EL ARTÍCULO 128.1 LJCA O LA SOMBRA DE JOSÉ MARÍA GARCÍA EN LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSA.

Quienes aún no peinamos canas, pero oteamos ya la cercanía de dicha estación vital, al evocar nuestra cada vez más lejana infancia y niñez recordamos a un famosísimo comunicador, ídolo de nuestros padres y auténtica pesadilla de nuestras madres. Me estoy refiriendo a José María García, toda una leyenda del periodismo deportivo que lideró las audiencias durante los años ochenta y principios de los noventa del siglo XX, iniciando un lento y progresivo declive a finales de la pasada centuria hasta su desaparición de los medios en mayo de 2002, cuando salió del mundo radiofónico casi por la puerta de atrás, sin despedirse de su audiencia. Pues bien, quienes tengan memoria, recordarán que el inefable locutor, verdadero azote de los colegiados (a quienes motejaba en ocasiones de “soplapitos”; equiparaba al “trote cochinero” las carreras de un árbitro en concreto; negaba la condición de otro manifestando que “si ese es colegiado yo soy el bombero torero” [sic]; o agitaba las vulgares pasiones anticipando que: “este colegiado la va a armar”), sin embargo, cuando tanto desde la grada como desde los medios se apuntaba a que los colegiados siempre erraban en una misma dirección (casi siempre favorable al equipo de sus amores nada ocultos, aunque no explícitos), entonces García daba súbitamente un giro y pasaba de implacable fiscal a defensor acérrimo, afirmando una y otra vez: “lo que unas veces te dan, otras te quitan.” Claro que el buen García ocultaba que no es lo mismo darte diez y quitarte una que al contrario, es decir, darte una y quitarte diez, porque el saldo es, en efecto, el mismo, pero acreedor en el primer caso y deudor en el otro.

Viene la anterior digresión a raíz del tenor literal del artículo 128 de la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que es uno de esos preceptos ideados clara y específicamente para beneficiar a la Administración, aunque suela defenderse su existencia argumentando, como en su momento García con los árbitros, que su ámbito objetivo se extiende a todas las partes en los pleitos contenciosos, y no sólo a la Administración. Lo cual es, en principio, cierto, pero habría que preguntarse quienes son los que con más frecuencia se benefician más de dicho precepto.

Según el artículo 134.1 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil: “Los plazos establecidos en esta ley son improrrogables”, si bien el artículo 135.5 del citado texto legal incluyó una pequeña vía de escape: “La presentación de escritos y documentos, cualquiera que fuera la forma, si estuviese sujeta a plazo, podría efectuarse hasta las quince horas del día siguiente hábil al del vencimiento del plazo.” Es decir, que la persona a quien se le haya pasado un trámite, tiene tan sólo medio día (desde las 08:00 hasta las 15:00 horas del día siguiente al del vencimiento del plazo) para cumplimentarlo. En caso de no hacerlo, la consecuencia es que, según el artículo 136: “se producirá la preclusión y se perderá la oportunidad de realizar el acto de que se trate.” Por tanto, no existe necesidad de requerimiento o recordatorio alguno más que la Diligencia de ordenación acordando dar a la parte el trámite en cuestión, y una vez transcurrido el mismo se produce ope legis la preclusión.

Expuesto en el párrafo anterior es aplicable igualmente en la jurisdicción social, pues así lo ha reconocido el interesantísimo Auto de 8 de septiembre de 2016 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo dictado en recurso 12/2016 (ES:TS:2016:8539A), que se explaya sobre los efectos de la incorporación de Lexnet a nuestro sistema de gestión procesal, dado que su fundamento jurídico quinto in fine afirma: “…aún sería aplicable al caso el plazo del art. 135.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, al no haber razón para entender que dicha posibilidad de presentación de escritos hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo, no sea aplicable en nuestra jurisdicción y en aquellos supuestos en los que se utilicen los medios telemáticos previstos en las leyes, y menos aún si se proyecta sobre la utilización de dichos soportes y recursos, los principios constitucionales, y concretamente a la luz de principio pro actione.”

Pero llegamos a la jurisdicción contencioso-administrativa. En principio el rigor debiera ser el mismo que en el resto de los órdenes jurisdiccionales, pero ya se sabe que la Administración, aunque goza de inmensas prerrogativas y potestades de poder público, a efectos procesales siempre es menor de edad y como tal hay que tratarla. Para ello, y con el fin de dulcificar en extremo el rigorismo extremo existente en los ámbitos civil, penal y social, el artículo 128.1 de la vigente Ley 29/1998, establece que: “Los plazos son improrrogables, y una vez transcurridos el Secretario judicial correspondiente tendrá por caducado el derecho y por perdido el trámite que hubiere dejado de utilizarse. No obstante, se admitirá el escrito que proceda, y producirá sus efectos legales, si se presentare dentro del día en que se notifique la resolución, salvo cuando se trate de plazos para preparar o interponer recursos”. Precepto legal que proviene del antiguo artículo 121.1 de la ley de 27 de diciembre de 1956, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, según el cual: “Los plazos serán siempre improrrogables, y, una vez transcurridos, se tendrá por caducado el derecho y por perdido el trámite o recurso que hubiere dejado de utilizarse, sin necesidad de apremio ni de acuse de rebeldía, dándose a los autos de oficio el curso que corresponda; sin embargo, se admitirá el escrito que proceda y producirá sus efectos legales, si se presentare dentro del día en que se notifique la oportuna providencia.” Es decir, que en esta jurisdicción se permite subsanar la omisión y evitar la guillotina preclusiva presentando el escrito dentro del mismo día en que se notifique la resolución teniendo por precluido el trámite.

Pongamos al lector un ejemplo práctico para que vea las consecuencias. Imagínese que hoy día 14 de enero de 2020 le es notificada una Diligencia de Ordenación otorgándole el plazo de veinte días para contestar una demanda. Pues bien, la situación sería la siguiente:

1.- En el orden jurisdiccional civil, el último día sería el jueves 11 de febrero, por lo cual el escrito habría de presentarse ese día, aunque con la opción extrema de presentarlo válidamente hasta las 15:00 horas del viernes 12 de febrero.

2.- En el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, por el contrario, si al demandado se despista y no presenta la contestación ni el jueves 11 ni el viernes 12 de febrero. No pasa nada, pues cabe presentarla con posterioridad, y si la resolución declarando caducado el trámite se demora (como suele ser lo habitual) una semana o diez días, pues en la práctica el plazo de contestación excede con creces los veinte días legalmente señalados. Y a esta ventaja claramente perceptible se añade otra que no lo es tanto: la benevolencia de los tribunales, que en ocasiones (en número no muy elevado, pero tampoco desdeñable) suele echar mano del teléfono para informar extraoficialmente de la fecha en que se dictará la Resolución y se trasladará por Lexnet, y añádase a ello que las partes (en este caso, cualquier parte) puede manipular la notificación retrasándola hasta tres días (en aplicación del artículo 162.2 de la Ley 1/2000 de 7 de enero) para que, de no haberlo hecho, el demandado tenga como mínimo cuatro o cinco días para evacuar el trámite.

Se me dirá que los artículos 134 y 135 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se aplican igualmente a la Administración cuando ésta acude como parte a un procedimiento de tal naturaleza, y que de no efectuar el trámite se le tendría por precluido; de igual forma que el artículo 128 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa opera para todas las partes, y no para la Administración. A lo cual respondo con dos observaciones:

1.- En la jurisdicción civil y penal, la presencia de la Administración como parte, sin ser anecdótica, es minoritaria. Por el contrario, su presencia en el orden contencioso-administrativo es ordinaria o habitual, pues es presupuesto indispensable que exista una Administración como parte demandada.

