BLOG “EN FUNCIONES” HASTA SEPTIEMBRE.

Agosto es un mes especial a efectos procesales, dado que por regla general es inhábil a efecto del cómputo de plazos, por lo que no es frecuente la recepción de escritos emanados de los distintos órganos jurisdiccionales ni cuenta a los efectos presentación de todo tipo de escritos. Bien es cierto que existen supuestos tasados en los que incluso dicho mes es jurídicamente hábil (caso de los procedimientos especiales para la protección de derechos fundamentales o los despidos, por ejemplo) de ahí que la espada de Damocles penda sobre los despachos que tramiten ese tipo de procedimientos, en los que se corre el riesgo de ver la temida notificación y que ello obligue a suspender el descanso para enfrascarse en la tarea. Como tampoco es inhábil a efectos administrativos, por lo que la susodicha espada continúa pendiendo sobre la cabeza del jurista práctico suspendida por un débil cabello, metáfora del empleado público que tramita el asunto. Porque no es infrecuente que el carácter personal del funcionario o tramitador influya, dado que en ocasiones la notificación en agosto no es más que una especie de animus fastidiandi. Recuerdo el caso de cierto juez de cuyo nombre no es que no quiera acordarme (porque lo recuerdo perfectamente) sino que renuncio a hacerlo público, que mantuvo literalmente hibernando un procedimiento de derechos fundamentales, dio orden expresa a los funcionarios de notificar la sentencia del caso la primera semana de agosto, justo el día en que él iniciaba las vacaciones, en una actuación perfectamente descriptiva y que habla por si misma.

De ahí que aun cuando materialmente se esté “de vacaciones”, jurídicamente sea más correcto decir que el despacho y el profesional se encuentra “en funciones”, terminología, además, que es acorde con la realidad política que nos rodea. Si el artículo 21.3 de la Ley 50/1997 de 27 de noviembre, del Gobierno, limita la actividad del Gobierno en funciones al “despacho ordinario de los asuntos públicos, absteniéndose de adoptar, salvo casos de urgencia debidamente acreditados o por razones de interés general cuya acreditación expresa así lo justifique, cualesquiera otras medidas”, de igual manera el despacho o bufete “en funciones” se abstendrá de efectuar cualquier medida, salvo los supuestos concretos de asuntos en los que el mes de agosto es hábil o los que motivos de urgencia, debidamente acreditados, justifiquen su actuación. Además, si desde los más de tres años y medio transcurridos el 20 de diciembre de 2015 hasta hoy día 6 de agosto de 2019 el país ha estado más de un año entero con gobiernos en funciones (los 315 días que lo estuvo Mariano Rajoy y los 100 que lleva ya Pedro Sánchez desde los comicios generales celebrados este año), tampoco es un drama encontrarse en funciones.

Por lo tanto, durante el mes de agosto, este blog no permanecerá cerrado, ni tan siquiera de vacaciones, sino tan sólo “en funciones” hasta el próximo mes de septiembre.

¡Feliz verano a todos!

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TRUMP, EL TRIBUNAL SUPREMO, EL MURO…..Y LA PRENSA ESPAÑOLA.

Una vez más, ha ocurrido. De nuevo en lo referente a una resolución judicial estadounidense que afecta al actual inquilino de la Casa Blanca. Como era de esperar, el tratamiento que otorga la prensa española oscila entre lo bufo y lo ridículo. Los titulares parecen hablar por sí solos: “El Supremo da luz verde a Trump para construir 160 kilómetros de muro en la frontera” (El Mundo); “El Supremo autoriza a Trump a utilizar dinero del Pentágono para el muro con México” (El País); La Vanguardia reproduce casi íntegramente el titular, pero mutando significativamente el verbo: “El Supremo permite a Trump utilizar fondos del pentágono para construir el muro”; “El Supremo da luz verde a Trump para que destine 2500 millones del Pentágono” (ABC). Si no fuera porque somos conscientes de estar a punto de finalizar la segunda década del siglo XXI, uno pensaría estar en tiempos en que Gabriel Arias Salgado, al frente del Ministerio de Información y Turismo, defendía un sistema de “prensa orientada” (que, según el citado ministro, constituiría un mecanismo equidistante entre la “prensa libre” y la “prensa dirigida”) a la vista del tratamiento en la práctica coincidente en medios de tan diverso matiz ideológico. La pregunta brota de inmediato en los labios de cualquier lector: ¿es dicha información veraz? ¿”Autoriza”, en efecto, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos a Donald Trump a construir el famoso muro (barrera que debiera ser con total justicia denominado “muro de las lamentaciones…..de los periodistas”?

Pues bien, como en tantas ocasiones, debemos acudir a la fuente, al origen mismo del manantial del que brota la noticia. Y esa fuente no es otra que una brevísima resolución (dos páginas y media) que el día 26 de julio de 2019 dicta el Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el seno del caso Donald Trump et al v. Sierra Club et al. Ya al principio, el lector que, además, es jurista, comprueba sin mucha dificultad que no nos encontramos ante una sentencia, sino ante una “aplication for a stay”, es decir, una petición dirigida a un órgano judicial para que detenga el curso de determinadas actuaciones. Ya nos encontramos, pues, ante una primera objeción: no es un pronunciamiento definitivo, sino una medida de carácter temporal. ¿Y qué es lo que suspende o paraliza el Tribunal Supremo? Pues una medida cautelar adoptada por el Juzgado de Distrito que había suspendido cautelarmente la construcción del muro hasta tanto se resolviese con carácter definitivo el caso Sierra Club v. Trump.

En este caso, de los nueve magistrados, cinco (el chief justice John Roberts, Clarence Thomas, Samuel Alito, Neal Gorsuch y Brett Kavanaugh) votaron favorablemente a levantar la suspensión. Esa medida, no obstante, tiene una vigencia limitada: si el Tribunal de Apelaciones del noveno Circuito se pronuncia sobre el fondo y el Tribunal Supremo no entra a conocer el asunto, la resolución quedaría automáticamente alzada y, por tanto, pasaría a entrar en efecto la resolución final. En definitiva, y por utilizar una terminología familiar al lenguaje jurídico español, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos lo que hace en este caso es permitir la ejecución del acto administrativo impugnado alzando la medida cautelar de suspensión adoptada, pero sin que ello suponga pronunciarse sobre la legalidad en cuanto al fondo.

Tres magistrados (Ruth Bader Gisburn, Sonia Sotomayor y Elena Kagan) votaron por mantener la suspensión cautelar. No obstante, la sorpresa la proporciona el juez liberal Stephen Breyer, quien optó por una resolución intermedia. Breyer efectúa una ponderación y explicita las consecuencias de levantar la medida cautelar (ello facultaría al Gobierno federal a construir la ampliación del muro, lo que “causaría un daño irreparable al entorno y a los demandados”) y de mantenerla (en cuyo caso, sería el “gobierno quien sufriría un daño irreparable”, dado que “si no suscribe los contratos antes del 30 de septiembre [fecha de finalización del año presupuestario] los fondos retornarían al Tesoro y la medida cautelar operaría como resolución definitiva.”). Stephen Breyer opta por ejercer de moderno Salomón: entiende que debería permitirse a la Administración Trump suscribir los contratos para la ampliación del muro (evitando así que los fondos destinados a ello reviertan al Tesoro) pero no permitir la construcción.

Llama la atención la persistente campaña de desinformación de la prensa española sobre lo relativo al muro existente en la frontera sur estadounidense en general y sobre esta resolución en particular.

Primero.- La inmensa mayoría de medios de comunicación españoles silencian una información vital y decisiva para que el lector pueda emitir su opinión con total conocimiento de causa: el muro que separa los Estados Unidos de América con los Estados Unidos Mexicanos se empezó a construir a mediados de los noventa bajo el mandato presidencial del demócrata William Jefferson Clinton. En el año 2006, a iniciativa del presidente republicano George W. Bush, se acordó ampliar su extensión, y el Senado estadounidense apoyó de forma entusiasta tal medida, pues de sus 100 miembros 86 votaron favorablemente a la misma; entre quienes votaron favorablemente a esa ampliación se encontraban los senadores demócratas Barack Hussein Obama, Joseph Biden y Hillary Rodham Clinton. Esta última fue incluso más allá, llegando a manifestar en público la necesidad de desplegar tropas en la frontera sur para garantizar la integridad de la misma y evitar una entrada masiva de ilegales.

Segundo.- Causa verdadero estupor que en un país como el nuestro (donde la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha manifestado sin el menor rubor que la medida cautelar de suspensión al constituir una excepción al principio de autotutela administrativa, ha de aplicarse de forma muy restrictiva) sorprenda que un órgano jurisdiccional estadounidense alce una medida cautelar de suspensión y permita la construcción del muro.

Tercero.- Por menos de ser previsible, no es menos lamentable comprobar la auténtica desinformación de los medios españoles, dando a entender que el máximo órgano jurisdiccional estadounidense ha avalado en cuanto al fondo la actuación presidencial, cuando lo que ha hecho es alzar una medida cautelar sin entrar en el fondo.

No me resisto a compartir un divertidísimo hecho que tuvo lugar en fechas recientes. Cuando un grupo de deportistas americanas regresaron a territorio patrio y en el desfile de celebración de su triunfo corearon manifestaciones contra el presidente Donald Trump, uno podía ver entre el grupo de personas que allí se encontraban al inefable corresponsal de Antena 3, omnipresente en este tipo de actos contrarios a la actual administración estadounidense. Pues bien, a la persona que en aquéllos momentos presentaba el espacio dedicado a las noticias deportivas, se le escapó el siguiente comentario: “entre las deportistas está nuestro compañero José Ángel Abad, que se encuentra en su salsa” (sic). El problema es que determinadas salsas, sobre todo en los calurosos meses del verano, se corrompen rápidamente y son nocivas para la salud.

