuridad en la que en la mayor parte de los casos dejan al atónico lector. Las resoluciones judiciales españolas han optado siempre por un estilo barroco en extremo, por un culteranismo elevado a la enésima potencia pero sin la elegancia y el refinado pulimento que a dicho estilo insuflara el genial poeta cordobés que ejemplificó el mismo. Y si la ampulosidad lingüística de nuestro siglo de oro fue ridiculizada por el Fénix de los Ingenios en sus obras (el personaje del Marqués de Ricardo en la comedia El perro del hortelano es un buen ejemplo de ello; o el soneto Pululando de culto, Claudio amigo, insertado en La Dorotea, que constituye una burla inmisericorde del oscuro estilo culterano) quizá más que un Libro de estilo de la Justicia hubiese sido mucho más conveniente y necesario un Arte nuevo de hacer Sentencias. Aunque, en estricta Justicia, he de reconocer que existen también letrados que no se caracterizan precisamente por utilizar un estilo ágil, sencillo y comprensible y que es de estricta Justicia que se les pague con la misma moneda, por aquello de Allí donde fueres, haz lo que vieres.

Muy difícil es romper viejos hábitos, y ello acentúa aún más mi pesimismo sobre la utilidad de las dos obras anteriormente mencionadas. Argumentarán los jueces y magistrados que bastante tienen con sacar adelante su trabajo como para detenerse en sutilezas lingüísticas o pulir su estilo literario. Quizá no les falte razón, pero entiendo que no es excusa para ello. Y deseo poner un ejemplo para finalizar esta entrada. Se trata de dos resoluciones judiciales de distintos países que abordan un mismo tema: el matrimonio entre personas del mismo sexo. En nuestro país, la Sentencia 198/2012 de 6 de noviembre, del Pleno del Tribunal Constitucional, desestima el recurso de inconstitucionalidad interpuesto frente a la Ley 13/2005 de 1 de julio, de reforma del Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio. Orillando el significativo hecho que el máximo intérprete de la Constitución haya tardado la friolera de siete años en dar solución al tema, si alguien se adentra en la lectura habrá de hacerlo provisto de una buena dosis de paciencia: antecedentes de hecho excesivamente largos (que, además, se vuelven a reproducir en los fundamentos jurídicos) y un lenguaje excesivamente plúmbeo y farragoso. Pues bien, compárese dicha resolución con la sentencia Obergefell v Hodges, hecha pública por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos el día 26 de junio de 2015 y que abordaba igualmente el asunto del matrimonio entre personas del mismo sexo. Aunque en esta ocasión el máximo órgano judicial estadounidense hace un uso excesivo de las florituras estilísticas (debido, fundamentalmente, al ponente de dicha sentencia, Anthony Kennedy, a quien le encantan esos juegos florales) la sentencia es mucho más fácilmente comprensible por el público en general que en el caso español. Quizá porque el Tribunal Supremo norteamericano pretende hacer uso no sólo del Derecho, sino de la Pedagogía, dada la relevancia y el impacto que sus resoluciones suelen tener en la ciudadanía en general, y de ahí que dicho órgano tenga siempre en cuenta no sólo las partes del caso, sino al pueblo en general. Algo que no ocurre en las sentencias del Tribunal Constitucional español (y en este sentido el Supremo no le va a la zaga) quienes parecen regodearse en utilizar un lenguaje que, al igual que los ritos másonicos, estén únicamente al alcance de los iniciados.

OVACIÓN Y VUELTA AL RUEDO DEL TRIBUNAL SUPREMO AL COGER EL “TORO” POR LOS CUERNOS.

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Es curioso amén de divertido el asunto resuelto por la recentísima Sentencia 26/2017 de 18 de enero de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo dictada en recurso número 682/2015 donde el Tribunal Supremo ha tenido que salir al albero y tras varios pases en chicuelina, coger literalmente el toro por los cuernos. Y lo hace a cuenta de los recursos extraordinarios por infracción procesal interpuestos por las entidades Grupo Osborne S.A. y Jordi Nogués S.L, quienes se cruzaron varios puyazos a cuenta de los signos distintivos de sus respectivos productos. Porque, en efecto, es público y notorio para varias generaciones que el clásico “toro” cuya silueta aún adorna ciertos lugares de las carreteras españolas era la tradicional publicidad de las conocidas bodegas, pero su silueta de perfil en nada se parece al “badtoro” emblema utilizado por la otra empresa y cuya figura representa el primer plano del rostro de un toro con el ceño fruncido. Vamos, un toro con muy “mala leche”, de ahí quizá lo de “badtoro”. El grupo bodeguero entabla una demanda ante el juzgado de lo mercantil solicitando que la otra empresa se abstenga de utilizar el término “toro”, a lo que la demandada contesta oponiéndose y reconviniendo, solicitando idéntica pretensión frente al demandante. Total, que el Juzgado de lo Mercantil de Alicante, expulsa a ambos contendientes fuera del ruedo al denegarles la razón a ambos. No contentos con la lección, ambos apelan la resolución judicial ante la Audiencia Provincial de Alicante, quien desestima los recursos presentados por las dos partes mandándoles nuevamente a paseo. Impasible el ademán e inasequibles al desaliento, ambas partes acuden al Tribunal Supremo. Y éste en efecto, les ha hecho a ambos una faena que, como dice el gran Mortadelo, “ríase usted del Gallo”. Aclaramos para los lectores jóvenes que el personaje inmortalizado por Ibáñez se está refiriéndose a Rafael Gómez “el Gallo”, quien se ha hecho un pequeño hueco en la historia al popularizar una frase pronunciada cuando le presentaron a Ortega y Gasset. Al decirle al matador que Ortega era un filósofo, aquél no entendió bien y repregunta “filo qué?” ante lo que recibe una respuesta mucho más detallada: “analiza el pensamiento de la gente”. La antológica respuesta de Rafael Gómez “el Gallo” ha pasado a los anales: “Hay gente pa tó.”