2.- Incluso en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, sería muy interesante efectuar una estadística de quienes son las partes que con más regularidad se han acogido a la posibilidad prevista en el artículo 128, pues o mucho me equivoco, o en más del ochenta por ciento de los casos (por ser generoso) será la Administración. En el último mes han sido tres las ocasiones en que he tenido que contemplar cómo la Administración (en un par de veces el Principado de Asturias -que, por cierto, no era ni la segunda ni la tercera vez que se veía forzada a invocar el citado precepto-, en otra el Estado) se acogía a esta extraordinaria posibilidad.

Por esta, como por tantos otros privilegios de iure y de facto, me repatea cuando veo invocar a los integrantes de los Servicios Jurídicos del Estado (cuerpo antaño tan prestigioso y hogaño caído en el más profunda sima del descrédito) aludir en sus escritos a la “igualdad de partes”, principio éste que, aplicado procesalmente a la Administración, tan sólo podría sostenerse en su versión orwelliana: “todas las partes son iguales, pero unas [las Administraciones] son más iguales que otras.”

Unas veces te dan y otras te quitan, como antaño recordaba una y otra vez José María García. Pero mientras unos tienen siempre saldo acreedor, otros han de ver impotentes cómo siempre se les resta hasta situar su cuenta en números rojos.

POST SCRIPTUM.- Por cierto, conviene recordar que el vigente artículo 128.1 recoge un principio enunciado en la Ley de 27 de diciembre de 1956. Me pregunto, dicho sea estrictamente animus iocandi, si algún juez o magistrado del orden contencioso-administrativo se dignará aplicar la “Ley de Memoria Histórica” a dicho privilegio procesal exclusivo del orden contencioso. Uno de tantos de los que poseen los draconianos entes públicos españoles.

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LAS IMPUGNACIONES DE VOTOS COMPROMISARIOS EN LA SESIÓN CONJUNTA DEL CONGRESO ESTADOUNIDENSE: EL ESPÍRITU DE MILTON PORTER SOBREVUELA LOS MEDIOS.

A mediados de los ochenta comenzó a emitirse la magnífica serie de misterio Se ha escrito un crimen, cuya protagonista exclusiva era la veterana Angela Lansbury, quien vio elevada su popularidad hasta cotas inimaginables pese a que su carrera interpretativa se remontaba a los años cuarenta. En el vigésimo capítulo de la primera temporada, que llevaba por título Respuesta armada, se iniciaba con un penoso incidente que uno de los protagonistas convirtió, gracias a su actuación en hilarante. Jessica Fletcher (Lansbury) acudía al estado de Texas para servir como testigo en un pleito, y en el aeropuerto de dicho estado la esperaba el letrado Milton Porter (insuperable otro gran actor, Kevin McCarthy) que, como oriundo de Texas, iba tocado con un sombrero de ala ancha tipo cowboy. Un par de niños que iban corriendo de acá para allá chocaron accidentalmente con la señora Fletcher, provocándole una caída. A continuación, tiene lugar el siguiente diálogo:

“MILTON PORTER: Henry, voy a llevar a esta pequeña dama al doctor Sam. Permanece aquí y asegúrate de obtener un informe de la policía. Recoge los nombres y direcciones de todos estos testigos.

JESSICA FLETCHER: Oh, Mr, Porter. ¿Es necesario?

MILTON PORTER: Oh, negligencia grave, abierta y clara. Estamos hablando de cincuenta mil dólares, mínimo.

JESSICA FLETCHER: Pero eso es ridículo.

MILTON PORTER: Tiene razón. Haremos que sean cien mil.”

Kevin McCarthy como Milton Porter

Al finalizar el episodio, una vez que la señora Fletcher hubo resuelto el crimen que se planteaba en el episodio (es curioso que la muerte rodeaba a la protagonista no sólo en su lugar de residencia, sino en todos sus desplazamientos, tanto a lo largo de los Estados Unidos como en el extranjero), al acudir al aeropuerto para tomar el avión que le conduciría de regreso a su hogar, era despedida por el combativo Milton Porter con el siguiente reproche:

“Señora Fletcher, es una lástima que renunciase a reclamar esos doscientos mil dólares”

En otras palabras, que en apenas unos instantes el letrado había cuadruplicado la cantidad que pensaba reclamar al aeropuerto por unos hechos de los que éste no era responsable.

Confieso que el anterior diálogo vino a mi memoria cuando escuchaba la información que el corresponsal de Antena 3 en los Estados Unidos, José Ángel Abad (a quien nos alegra ver totalmente recuperado de la dolencia que le mantuvo apartado de las cámaras durante unas semanas) de los penosos y lamentables acontecimientos que se vivieron hoy en el Capitolio de los Estados Unidos. La imagen de un José Ángel Abad visiblemente nervioso (algo humana y lógicamente comprensible) y su voz que en ocasiones glosaba unas secuencias que se llegaron a repetir hasta siete veces, le llevaron a elevar la cifra de manifestantes de “miles” a “decenas de miles” y, finalmente, a “centenares de miles” en apenas dos minutos, en una hazaña digna del anteriormente citado Milton Porter. La situación la recondujo con mucha habilidad el presentador del informativo quien, sin desautorizar abiertamente al corresponsal, se refirió a los “cientos” o “miles” de ocupantes, cifra mucho más acorde con la realidad, si bien con posterioridad el tantas veces citado corresponsal, inasequible al desaliento, volvió a elevarla a “decenas de miles“. Lo cierto es que teniendo en cuenta la hostilidad de ambos (presentador y corresponsal) contra el Partido Republicano en general y Donald Trump en particular (auténtica bête noire de ambos) no era de esperar un tratamiento muy objetivo, y sin embargo, pese al lapsus numérico de Abad (insistimos, comprensible teniendo en cuenta la situación y el evidente nerviosismo al verse inmerso en una situación totalmente inesperada), el relato de los hechos fue muy acorde a la realidad, pero se deslizaron varias inexactitudes aprovechando la situación para cargar contra Donald Trump. La más grave, y que la presente entrada desea combatir, es la que la certificación de votos compromisarios es una “simple formalidad” limitada tan sólo a “certificar” los votos compromisarios ya emitidos sin que cupiese plantear objeción alguna al resultado.