EL JUICIO DE LA “MATANZA DE BOSTON”: CUANDO SE IMPARTÍA JUSTICIA Y NO “POPULISMO JUDICIAL”

 

La mañana del segundo martes del mes de marzo del año 1770, en el Tribunal Superior de Judicatura con sede en la ciudad de Boston, tuvo lugar la vista de un juicio penal de enorme relevancia y que despertó la atención de gran parte de la población de la ciudad portuaria capital de la colonia de Massachussets. En una urbe donde el caldo de cultivo revolucionario hervía cada vez más hasta el punto de desbordarse ya de forma manifiesta, y donde el hostigamiento hacia los soldados británicos era cada vez mayor, un tribunal de justicia y un jurado de hombres libres de la colonia debía pronunciarse sobre la inocencia o culpabilidad de varias personas, todas ellas soldados del Vigesimonoveno Regimiento de Infantería de Su Majestad. Los cargos eran ciertamente graves, pues se les imputaba nada menos que el haber abierto fuego y asesinado a cinco personas el lunes día 5 de marzo de 1770, hecho este último que, merced a las exageraciones propagandísticas de los integrantes de la sociedad revolucionaria “hijos de la libertad” comenzó a ser denominada la “matanza de Boston.”

El juicio se celebró en un ambiente manifiestamente hostil hacia los acusados, en quienes se personalizaba el descontento que los líderes independentistas manifestaban hacia la Corona británica, y hacia quienes se trataba de canalizar el odio que en los bostonianos despertó el intento de gravarles con tributos injustos y que, además, habían sido aprobados por un Parlamento en el cual los colonos no tenían representación alguna. La presión social sobre los jueces y sobre los jurados (que, no olvidemos, eran habitantes de la colonia) era, por tanto, evidente y manifiesta, y los propios soldados británicos acusados pocas ilusiones se hacían sobre su nada halagüeño futuro. Nada mejor que una lectura de los hechos imputados:

“No teniendo el temor de Dios ante sus ojos, sino movidos y seducidos por la instigación del diablo y sus propios malvados corazones, el quinto día del presente Marzo, en el citado Boston y en el citado condado, con la fuerza de las armas, de forma criminal, voluntaria y con premeditada malicia, asaltaron a Crispus Attuchs, que se encontraba entonces en la paz de Dios, y del citado Lord el Rey, y que el citado William Warren, con un arma del valor de veinte chelines, que entonces portaba con sus dos manos, cargó la misma con pólvora y dos balas de plomo, que allí y entonces, de forma criminal, voluntaria y con la premeditada malicia ya citada, disparó y descargó en y contra el citado Crispus Attuchs, y el citado William Warren, con las citadas balas de plomo disparadas de la citada arma, entonces y allí por la fuerza de la citada pólvora disparada y descargada de la forma descrita, allí y entonces, de forma criminal, voluntaria y con premeditada malicia, derribó, penetró e hirió al citado Crispus Attuchs en y sobre la parte derecha del pecho en la parte inferior de la tetilla derecha del citado Crispus, una herida mortal de una profundidad de seis pulgadas y una anchura de una pulgada; e igualmente acertando al citado Crispus con la otra bala, disparada y descargada por el citado William Warren, en y sobre la parte derecha del pecho, un poco debajo de la tetilla izquierda del citado Crispus, otra herida mortal de seis pulgadas de profundidad y una pulgada de anchura, heridas mortales de las cuales el citado Crispus Attuchs allí y entonces murió de forma instantánea; y que los citados Thomas Preston, Wiiilam Wemms, James Hartegan, William M´Cauley, Hugh White, Matthew Killroy, William Warren, John Carrol, Hugh Montgomery, Hammond Green, Thomas Greenwood, Edward Manwaring y John Munroe, entonces y allí, de forma criminal, voluntaria y con premeditada malicia, estando presentes, ayudaron, socorrieron, instigaron, apoyaron, asistieron y sostuvieron al citado William Warren a hacer y cometer la felonía y asesinato descrito.”

Imagínense la lectura del párrafo anterior en una sala abarrotada de público lleno de ira hacia los casacas rojas y que clamaba por lo que entendía un asesinato a sangre fría de un pacífico ciudadano por parte de los soldados. E imagínense lo que debió pensar, sentir y, sobre todo, manifestar el público asistente cuando los acusados se declararon “no culpables”.

Samuel Quincey, que ejercía la acusación como letrado de la Corona, en su exposición inicial, aun teniendo el ambiente a su favor, hizo gala de un apego a los ritos procesales y a la necesidad de un pronunciamiento de culpabilidad sobre la base de las pruebas que se presentasen en la vista:

“Con la venia de Sus Señorías, y de ustedes, caballeros del jurado.
Los prisioneros en los estrados son una partida de soldados pertenecientes al Vigesimonoveno regimiento de Su Majestad, que en la noche del 5 de Marzo pasado, fueron inducidos por alguna causa u otra a abrir fuego sobre los habitantes de esta ciudad en King Street.
Se les acusa de cinco delitos distintos, de asesinar premeditada y voluntariamente a cinco personas diferentes mencionadas en los respectivos cargos; de cada uno de ellos se han declarado no culpables; y en base a dicha alegación se arroja sobre la corona la carga de probar los hechos que se les imputa. Es mi deber por tanto ofrecerles las pruebas que apoyan dicha acusación, y el vuestro, caballeros del jurado, determinar si son culpables o no.
La causa es solemne e importante; no menos de ocho de sus compatriotas han de vivir o morir. Una causa fundada en los más melancólicos hechos que ha tenido lugar en el continente americano, y quizás de mayor expectación que cualquiera que ha tenido lugar ante un tribunal de justicia civil en esta parte de los dominios británicos.
Soy consciente de lo difícil que es, en casos de este tipo, y especialmente en estos momentos y en este caso, de mantener la imparcialidad; pero les recuerdo que están vinculados no sólo por las naturales obligaciones hacia Dios y los hombres, sino por su juramento, a examinar las pruebas sin parcialidad o prejuicio; no necesito por tanto advertirles de su deber a este respecto; es sobre las pruebas y el derecho que resulte aplicable a los mismos de los que ustedes, caballeros, por el lenguaje de su juramento, ha de emitir el veredicto.”

Pese a lo impopular que resultaba la defensa de los odiados soldados de Su Majestad, éstos contaron con una defensa de primer orden: la de un brillantísimo abogado de Massachussets llamado John Adams. Éste inició su largo e impresionante alegato final con una cita del Marqués de Becaría en base a la cual pretendía dar cuenta de lo difícil de su posición ante la ciudadanía, pero que esa difícil situación en modo alguno le impediría cumplir con su deber:

“Si fuese el instrumento para preservar una vida, las bendiciones y lágrimas de agradecimiento de ésta serían suficiente consuelo para mí, a pesar del desprecio del resto de la humanidad.”

Demostrando una notable erudición (con numerosas citas de autoridades inglesas) ofreció una apasionada y brillantísima defensa, basada en que los soldados no hacían otra cosa que cumplir con su deber. Ante el hostigamiento que sufrían por parte de una población descontenta que les arrojaba todo tipo de objetos, no quedaba otra opción que la defensa de la posición que, como militares, tenían encomendada:

“Caballeros, la ley ha plantado cercas y barreras alrededor de todo individuo; es un castillo que rodea a cada persona así como a su hogar.”

Tras el largo alegato de John Adams y tras recibir las instrucciones de los jueces, el jurado falló de forma unánime en favor de los acusados, declarándolos no culpables.

Aun cuando los párrafos anteriores se han extraído de las actas del juicio (que constan publicadas), existe una dramatización del célebre proceso en el primer capítulo de la magnífica serie John Adams, que lleva a la gran pantalla la biografía que del personaje elaboró David McCullough. Aquí se la ofrecemos al lector interesado, que puede visualizar cómo era un juicio en un tribunal americano durante los últimos años de la época colonial:

A la vista de lo ocurrido en Boston aquel día del mes de marzo de 1770, no puedo por menos que alabar el alto sentido de la responsabilidad de los miembros del jurado, que adoptaron una decisión ciertamente impopular, pero ajustada a derecho. Fueron doce miembros que en un ambiente claramente hostil hacia todo cuanto representase a Gran Bretaña, absolvió a varios soldados ingleses del cargo de asesinato de ciudadanos americanos.

Es una lástima que a punto de entrar en la tercera década del siglo XXI, el más alto tribunal español no pueda, ni de lejos, compararse con ese humilde Tribunal Superior de Judicatura de la colonia de Massachussets. Basta una simple mirada a las últimas resoluciones emanadas de las distintas Salas de dicho órgano para ver que el mismo parece haber arriado la bandera de la imparcialidad y emitir sus fallos con un ojo puesto en los platós de televisión y otro en las manifestaciones populares. Triste, pero así parece.

IN MEMORIAM: JOHN PAUL STEVENS (1920 – 2019). RECORDANDO SU DEFENSA DE LA BANDERA NACIONAL EN EL CASO TEXAS v JOHNSON

 

Hace un par de días, el 16 de julio de 2019, fallecía John Paul Stevens, uno de los cuatro jueces ya retirados del Tribunal Supremo (los otros tres eran Sandra Day O´Connor, David Souter y Anthony Kennedy) que aún vivían. Casi centenario (tenía noventa y nueve años y tres meses en el momento del óbito) mantenía unas envidiables condiciones físicas y una lucidez y agudeza impresionantes. Su figura era absolutamente reconocible por sus gafas de pasta y su omnipresente pajarita, que no abandonó jamás y que convirtió en un signo de distinción personal

Procedente de una familita acomodada (su padre era titular de dos hoteles en la ciudad de Chicago, entre ellos el entonces prestigiosísimo Stevens Hotel) que se arruinó en la época de la Gran Depresión, Stevens logró estudiar la carrera de Derecho y fue uno de tantos americanos que se enrolaron en el ejército durante la Segunda Guerra Mundial, experiencia que (al igual que ocurriera en los casos de John Marshall y Oliver Wendell Holmes) influyó notablemente en su carácter e ideario. Tras ejercer la abogacía en su ciudad natal durante un cuarto de siglo, en 1970 el presidente Nixon le nombró juez del Tribunal de Apelaciones del Séptimo Circuito, órgano judicial con sede en Chicago.