El Tribunal Supremo aborda el asunto exponiendo los antecedentes de hecho del asunto, que incomprensiblemente vuelve a reiterar, ampliándolos, en el fundamento jurídico primero, lo que acredita nuevamente que en la judicatura española la distinción entre hechos y derecho no está ciertamente bien clara, por lo cual es ciertamente un sarcasmo que el propio Tribunal, en el tercer párrafo del punto cuarto del fundamento jurídico cuarto acuse a una de las partes que al impugnar la valoración de la prueba “mezcla la relativa a los hechos y la propiamente jurídica”, es decir, consejos vendo que para mí no tengo. Así pues, ya el Tribunal se va acercando a las partes banderillas en mano para adentrarse en el fondo del asunto.

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Fondo que aborda con una frase antológica que resulta en extremo hilarante no por su contenido, sino por la forma en que se efectúa y máxime en una sentencia del Alto Tribunal. Porque éste se ve obligado a precisar literalmente que “El término “Toro, que constituye la denominación de las dos marcas cuestionadas, designa en castellano a un animal.” (sic). Ya puestos no hubiese estado de más que se hubiese redactado esa frase de otra manera algo más técnica, algo así como “La palabra Toro, en la primera de las acepciones que al término ofrece el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, hace referencia al macho bovino adulto.” Pero tras la obviedad, el fondo del asunto, es decir, lo que constituye el núcleo del pronunciamiento, entrando “a matar” de la siguiente forma:

Es cierto que en nuestro país la tauromaquia (las corridas de toros), constituye una tradición y forma parte de nuestra cultura, como recientemente ha recordado el Tribunal Constitucional. La STC 177/2016, de 20 de octubre, con ocasión de la resolución de un recurso de inconstitucionalidad de una Ley del Parlament de Catalunya que prohibía las corridas de toros, hace una serie de consideraciones al respecto: después advertir que «la tauromaquia tiene una indudable presencia en la realidad social de nuestro país» y que «las corridas de toros y espectáculos similares son una expresión más de carácter cultural», recuerda que el Estado español «ha declarado formalmente la tauromaquia como patrimonio cultural». También se refiere a las corridas de toros como un «fenómeno histórico, cultural, social, artístico, económico y empresarial».

Pero que las corridas de toros, y en general la tauromaquia, formen parte del patrimonio cultural español no supone, como pretende el recurrente, que el toro, en cuanto animal, haya pasado a ser un icono de nuestro país que haya vaciado de carácter distintivo a la denominación «toro» y por lo tanto constituya un impedimento objetivo para su registro como marca.

Al respecto, conviene aclarar, como muy bien hizo el tribunal de apelación, que lo que constituye patrimonio cultural de España es la tauromaquia, no el animal toro. El toro no constituye ningún símbolo o icono oficial de España, sin perjuicio de que alguna concreta representación gráfica del toro de lidia haya resultado muy conocida y sea empleada por algunas personas junto con la bandera de España. Este uso social, que no consta se haya generalizado, aunque no pasa inadvertido, sobre todo en algunos eventos deportivos en los que interviene una representación española, lo único que pone en evidencia es que una determinada representación gráfica del toro de lidia (no el animal, ni mucho menos su denominación) ha sido empleada -por algunos- con una finalidad de reivindicación de lo español.

Es por ello que, en la actualidad, el vocablo «toro» no está privado de carácter distintivo, salvo para aquellos productos o servicios directamente relacionados con la realidad que designa.

Así pues, ambas partes debieron sentirse poco menos que como el Superintendente Vicente en la siguiente viñeta:

banderillas

En definitiva, y dicho sea ánimus iocandi: De haberse estimado alguna de las demandas ¿Qué hubiera sido del célebre “torito guapo” inmortalizado por El Fary? ¿O de “ese toro enamorado de la luna”? ¿Cómo referirnos al pacto de los Toros de Guisando? ¿Qué ocurriría si en un restaurante hubiésemos de pedir rabo de Toro?

Por fortuna, el Tribunal Supremo ha cogido, literalmente el “toro por los cuernos” y ha evitado, con ello tamañas complicaciones.

POST SCRIPTUM: Las viñetas que adornan la presente entrada corresponden al divertidísimo álbum La máquina de copiar gente, cuya adquisición recomendamos al amable público lector.

CUANDO LA ADMINISTRACIÓN DISPARA PRIMERO Y PREGUNTA DESPUÉS: EL USO DE LA AUTOTUTELA PENDIENDO EL AUTO DE MEDIDAS.

Keith Karradine as Wild Bill

Se atribuye a James Butler Hickok, más conocido como “Wild Bill” Hickok, la frase “dispara primero y pregunta después.” Y, en efecto, hizo gala de tal habilidad hasta que el 2 de agosto de 1876 una bala disparada por Jack McCall acabó con la vida de esa interesantísima figura del far west americano. McCall no es que fuera más rápido ni más hábil que su rival, sino que simplemente aprovechó una circunstancia inhabitual: era la primera vez en su vida que Wild Bill jugaba una partida de cartas sentándose de espaldas al público.