La anterior afirmación no es cierta, y si no que se lo digan a Andrew Jackson (que, teniendo más votos compromisarios que nadie en los comicios de 1824, se vio desplazado en la presidencia por John Quincy Adams) o a Samuel Tilden (que, en 1876, se vio desplazado tras acusaciones de fraude en cuatro estados, que enviaron cada una dos listas de votos compromisarios). Pero no hace falta irnos a ejemplos históricos, sino tan solo acudir al derecho positivo vigente. En concreto, al Título I, Capitulo III Sección 15 (titulada “recuento de votos en el Congreso”) del United States Code, para lo cual no hace falta la consulta física en formato papel, dado que es fácilmente accesible a través de internet. De una atenta lectura del mismo se extrae que en el recuento efectuado cabe lícitamente plantear objeciones al voto compromisario, que es precisamente lo que Donald Trump se proponía hacer. Dado que dicha sección es bastante extensa, transcribiremos tan sólo este párrafo, aunque cualquier lector puede acceder a la totalidad del documento:

“Después de tal lectura o de cualquier certificado o documento, el Presidente del Senado preguntará si existen impugnaciones. Cada impugnación debe efectuarse por escrito, y manifestará de forma clara y concisa, y sin fundamentarlo, el motivo de la impugnación, debiendo ser firmada al menos por un Senador y un miembro de la Cámara de Representantes antes que la misma sea recibida. Cuando todas las impugnaciones efectuadas a cualquier votación o documento de un estado hayan sido recibidas y leídas, el Senado se retirará, y la objeción será remitida al Senado para su decisión; y el Presidente de la Cámara de Representantes, de igual forma, remitirá las impugnaciones a la misma para su decisión” 

Es más, la Sección 17, titulada “límite del debate en cada Cámara” (que, como se verá, se refiere a un límite estrictamente temporal), está integrada por un breve párrafo que transcribimos en su integridad:

“Cuando las dos Cámaras de forma separada resuelvan las objeciones que se hayan planteado al cómputo de cualquier voto compromisario de cualquier estado, o otra cuestión que surga en la materia, cada Senador y Representante puede hablar del tema durante cinco minutos, y no más de una vez; pero una vez que el debate haya alcanzado las dos horas, será deber del presidente de cada Cámara plantear la cuestión sin más trámites.”

Por tanto, el recuento del voto electoral en sesión conjunta del Congreso no es un simple “trámite”, sino que está legalmente contemplada la presentación de impugnaciones al voto compromisario.

Es posible que acudir a un texto legal tan extenso como el United States Code pueda disuadir incluso a los espíritus más audaces. Bien, aceptemos dicha circunstancia. Pero lo cierto es que el pasado día 8 de diciembre de 2020, el Servicio de Investigación del Congreso de los Estados Unidos, quizá anticipándose a lo que podría suceder en la sesión del 6 de enero de 2021, hizo público un breve documento de diez páginas titulado: “Recuento de voto compromisario: visión general de los procedimientos en la sesión conjunta, incluyendo las impugnaciones por miembros del Congreso”, documento que sintetiza magistralmente la cuestión, al que cualquier persona puede acceder igualmente y sin mucha dificultad a través de internet. En la sexta página consta un apartado que lleva por título: “impugnaciones al cómputo de uno o más votos compromisarios”, y dentro del mismo, otro titulado “tramitación de las impugnaciones” donde en líneas generales se resume el contenido del Título I, Capitulo III Sección 15 USC. Incluso ofrece ejemplos de impugnaciones a votos compromisarios, el último de los cuales tuvo lugar en 2005, cuando se presentaron impugnaciones al voto compromisario del estado de Ohio. Es más, el procedimiento de regulación de las impugnaciones tiene su origen en 1887, cuando aún sangraba la herida abierta por los disputados comicios de 1876, donde la disputa de voto compromisario, ante el vacío legal existente en aquéllos momentos, requirió para solucionar las objeciones la imaginativa creación de un Comité tripartito de quince vocales, cinco de los cuales procedían de la Cámara de Representantes, cinco del Senado y cinco del Tribunal Supremo, es decir, de composición paritaria legislativo/judicial. La injusta campaña desatada por el Partido Demócrata y sus acólitos frente al juez Joseph Bradley (cuyo voto fue decisivo para elevar a la presidencia al republicano Rutherford B. Hayes) fue realmente vomitiva y digna de tal formación política que, por cierto, conviene recordar que se avino a reconocer al republicano Hayes siempre que se retirasen los últimos remanentes de tropas federales que existían en el sur, lo cual se hizo con los resultados de todos conocidos: predominio demócrata en el sur con la inevitable consecuencia de la home rule y la segregación racial. Es curioso y altamente significativo que la formación política que acaudilló el racismo más acendrado y el sometimiento de la población de color se presente ahora como el paladín de ésta, mientras que el partido político que nació precisamente para combatir la esclavitud sea acusado de racista. Vivir para ver.

Una cosa es que las posibilidades de que prospere una impugnación de voto compromisario sean reducidísimas, por no decir nulas. Otra cosa muy distinta es afirmar, como se ha hecho alegremente esta noche en, que es una simple “formalidad”.

¿ES APROPIADO QUE UN JUEZ LLEVE BIGOTE? LA POLÉMICA DE 1888 EN TORNO AL BIGOTE DEL CHIEF JUSTICE MELVILLE FULLER.

Confieso a los lectores de la presente bitácora que mi estado de ánimo pasó del asombro a la hilaridad una vez finalicé la lectura de las doce jugosas páginas que Todd Peppers publicó en el número correspondiente al mes de julio de la prestigiosa Journal of Supreme Court History. El título ya es de por sí significativo: “El Chief Justice Melville Weston Fuller y el Gran Debate del Bigote en 1888”, y el mismo resume el amplio debate que tuvo lugar en la prensa norteamericana dicho año, y que puede sintetizarse en la siguiente pregunta: “¿Es adecuado o propio que un juez del Tribunal Supremo lleve bigote?” Dicho interrogante, que pudiera tomarse por una simple broma, distó mucho de serlo, dado que durante un año hizo correr ríos de tinta a cuenta del adorno piloso de Fuller. Trataremos de resumir brevemente la cuestión para solaz deleite de quienes tengan a bien detenerse en esta entrada, aclarando que todas las citas y datos se han extraído del citado artículo.

Los hechos se remontan al 23 de marzo de 1888, cuando el entonces chief justice Morrison R. Waite fallece inesperadamente a causa de una neumonía. Apenas un mes más tarde, el 30 de abril de 1888, el presidente Grover Cleveland propone al Senado el nombre del abogado Melville Weston Fuller para cubrir la vacante de Waite. Fuller, que había rechazado anteriormente otros puestos federales, en esta ocasión acepta, obteniendo la confirmación senatorial el 20 de julio de ese mismo año por 41 votos favorables y 20 contrarios. La prensa, que había elogiado la figura del nuevo candidato, aunque haciendo algún que otro comentario jocoso debido a su reducida estatura, se centró pronto en otra cuestión, que llegó a provocar un encendido debate en la prensa: si un juez debe ostentar bigote o, por el contrario, la dignidad del puesto le obligaría a prescindir de tal adorno. La persona interesada podrá formarse su propia opinión tan sólo observando cualquier retrato o fotografía de Fuller, como, por ejemplo, la que encabeza la presente entrada.

El debate a cuenta del bigote no dejó de causar perplejidad entre la opinión pública, toda vez que el antecesor de Fuller, Morrison R. Waite, ostentaba una poblada barba, si bien tan sólo rodeando su poderosa mandíbula, pues había mantenido bien afeitado el rostro entre el labio superior y la parte inferior de la nariz.

Morrison R. Waite

No obstante, esa “precaución” en Waite no se daba en el ya legendario Stephen J. Field, que contaba igualmente con una poblada barba y bigote.