En diciembre de 1975 de la mano del presidente Gerald Ford para cubrir la vacante del legendario William O Douglas, uno de los integrantes del ala liberal del Tribunal Supremo y que, por cierto, sirvió de inspiración a John Grisham para el personaje del juez Abraham Rosemberg en la novela El informe pelícano (debido a la resistencia de Douglas a abandonar el cargo pese a haber sufrido un ictus que lo había incapacitado notoriamente para el ejercicio de sus funciones). En principio, todo hacía pensar que John Paul Stevens pasaría a integrar el ala conservadora del Tribunal Supremo, y si bien al principio se mantuvo fiel a esa corriente, poco a poco fue moviéndose en la dirección opuesta, llevando a convertirse en los años noventa y en la primera década del siglo XXI en el líder indiscutible del sector liberal. Con su habitual sentido del humor, solía decir que él no se había desplazado en modo alguno, que quien lo había hecho era el Partido Republicano, aunque su colega el juez Byron White (propuesto a instancias de John F Kennedy) cuando se le acusaba de conservadurismo solía esgrimir la misma frase aplicada al Partido Demócrata.

Eran clásicos sus enfrentamientos (ceñidos al campo estrictamente dialéctico) con el otro titán jurídico del ala conservadora, el no menos legendario Antonin Scalia, con quien solía mantener unos combates de un nivel impresionante. Así, por ejemplo, en el caso District of Columbia v. Heller, tanto Scalia como Stevens bucearon en las fuentes historiográficas y en los documentos fundacionales estadounidenses en busca de sustento de sus respectivas tesis interpretativas de la segunda enmienda constitucional.

Muchos recordarán, sin duda alguna, los pronunciamientos más avanzados de Stevens. No obstante, yo quisiera recordar en esta evocación la firmeza que demostró con su toma de posición en el caso Texas v. Johnson (491 US 397 [1989]) el célebre asunto que consideró contrarias a la primera enmienda constitucional las leyes que penalizaban la quema de bandera norteamericana. De forma paradójica, Antonin Scalia se alineó con el parecer mayoritario, mientras que Stevens formuló un voto particular disidente (Rehnquist había formulado otro al que se adhirieron Byron White y Sandra Day O´Connor) que abogaba por mantener la tipificación penal. Conviene no perder de vista lo que manifestaba Stevens (nada sospechoso de conservadurismo) respecto a la naturaleza de la bandera en general y de la americana en particular, así como su crítica al parecer del Tribunal y su defensa a ultranza de la protección de un símbolo que ejemplificaba los valores de libertad y tolerancia inherentes a los Estados Unidos:

“La bandera del país es más que un símbolo del carácter y unidad nacional. También representa las ideas que caracterizan la sociedad que ha elegido dicho emblema así como la historia especial que ha animado el crecimiento y poder de esas ideas. La flor de lis y la tricolor ambas simbolizan el carácter y la unidad nacional, pero tienen un significado ampliamente distinto. El mensaje que expresan ciertas banderas (la esvástica, por ejemplo) puede pervivir mucho después de que haya sobrevivido su utilidad como símbolo de la unidad regimentada de una particular nación.

Así sucede con la bandera americana. Es más que un orgulloso símbolo del coraje, la determinación y los dones de la naturaleza que transformaron trece fluctuantes Colonias en una potencia mundial. Es un símbolo de libertad, de igualdad de oportunidades, de tolerancia religiosa, y de buena voluntad hacia otras personas que comparten nuestras aspiraciones. El símbolo lleva su mensaje a los disidentes tanto en el interior como en el extranjero que no tienen ningún interés en nuestra unidad nacional o supervivencia.

El valor de la bandera como símbolo no puede medirse. Incluso así, no albergo duda que el interés en preservar ese valor para el futuro es tanto significativo como legítimo. Posiblemente ese valor aumentará con la sentencia que concluye que nuestro compromiso nacional hacia la libertad de expresión es tan fuerte que incluso los Estados Unidos como último garante de esa libertad carece de facultades para prohibir la profanación de ese símbolo único. Pero no lo creo. La creación de un derecho federal a colocar tablones de anuncios y grafitis en el Monumento a Washington puede aumentar el mercado para la libertad de expresión, pero a un precio que yo no pagaría. De forma similar, en mi opinión, avalar la profanación pública de la bandera quitará lustro a su valor, tanto para quienes aprecian las ideas por las que ondea y para quienes desean vestir la toga del martirio al quemarla. Ese deslustre no está justificado por la carga trivial de la libertad de expresión que ocasiona facilitar modos alternativos de expresión, incluyendo el uso de palabras críticas con la bandera.

[…]

Yerra el Tribunal cuando afirma que el demandado “fue perseguido por expresar su oposición a las políticas de este país, expresión situada en el núcleo de nuestros valores de la Primera Enmienda”. El demandado fue perseguido a causa del método que escogió para expresar su insatisfacción con esas políticas. Si hubiese optado por pintar de espray (o quizás transmitiendo con un proyector) su mensaje en la fachada del Lincoln Memorial, no habría duda acerca de las facultades del Gobierno para prohibir tal forma de expresión. La prohibición estaría avalada por el interés legítimo en preservar la cualidad de un importante activo nacional. Y aun cuando el activo nacional es intangible, dado su valor único, el mismo interés avala la prohibición de profanar la bandera americana.

Las ideas de libertad e igualdad han sido una fuerza irresistible que motivó a líderes como Patrick Henry, Susan B. Anthony y Abraham Lincoln, maestros como Nathan Hale y Booker T Washington, los Scouts Filipinos que lucharon en Bataan, y los soldados que escalaron los acantilados en la Playa de Omaha. Si tales ideas son dignas de luchar por ellas (y nuestra historia demuestra que lo son) no puede ser cierto que la bandera que simboliza su poder no sea digna de protección frente a una profanación innecesaria.”

KNIGHT FIRST AMENDMENT v TRUMP: EL PRESIDENTE, TWITTER Y LA PRIMERA ENMIENDA

El pasado día 9 de julio de 2019 el Tribunal de Apelaciones del Cuarto Circuito hacía pública su sentencia del caso Knight First Amendment Institute v. Donald Trump, que desestimaba el recurso de apelación interpuesto por éste frente a la sentencia que el Juzgado Federal del Distrito Sur de Nueva York había dictado el 29 de mayo de 2019 y a la que ya habíamos dedicado un análisis específico.

La sentencia es muy breve (ocupa veintinueve páginas de extensión en párrafo doble, dos de las cuales además se limitan a identificar los datos de las partes y sus defensores) y de lectura fácil. Al igual que lo que ocurriera en la instancia, no se está ante un supuesto donde exista una controversia fáctica, dado que había una plena conformidad con los hechos, sino ante un caso de estricta interpretación legal. Los demandantes no cuestionaban que Donald Trump había creado su cuenta de Twitter en el año 2009, es decir, cuando era un simple particular; pero una vez accede a la presidencia convierte la misma en cauce ordinario de su actividad política, lo que trasmuta esa cuenta de privada en pública. Por decirlo en otras palabras: mediante actos propios y notorios del titular de la misma, la cuenta del particular Donald Trump ha pasado a convertirse en la cuenta oficial del Presidente Trump.

El Tribunal delimita claramente cual es el objeto de su análisis (decimoquinta página, líneas doce a catorce):

“El asunto sometido a este Tribunal es resolver si, al bloquear a los demandantes de interactuar con dicha Cuenta, el Presidente actuó en su capacidad gubernamental o como ciudadano particular.”

Ante ello, son dos las cuestiones que han de plantearse.

Primera.- Naturaleza de la cuenta que Donald Trump posee en la red social Twitter.

En este sentido, el Tribunal de Apelaciones, tras efectuar una muy didáctica exposición de lo que es la red social Twitter y su funcionamiento, entra de lleno en el asunto, esto es, la naturaleza de la cuenta que posee Donald Trump. Lo importante no es ya que dicha cuenta remita a una página registrada como: “Donald Trump, 45º Presidente de los Estados Unidos de América”, o que “el Presidente y múltiples integrantes de su administración definan como oficial el uso de la cuenta”, sino que el argumento clave y decisivo para determinar ante qué tipo de instrumento nos encontramos es el que se expone en la decimocuarta línea de la octava página de la sentencia: “la cuenta es uno de los principales vehículos de la Casa Blanca en el desarrollo de las tareas oficiales.” En efecto, es a través de dicha cuenta donde se efectúan comentarios de carácter claramente oficial, donde se anuncian medidas políticas y donde se avanzan proyectos presidenciales, hasta el punto que la sentencia reconoce más adelante que “desde que accedió al cargo, el Presidente ha utilizado la Cuenta a diario como un canal de comunicación e interactuación con el público acerca de su administración.”

Lo esencial es, por tanto, la naturaleza de la cuenta, y ello porque, como también reconoce la sentencia: “no toda cuenta social que gestiona un cargo público es una cuenta de naturaleza pública.”

Pongamos un ejemplo práctico. Si uno tiene la curiosidad de bucear en la red, encontrará la cuenta @sjpedraz, que pertenece a Santiago Pedraz. En el mismo se cuelgan comentarios que en su inmensa mayoría (aunque no exclusivamente) están vinculados al mundo de la justicia. Ahora bien, dicha cuenta es de naturaleza privada, es decir, del ciudadano Santiago Pedraz, sin que pueda ser considerada la cuenta oficial del juez titular del Juzgado Central de Instrucción número Uno, conclusión a la que no obsta el hecho de que de forma puntual y aislada el titular de la cuenta haga públicas en ella resoluciones emanadas de dicho órgano. No es cuenta pública porque ni se identifica como juez, ni la cuenta constituye un cauce de información de su actividad como integrante de la judicatura. Conclusión que no se ve desvirtuada porque, lógicamente, el grueso de las noticias que comparte estén vinculadas al mundo del Derecho, pero que se exponen a título particular. Podrá cuestionarse (eso es otra cuestión distinta) si sus posicionamientos como particular expresados en la red social puedan hacer públicos determinados puntos de vista susceptibles de cuestionar su imparcialidad en asuntos muy concretos. Pero, insistimos, esa es una cuestión distinta.

Primera conclusión, pues. Una cuenta es pública cuando la misma constituye el cauce ordinario de comunicación del cargo público con los ciudadanos.

Segundo.- La Primera Enmienda despliega sus efectos sobre una cuenta pública.