Sin duda alguna el rasgo esencial del Derecho administrativo español, como el de su homólogo continental, es el de la autotutela administrativa, es decir, que la Administración no precisa del auxilio judicial para ejecutar sus propios actos. No ocurre así en los ordenamientos jurídicos del sistema anglosajón o del common law, por ejemplo, el estadounidense, donde ni en el ámbito fiscal se aplica dicho principio, como ha recordado el Tribunal Supremo de los Estados Unidos en su sentencia United States v. Clarke, hecha pública el 19 de junio de 2014. Pero a lo que ocupa y preocupa en nuestro ordenamiento jurídico es la circunstancia que la Administración goza de ese privilegio y el uso que puede hacer del mismo, sobre todo en el periodo o lapso temporal que existe entre la notificación del acto administrativo al interesado, la interposición del recurso contencioso-administrativo y el pronunciamiento del órgano jurisdiccional sobre la medida cautelar. Porque teniendo en cuenta el principio de ejecutividad de los actos administrativos, desde el mismo momento en que se dicten la Administración puede caer en la tentación de llevarlo a efecto de forma inmediata, aun cuando le conste (y, en muchas ocasiones, precisamente porque le consta) la interposición del recurso contencioso y la solicitud de medida cautelar, es decir, actuando como lo hiciera Wild Bill: disparar primero (léase, ejecutando de inmediato el acto administrativo) y preguntando después.

Analicemos jurídicamente el asunto.

I.- CONSTITUCIÓN Y AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA.

 

El nefasto y nefando intérprete de nuestra Carta Magna ha reiterado que la autotutela administrativa no es incompatible con el texto constitucional; así, el fundamento jurídico segundo letra a) de la Sentencia 199/1998 de 13 de octubre de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional manifiesta: “Reiteradamente hemos declarado que el privilegio de autotutela atribuido a la Administración Pública no es contrario a la Constitución, sino que engarza con el principio de eficacia enunciado en el art. 103 de la C.E. (SSTC 22/1984, 238/1992, 148/1993, 78/1996), y que la ejecutividad de sus actos en términos generales y abstractos tampoco puede estimarse como incompatible con el art. 24.1 de la C.E. (SSTC 66/1984, 341/1993, 78/1996; AATC 265/1985, 458/1988, 930/1988, 1095/1988, 220/1991, 116/1995), pero sin que tal prerrogativa pueda primar sobre el contenido de los derechos y libertades de los ciudadanos (SSTC 22/1984, 171/1997).” En esta ocasión, es tan importante lo que el Tribunal Constitucional dice como lo que no dice. Dice que, en efecto, la autotutela administrativa no es contraria a la Constitución, e incluso la engarza con el principio de eficacia. Pero conviene incidir en que en modo alguno dice ni que la autotutela tenga su origen en el texto constitucional ni que estén proscritas otras opciones, como la anglosajona. Por tanto, la autotutela es un principio que, en principio, podría eliminarse simplemente mediante una reforma de la legislación ordinaria. No quiere decir que ello se vaya a producir, dado que la tradición continental y española es la que ha sido, pero no conviene perder de vista esta circunstancia. El texto constitucional admite tanto que la Administración goce de autotutela como que tenga que esté desprovista de ella.

II.- AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA Y TUTELA CAUTELAR.

La lucha entre el ciudadano y la Administración es, por ello, sumamente desigual. Los entes públicos tienen a su favor tres preceptos legales de suma importancia: los artículos 38 (“Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán ejecutivos con arreglo a lo dispuesto en esta Ley.”) 39.2 (“Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa”) y 117.1 (“La interposición de cualquier recurso, excepto en los casos en que una disposición establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del acto impugnado”) de la Ley 39/2015 de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Por lo tanto, la regla general es la ejecutividad inmediata no suspendida más que por un acuerdo administrativo o judicial que adopte la medida cautelar de suspensión. Pero ¿Qué ocurre cuando no es así? ¿Qué sucede cuando la Administración pretende ejecutar un acto administrativo que ha sido impugnado y pende la solución judicial sobre la procedencia o no de adoptar la medida cautelar?