Stephen J. Field

El primer medio que apuntó lo que iba a constituir un encendido debate fue el Chicago Tribune, al afirmar: “La gran objeción que ha surgido contra el Chief Justice Fuller es que lleva bigote.” Esa idea latente la asume de forma inmediata el New York Sun, medio que va a liderar la batalla contra el citado adorno facial en el chief justice. En un principio, dicho medio no sólo no cuestionaba el rostro de Fuller, sino que lo elogiaba de forma entusiasta alabando su dignidad en los siguientes términos:

“Es evidente tras un detenido estudio de los atributos de Mr. Fuller, que la principal curva de belleza, la pieza de resistencia y su punto de apoyo, es su poco común, exuberante y apuesto bigote. En rojos furibundos, en conductores negros, en amarillos o mulatos sin carácter, este bigote no sería la cosa apuesta que es. Su forma es buena, pero es el blanco grisáceo o el grisáceo blanco de su color el que surge de entre la masa de vigores ordinarios y plebeyos y le otorga carácter, dignidad, tono. Este bigote en cualquier otro color no luciría tan apuesto […] Mr. Fuller, en toda la gloria de su toga, pero afeitado, no luciría tan bien como con ese glorioso adorno sobre su boca, un escudo y una bendición. Le aconsejamos que no se lo afeite.”

Sin embargo, no todos los medios fueron tan benévolos con el recién nombrado chief justice, y así, el Lavenword Standard afirmaba:

“ostentarlo en el estrado violentaría la dignidad del tribunal y sería un shock para los jueces que tienen tal respeto al precedente […] es posible que el senado desee un entendimiento con Mr. Fuller sobre este asunto de su bigote antes que su nombre sea sometido a consideración”

La cuestión distó de ser una simple anécdota, pues el asunto llegó a tal extremo que el New York Sun, el mismo que había ensalzado el bigote de Fuller, mutó súbitamente de parecer, y lo hizo con una hilarante metáfora, pues comparaba tal aditamento nada menos que con la figura del águila, símbolo de la nación, y que como tal se hallaba representada a través de una figura en la entonces sede del Tribunal Supremo. En su nueva línea editorial, el Sun afirmaba:

“El águila con sus alas extendidas que hay en el Tribunal Supremo siempre fue el más impresionante objeto para el ojo y la imaginación, y aún lo sería si los deplorables vigores del chief justice estuvieran fuera del campo de visión. La pura verdad es que el efecto simbólico y decorativo de las alas extendidas del águila se empequeñecen por los amplios y extendidos vigores del chief justice, situados justo debajo. Las líneas son precisamente similares, y la dimensión casi idéntica. No hay contraste para aliviar los sentimientos de opresión e inquietud que cada espectador debe experimentar, siempre que sus ojos sean sensibles a tales violaciones de la estética […] ¿La solución? Eliminar el águila o afeitar el bigote.”

El Sun iba incluso más allá, puesto que llegó a involucrar a la abogacía al sostener que los letrados que compareciesen ante el Tribunal en defensa de sus clientes, podrían verse distraídos y perder el hilo de sus argumentaciones ante el enhiesto bigote que lucía orgulloso Melville Fuller. Dicho medio de comunicación no dio la batalla por perdida, y aunque poco a poco la cuestión del bigote fue cayendo en el olvido, todavía a principios de 1890 intentó reavivar la polémica con esta hilarante manifestación:

“Es una suerte que la Justicia sea ciega. Si fuese capaz de ver el bigote del chief justice Fuller ondeando al viento de la elocuencia en la celebración [del centenario del Tribunal Supremo] detendría los procedimientos mientras sustituía su espada por una navaja”

El último en ofrecer su opinión fue el Saint Paul Globe, quien, aún cuando no consideraba apropiado tal adorno, tampoco hacía del mismo un casus belli, pues aun admitiendo que: “es más apropiado en un oficial de caballería que en quien preside el Tribunal Supremo de los Estados Unidos”, el Globe se veía obligado a reconocer que Fuller: “es ciertamente el hombre más apuesto del Tribunal, algo en lo que coinciden tanto hombres como mujeres.”

La cuestión fue poco a poco cayendo en el baúl de los recuerdos. De todas formas, cuando en 1902 el presidente Theodore Roosevelt propuso como juez del Tribunal Supremo a Oliver Wendell Holmes jr, poseedor de un bigote cuando menos tan marcial como el de Fuller, nadie puso objeción al mismo.

No obstante, lo cierto es que desde 1941, año en que el chief justice Charles Evans Hughes renunció a su cargo, los bigotes y barbas quedaron desterradas del Tribunal Supremo, y tan sólo Thurgood Marshall se atrevió a lucir tal adorno facial. Por cierto, que Charles Evans Hughes tenía una prestancia y una efigie que se llegó a decir que nadie como el citado chief justice se asemejaba tanto a Dios todopoderoso.

Tras exponer todo lo anterior, es lógico que el curioso lector se plantee el lógico interrogante ¿Y todo ello por un simple adorno capilar? El artículo glosado dedica los últimos párrafos a intentar de alguna forma ofrecer una explicación algo más lógica ante una polémica que tan sólo cabría, en principio, definir como chusca, y ello siendo extremadamente generoso en el calificativo. Todd Peppers concluye su breve, pero documentado y divertido artículo:

“Los motivos del principal protagonista en el drama, el New York Sun, continúan siendo un misterio. En el momento de proponer a Fuller para el Tribunal Supremo, el editor del Sun era Charles Anderson Dana. Aunque el periódico era considerado una publicación Demócrata, Dana era un furibundo crítico de Grover Cleveland (quien en una ocasión había negado un favor político a Dana, convirtiéndole en enemigo de por vida) y el Sun se refirió al candidato presidencial Cleveland como “grosero libertino” que “traería sus rameras a Washington y les proporcionaría alojamiento en la Casa Blanta”

Es posible que el desdén que Dana tenía hacia Cleveland implicase que todas las nominaciones presidenciales serían culpables por extensión. Aun así, el Sun al principio elogió la nominación de Fuller, y muchos de sus artículos sobre el bigote de éste se publicaron una vez que Cleveland había perdido su intento de reelección. Y si Dana quería destrozar un nombramiento presidencial, seguramente el brillante editor podría haber encontrado faltas mucho más graves que un simple bigote. Mas bien parece que los artículos sobre Fuller tan sólo son ejemplos de lo que Janet E. Steele, biógrafa de Dana, denomina “travieso sentido del humor” del editor”

Como un ejercicio de “travieso sentido del humor” nos lo tomamos y, en consecuencia, esperemos que quienes hayan llegado hasta el final hayan pasado un rato divertido a cuenta del bigote de Fuller.

JOHN JAY SE ASOMA AL INFORME DE LA JUDICATURA FEDERAL DEL AÑO 2019 PARA ILUSTRAR LOS EFECTOS DEL COVID-19 EN EL MUNDO DE LA JUSTICIA.

Como es habitual, cada 31 de diciembre se hace público el End Year Report (Informe sobre el año judicial) que elabora el Presidente del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, en su condición de responsable máximo de la judicatura federal y cabeza visible del tercero de los poderes. En un reducidísimo número de páginas (este año no llega a agotar las siete), trata de exponer la evolución del número de pleitos durante el año judicial finalizado; año judicial que, recordemos, se inicia cada 1 de octubre y finaliza el 30 de diciembre del año siguiente. Cada informe suele estar dedicado monográficamente a un asunto, una vez expuesto cual se ofrece ya la evolución en cifras de los casos tramitados y resueltos por los órganos judiciales de carácter federal en todos los niveles. John Roberts hace uso de una misma estructura en todos los informes elaborados a lo largo de sus ya quince años de mandato: partiendo de un hecho o acontecimiento histórico relacionado con el asunto a tratar, aborda ulteriormente el núcleo de la cuestión, finalizando con una somera evaluación y valoración de las estadísticas. Se trata de informes muy didácticos, bien escritos, asequibles para cualquier potencial lector que no necesariamente ha de estar familiarizado con el argot o el mundo jurídico estadounidense y, sobre todo, es de una extensión que invita a la lectura. Nada que ver, por tanto, con los informes anuales españoles, más destinados al autoconsumo y a disuadir de la lectura que a otra cosa.