Una vez aclarada la naturaleza de la cuenta y comprobada que la misma es de naturaleza pública, la cuestión siguiente consistirá en determinar si los derechos protegidos por la Primera Enmienda constitucional despliegan su eficacia sobre la misma.

Y la respuesta que da el Tribunal es positiva, ratificando en todos sus extremos la sentencia de instancia:

“Si la Cuenta es un foro -público o similar- no se permite la discriminación por motivos ideológicos […] Cuando el Gobierno ha discriminado a un interviniente sobre la base de su punto de vista, la posibilidad de intervenir en otro discurso no sana la infracción constitucional […]”

Me quedo, no obstante, con la reflexión final contenida en el último párrafo de la sentencia:

“La ironía de todo esto es que escribimos en un momento de la historia de esta nación donde la conducta de nuestro gobierno y sus agentes está sujeta a un amplio, abierto y fuerte debate. Este debate contempla un extraordinariamente amplio campo de ideas y puntos de vista que generan un nivel de pasión e intensidad que raramente se ha visto. Este debate, pese a lo incómodo y desagradable que frecuentemente pueda ser, es sin embargo una cosa buena. Al resolver esta apelación, recordamos a los litigantes y al público que si la Primera Enmienda significa algo, es que la mejor respuesta para desaprobar un discurso en materias de carácter público es más libertad, no menos.”

UNA SECRETARIA JUDICIAL CONSIDERA QUE UNA SOCIEDAD MERCANTIL PÚBLICA ES UNA “ENTIDAD DE DERECHO PÚBLICO.”

A lo largo de casi dos décadas de ejercicio profesional, he tenido la oportunidad de encontrarme con todo tipo de empleados públicos en el ámbito de la Administración de Justicia. En lo que a los Secretarios Judiciales se refiere (aclaro que, si bien en los escritos dirigidos a un órgano jurisdiccional utilizo la terminología legal de “Letrado de la Administración de Justicia” vigente desde 2015, extramuros del proceso mantengo la nomenclatura tradicional) he podido comprobar que los mismos admiten una triple clasificación.

1.- Un sector importante, que no sólo acomete diariamente su tarea con una profesionalidad impecable y digna de encomio, sino que además, en el trato personal empatiza con las partes y sus problemas, y trata de solucionarlos para, en la medida de lo posible, facilitar un correcto desarrollo de las actuaciones.

2.- El grueso del colectivo, que prefiere, en la medida de lo posible, de acompasar el texto de la norma con el principio de agilidad procesal, haciendo gala a su vez de un trato exquisito con las partes, pero sin que ello obste a que consideren necesario o preferible mantener una mínima y respetuosa distancia con las partes y sus defensores y representantes.

3.- Por último, existe un porcentaje mínimo (pero, por desgracia, no desdeñable) que ha hecho de su misión el obstaculizar o, cuando menos, dilatar en extremo las actuaciones. Son aquellos que extreman el formalismo, efectúan interpretaciones puntillosas y estrictas, encuentran defectos donde no los hay; en definitiva, que responden a la concepción que tradicionalmente (y en muchos casos de forma equivocada por un erróneo ejercicio de inducción o extrapolación a todo un colectivo de un espécimen muy concreto y no representativo del mismo) se ha tenido del empleado público, eso sí, en su trato con terceros, porque cuando se trata de su propio actuar ese rigorismo se trasmuta en generosidad y comprensión ilimitada. Ocioso es decir que para los incluidos en este porcentaje (que habitualmente suelen responder a un mismo patrón de edad, oscilante entre la talludez y la senectud) la distancia que les separa de las partes o sus defensores no es mínima, sino inmensa, puesto que se consideran a sí mismos ubicados en una especie de Olimpo jurídico sito fuera del alcance de los simples mortales.

Las anteriores observaciones devienen en imprescindibles para entender el recentísimo Decreto de 9 de julio de 2019 que perpetró la Secretaria Judicial de cierto Juzgado de lo Social de la capital asturiana. Secretaria ésta, por cierto, que constituye un ejemplo típico del conocidísimo refrán español de la paja en el ojo ajeno y la viga en el propio, si no fuera porque en este caso no deberíamos hablar de una viga, sino de un rascacielos.

Hemos de indicar al lector que el pleito en el seno del cual se dictó la resolución citada tenía como partes (como suele ser habitual en el orden social) a trabajadores y empresario, siendo este último una sociedad anónima de capital íntegramente público. La sentencia dictada fue parcialmente estimatoria, y ambas partes impugnaron la misma. En este punto, el orgullo personal de la responsable máxima de tramitación procesal del órgano judicial en cuestión debió resentirse en extremo, porque en el corto plazo de veinticuatro horas cometió tres errores de cierta gravedad (una especie de tres en uno jurídico) imperdonables en quien hace de las formalidades su modo de actuar:

1.- Para empezar, notifica a las partes un Decreto teniendo por precluido el trámite de formalizar el recurso de suplicación de una de ellas, cuando el plazo no había concluido aún. A la hora de formalizar el recurso de suplicación, el plazo se cuenta por días, y al tratarse de días hábiles no se incluyen los festivos, siendo así que en el supuesto concreto mediaba una festividad local. Primer resbalón en la bañera del proceso.

2.- En segundo lugar, para tratar de salir airadamente de lo anterior, comete un segundo error jurídico: deja sin efecto la previsión de un Decreto mediante una simple Diligencia de Ordenación. Segunda patada gravísima a la legislación procesal.

3.- Por último, y para rematar la faena ya digna de haberle dado los tres avisos, admite el recurso de la sociedad mercantil demandada sin que la misma hubiese consignado el preceptivo depósito para recurrir que al efecto establece de forma preceptiva la legislación procesal laboral como requisito inexcusable para admitir a trámite la suplicación. Y es aquí donde la situación adquiere tintes dignos de un esperpento de Valle-Inclán o, si uno prefiere tomárselo con humor, de una astracanada de Muñoz Seca.

El letrado que defendía a la parte trabajadora, impugnó la Diligencia de Ordenación que admitía a trámite el recurso de la empresa, y lo hizo con los siguientes argumentos, que transcribimos literalmente:

“El artículo 229.1 LRJS dispone que: “todo el que, sin tener la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, anuncie recurso de suplicación o prepare recurso de casación, consignará como depósito: a) Trescientos euros, si se trata de recurso de suplicación.” Cierto es que el apartado cuarto de dicho precepto establece una serie de exenciones, pero para órganos de naturaleza jurídico-pública, siendo así que la demandada en los presentes autos es una entidad que, aunque perteneciente al sector público, tiene naturaleza jurídico-privada, como de una mera lectura del artículo 2.2.b) de la Ley 40/2015 de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público se extrae sin el más mínimo esfuerzo.

Desde luego, la Diligencia de Ordenación impugnada nada dice de que se haya constituido el depósito para recurrir lo que en principio, salvo que por descuido o por otra circunstancia se hubiera omitido dicho aspecto, debe llevar al lector de la misma a concluir que no se ha ingresado el mismo, lo que supone necesariamente la imposibilidad jurídica de tramitar el mismo en tanto en cuanto no se constituya tal depósito, puesto que, como hemos indicado, el mismo es requisito inexcusable para la tramitación del recurso, salvo que el recurrente se encuentre exento del mismo, lo que no es el caso.”

Tras ello, finalizaba suplicando no que se inadmitiese el recurso de suplicación de la empresa, sino que, citamos de nuevo textualmente (salvo en la denominación de la parte en concreto):

“Se requiera a la entidad X. a fin de que abone el preceptivo depósito para recurrir, con el apercibimiento que, de no hacerlo, se le tendrá por desistida del mismo”.

Pues bien, la misma Secretaria Judicial que exige de forma puntillosa respetar hasta la última coma del Real Decreto 1065/2015 de 27 de noviembre, la misma que acomete lecturas textuales de la norma que llevan a una conclusión diametralmente opuesta a una interpretación sistemática, la misma, en fin, que extrema los rigores y las exigencias con terceros, resuelve mediante Decreto de 9 de julio de 2019 lo siguiente. Abróchense los cinturones y agárrense bien a lo más próximo que tengan. He aquí cómo resuelve ese faro que nos ilumina y que nos guía:

“se cita como infringido el artículo 229.1 de la LRJS, sin embargo es lo cierto que dada la naturaleza jurídica de la entidad demandada, al tratarse de una empresa pública, debe entenderse de aplicación lo dispuesto en el párrafo 4 del citado artículo que contempla que cuando se trate de entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, como es el caso, quedarán exentos de la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes, por lo que no siendo necesario efectuar depósito para recurrir, no puede prosperar tampoco el recurso en cuanto a la solicitud de requerir a la parte recurrente a fin de acreditar su constitución.”

En otras palabras, que la Secretaria Judicial identifica sociedad mercantil de capital público con entidad de naturaleza jurídico-pública o, por ser más exactos, sector público con naturaleza pública, evidenciando con ello un desconocimiento elemental de la naturaleza de los entes del sector público.

Conviene que el amable lector tenga en cuenta tres circunstancias:

1.- La Orden JUS/1848/2016 de 24 de noviembre, por la que se modifican los programas de acceso al Cuerpo de Secretarios Judiciales, dentro del apartado V, el Tema 1 tiene como contenido material la organización administrativa, y dentro del mismo existe el siguiente epígrafe: “Administración Institucional. Organismos autónomos y entidades públicas empresariales.” Es decir, que no estamos ante una materia o cuestión que le deba ser ajena, puesto que entra dentro del temario, aunque sea por exclusión (los organismos autónomos y entidades públicas empresariales sí son entidades de naturaleza jurídico-pública).

2.- En segundo lugar, la autora del Decreto demuestra no haberse asomado ni por asomo a la legislación que se le citaba en el escrito, lo que demuestra, más que nada, que elaboró el Decreto por simple inercia. Y ello porque si hubiera consultado el precepto citado en el propio recurso (el 2.2.b de la Ley 40/2015 de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público) comprobaría sin el más mínimo esfuerzo que el mismo integra en el sector público: “Las entidades de derecho privado vinculadas o dependientes de las Administraciones Públicas que quedarán sujetas a lo dispuesto en las normas de esta Ley que específicamente se refieran a las mismas, en particular a los principios previstos en el artículo 3, y en todo caso, cuando ejerzan potestades administrativas.”