La solución al interrogante anterior la ofrece el fundamento jurídico tercero del Auto de 2 de marzo de 2016 de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictado en recurso número 4100/2015, y que se pronuncia en los siguientes términos: “Ciertamente, si el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface, según la doctrina reiterada del Tribunal Constitucional “facilitando que la ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste, con la información y contradicción que resulta menester, resuelva sobre la suspensión” (STC 66/1984, de 6 de junio), significa en primer lugar, que mientras los jueces y tribunales resuelven sobre una demanda de tutela cautelar en un recurso contencioso administrativo no puede la Administración ejecutar el acto cuya legalidad se cuestiona, pues tal proceder estaría impidiendo al órgano judicial pronunciarse de manera efectiva sobre la tutela cautelar. La Administración, por tanto, no puede ejecutar un acto administrativo que ha sido recurrido por el interesado y se ha solicitado la adopción de medidas cautelares. No supone, en consecuencia, que la prerrogativa de autotutela no siga siendo una característica del acto administrativo, que lo es. Sucede que únicamente cuando se cuestiona la legalidad del acto administrativo y la procedencia de su ejecución inmediata -mediante la correspondiente petición de tutela cautelar- debe permitirse que el órgano judicial conozca y se pronuncie sobre la procedencia o no de la ejecución del acto administrativo impugnado. Dicho de otra forma, durante el tiempo que media entre la formulación de la solicitud de la medida cautelar y su adopción ¿puede la Administración ejecutar el acto administrativo recurrido?. Esta cuestión ha sido resuelta, así STC 78/1996, de 20 de mayo, por la doctrina constitucional al estimar un recurso de amparo interpuesto contra la ejecución por la Administración de una sanción, a pesar de que la misma había sido recurrida en vía contencioso-administrativa con solicitud cautelar. Es lógico entender que mientras se toma aquella decisión sobre la suspensión, no pueda impedirse ejecutando el acto, con lo cual la Administración se habría convertido en Juez.” Como se ve, el Tribunal Supremo se pronuncia en términos rotundos: de ejecutarse el acto estando pendiente la solución judicial sobre la procedencia o no de la medida cautelar, la Administración ya no sería tal, sino que se habría convertido en Juez. No puede decirse más alto ni más claro.

Un ejemplo reciente del uso de la autotutela cuando pende una resolución judicial sobre las medidas cautelares la tenemos en el reciente Auto de 12 de enero de 2014 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Alicante dictado en pieza separada de medidas cautelares dimanantes del Procedimiento Ordinario 648/2015, donde el Partido Popular impugna el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Alicante que resuelve un cambio de denominación de varias vías pública de la localidad. Dicho Auto contiene la siguiente afirmación muy ilustrativa del actuar de las Administraciones públicas porque, desgraciadamente, esto no es un caso aislado: “El Ayuntamiento de Alicante, pese a tener conocimiento no sólo de la pendencia de un recurso contencioso-administrativo frente al Acuerdo de 15 de noviembre de 2016, sino además de la apertura de la correspondiente pieza de medida cautelar,  -cuyo objeto era someter a consideración del Tribunal la procedencia o no de la ejecución del acto administrativo-, procedió de manera precipitada e inmotivada –dado que no concurrían razones de urgencia que justificaran tal proceder-, a iniciar la ejecución del acto administrativo impugnado, retirando las placas de rotulación de las vías públicas afectadas y colocando en su lugar otras placas con las nuevas denominaciones, así como comunicando el contenido del acuerdo a las personas, entidades, organismos afectados por dicho cambio y a los Jefes de los distintos ámbitos y unidades administrativas municipales.” (el subrayado es nuestro). El Auto estima la medida cautelar, pero sorprendentemente, a la hora del pronunciamiento sobre costas se limita a indicar que “No procede hacer expresa imposición de costas en este incidente”, sin más justificación. Quiere ello decir que la Administración puede hacer un uso abusivo de la autotutela, que en definitiva no le va a costar nada, cuando menos en vía cautelar.

Tal es la grandeza y miseria del Derecho administrativo de nuestro tiempo.

SENTENCIA DEL JUZGADO CENTRAL DE LO CONTENCIOSO SOBRE LA SANCIÓN AL SEVILLA: LOS ESPECTADORES COMO “GRUPO SALVAJE”

grupo-salvaje

No suelo abordar temas relativos al “deporte rey”, más que nada porque aunque uno tiene sus evidentes filias y preferencias (nunca he ocultado mis simpatías por el Atlético de Madrid), hace ya casi dos décadas que abandoné la militancia activa como socio de una formación deportiva, y la excesiva dosis futbolística que en la actualidad se ofrece a los ciudadanos en forma de continuas inyecciones de encuentros derivados de las competiciones de liga, copa, Champions, Eurocopa, Mundial (cualquier día emitirán ya hasta los entrenamientos) me han ocasionado una sensación de hartazgo tal que en la actualidad he optado por ejercer libremente mi derecho a no visionar ningún encuentro futbolístico. Si a ello se añade que debo ser la única persona en nuestro país que expresamente confiesa su profunda ignorancia en la materia, ello me convierte en una auténtica rara avis. No obstante, en ocasiones el fútbol y el Derecho se tocan, y en esos casos sí que cabe hacer alguna que otra observación, más que nada desde el punto de vista jurídico y social, más que deportivo.

Por ello, cuando a través de internet pude acceder a la recentísima Sentencia 147/2016 de 21 de noviembre del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número Tres, que confirma la sanción de nueve mil euros impuesta al Sevilla Club de Fútbol por los acontecimientos sucedidos en el encuentro que tuvo lugar el 7 de noviembre de 2015 entre dicho equipo y el Real Madrid, confieso que mi asombro no alcanzó límites. Y aclaro que lo que me produjo es asombro (en su acepción de “susto, espanto”) y no sorpresa como acción y efecto de sorprender (ya sea ésta en su acepción de “pillar desprevenido” o “conmover, suspender o maravillar con algo imprevisto, raro o incomprensible”), pues los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo han alcanzado un grado tal de deferencia con la Administración que podrían mutar su nomenclatura por la de “Direcciones Generales” y probablemente se adecuarían más a la naturaleza última de sus resoluciones.