El informe hecho público ayer (y que el lector interesado puede consultar aquí) está dedicado, como no podía ser menos, a la pandemia del COVID-19 y a sus efectos sobre el mundo judicial. Pero lo que me ha sorprendido es la aparición en el informe de un personaje muy querido a quien esto suscribe, y que se asoma ya en la segunda línea del documento: nada menos que el primer chief justice, John Jay. Y es que el primer párrafo del informe es el que sigue:

“Doscientos treinta años atrás, nuestro primer Chief Justice, John Jay, convocó al Tribunal Supremo para su sesión inaugural. Sin casos todavía en su agenda, Jay y sus colegas procedieron a recorrer los circuitos. Tal deber, asignado por el Congreso, les requería para viajar a lo largo del joven país y presidir los juicios en los tribunales federales inferiores. Jay asumió, junto a su colega William Cushing, el Circuito Este, que comprendía su estado natal de Nueva York […] América se encontraba en aquellos tiempos bajo una epidemia de gripe y, posteriormente, de fiebre amarilla. Cuando llegó a Hartford, en Connecticut, Jay escribió: “prácticamente cada familia aquí se encuentra enferma de gripe – algunos ancianos han fallecido de ella”. Posteriormente escribió a su mujer Sarah que: “He viajado en algunos días muy desagradables. Todo el país ha estado enfermo, y todavía hay muchos que permanecen así.” El mismo presidente Washington enfermó con una severa gripe ese mes de Mayo. Tres años después, Jay hubo de suspender las sesiones del Tribunal en Filadelfia debido a la epidemia de fiebre amarilla que mató a 5000 de los 50.000 residentes de la ciudad”

Los hechos y las citas son rigurosamente históricos. La primera cita la extrae Roberts de la entrada de Jay en su diario de viaje, en concreto la correspondiente al 26 de abril de 1790, mientras que la segunda se encuentra en la carta que casi un mes más tarde, el 20 de mayo de ese mismo año, Jay dirige a su mujer, Sarah Livingston. En ambos casos se trata de documentos no oficiales, sino estrictamente privados (más aún, ceñidos al ámbito estrictamente familiar) y, por tanto, en principio no destinados a ver la luz pública. No sería la primera vez que Jay se enfrentaría con una epidemia de fiebre amarilla, pues justo un lustro después, cuando no se encontraba en un puesto judicial, sino ejecutivo, como gobernador de Nueva York, hubo de afrontar dicha pandemia en su estado natal. La proclama que como máxima autoridad estatal hizo pública el 13 de agosto de 1795, disponía lo siguiente:

“Visto que en estos momentos hay razones para concluir que en las Islas en las indias Occidentales están más o menos infectadas con contagios y que a través de ellas las Floridas están en peligro de recibir y transmitir la misma antes de que puedan tenerse noticias fiables y tomar las precauciones adecuadas; y visto que es bien sabido que los Países en el Levante están rara vez, si es que alguna vez lo están, libres de contagios pestilentes, es por ello que para protegernos y prevenir lo más posible la entrada de dichos contagios en este estado por la presente, y en virtud de los poderes que me atribuye la ley, prohíbo estrictamente la entrada en este estado a todo barco que lleguen a este estado procedentes de las citadas islas, países y lugares, así como todo barco que llegue a este estado de cualquier otra Isla, puesto o lugar en el que al tiempo de zarpar se encontrase infectado. También a todo barco sin excepción que llegue a este estado con cualquier persona enferma a bordo….”

Pero regresemos al informe del chief justice. El mismo recuerda que la última ocasión en que se suspendieron las sesiones del Tribunal Supremo fue en 1918, a consecuencia de la mal llamada “gripe española.” Nunca se volvió a tomar dicha medida hasta el ya fenecido año 2020. Veamos cómo en tres breves párrafos John Roberts resume la forma que ha tenido la judicatura federal de enfrentarse a la situación creada por el COVID-19:

“En marzo, el Tribunal Supremo pidió a los empleados que trabajaran desde sus casas. Trasladamos al modo online los escritos de los letrados y los anuncios de las sentencias. En mayo, por vez primera celebramos las vistas orales a través de teleconferencia. Aun cuando esperamos regresar a nuestro lugar habitual en la sala de vistas, hemos sido capaces de mantener nuestro trabajo. Otros tribunales de apelación a lo largo del país han respondido con similar flexibilidad. Pero una vez más, el gran reto lo afrontaron los “primeros en la lucha” en la familia judicial: los juzgados de instancia y su personal.

Los juzgados de instancia abordan más directamente con el pueblo (abogados, por supuesto, pero también con las partes, testigos, jurados, intérpretes, personal de seguridad y miembros del público que tienen importantes derechos de acceso a los procedimientos). Los jueces de instancia tienen la obligación constitucional y legal de tramitar los asuntos con celeridad, especialmente en lo que respecta a cuestiones penales. Y han tenido que resolver cómo desarrollar sus funciones de acuerdo con los mejores criterios de salud pública disponibles.

A este fin, los jueces que integran la Conferencia Judicial de los Estados Unidos y sus comités (en particular, el Comité sobre Normas de Práctica y Procedimiento) actuó rápidamente para hacer posible conferencias de audio y video en ciertos asuntos penales, con la ayuda del Congreso a través de la autorización de la Ley CARES. En abril, los jueces a lo largo del país desarrollaban funciones judiciales críticas desde sus casas, o desde las mesas de sus cocinas.

Las vistas en toda clase de asuntos se efectuaron de forma virtual. Los jueces rápidamente (o cuando menos eventualmente) aprendieron a utilizar un amplio arsenal de herramientas disponibles para efectuar conferencias de audio y video. Pero este esfuerzo precisó más que nueva tecnología. Los jueces necesitaron efectuar aproximaciones novedosas para tramitar los procedimientos judiciales.”

Retengamos dos datos simplemente: primeramente, la posibilidad de efectuar las vistas orales no sólo de forma audiovisual, sino tan sólo telefónica; y, en segundo lugar, la celeridad con la que se adoptó tal medida que, en el caso del Tribunal Supremo, continúa vigente. La reacción del mundo judicial y legislativo estadounidense fue, por tanto, inmediata y eficaz.

Como anécdota, el informe incorpora un par de fotografías, una de ellas (la que ilustra la presente entrada) correspondiente al año 1918, donde un tribunal celebró sus sesiones al aire libre como medida tendente a evitar los contagios.

A nivel puramente estadístico, en el año judicial anterior (es decir, el que comenzó el 1 de octubre de 2019 y finalizó el 20 de septiembre de 2020), en lo que al Tribunal Supremo se refiere, llegaron al mismo bastantes menos casos que en el año anterior, pues el número de asuntos que traspasaron la frontera del registro descendieron desde los 6.442 del periodo anterior a los 5.411 actuales. El COVID parece haber hecho cierta mella en el número de sentencias, pues si bien los asuntos admitidos a trámite fueron exactamente los mismos que el periodo anterior (73) y el número de ellos que quedaron vistos para sentencia fue también idéntico (69) este año se dictaron tan sólo 53 sentencias, a diferencia de las 66 del año judicial anterior.