A mayor abundamiento, una simple consulta a ese instrumento tan útil como desconocido que es el Diccionario del Español Jurídico (que cualquiera puede utilizar de forma gratuita a través de la página web de la Real Academia Española, pero que a título particular cito por su versión impresa) hubiera encontrado la siguiente definición de la voz “Sociedad Mercantil Estatal”:

“Adm. Entidad con forma de sociedad anónima en que la Administración General del Estado ostenta una participación directa o indirecta mayoritaria de las participaciones de su capital o ejerce un control sobre las mismas. Tiene naturaleza jurídico-privada, quedando sus actividades sujetas al ordenamiento jurídico-privado. No obstante, cuando la Administración posea, directa o indirectamente, el cien por cien de las participaciones será de aplicación el ordenamiento jurídico-público en aspectos presupuestarios, contables, patrimoniales, financieros y de contratación.”

Es más, cualquier manual sencillo de Derecho Administrativo hubiera permitido reforzar la anterior conclusión. Así, por ejemplo, una mera ojeada a las páginas 533 a 542 del primer tomo de los Principios de Derecho Administrativo General, de Juan Alfonso Santamaría Pastor (cito por la quinta edición, en Iustel, año 2018, por ser la más reciente) permitiría encontrar, al inicio de la exposición (cuya rúbrica, por cierto, ya es ilustrativa, puesto que habla de las “personificaciones de naturaleza fundacional y forma privada”) la siguiente afirmación:

“Junto a las personificaciones instrumentales constituidas bajo formas de derecho público, las Administraciones territoriales han utilizado también, desde hace largo tiempo, formas de personificación características del Derecho privado: la más importante de ellas es la personificación bajo forma de sociedad mercantil.”

3.- Cualquiera de los amables lectores me podría efectuar una objeción a los dos puntos anteriores: si dice usted que la redactora del Decreto se integra un colectivo que responde a un patrón de edad (entre la talludez y la senectud) es posible que en el momento de acceder al puesto por oposición la situación fuese distinta.

Bien, asumamos esa objeción, aun cuando ello implicase reconocer que la susodicha Secretaria no se actualiza profesionalmente. Acudamos a la primera edición (año 1977) del primer tomo del Curso de Derecho Administrativo de Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández. Si nos adentramos en la página 255, ubicada dentro del capítulo V (“la personalidad jurídica de las Administraciones públicas”) en encontraremos un epígrafe donde se analizan las “sociedades de ente público”, y que principia con la siguiente frase:

“La Administración comienza a utilizar la técnica de las sociedades mercantiles de una manera ocasional y esporádica, bien con fines de auxiliar la financiación de alguna obra o servicio público gestionados por una sociedad privada (…) Estas intervenciones iniciales van a poner de manifiesto la utilidad que presenta para la Administración la adopción de una veste mercantil para la gestión de actividades industriales y comerciales, especialmente porque libera inmediatamente dicha gestión de todas las limitaciones del Derecho público (…) La forma mercantil supone la introducción en el tráfico de una entidad que externamente, en sus relaciones con terceros, va a producirse bajo un régimen de Derecho Privado. Pero internamente tal sociedad es realmente una pertenencia de la Administración que aparece como socio exclusivo de la misma, un ente institucional propio de la misma. Ad intra, en las relaciones entre la sociedad y su ente matriz, esta realidad se impone, de manera que el gobierno que sobre la misma efectúa dicho ente no se limita a lo que deriva de su status jurídico-privado de socio, sino que cae de lleno en la regulación jurídico-pública, si quiera sea porque el socio sólo bajo cauces jurídico-públicos puede manifestarse.”

En definitiva, que ya en 1977 el maestro indiscutible de tantas generaciones de administrativistas explicitaba el carácter privado de este tipo de sociedades mercantiles, si bien en su relación con el ente matriz trataba de sujetarlas a normas jurídico-públicas.

El autor de estas líneas ha de confesar que cuando comentó el asunto con varios compañeros de promoción (algunos en el ejercicio de la abogacía privada, otros en distintos puestos de nivel superior en las distintas Administraciones, incluida la de Justicia) pensaron inicialmente que les estaba gastando una broma pesada, y únicamente cuando se les aseguró con total seriedad que no se estaba bromeando sino exponiendo una situación real, se echaron las manos a la cabeza. La conclusión unánime de varias personas (insisto, todas ellas profesionales del sector) es que tal resolución únicamente admite dos explicaciones: La primera (paradójicamente la más generosa) es el desconocimiento de la normativa, algo preocupante dado el cargo que ostenta la persona que elaboró la resolución; la segunda, sería que voluntariamente y conscientemente desease, en este caso, apartarse de la normativa en vigor, lo que sería aún más grave dadas las inherentes consecuencias que conllevaría, motivo por el que de plano se desechó esta opción.

En todo caso, lo que el episodio narrado deja patente es que en determinadas ocasiones, quienes hacen gala de un intolerable formalismo y rigidez ad extra únicamente pretenden encubrir gravísimas carencias ad intra. En definitiva, que el formalismo y rigor procesal es la versión jurídica de la tradicional historia: “el traje del emperador“, que pretende ocultar el hecho que éste se encuentra desnudo.

EL TONY CURTIS DE “BOEING BOEING” EN LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSA.

 

En 1965, John Rich dirige la divertidísima comedia Boeing Boeing, uno de cuyos personajes, Bernard Lawrence (encarnado por un magnífico Tony Curtis, cuyo nombre real, por cierto, era Bernard Schwartz) comparte un mismo apartamento con tres azafatas de distintas compañías (con las que, además, mantiene relaciones de pareja) con la particularidad de que ninguna de ellas conoce la existencia de las otras dos, dado que sus turnos no coinciden. Cuando Lawrence recibe la visita de su amigo Robert Reed (el genial Jerry Lewis) y éste le afea la conducta, recibe a modo de contestación la siguiente frase antológica: “Poseo todas las ventajas de la vida matrimonial y ninguno de sus inconvenientes.”

Pues bien, esa sorprendente afirmación inserta en una comedia de los años sesenta serviría para ilustrar a la perfección la situación procesal de la Administración en el proceso contencioso-administrativo. Es cierto que en el orden civil puede existir una desigualdad de facto en función de la situación económica o medios disponibles por cada litigante, pero cuando menos, de iure, se respeta la situación de igualdad procesal. En el orden contencioso-administrativo la situación de desigualdad no se produce ya de facto, sino que de la forma más descarada y grosera la desigualdad se traslada a la propia situación procesal, con un desequilibrio en favor de los entes públicos que clama al cielo. La Administración pretende, en el seno del orden contencioso, beneficiarse de los privilegios que como poder público ostenta, pero a la vez tener la posibilidad de invocar ante los órganos jurisdiccionales la igualdad de armas en el seno del proceso. Lo dicho, todas las ventajas, pero sin los inconvenientes.

Junto a ello, existen otros preceptos que, leídos e interpretados de forma abstracta, llevarían a pensar que los mismos benefician a ambas partes en liza pero que, situadas en su contexto o en el seno de la relación procesal, benefician claramente a una de ellas, que, como bien habrán podido deducir sin el más mínimo esfuerzo, es siempre la Administración pública, que se convierte así en una especie de banca de casino: siempre gana. Y si alguien, por pura casualidad la hace saltar, siempre existen mecanismos hábilmente introducidos para no llevar a efecto lo debido.

Uno de esos preceptos aparentemente inocuos y que despliegan de manera fría y objetiva sus efectos es el celebérrimo artículo 128.1 de la Ley 29/1998 de 13 de julio, según el cual: “Los plazos son improrrogables, y una vez transcurridos el Secretario judicial correspondiente tendrá por caducado el derecho y por perdido el trámite que hubiere dejado de utilizarse. No obstante, se admitirá el escrito que proceda, y producirá sus efectos legales, si se presentare dentro del día en que se notifique la resolución, salvo cuando se trate de plazos para preparar o interponer recursos.” Dicho precepto consagra un privilegio exclusivo de la jurisdicción contencioso-administrativa e inexistente en otros órdenes jurisdiccionales, cual es el de diluir el principio de preclusión, en cuanto una actuación puede efectuarse válidamente el mismo día en que el órgano judicial declara precluido el trámite. Es cierto que el artículo 135.5 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil permite que los escritos sujetos a plazo se puedan presentar válidamente “hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo”, pero esa posibilidad de subsanación se restringe a un periodo muy reducido, transcurrido el cual el trámite precluye; en el orden contencioso, sin embargo, la posibilidad de subsanación se extiende hasta la fecha de notificación de la resolución declarando la preclusión, algo que en ocasiones se suele demorar no ya días, sino incluso semanas. No siendo extraño, además, que desde las propias dependencias se comunique de forma “extraoficial” el inminente dictado de la resolución de marras para que la Administración, aunque con retraso, haga los deberes.

En los años ochenta y noventa del pasado siglo, a la hora de valorar los errores arbitrales, el inefable José María García solía decir que los colegiados: “unas veces te dan, y otras te quitan”. La afirmación no deja de ser cierta, pero también lo es que no es lo mismo dar diez y quitar uno, que dar uno y quitar diez, pues en el primer caso los errores nos arrojarían un saldo positivo de nueve, mientras que en el segundo nos encontraríamos con una cuenta de resultados negativa. En efecto, alguien podría decir que el artículo 128.1 beneficia a ambas partes. Pero es claro y manifiesto que el mismo tiene un objetivo bien claro: evitar que una eventual preclusión de la contestación a la demanda recaiga en perjuicio de la Administración en un orden jurisdiccional concreto donde ésta reina sobre las demás partes. Un traje de gala hecho a medida para brillar en un ambiente muy concreto, por cuanto dicho atuendo permite únicamente su lucimiento en un lugar específico (orden contencioso) y queda deslucido o inapropiado fuera del mismo (órdenes civil, penal y social). Sería deseable un análisis estadístico que ilustrase las ocasiones en que las previsiones del artículo 128.1 han tenido que ser aplicadas y la parte beneficiaria del mismo, que con total seguridad arrojaría un nada sorprendente resultado.