Como siempre, precisaremos los hechos en los que el asunto trae causa para, ulteriormente, hacer un comentario sobre los razonamientos de la sentencia que, lo digo con absoluto respeto pero con total firmeza, adolecen no sólo de un simplismo atroz, sino de un alejamiento de la realidad tan flagrante que son totalmente inexplicables salvo por criterios absolutamente ajenos al mundo del Derecho

1.- HECHOS. Los hechos son en principio sencillos y probablemente de todos conocidos debido a la trascendencia que los mismos adquirieron debido a la relevancia mediática, más que de uno de los clubes, de uno de sus jugadores, a quien la prensa escrita, radiofónica y audiovisual ha sobreprotegido hasta extremos rayantes en el fetichismo. En la undécima jornada del Campeonato Nacional de Liga 2015-2016, durante el encuentro que tuvo el día 7 de noviembre de 2015 entre el Sevilla Club de Fútbol y el Real Madrid, un sector del público entonó a coro en varios momentos del partido los cánticos “ese portugués, hijo de puta es” [sic], “Sergio Ramos, hijo de puta” [sic] y “písalo, písalo” cuando uno de los jugadores rivales se encontraba tendido en el suelo. A consecuencia de tales hechos, se inicia un procedimiento sancionador frente al Sevilla Club de Fútbol, que finaliza con una resolución que impone al club una multa de 9.000 euros por incurrir en el tipo infractor previsto en el artículo 107.2 del denominado Código Disciplinario Federativo, precepto cuyo tenor literal es el siguiente: “La pasividad en la represión de las conductas violentas, xenófobas e intolerantes, cuando por las circunstancias en las que se produzcan no puedan ser consideradas como infracciones muy graves conforme al apartado anterior será considerada como infracción de carácter grave y podrán imponerse las siguientes sanciones: Sanción pecuniaria para los clubes, técnicos, futbolistas, árbitros y directivos en el marco de las competiciones profesionales, de 6.001 a 18.000 euros.”

2.- ALEGACIONES DE LAS PARTES EN EL JUICIO. El Sevilla Club de Fútbol negaba el cántico relativo a Cristiano Ronaldo, reducía a un mero insulto las expresiones vertidas frente a Sergio Ramos y mantenía que la expresión “písalo, písalo” era, utilizamos los términos de la sentencia “un homenaje a un mítico entrenador del club demandante, hechos en tono de humor y no con carácter ofensivo”. La defensa del Estado se opone argumentando que, citamos textualmente la frase de la sentencia: “existen ya resoluciones de los distintos Juzgados Centrales sobre este mismo club en un sentido otras en otro, pero que hay que atender a cada caso concreto siendo un hecho incontrovertible que existen hasta 12 procedimiento sancionadores instruidos a este club por sucesos semejantes con lo cual difícilmente pueden estimarse adecuadas las medidas de prevención adoptadas al respecto.” En ese término se mueve el debate procesal.

3.- LA CUESTIÓN JURÍDICA A RESOLVER. Negar la realidad de los hechos, es decir, que se profirieron las expresiones, sería ridículo y temerario, en cuanto fueron públicos y notorios. Lo determinante a la hora de resolver este asunto, es muy sencilla: ¿Constituyen las expresiones proferidas por un sector de la grada manifestaciones de violencia, racismo, xenofobia o intolerancia?

4.- RESPUESTA DE LA SENTENCIA.

Con carácter previo, es cuando menos chocante que el magistrado acuse en la novena página de la sentencia que el demandante incluya  alegaciones en el apartado “hechos” y no en los “fundamentos de derecho”…..cuando Su Señoría incurre precisamente en el mismo comportamiento pero a la inversa, pues los fundamentos jurídicos primero a cuarto son más propios de una narración fáctica que de un razonamiento en Derecho.

Pero en lo que respecta al interrogante clave para la resolución del caso, Su Señoría Ilustrísima cita una sentencia anterior del mismo órgano jurisdiccional, y transcribe un párrafo de la misma que no tiene desperdicio. Atención a lo que dice: “el tipo infractor refleja distintos y amplios comportamientos punibles mas no por eso estos hechos quedan fuera de su alcance, sino dentro del mismo; bien puede entenderse los sucesos como un conjunto de manifestaciones violentas en tanto que ilustran de la fuerza, ímpetu o de la ira de una multitud o de una intensidad no ordinaria (dado que el público restante, ordinariamente, no participaba de esa provocación), creando una situación embarazosa o molesta, cuando menos para los participantes en las gradas del espectáculo” (sic). Pero vayamos a las tres expresiones concretas:

A.- La frase “ese portugués, qué hijo de puta es” (sic), resulta que la misma, según la sentencia, “es claramente vejatoria y atentatoria contra la dignidad de su actividad como deportista, además de una inaceptable alusión a su origen nacional en el marco de una multitud de comportamiento imprevisible, y frente a cuyo insulto, doble insulto, el deportista no puede defenderse; la expresión coral utilizada es preparatoria para la creación de un sentimiento de desprecio y de agresividad frente al mismo” (sic).

B.- La expresión “písalo, písalo” no la interpreta el juez como evocatoria del episodio que ulteriormente narraremos, sino que “dirigida a un deportista cuando se queja del dolor producido y en tal condición queda postrado en el suelo siendo atendido por el médico, es indudablemente despreciativa, violenta y agresiva y sugestiva para la multitud para la comisión d actos, aún más dañinos, que el derivado del dolor o del daño repentino provocado por el incidente.” Se ve que aquí Su Señoría ha querido lucirse y adornar con un lazo gramatical la de ordinaria fría prosa legal.