Por el contrario, en los juzgados federales los asuntos sufrieron un incremento al que no afectó en nada la pandemia. Así, los casos civiles aumentaron nada menos que el 58% (desde 297.877 a 470.581), mientras que los asuntos concursales descendieron un 21%, si bien aun así mantienen un volumen considerable, pues se elevaron a 612.561.

Los Tribunales de Apelación no experimentaron apenas variación en el número de asuntos, pues el leve descenso apenas llega al uno por ciento.

TRES BOFETONES JURÍDICOS Y UN CAPÓN DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO TRES DE OVIEDO A LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO A CUENTA DE LAS SANCIONES DERIVADAS DEL ESTADO DE ALARMA.

La recentísima Sentencia 147/2020 de 9 de noviembre del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Tres de Oviedo dictada en autos de Procedimiento Abreviado 223/2020 propina un sonoro varapalo a la Administración del Estado a cuenta de las sanciones impuestas por dicha entidad a cuenta del estado de alarma. No es destacable ni novedoso el hecho de que la citada resolución judicial estime la demanda interpuesta por un ciudadano frente a la sanción impuesta, por cuanto ese camino ya había sido transitado previamente por otros órganos jurisdiccionales. Lo que llama la atención poderosamente son los durísimos términos con los que el Juzgado califica el proceder de la Administración, términos que, dicho sea de paso, son total, absoluta e indubitadamente merecidos; y si llama la atención no es por lo inmerecido de esos calificativos, sino por el hecho de que lamentablemente los jueces del orden contencioso-administrativo no suelen ser tan claros y directos a la hora de sacar los colores a los abusos de los entes públicos, sino que incluso cuando les privan de la razón tienden a dulcificar o incluso excusar en cierta medida los mismos.

Para ello, se ofrecerá en la presente entrada una visión jurídica general de la situación para, ulteriormente, centrarla en el caso concreto.

Primero.- Sanciones administrativas a cuenta de la declaración del estado de alarma.

El confinamiento domiciliario acordado mediante Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo, orillando las dudas jurídicas que suscita la adopción de tal medida utilizando dicho instrumento (pues, sin cuestionar en estos instantes la necesidad del meritado confinamiento, al implicar una suspensión -no una simple limitación- de los derechos fundamentales hubiera debido adoptarse mediante el estado de excepción, y no el de alarma), ofreció a las distintas Administraciones una oportunidad de oro para que, aprovechando que el Pisuerga del COVID pasaba por el Valladolid de la necesidad de fondos, utilizar dicha situación para obtener ingresos públicos con los que llenar las maltrechas arcas de los distintos entes públicos.

Que el Gobierno utilizase el estado de alarma pese a no ser el instrumento jurídico adecuado para imponer la medida acordada no fue un movimiento inocente. De haberse declarado, como hubiera sido lo procedente desde el punto de vista jurídico, el estado de excepción éste no sólo hubiera debido ser autorizado previamente y ya ab initio por las Cortes, sino que en el Real Decreto por el que se declarase hubiera debido fijarse claramente: “la cuantía máxima de las sanciones pecuniarias que la Autoridad gubernativa esté autorizada para imponer, en su caso, a quienes contravengan las disposiciones que dicte durante el estado de excepción”, como de forma imperativa exige el artículo 13.2.d) de la Ley Orgánica 4/1981 de 1 de junio. En vez de eso, el artículo 20 del Real Decreto 463/2020 se remitió a la normativa sancionadora ordinaria en los siguientes términos: “El incumplimiento o la resistencia a las órdenes de las autoridades competentes en el estado de alarma será sancionado con arreglo a las leyes, en los términos establecidos en el artículo diez de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio.”

Los propios Servicios Jurídicos del Estado hubieron de efectuar un encaje de bolillos para reconducir la situación y así, en un Informe fechado el día 2 de abril de 2020, la Abogado del Estado Jefe afirmaba que el incumplimiento de las limitaciones impuestas “puede tener encaje” (sic) en la Ley Orgánica 4/2015. No deja de ser curioso el uso del vocablo “puede” en cuanto ya enarbola el pabellón de la duda, que no es posible en derecho sancionador. No obstante, la duda consistía en si el comportamiento sancionable era la simple “desobediencia” al Real Decreto o, por el contrario, el no cumplimentar una orden directa de las fuerzas y cuerpos de seguridad. El informe era sumamente clarificador a este respecto, pues afirmaba:

“Así las cosas, el mero incumplimiento de las limitaciones o restricciones impuestas durante el estado de alarma no puede ser calificado automáticamente como infracción de desobediencia del artículo 36.6 de la Ley Orgánica 4/2015. Dicha infracción concurrirá cuando, habiendo incumplido el particular las limitaciones del estado de alarma, sea requerido para su cumplimiento por un agente de la autoridad, y el particular desatienda dicho requerimiento.”

En otras palabras, que los propios Servicios Jurídicos del Estado afirman que no es posible calificar de desobediencia el simple tránsito por las vías públicas, sino que lo sancionable es el no cumplimentar una orden directa de los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Insistimos, esta afirmación se contiene en un Informe fechado el 2 de abril de 2020 emanado del Cuerpo de Funcionarios encargado del asesoramiento y defensa de la Administración General del Estado.

No obstante, las distintas Administraciones, y entre ellas la propia Administración del Estado, actuaron como los tres célebres simios (no veo, no oigo, no digo) y procedieron a sancionar como desobediencia no la renuencia a cumplir las órdenes directas de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, sino el simple tránsito por la vía pública. A fin de cuentas, “la pela es la pela“, y unos centimillos por aquí, unos euros por allá, contando con que de diez sanciones sólo se impugne una, pues más dinero para las arcas.

Insistimos, no se está poniendo en cuestión la necesidad del confinamiento domiciliario, sino la adecuación del instrumento jurídico utilizado. Y precisamente las dificultades a la hora de sancionar tienen su origen en este vicio inicial, pues de haberse declarado (como era lo procedente) el estado de excepción, sí podría sancionarse el simple tránsito por la vía pública.

Ante tal situación, se produce la situación resuelta por la sentencia a la que hacíamos referencia en el párrafo inicial.

Segundo.- Sentencia 147/2020 de 9 de noviembre del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Tres de Oviedo.

2.1.- Hechos determinantes.

Los hechos se remontan al día 22 de marzo de 2020, cuando agentes del Cuerpo Nacional de Policía denuncian a una ciudadana que transitaba por una vía pública en la ciudad de Avilés, calificando dicho comportamiento como una infracción grave e imponiéndole una multa de seiscientos euros. Importa señalar que no se sanciona el incumplimiento de una orden directa de los agentes, sino el simple hecho de transitar por la calle.

2.2.- Razonamiento de la sentencia: tres bofetones y un pescozón.

Lo cierto es que la resolución judicial es muy amplia, fundamentada y estructuralmente impecable, dado que incluso en los fundamentos jurídicos rotula cada uno de ellos con el tema abordado. Si alguna objeción (anecdótica o mínima y limitada a un punto de vista estrictamente formal) puede hacérsele a la citada sentencia es que el fundamento jurídico segundo estaría mejor encuadrado en los antecedentes de hecho o en un apartado de hechos probados que en los razonamientos jurídicos propiamente dichos, dado que la rúbrica del mismo es precisamente “sobre los hechos que resultan del expediente administrativo” y el mismo principia con las siguientes palabras: “Son hechos que resultan acreditados…”.