Por ello, cada vez que observo en un escrito procesal emanado de un defensor público hablar de la “igualdad de partes” me entra una sensación que oscila entre la hilaridad y el enojo, no faltando las ocasiones en que me siento tentado a responder con la célebre frase de George Orwell: “Todos somos iguales, pero unos son más iguales que otros.”

En definitiva, el personaje que a mediados de los sesenta encarnara Tony Curtis en la hoy no suficientemente conocida película con cuya cita abríamos el primer párrafo, ha hecho su entrada por la puerta grande en la jurisdicción contencioso-administrativa. Porque la Administración, como Bernard Lawrence, posee todas las ventajas de ser poder público y particular, pero ninguno de los inconvenientes de ambos. Lo único que sería de desear es que los entes públicos que pululan como demandados por la jurisdicción contenciosa hubiesen de padecer en sus carnes la misma situación que el pícaro Lawrence hubo de sufrir cuando las tres azafatas vieron modificados a la vez su régimen de turnos y ello determinase que hubiesen de coincidir físicamente en el apartamento que compartían con aquél.

En fin, para terminar con un poco de diversión, ofrezco al amable lector el tráiler de la divertidísima comedia, cuyo visionado recomiendo encarecidamente:

 

RUCHO v. COMMON CAUSE: FIJACIÓN DE DISTRITOS ELECTORALES Y “CUESTIONES POLÍTICAS” AJENAS AL CONTROL JUDICIAL.

Mañana del día 2 de junio de 1793, en el Tribunal de Circuito para el distrito de Virginia. Dicho órgano judicial resuelve un asunto de importancia fundamental: el caso Ware v. Hylton. Uno de los tres jueces, el chief justice John Jay (ejerciendo como juez de circuito) en su sentencia, a la hora de pronunciarse sobre la posibilidad de enjuiciamiento de las causas de validez de los tratados internacionales, distinguió entre causas de validez necesaria y voluntaria. Las primeras, al estar ligadas a requisitos formales y procedimentales (competencia para la elaboración del tratado, adopción por el órgano y las mayorías necesarias) eran perfectamente controlables por los órganos jurisdiccionales; las segundas (en caso de incumplimiento por una parte, medidas a adoptar por la perjudicada, que pueden ser varias como denuncia del tratado, adopción de represalias, solicitud de reparaciones) al ser necesaria para su adopción criterios de naturaleza estrictamente política o de oportunidad, no eran controlables por los juzgados, sino que se trataba de “cuestiones políticas” competencia de los otros dos poderes. Esa distinción articulada por Jay no pasó desapercibido a uno de los abogados de Hylton (parte demandada en el pleito) que no era otro que el virginiano John Marshall. Y justo diez años más tarde, en febrero de 1803, al resolver el asunto Marbury v. Madison, Marshall, ya al frente del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, acogió esa distinción que diez años antes escuchó a Jay, aunque sin citarle. Quedaba consagrada así la distinción entre actos impugnables ante un tribunal y “political questions” excluidas del control jurisdiccional; distinción que, aun cuando suele atribuirse a John Marshall, hemos acreditado que la misma procedía, en realidad, de John Jay.

El establecimiento y modificación de los distritos electorales era uno de los asuntos que tradicionalmente se consideró incluido dentro de la categoría de las “political questions” y, por tanto, no susceptibles de control judicial. La cuestión permaneció jurídicamente inalterada hasta el 26 de agosto de 1962, cuando el Tribunal Supremo resuelve el asunto Baker v. Carr, en la que la cuestión jurídica que se le sometía para su resolución no dejaba lugar ya a dudas: “Posee el Tribunal Supremo competencia sobre cuestiones relativas a la fijación legislativa [de los distritos]? En una sentencia redactada por el juez William Brennan y que contó con el apoyo de otros cinco colegas (John Marshall Harlan formuló un voto particular disidente al que se adhirió Felix Frankfurter, ideológicamente bastante lejos de aquel) se dio un profundo giro a la cuestión, considerando la modificación de los distritos electorales como un asunto de naturaleza jurídica, por lo que era perfectamente residenciable ante los tribunales. No obstante, ofreció hasta seis criterios que en principio deberían servir para diferenciar los actos “políticos” (no controlables judicialmente) de los que sí lo son.

Pese a esa aparente sencillez, las acusaciones de manipulación de los resultados a través de una modificación interesada de los distritos electorales (lo que en la jerga estadounidense se conoce como gerrymandering) continuaron llegando a los órganos judiciales. Y así, el pasado día 27 de junio de 2019, en el último día del periodo de sesiones 2018-2019, el Tribunal Supremo dicta sentencia en el caso Rucho v. Common Cause, que se enfrenta a un asunto de esta naturaleza, resolviendo dos casos acumulados, en los que había de pronunciarse sobre una redistribución de los distritos efectuada en los estados de Carolina del Norte (donde se alegaba que la modificación beneficiaba a los republicanos) y en Maryland (en este caso, los presuntamente beneficiados del cambio eran los demócratas). El Tribunal obró muy astutamente, pues acumuló un par de asuntos donde los dos grandes partidos de implantación nacional (Republicano y Demócrata) eran beneficiados de la modificación, por lo que ninguno de ellos podría criticar una eventual sentencia de aplicación general, pues la crítica respecto de un pronunciamiento podría volverse en su contra. El asunto, como todos los relativos a eta materia, son no ya jurídicamente complejos, sino políticamente sensibles por las implicaciones que el resultado de la sentencia puede acarrear, de ahí que en este caso, pese a dictarse la sentencia por una escuálida mayoría (cinco votos frente a cuatro) el chief justice John Roberts haya decidido asumir la carga de ser el ponente de la misma.

La sentencia comienza con una sucinta descripción del nudo gordiano que supone la causa, y lo hace dejando ya bien claro que el asunto no es unidireccional, sino que apunta a ambos extremos:

“Votantes y otros demandantes en Carolina del Norte y Maryland impugnan la modificación de los distritos electorales de sus estados al considerarlos inconstitucionales por discriminación. Los demandantes de Carolina del Norte alegan que el plan estatal de reestructuración los discrimina frente a los Demócratas; los de Maryland que su plan estatal los discrimina frente a los Republicanos. Ambos sostienen que tal discriminación vulnera la Primera Enmienda, la Cláusula de Protección de Igualdad de la Decimocuarta Enmienda, y la Cláusula Electoral del Artículo I.2 de la Constitución.”

En ambos casos, los respectivos Juzgados de Distrito estimaron las demandas, tras una historia procesal algo compleja: una sentencia inicial favorable del juzgado de distrito fue apelada, y pendiente la apelación, el 18 de junio de 2019 el Tribunal Supremo hizo pública la sentencia Gill v. Whitford (dictada en un asunto similar) donde se rechazó la competencia del Tribunal por entender que los demandantes no habían acreditado de forma suficiente la competencia del poder judicial para resolver el asunto. Devuelto el asunto Rucho al juzgado de distrito, éste se reafirmó en su pronunciamiento inicial. El caso de forma harto inusual accedieron directamente, vía apelación, al Tribunal Supremo. El asunto presentaba tres cuestiones a resolver por el máximo órgano jurisdiccional estadounidense, que eran las siguientes:

“1.- Tienen los demandantes en este caso la posibilidad de invocar la discriminación partidista?

2.- Son judicialmente controlables las pretensiones relativas a esa discriminación?

3.- Constituye la modificación electoral efectuada en Carolina del Norte una discriminación inconstitucional?”

Como puede comprobar el lector, los demandantes apuntaban en dos direcciones: la primera afectaba a la propia competencia del Tribunal para conocer del asunto (es decir, se disparaba a la propia base de la reclamación, es decir, a si la misma era residenciable ante los órganos judiciales o no); la última cuestión afectaba ya al fondo de la controversia para, en el caso que el Tribunal Supremo afirmase su competencia, decidiese si la modificación efectuada era lícita.

Unas consideraciones iniciales sirven al chief justice para recordar que el Poder Judicial únicamente tiene atribuida constitucionalmente la competencia para resolver “casos” y “controversias”, términos éstos para definir los cuales se remite al célebre aserto que James Madison efectuase en sus intervenciones del Federalista en defensa del texto constitucional (se trata de aquellos asuntos: “de naturaleza judicial.”) No obstante, al igual que ocurre en aquéllos supuestos donde se controla una potestad discrecional, las competencias del órgano judicial son limitadas.

A continuación, la sentencia hace un excursus histórico para demostrar que las acusaciones de parcialidad en la elaboración de los distritos electorales no son una cuestión reciente o novedosa, sino que se remontan a la propia era fundacional. Y tras demostrar la familiaridad con la historia patria, se reconduce la situación histórica al caso actual con la siguiente frase a modo de bisagra:

“La historia no es irrelevante. Los Fundadores estaban al tanto de los problemas de distribución electoral y consideraron qué hacer con ellos. Fijaron una aproximación característica, asignando el asunto a las legislaturas estatales, expresamente controladas por el Congreso Federal. Como explicó Alexander Hamilton, “no debe negarse que un poder discrecional relativo a las elecciones debe existir en algún lugar. Presumo debe concederse que hay sólo tres modos de fijar este poder de establecimiento y modificación: que hubiera sido totalmente depositado en el legislativo nacional, totalmente en los legislativos estatales, o primariamente en éste y últimamente en aquél”. En ningún momento se sugiere que los juzgados federales tengan algún papel en la materia. Ni existe indicación alguna que los Fundadores hayan planteado que los tribunales pudiesen ejercer tal función.”

En otras palabras, la Sentencia ya adelanta por donde van a ir los tiros: por remontarse a la consideración de la materia como de naturaleza “política” y, por tanto, excluida del control judicial. Y acude para ello a una interpretación “originalista”, echando mano de los padres fundadores de la nación.