C.- En lo que respecta a “Sergio Ramos, hijo de puta”, de nuevo el magistrado la reputa intolerable en cuanto “dirigida después al que antes había sido lesionado resulta igualmente infractora de los valores protegidos por los artículos 15 y 107 del Código Disciplinario

5.- CRÍTICA A LA SENTENCIA.

En pocas ocasiones he visto una sentencia tan apartada no sólo del sentido común y de la realidad social, sino de los propios criterios de la Audiencia Nacional (los Juzgados Centrales, aun cuando órganos unipersonales, se integran en la misma) que la glosada. Hace un par de entradas nos hacíamos eco de la frase que el juez Stephen Field incluyó en la sentencia Ho Ah Kow v. Nunan, y que debería presidir la actuación de cualquier magistrado: “No podemos cerrar los ojos a hechos públicos, notorios y de conocimiento general. Cuando nos sentamos en el estrado no estamos afectos de ceguera, ni se nos prohíbe tener en cuenta como jueces lo que vemos como hombres.” Pues bien, en esta sentencia el juez habla como si su persona estuviese sita en un plano superior al resto de los mortales y, por tanto, alejado de la realidad social propia de quienes carecen de naturaleza divina o semidivina. Refutaremos punto por punto los cuatro pronunciamientos clave de la sentencia.

1.- Respecto al concepto de violencia que tiene Su Señoría. Mi pregunta es la siguiente: ¿Qué entiende la sentencia por fuerza, ímpetu o de la ira de una multitud o de una intensidad no ordinaria? Incluso alguien tan alejado del deporte rey como el humilde redactor de estas líneas sabe que llamar a un jugador (fundamentalmente contrario, pero en ocasiones a los propios) y al colegiado “hijo de puta” es un hecho ordinario y, por tanto, carece de esa intensidad “extra” ordinaria que parece ser requiere el tipo sancionador. Pero vamos todavía más allá ¿qué pruebas concretas tiene el juez para afirmar que esos cánticos creaban una situación “embarazosa o molesta” para el resto de espectadores? ¿Acaso tiene el juez una especie de termómetro o instrumento que mida la intensidad de la molestia? ¿Es acaso un Dios para saber cómo se sentían todos y cada uno de los espectadores? Insisto, cualquier visitante ocasional (no digamos ya uno habitual) a un campo de fútbol sabe que en muchísimas ocasiones el público reacciona soltando adrenalina en forma de insulto ante determinados hechos: una falta cometida por un jugador rival, una dura entrada del adversario, una decisión arbitral incorrecta.

Para concluir este punto, el juez hace una interpretación extensiva o amplia del tipo infractor. Ahora bien, dado que nos encontramos en el ámbito del derecho sancionador, el proceder jurídicamente correcto hubiera sido justamente el contrario, el de interpretación restrictiva del precepto; vid, por ejemplo, el fundamento jurídico tercero in fine de la Sentencia 530/2014 de 16 de junio de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictada en recurso número 436/2013: “Una interpretación restrictiva, propia del Derecho Sancionador….”).

2.- Tema Cristiano Ronaldo. Es increíble que la tolerancia que se tiene con otros comportamientos similares no se tenga aquí. El juzgador quizá no se ha querido plantear siquiera si el objetivo último del público un pareado, y de ahí la alusión a su nacionalidad, que rima con “es” algo que no ocurre con el nombre ni apellidos del jugador (hubiera podido hacerse un juego de palabras con su nombre y con la denominación que en el siglo XVII recibían los judíos conversos en nuestro país, y quizá entonces Su Señoría no se hubiese enterado, porque la última de las palabras ha devenido en un uso totalmente distinto). En todo caso, no cabe decir que es un comportamiento xenófobo (es decir, que siente “fobia a los extranjeros”) por dos motivos esenciales: uno, porque el Real Madrid tenía más jugadores extranjeros y el acta sólo constata insultos frente a este jugador concreto y segundo, porque al ser adornado con las mismas calificaciones un nacional no se puede decir que exista diferencia de trato por motivo de la nacionalidad. Tampoco es un comportamiento racista, porque el jugador en cuestión es de la misma raza que los españoles. ¿Constituye una manifestación de violencia llamar a una persona “hijo de puta”? Depende cuándo, dónde y cómo. Es evidente para cualquier persona dotada de un mínimo de racionalidad que  el dirigir a unos jugadores expresiones poco afortunadas que, además, muchos de los espectadores no suelen utilizar fuera del estadio en modo alguno puede calificarse de “violencia”.

Ilustro, además, al juez con una experiencia personal. A mediados de los años ochenta, cuando quien esto escribe era socio del Real Sporting de Gijón y acudía cada tarde de domingo a la grada norte del campo (aún sin ampliar), justo unos pasos detrás de mi se encontraba una persona que era de las más agradables, corteses y amables que he conocido, pero que tenía una “peculiaridad”: aunque solía permanecer silente, su rostro se iba enrojeciendo progresivamente con cada decisión arbitral que perjudicaba al equipo local, y cuando su faz había pasado del encarnado al púrpura y del púrpura al escarlata estallaba soltaba lo primero que se le venía a la cabeza. Recuerdo como si fuera hoy sus manifestaciones cuando, precisamente en un partido Real Sporting-Real Madrid, el colegiado sancionó con la pena máxima un “piscinazo” de Emilio Butragueño. La persona de la que estoy hablando dijo a voz en grito, textualmente, lo que sigue, y perdón por las expresiones: “Hijo de la grandísima puta. Daba mil duros por verte caer ahora mismo ahí muerto. La gente como tú sube en este mundo, hijo de puta.” ¿Debemos interpretar esto como un ex abrupto al calor de una decisión arbitral percibida como injusta que no va más allá del desahogo, o ello revela que la intención del aficionado era manifestar un deseo real de ser testigo de la muerte inmediata del colegiado? Aunque cualquier persona se inclinaría por la primera opción, no me cabe la menor duda que la sentencia comentada se inclinaría por la segunda.