Tras razonar que el pago voluntario con reducción del 50% no impide acceder a la vía judicial (puesto que legalmente lo que implica tal abono es tan sólo conformidad con los hechos, la renuncia a presentar alegaciones y la finalización automática del procedimiento) siempre y cuando la misma quede circunscrita a un debate estrictamente jurídico y no fáctico (puesto que la conformidad se ciñe a los hechos, no a las consecuencias jurídicas que la Administración extrae de los mismos), el fundamento jurídico cuarto entra de lleno a resolver el núcleo de la controversia.

El juez transcribe de forma literal los artículos 36.6 de la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, de Seguridad Ciudadana, el artículo 10 de la Ley Orgánica 4/1981 de 1 de junio reguladora de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio, así como los artículos 7 y 20 del Real Decreto 463/2020 de 13 de marzo declarando el estado de alarma.

2.2.1.- Primer bofetón: inexistencia de régimen sancionador específico.

Tras explicitar el marco jurídico aplicable, llega la sorpresa agradable al lector cuando a la Administración demandada se le propina un sonoro bofetón jurídico en los siguientes términos:

“En primer lugar, se ha de recordar a la Administración del Estado que el RD 463/2020 no establece, como sería lo correcto desde un punto de vista jurídico a los efectos del ejercicio de la potestad sancionadora, un cuadro de infracciones y sanciones, sino que se remite, en lo que al régimen sancionador se refiere, a lo previsto en otras leyes (art. 20). Por tanto, el régimen sancionador es exactamente el mismo en estado de alarma que el vigente cuando no está declarada la alarma.

Pues bien, no existe ninguna norma, por mucho que se empeñen los Agentes denunciantes primero (carnet profesional NUM001 y NUM002) y la Administración después, que sancione una supuesta limitación a la libertad de circulación, que en nuestro ordenamiento jurídico se configura como un Derecho Fundamental.

Se evidencia, en la actitud de los Agentes de la Policía Nacional, al formular una denuncia como la que ha dado lugar a este expediente, el más absoluto desprecio por los derechos fundamentales de la Sra. Lidia, a quien llegan a denunciar por desobediencia, cuando es lo cierto que resulta ignoto el mandato que la actora desobedeció”

Es decir, que la Administración General del Estado ha actuado con un “absoluto desprecio” por los derechos fundamentales de una ciudadana.

2.2.2.- Segundo bofetón jurídico: desprecio a los principios generales del ius puniendi.

Tras la sorpresa que conlleva una desautorización en términos tan rotundos, uno no puede más que alabar la valentía del juzgador cuando, una vez transcritas las definiciones legales de los términos “desobediencia” y “resistencia” a los efectos de la Ley Orgánica 1/2015, propina el segundo bofetón jurídico a la Administración del Estado, a quien se imputa un “flagrante desconocimiento” de los principios que rigen el ius puniendi:

“Pues bien, en este caso, ni por lo más remoto consta que la Sra. Lidia desobedeciese orden legítima dada por los Agente denunciantes,

Esta forma de actuar por parte de la Administración y sus Agentes evidencia un flagrante desconocimiento de los principios que rigen el derecho penal, y por derivación el derecho administrativo sancionador, y es que, cabe preguntarse en qué punto del relato de hechos se dice que la denunciada no abandonara el lugar, y la respuesta es que en ninguno, y ello por la simple razón de que la Sra. Lidia, lo abandonó.

En definitiva, no se cumple los principios del tipo penal (art. 36.6 de la LO 4/2015 (LA LEY 4997/2015)), pues no se desobedeció ninguna orden y mucho menos legítima: no resulta acreditado que el denunciando permaneciera en lugar, por lo que no cabe la imposición de sanción alguna.”

En otras palabras, que la Administración General del Estado prescindió en este caso de los principios más básicos y elementales del Derecho administrativo sancionador.

2.2.3.- Tercer bofetón jurídico: quiebra del estado de Derecho.

El tercer párrafo no tiene desperdicio, porque liga el actuar administrativo nada menos que con la vulneración de uno de los principios estructurales del sistema constitucional español.

“En tercer lugar, y como se ha dicho, para que pueda hablarse de una infracción administrativa de desobediencia la orden debe ser legítima, y es aquí donde se observa nuevamente el abuso de autoridad por porte de los Agentes denunciantes.

Es evidente la arbitrariedad de la Administración al imputar los hechos que se pretenden sancionar, construyendo artificiosamente un relato a todas luces ilegal, abusivo, antijurídico, y situado en las antípodas del Estado de Derecho.

La desobediencia exige un elemento objetivo constituido por una orden dictada por la autoridad dentro de su competencia “ratione materia” y revestida por las formalidades legales. La orden ha de ser expresa, personal, clara y terminante, realizada con todos los apercibimientos legales. No se trata de confundir la desobediencia con omisiones que procedan de error o mala inteligencia”

El párrafo es tan claro y rotundo que sobra todo comentario. Pero es que, además, el propio juzgador constata que el actuar de la Administración no es culposo, sino doloso, es decir, voluntario. Juzgue el lector por sí mismo como finaliza la sentencia:

“En conclusión, la flagrante vulneración al principio de tipicidad resulta tan evidente que incluso es reconocida abiertamente por la Administración. Efectivamente, un pilar del principio de tipicidad es la extensión por analogía, que en nuestro Ordenamiento Jurídico está proscrita en el apartado 4 del artículo 27 de la Ley 40/2015. Sin embargo, en el acto recurrido se aprecia cómo, sin rubor ni disimulo, se busca acomodo en las normas definidoras de las infracciones y sanciones en abierta búsqueda de encajes creativos e imaginativos.

La aplicación de analogía deriva de la remisión a la ley aplicable que se ha efectuado en el decreto de alarma, y que ha resultado ser tan confusa para el ciudadano como para la propia Administración, que en reconocimiento incluso de la inseguridad jurídica vio obligada a dictar por el Ministerio del Interior – Dirección General de la Policía Nacional una nota informativa para aleccionar a sus Agentes sobre la normativa a aplicar en las denuncias formuladas en el estado de alarma.

2.2.4.- Pescozón: imposición de costas sin aplicación del límite del tercio.

La sentencia finaliza imponiendo las costas a la Administración demandada, si bien con una interesantísima precisión:

“No resulta de aplicación el límite del tercio de la cuantía del recurso establecido en el art. 394.3 LECv., por cuanto como declara el ATS de 15 de septiembre de 2020, la aplicación de ese límite, dada la cuantía del recurso, llevaría al reconocimiento de una minuta por cantidades ridículas, en absoluta desproporción con el trabajo profesional desarrollado y la complejidad de este recurso.”

Para el demandante es un logro ciertamente no usual, pues dado que la cuantía del pleito había sido fijada en 300 euros, la Administración hubiera tenido la desvergüenza de pretender que las costas se limitasen tan sólo a cien euros. El juzgador ha sido valiente, pues ha llegado hasta las fronteras que el ordenamiento jurídico-procesal le permite transitar, algo a lo que lamentablemente no muchos compañeros suyos llegan. Para la Administración, no deja de ser un simple pescozón, por cuanto aun cuando no se limite la cuantía al tercio, al tratarse de dinero público nada duele a quienes perpetraron el actuar administrativo, quienes no sufrirán en sus propios bolsillos tal detracción.