A continuación, se adentra la sentencia en un resumen de los antecedentes jurisprudenciales, partiendo de la inicial negativa a conocer tales cuestiones así como el turning point que supuso el asunto Baker v. Carr y los sucesivos pronunciamientos que han tenido lugar siguiendo la estela del citado leading case, analizando por tanto los hitos más relevantes desde el Baker v. Carr de 1962 hasta el Gill v. Whitford de 2018. La cuestión, por tanto, parece en principio clara: la regla general es que los órganos judiciales no son competentes para conocer de este tipo de reclamaciones, por lo cual lo que ha de motivarse no es el por qué no se entra a conocer un asunto, sino precisamente lo contrario: acreditar las razones o motivos por los cuales un Tribunal ha de entrar sobre el fondo. En definitiva, se trata de motivar por qué nos encontramos ante una excepción, y no ante la regla general. Y a eso se dedica la sentencia a partir de su apartado tercero.

En efecto, en esta materia influyen criterios de naturaleza claramente política, por lo que la intervención de los órganos judiciales ha de reducirse a supuestos mínimos para lo cual es preciso fijar unos criterios que, en palabras del recientemente retirado juez Kennedy, sean: “claros, manejables y políticamente neutrales.” Tres conceptos jurídicos indeterminados muy sencillos desde el punto de vista abstracto, pero muy difíciles de determinar a la hora de aplicarlos a un asunto concreto. Tampoco ayuda mucho a acudir a criterios de “justicia”, pues en un mundo como el contemporáneo donde se han desterrado los criterios o ideas generales en aras de entronizar al parecer mayoritario, es en extremo difícil obtener un concepto universalmente aceptado. De ahí que el Tribunal reconozca:

“Decidir entre estas diferentes visiones de justicia (pueden concebirse muchas otras) conlleva cuestiones básicas que son políticas, no legales. No hay criterios legales discernibles en la Constitución para efectuar tales valoraciones…..”

De ahí la dificultad de establecer unos criterio uniformes y generalmente válidos. La conclusión a la que llega el parecer mayoritario, por tanto, es claro: tales problemas han de solucionarse por vía política, y no jurídica:

“La parcialidad excesiva en la fijación de los distritos lleva a resultados que razonablemente parecen injustos. Pero el hecho que tal discriminación sea “incompatible con principios democráticos” no significa que la solución se encuentre en la judicatura federal. Concluímos que los asuntos relativos a discriminación partidista presentan cuestiones políticas más allá del alcance de los tribunales federales. Los jueces federales no tienen potestad para reajustar el poder político entre los dos principales partidos políticos, sin estar autorizados por la Constitución, y sin criterios legales que limiten y dirijan sus resoluciones.”

En definitiva, que el Tribunal asume la clásica postura de judicial restrain tan propia del juez Oliver Wendell Holmes jr: si el pueblo tiene quejas sobre cuestiones políticas, encáucelas a través de los poderes correspondientes (legislativo y judicial) y democráticamente responsables, no ante uno (el judicial) que únicamente ha de limitarse a aplicar la ley para resolver casos y controversias.

No obstante, este asunto vuelve a explicitar la gran paradoja y la delgada línea que separa a los defensores del judicial restrain de los del judicial activism. Y es que quienes más defendían lo primero y criticaron al Tribunal Supremo cuando ejercía la potestad de judicial review para declarar la inconstitucionalidad de normas legales argumentando que debía respetarse el producto emanado de un poder (el legislativo) democráticamente electo, son quienes en este momento demandaban ejercitar tal facultad y que se anulase una modificación de un distrito electoral acordada por el legislativo. Por el contrario, los más ardorosos defensores del judicial activism mudaron de casaca para colocarse en su lugar un vistoso impermeable de judicial restrain.

MARYLAND NATIONAL PARK v. AMERICAN HUMANIST ASSOCIATION: CUANDO LA CRUZ NO IMPLICA ENSALZAR LA RELIGIÓN.

Imagínense ustedes que en un parque de su ciudad existe una cruz conmemorativa que pretende evocar la memoria de un grupo de vecinos de dicha urbe que perdieron la vida en la Primera Guerra Mundial. Imagínense que esa cruz lleva ubicada en dicho lugar casi un siglo, desde la tercera década del siglo XX, sin que nadie haya objetado nunca su ubicación ni su pertinencia. Extrememos aún más nuestra imaginación y pensemos que un grupo de ciudadanos requieren a la ciudad para que derribe esa cruz al sostener que dicho símbolo pretende ensalzar una determinada confesión religiosa, vulnerando así el principio de aconfesionalidad del Estado. ¿Debería retirarse esa cruz por ser un elemento religioso o, por el contrario, la finalidad última del monumento trasciende del elemento religioso objetivizándose y perdiendo su confesionalidad? No estamos ante un problema teórico ni un supuesto de laboratorio, sino ante un caso real que el Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha resuelto el pasado jueves día 20 de junio de 2019 en la sentencia Maryland National Capital Park and Planning Commission v. American Humanist Association, donde el máximo órgano jurisdiccional estadounidense avaló el mantenimiento de la cruz, contando para ello incluso con el voto de Stephen Breyer, uno de los jueces liberales

Como en tantas otras ocasiones, el Tribunal Supremo hace gala de una capacidad de síntesis envidiable, pues resume los hechos determinantes de la controversia y los argumentos principales de los demandantes en un párrafo de trece líneas, en concreto el siguiente:

“Desde 1925, la Cruz de Paz de Blandensburg ha permanecido como tributo a 49 soldados de la zona que dieron sus vidas en la Primera Guerra Mundial. Ochenta y nueve años después de la construcción de la Cruz, los demandados incoaron este pleito, argumentando que se encuentran ofendidos por la ubicación del memorial en suelo público y que su presencia, así como los gastos públicos para su mantenimiento vulneran la Cláusula de Establecimiento de la Primera Enmienda. Para remediar tal vulneración, solicitaron de un juzgado federal la reubicación o demolición de la Cruz o cuando menos la retirada de sus brazos. El Tribunal de Apelaciones del Cuarto Circuito estimó que el memorial es inconstitucional y remitió el asunto para el establecimiento del remedio adecuado. Ahora revocamos tal pronunciamiento.”   

A continuación, el propio Tribunal resume en un párrafo algo más extenso el núcleo de su argumentación, que descansa en una sola idea: el monumento objeto del pleito no pretende ensalzar una religión concreta, sino a un grupo de personas de la ciudad que habían perdido su vida en Europa durante la Gran Guerra. Así razona la sentencia:

“Aunque la cruz ha sido durante mucho tiempo un símbolo preeminente Cristiano, su uso en el memorial de Blandensburg tiene un significado especial. Tras la Primera Guerra mundial, la imagen de una fila tras otra de cruces blancas marcando las tumbas en ultramar de soldados que habían perdido la vida en el horrible conflicto quedó impresa en las mentes de los Americanos que habían permanecido en el hogar, y la adopción de la cruz como la existente en el memorial de Bladensburg debe contemplarse en dicho contexto histórico. Durante casi un siglo, la Cruz de Bladensburg ha expresado el dolor de la comunidad por la pérdida de los jóvenes que perecieron, la gratitud por su sacrificio y su dedicación a los ideales por los que lucharon. Se ha convertido en una referencia prominente de la comunidad, y su retirada o modificación radical en esta fecha sería contemplada por muchas personas no como un acto neutral sino como una manifestación de “una hostilidad hacia la religión que no tiene lugar en nuestras tradiciones de Cláusulas de Establecimiento” Y contrariamente a las intimaciones de los demandados, no existe prueba alguna de intención discriminatoria en la selección del diseño del memorial o en la decisión de la comisión de Maryland para mantenerlo. Las Cláusulas de Religión de la Constitución persiguen fomentar una sociedad en donde personas de todas las creencias puedan vivir en paz de forma armoniosa, y la presencia de la Cruz de Blandensburg en el lugar donde ha permanecido durante tantos años es consistente con ese objetivo.”

Es realmente curioso ver cómo la sentencia, a continuación, hace un esfuerzo por situar adecuadamente la escultura en el contexto histórico en el que fue creada. Para ello, hace un esfuerzo de investigación histórica realmente digno de encomio. Tras reconocer que, en efecto, la cruz fue claramente desde el siglo IV un símbolo del cristianismo, sin embargo la sentencia incide en otra circunstancia, cual es la adopción de la cruz como emblema o enseña de entidades e incluso empresas privadas cuyo objetivo nada tiene que ver con la religión; y así son objeto de mención expresa el grupo Bayer (cruz blanca sobre fondo verde) la cruz roja (cruz roja sobre fondo blanco) y la bandera de Suiza (cruz blanca sobre fondo rojo).

Pero, dado que la cruz en cuestión se había construido y ubicado en el lugar concreto tras la Primera Guerra Mundial, la sentencia cita un estudio doctrinal según el cual: “Durante e inmediatamente después de la guerra, el ejército señaló las tumbas de los soldados con cruces de madera temporales o estrellas de David”, modificando así la costumbre anterior de marcar las tumbas con losetas rectangulares de piedra. Es más, la sentencia cita incluso los dos primeros versos de un poema de John McCrae donde recoge esa costumbre inaugurada en esa época: “En los campos de Flanders soplan las amapolas / entre las cruces, fila tras fila” y desciende incluso a citar un artículo del New York Times en 1921 donde se describe dicho poema como “el poema del ejército” y “de todos quienes comprenden el significado del gran conflicto.” Es más, la sentencia ofrece un dato esencial para determinar el verdadero carácter popular, y no religioso, de la cruz objeto de litigio:

“Tras el armisticio de 1918, el Departamento de Guerra anunció un plan para reemplazar las cruces de madera y Estrellas de David con losetas rectangulares uniformes como las que se habían usado con anterioridad en los cementerios militares americanos. Pero las manifestaciones públicas contra la propuesta fueron inmediatas y contundentes. Muchas organizaciones, incluidas las Madres Americanas de la Guerra, un grupo fundado en 1917, instaron al Departamento a mantener las cruces establecidas de forma temporal.”

La cruz en cuestión tiene en su centro el emblema de la Legión Americana, y las palabras “Valor”, “Resistencia”, “Coraje” y “Devoción”, y en una placa situada en el pedestal, tras la frase: “Dedicado a los héroes del condado Príncipe George, en Maryland, que perdieron sus vidas en la Gran Guerra por la libertad del mundo”, se identificaban uno por uno los cuarenta y nueve vecinos (por cierto, incluyendo a gente de color) que habían fallecido en la guerra.