Se da además, otra circunstancia. Un futbolista, máxime uno que juega al máximo nivel y percibe las retribuciones multimillonarias que percibe, sabe que sus emolumentos incluye el ser destinatario de expresiones peyorativas en los encuentros, y lo mismo cabe decir de otros colectivos (como, por ejemplo, los políticos), entre otras cosas porque, de alguna manera, “les va en el sueldo.” Y, por cierto, decir, como dice la sentencia que el jugador “no puede defenderse” de las expresiones…..¿Pero es que acaso Su Señoría padece ceguera? Porque incluso la persona más alejada de los canales deportivos pero que simplemente vea diariamente cualquier telediario puede contemplar que los espacios deportivos son una loa cotidiana del meritado jugador, a quien en ocasiones dedican la totalidad de la franja deportiva.

En definitiva, que no puede entenderse que estemos ante un comportamiento violento. Se está ante una afirmación de mal gusto, que ha de valorarse no abstractamente considerada, sino en el ámbito en el que se profiere.

B.- Tema “Sergio Ramos”. No cabe más que extender a este apartado las consideraciones vertidas en el anterior.

C.- Tema “písalo, písalo”. La defensa del Sevilla argumentó que se trataba de “un homenaje a un mítico entrenador”, incomprensible circunloquio utilizado en la sentencia para omitir el nombre de Carlos Salvador Bilardo. Dicho profesional que, en efecto, fue entrenador del club sevillista a principios de la década de los noventa del siglo XX, fue protagonista de un episodio que tuvo lugar en 1993 cuando disputando un encuentro, al encontrarse tendidos en el suelo por lesión un jugador de cada equipo, cuando el médico del Sevilla se dirigió a atender al jugador rival, Bilardo pronunció una frase por la que desde entonces es inevitablemente recordado: “Los de colorado son los nuestros. Qué carajo me importa a mí el otro, písalo, písalo”. Es incomprensible, y máxime tratándose de un procedimiento sancionador, que el juez no se haya detenido ni tan siquiera a considerar aun cuando fuera mínimamente si los argumentos del Sevilla pudieran ser ciertos. Bilardo continúa siendo un entrenador muy querido por la afición de dicho club, y ¿sabe quizá Su Señoría qué cántico presidió la última visita del entrenador argentino al estadio del equipo que antaño entrenara? Ha acertado: “písalo, písalo, písalo”. ¿Es eso violencia?

Para finalizar, un último razonamiento que debiera haber presidido todo este asunto. ¿Cómo es posible que se pida comprensión en otros asuntos muchísimo más graves, que los Tribunales disculpan como simples manifestaciones más o menos afortunadas pero no punibles, y en esa ocasión se haga una interpretación extensiva de los hechos y del tipo infractor?

6.- CONCLUSIÓN.

Es realmente paradójico que la sanción económica al Sevilla sea avalada por un magistrado “de Triana” (el segundo apellido del juez es ese) aunque más bien en estricta justicia debiera ser re-apellidado “de Chamartín”. Porque si alguien me hubiese leído los fundamentos jurídicos de esta sentencia sin indicarme que se trataba de una resolución judicial y me dijese que el autor de la misma es el inefable hooligan merengue que, en el periódico deportivo nacido como suplemento del extinto diario Arriba, destila veneno escrito en su columna (significativamente titulada “Con perdón”), sinceramente, me lo hubiera creído.

Con todo, lo preocupante no es eso, sino que la sentencia es una auténtica bomba de relojería de espoleta retardada, porque convierte a quienes profieran cualquier insulto en un campo de fútbol  poco menos que en “grupo salvaje” (expresión que utilizamos como sentido homenaje a la obra homónima de Sam Peckinpah) . Ahora, por lo que se ve, se requiere, además, que los espectadores se conviertan poco menos que en simples figuras de cera que contemplen impertérritos el desarrollo del juego y que ante cualquier decisión arbitral que se perciba como injusta, ante cualquier circunstancia, permanezcan calladitos en sus asientos.

En su libro The Supreme Court, el que fuera chief justice William Rehnquist, al evocar la figura del juez Samuel Freeman Miller, reflexionaba sobre el sentido común que ha de ostentar cualquier persona que ejerza funciones jurisdiccionales, y que implica, según sus palabras, lo siguiente: “un buen juez debe en todo momento estar dispuesto a interrumpir a un letrado y decirle ´su argumento es perfectamente lógico pero el resultado al que llega me parece absurdo.” Aplicando ese principio a la sentencia comentada, mi personal opinion es que el sentido común ha brillado por su ausencia.

ANIVERSARIO CONSTITUCIONAL Y REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN: EL EJEMPLO DE STANLEY BANKS.

constitucion

Hoy se conmemora el trigésimo octavo aniversario de la ratificación mediante referéndum del proyecto de Constitución aprobado por las Cortes Generales el 31 de octubre de 1978. Dicho texto es el segundo más longevo de nuestra historia constitucional, puesto que hasta ahora el record de vigencia lo ostenta la Constitución de 1876, que si bien no derogada, sí que fue suspendida por Miguel Primo de Rivera el 13 de septiembre de 1923. Sea como fuere, la denominada “constitución canovista” ya había dado síntomas de agotamiento cuando menos una década antes, y la negativa o imposibilidad de reformar la misma llevó a la crisis del sistema.

Nuestra historia constitucional es rica en constituciones, leyes fundamentales, estatutos y proyectos constitucionales que no llegaron a aprobarse, ofreciendo además una pléyade de vías de reforma constitucional: desde el clásico pronunciamiento, hasta la reforma ordinaria pasando por la pura y simple inaplicación. En este sentido, es sumamente interesante la lectura del recentísimo libro Vieja y nueva Constitución, debido al Catedrático de Derecho Administrativo y Académico Santiago Muñoz Machado, estudio con el que culmina su trilogía dedicada a la crisis institucional y a las reformas precisas para superarla, trilogía que iniciaba en 2012 con su imprescindible Informe sobre España y continuaba un par de años más tarde, en 2014, con Cataluña y las demás Españas. Conviene, pues, una atenta lectura de esos tres ensayos para hacernos una idea de la evolución de las instituciones durante los ya casi cuatro decenios que transcurren desde la aprobación del texto constitucional de 1978, lectura que debe complementarse con el no menos indispensable recopilación de estudios de Joaquín Varela Suanzes-Carpegna que, con el título Política y Constitución en España (1808-1978), hace un repaso de nuestra riquísima experiencia constitucional desde la aprobación del mitificado texto de 1812 hasta el periodo constituyente de 1978.

Hoy más que nunca el tema de la reforma constitucional está en el ambiente, y su sombra se proyecta no sólo en la sede de las instituciones, sino en la propia sociedad que demanda ya una modificación que, conservando lo que de valioso tiene el texto de 1978, subsane deficiencias adecuando el mismo a la sociedad actual. En efecto, la sociedad española ha mutado notablemente y en poco o nada se parece a la que en 1978 salió entusiasmada a la calle para votar mayoritariamente el proyecto de Constitución. Un texto elaborado por una sociedad que, evidentemente, proyectó sobre la misma sus aspiraciones, evidentemente puede no ser la más adecuada para la que le sucede, que se mueve en un entorno social, político y económico radicalmente distinto. Pero además, cuatro décadas de experiencia constitucional permiten efectuar un estudio claro, detallado y desapasionado de aquéllos aspectos que es posible mantener incólumes y aquellos otros que precisan enmiendas e incluso, por qué no decirlo, plantearse la supresión de determinadas instituciones cuya utilidad es más que discutible.

Mantener el inmovilismo constitucional para deleitarse en el texto vigente alabando lo que el mismo supuso en el momento de su elaboración, recuerda a la divertidísima escena de la deliciosa comedia El padre de la novia (me refiero a la dirigida en 1950 por el gran Vicente Minelli en 1950, no en su insulso remake) cuando Stanley Banks (divertidísimo Spencer Tracy) ante la inminente boda de su hija Kay (Elisabeth Taylor) se empeña en desempolvar el viejo traje de bodas que luciera en su propio enlace matrimonial, que guardaba entre bolas de alcanfor, argumentando que si le valió entonces y tan sólo lo utilizó una vez no era necesario encargar uno nuevo. Es hilarante ver cómo justifica el hecho de que, ante su evidente aumento de cintura, no pueda abrocharse el botón del chaqué: “A veces se llevan desabrochados…..Ahh, queda elegante, eh?” Si el amable lector quiere pasar un par de minutos muy divertidos, aquí tiene esa inmortal escena que sin duda alguna le provocará más de una sonrisa:

¿Quiere ello decir que debemos sustituir por entero nuestra Constitución? En modo alguno. No se trata de cambiar por cambiar y que sea preciso arrasar con todo lo antiguo, pero es bien claro que se precisa hacer un estudio serio, riguroso, desapasionado y, sobre todo, sosegado, sobre la experiencia constitucional de las últimos cuarenta años, el desarrollo de las instituciones políticas, su adecuación o inadecuación a la sociedad, así como verificar aquéllos aspectos que es preciso mantener y los que se impone modificar, sustituir o simplemente erradicar. Que el Título VIII debe reformarse es incuestionable, de igual forma que es preciso meditar seriamente sobre la pervivencia de instituciones como el Consejo General del Poder Judicial, Tribunal Constitucional, Consejo Económico y Social y Defensor del Pueblo, y replantearse muy seriamente la composición y las competencias del Senado.

Por regresar a la película anteriormente mencionada, cuando Stanley Banks pretendió abrir de un empujón una puerta de su casa que se había atascado y lo hizo enfundado en su viejo traje de bodas, debido a lo ajustado del mismo la situación terminó como era previsible: el chaqué no pudo resistir el empujón y debido a lo ajustado se rasgó por la parte trasera, quedando inservible. Sin pretenderlo, Banks/Tracy nos ofrece un claro ejemplo: negarse sin más a aceptar la realidad, pretender que los instrumentos que nos sirvieron décadas atrás nos continúan sirviendo en estos momentos, es de ilusos. Y de mantenerse en ese inmovilismo, pretender que el texto constitucional se mantenga incólume, la situación puede terminar al igual que el viejo traje de bodas de Stanley Banks.