Tras los hechos, se hace referencia al precedente aplicable, el caso Lemon v. Kurtzman (resuelto el 28 de junio de 1971) donde el Tribunal Supremo, en una sentencia redactada por el entonces chief justice Warren Burger, fijó los tres requisitos esenciales para considerar que una legislación no vulnera la cláusula de libertad de establecimiento: debe tener un propósito secular, es decir, no religioso; el efecto principal o primario no debe ni fomentar ni proscribir la religión; no debe resultar en una excesiva intromisión del estado con la religión. Esos tres principios o reglas se conocen precisamente como el lemon test que ha de aplicarse no sólo a la legislación, sino a cualquier monumento o construcción a los efectos de determinar si el mismo supone o no una vulneración de la cláusula de establecimiento. No obstante, en este caso la sentencia somete a una dura crítica al precedente aplicable, puesto que, en primer lugar, en el caso de construcciones de cierta antigüedad, es ciertamente difícil verificar su propósito originario; y, en segundo lugar, porque ciertos monumentos que no tienen originariamente un propósito determinado pueden llegar a tenerlo.

En este caso, el Tribunal se basa en la íntima conexión de la cruz con el contexto histórico y el propósito para el que fue erigida:

“Recuerda al pueblo de Bladensburg y sus alrededores los hechos de sus predecesores y los sacrificios que efectuaron en su lucha en nombre de la democracia […] El memorial representa lo que los familiares, amigos y vecinos de los soldados caídos sintieron en su momento y cómo optaron por expresar sus sentimientos. Y el monumento ha adquirido estratos adicionales de significado histórico en los años subsiguientes. La Cruz permanece ahora entre los memoriales a veteranos de guerras posteriores. Se ha convertido en parte de la comunidad.”

Los demandantes en la instancia, para intentar derribar la cruz, llegaron incluso a invocar que dicho emblema era el símbolo del Ku Klus Klan, la organización surgida en el profundo sur tras la guerra de secesión e integrada, dicho sea de paso, en su mayoría por simpatizantes del Partido Demócrata. Pero el Tribunal Supremo, tras afear a quienes eso invocan que ninguna prueba aportaban de que la cruz cuyo derribo pretendían tuviese la más mínima relación con el Klan, ofrece un argumento que va en contra precisamente de dicha tesis: en la placa conmemorativa situada en la base de la cruz aparece el nombre de varias personas de color, lo que acredita fehacientemente que no existía ninguna exclusión por motivo de raza.

En definitiva, estamos ante una sentencia que, como todas las del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, anima a la lectura por su estilo ágil, que no excluye la erudición y el academicismo. Pero, sobre todo, para comprobar que el rigor jurídico de los nueve jueces que lo integran se enriquece con una exhaustiva investigación histórica para contextualizar el caso. No se puede pedir mas.

 

VIRGINIA HOUSE OF DELEGATES v BETHUNE HILL: DISTRITOS ELECTORALES, CONTROL JUDICIAL Y LEGITIMACIÓN ACTIVA.

Ayer lunes día 17 de junio de 2019, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos hizo públicas varias sentencias, de las cuales quiero detenerme hoy en una de ellas, en concreto Virginia House of Delegates v. Bethune Hill, por las características peculiares de la misma a la hora de englobar dos asuntos que en nuestro país gozan de rabiosa actualidad: el derecho electoral y el acceso a la jurisdicción.

En Estados Unidos no existe, en lo que a elecciones a la Cámara de Representantes federal ni a los diversos legislativos estatales en particular, una circunscripción electoral como en nuestro país. Por el contrario, existen circunscripciones muy reducidas, denominadas distritos electorales, cuyo ámbito territorial es fijado y modificado por el legislativo de cada estado. Ahora bien, en su fijación y modificación pueden influir muchos factores, no siempre de carácter objetivo. La alteración de la frontera del distrito puede tener implicaciones en el resultado, al incluir o excluir zonas o barrios de determinada composición que, por ello, tienen determinadas preferencias. De ahí que cada vez que se procede a una modificación de tales distritos no sea infrecuente que surjan acciones judiciales que cuestionen la bondad de la misma.

Tradicionalmente, la fijación de los distritos electorales y su modificación no eran susceptibles de control judicial, dado que se consideraban “cuestiones políticas” excluidas del control jurisdiccional. No obstante, el 26 de marzo de 1962 al resolver el decisivo e importantísimo caso Baker v. Carr, el Tribunal Supremo modificó su jurisprudencia anterior y sometió los actos legislativos de modificación de distritos electorales al control judicial. Ahora bien, dicha resolución judicial estableció seis criterios que servían para delimitar o separar los asuntos que tenían naturaleza judicial de los de naturaleza estrictamente política, de tal manera que tan sólo sobre los primeros los órganos jurisdiccionales tenían plena jurisdicción.

Seguiremos, a la hora de analizar este caso, el esquema habitual, es decir, exponer los hechos del caso para, a continuación, ofrecer la solución que el máximo órgano jurisdiccional estadounidense ofrece al problema.

Primero.- Hechos del caso: modificación de los distritos electorales en Virginia.

En el año 2011, tras la modificación del censo que tuvo lugar en el año 2010, el legislativo de Virginia (legislativo bicameral, integrado por la Cámara de Delegados y el Senado) procedió a una modificación de los distritos electorales. Los votantes de doce de los distritos impugnaron tal decisión, llevando a juicio a dos agencias estatales de Virginia y cuarto cargos públicos de la Administración electoral, alegando que la modificación vulneraba la decimocuarta enmienda constitucional (en concreto, el principio equal protection clause, que equivale más o menos al artículo 14 de la Constitución española) al efectuarse sobre la base de criterios raciales e implicar, por tanto, una discriminación electoral por tal motivo. La Cámara de Delegados de Virginia se incorporó al pleito como demandado. Tras varios avatares de carácter procesal, en junio de 2018 el asunto finalizó con una sentencia parcialmente estimatoria para los demandantes, al afirmar la resolución judicial que en once de los doce distritos el Estado efectuó una distribución de zonas en función de criterios raciales, lo cual era inconstitucional. El juzgado, por tanto, proscribía la celebración de cualquier tipo de comicios hasta que no se efectuara una nueva redistribución de los distritos electorales que no estuviese viciada, otorgando al efecto un plazo de cuatro meses para hacerlo.

El Attorney General de Virginia anunció públicamente que no interpondría un recurso frente a la sentencia, dado que el continuar el juicio, citamos textualmente: “no sería en el mejor interés de la comunidad o sus ciudadanos.”

Sin embargo, la Cámara de Delegados de Virginia no compartió el criterio del Attorney General del estado e impugnó la decisión.

Segundo.- El Tribunal Supremo niega a la Cámara de Delegados de Virginia legitimación activa en este caso.

Veamos cuales son los razonamientos que esgrime el Tribunal Supremo para no ya desestimar, sino ni tan siquiera admitir a trámite la apelación.

2.1.- Lo que el autor no defiende, no lo defiendan otros.

El Tribunal Supremo comienza afirmando una doctrina jurisprudencial que ya había sostenido con anterioridad: cuando el autor de un acto de cualquier naturaleza no impugna una resolución judicial adversa, un tercero no puede asumir la defensa de dicho acto cuando el propio autor no lo hace, a no ser que demuestre un perjuicio personal y directo, no meramente genérico y potencial. En definitiva, si el César no defiende su actuación, no lo hagan sus panegiristas.

2.2.- No puede representar al estado quien no tiene autoridad para hacerlo.

En este caso, la Cámara de Delegados de Virginia afirmaba actuar en defensa de los intereses del estado, algo que el Tribunal Supremo niega de forma rotunda en el asunto concreto. Las Cámaras legislativas no son quienes tienen atribuida procesalmente la representación del estado, función ésta que corresponde al attorney general, según la propia legislación estatal virginiana. Por tanto, hay una clara falta de legitimación activa para recurrir.

No obstante, el Tribunal Supremo sí que deja abierta la puerta a que se pueda habilitar a las cámaras legislativas puedan ser, en efecto, las representantes procesales del estado pero, siempre y cuando sean expresamente habilitadas al efecto:

“Virginia, si lo hubiese deseado, hubiese autorizado a la Cámara a litigar en representación del estado, ya sea con carácter general o en un determinado tipo de asuntos. Algunos estados así lo han hecho. Indiana, por ejemplo, apodera a la Cámara de Representantes y el Senado reunidos en asamblea para contratar abogados distintos del attorney general para defender cualquier ley aprobada creando distritos en el estado de Indiana”.

2.3.- La declaración de inconstitucionalidad de una ley no implica un daño directo a los participantes en el proceso legislativo.

La Cámara de Delegados esgrimía que, aun cuando no pudiese asumir legalmente la representación del estado, sí que podía continuar el pleito en defensa de sus propios derechos. Ahora bien, para el Tribunal Supremo, dicha tesis no es sostenible, por ausencia de un requisito esencial, cual es el daño efectivo:

“Este Tribunal jamás ha afirmado que cuando una sentencia invalida una ley estatal por considerarla inconstitucional, ocasiona un daño efectivo a cada órgano del estado que participó en su aprobación. Los precedentes del Tribunal no permiten sostener el principio que una de las Cámaras de un legislativo bicameral, basándose únicamente en su intervención en la iniciativa legislativa, pueda apelar en su propio interés una sentencia que invalide la ley estatal anulada.”

El párrafo final de la sentencia es demoledor:

“En resumen, Virginia debería detenerse en vez de luchar. Una Cámara de su legislativo bicameral no puede por si solo continuar un proceso contra la voluntad de los otros partícipes en el proceso legislativo.”

En otras palabras, cuando el Tribunal Supremo de los Estados Unidos desautoriza a una entidad soberana (pues eso y no otra cosa es un estado) declarando la inconstitucionalidad de una norma legal, ello no supone en modo alguno causar un daño efectivo y evaluable a quienes intervinieron a lo largo del proceso legislativo que culminó en la norma declarada inconstitucional.