Conclusión.-

No es frecuente encontrar una sentencia tan valiente que desautorice en términos tan rotundos y claros un actuar administrativo. Al igual que desde esta bitácora se exponen los requiebros y evasivas del Poder Judicial frente a la Administración, justo es también reflejar las veces en que se tutela claramente los derechos del ciudadano y se evidencian los abusos de los poderes públicos. Personalmente suscribo de la primera a la última línea de la sentencia, e incluso a mi entender, peca de generosa, pues de estar en lugar del juzgador quien suscribe no sólo hubiese declarado de forma expresa la mala fe procesal de la Administración, sino que incluso hubiera dado traslado al Ministerio Fiscal de las actuaciones por si de los hechos se derivase un ilícito penal. No es que el redactor de estas líneas tenga el más mínimo atisbo de fe en el Ministerio Público, pero no hubiera vacilado en adoptar tal medida.

LA TRANSPARENCIA: UN ÍDOLO CON PIES DE BARRO.

Si existe un concepto que las distintas entidades del sector público han tratado de vender machaconamente a la población española, ese no es otro que el de “transparencia”. Como suele ser habitual en nuestro país, la normativa patria llegó, tarde mal y nunca, si la comparamos con otros países. Sin necesidad de ir al modelo sueco (cuya norma legal data nada menos que del siglo XVIII), en Estados Unidos, por ejemplo, la denominada Freedom of information Act entró en vigor el 5 de julio de 1967. En España, sin embargo, hubo que esperar hasta la Ley 19/2013 de 9 de diciembre, de Transparencia y Buen Gobierno (LTBG) para que se diese cumplimiento a un principio esencial, cual es el de responsabilidad de los poderes públicos ante la sociedad, como expresamente se reflejó en el Preámbulo de dicho texto legal al afirmar que: 

“Sólo cuando la acción de los responsables públicos se somete a escrutinio, cuando los ciudadanos pueden conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones podremos hablar del inicio de un proceso en el que los poderes públicos comienzan a responder a una sociedad que es crítica, exigente y que demanda participación de los poderes públicos.”

Al texto estatal le siguieron una pléyade de normas autonómicas y reglamentaciones locales. Así, por ejemplo, casi un lustro después de aprobarse la ley estatal, en el ámbito del Principado de Asturias entró en vigor la Ley 8/2018 de 14 de septiembre, de Transparencia, Buen Gobierno y Grupos de Interés. A medias entre ambos, el Ayuntamiento de Gijón aprobó su propia Ordenanza Municipal de Transparencia, Acceso y Reutilización de la Información y buen Gobierno, publicada oficialmente el 28 de noviembre de 2016. Todas ellas, además, son teóricamente bastante avanzadas: se otorga una legitimación amplísima (casi general) y se es extremadamente generoso en cuanto a la información a suministrar, restringiendo notablemente las excepciones al acceso que, más que impedimentos propiamente dichos, son limitaciones muy puntuales.

Ahora bien, como saben perfectamente los familiarizados con la obra de Alejandro Nieto, lo normal y habitual (sobre todo en el ámbito de las normas administrativas) es que el derecho positivo vaya en una dirección y los poderes públicos en otra totalmente opuesta. Por ello no debería sorprender al jurista español la noticia publicada en el diario El Comercio del pasado día 20 de diciembre de 2020, cuyo titular ya es harto significativo: “El Ayuntamiento incumple la ordenanza de Transparencia 4 años después de aprobarla.” Algunos de los párrafos de la noticia, a la que se dedicó nada menos que doble página, demuestran hasta qué punto la Transparencia, tan encomiada a diestra y siniestra, constituye, en muchos casos, un ídolo con los pies de barro:

“El Ayuntamiento está tropeando con su propia ordenanza y quizás uno de los ejemplos más elocuentes es el apartado de “Transparencia” de su web. En él se invita al ciudadano a “consultar los indicadores de Transparencia” en un portal llamado Observa Gijón. A quien tenga interés en seguirlo se le muestran unos datos muy didácticos sobre en qué se va a utilizar el presupuesto. Pero el de 2017.

La información desfasada abunda en la web oficial, induce al equívoco y no es su único tropiezo.”

Lo que es ciertamente ilustrativo son los datos que no constan publicados y que (¡oh, casualidad, casualidad!) se refieren a cuestiones económicas que afectan a grupos políticos y personal electo de la Corporación. Compruebe el lector el gráfico que se elabora en la meritada noticia acerca de las informaciones omitidas

Pero, además, existe información que cabría denominar con toda propiedad como “aparición fantasmal”, porque una vez publicada desaparece a la mayor brevedad. Veamos el ejemplo que se ofrece:

“Una anécdota elocuente. Ocurrió en el Pleno del 11de noviembre. Rubén Pérez Carcedo, de Ciudadanos, recriminaba a la alcaldesa Ana González que no estuviera intermediando ante el Principado para pedir ayudas a la hostelería. La regidora la calificó de mentiroso, pues eran varias las reuniones que había tenido con el consejero. El edil se revolvió aduciendo que no tenía noticia de ellas porque no se estaba publicando la agenda de la alcaldesa, en contra de lo dictado por la ordenanza. Hubo presión y desde entonces el Ayuntamiento publica los actos, pero sólo los del día siguiente: una vez pasada la fecha, desaparecen, lo que impide todo análisis de quién tiene acceso a la alcaldesa y a los concejales. Para evitarlo, la propia ordenanza especificó que esa información “se mantendrá publicada al menos cinco años”

Hecho este último (publicación limitada y retirada al día siguiente) que no puede describirse como negligente o culposo, sino como un acto voluntario o doloso contrario al ordenamiento jurídico vigente, lo que tiene una denominación jurídica concreta desde el punto de vista penal.

Lo preocupante no es ya el consciente y deliberado incumplimiento de la normativa, sino que incluso se intente justificar dicho proceder mediante una frase del Consejo de Transparencia emitida pensando en otro tipo de entidades, pues alude a:

“La falta de recursos para gestionar las obligaciones derivadas de la Transparencia a la que se están enfrentando las entidades locales de reducida estructura.” 

Ahora bien, sería un sarcasmo, cuando no una bufonada siniestra, calificar al Ayuntamiento de Gijón (el primero en recursos económicos y en población del Principado de Asturias) como un ente local “de reducida estructura”. 

Otro dato curioso: en dos años y medio (los transcurridos entre 2017 y mediados de 2019) el Ayuntamiento de Gijón recibió 49 solicitudes al amparo de la legislación de transparencia. Es lógico que ante un volumen tan abrumador y cercano al colapso, dicha entidad local tan sólo haya respondido dentro del plazo del mes a sólo 27 de ellas.

¿Qué puede hacer el probo ciudadano ante tamaña burla administrativa? ¿Acaso reclamar de la Administración el cumplimiento de la normativa? Desde luego que no, porque chocaría con el obstáculo de la falta de legitimación activa, que se alzaría como escudo protector frente a todo intento de exigir de los entes públicos que cumpliesen escrupulosamente sus obligaciones. Como recuerda, entre otros, el fundamento jurídico cuarto de la Sentencia 915/2016 de 26 de abril de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictada en recurso 3733/2014 (ES:TS:2016:1864):

“salvo en los supuestos en que el ordenamiento reconoce legitimación para ejercer la acción pública, no basta como elemento legitimador bastante el genérico deseo ciudadano de la legalidad, pues es necesaria una determinada relación con la cuestión debatida ya que como señaló la sentencia de esta Sala de 26 de noviembre de 1994 , la legitimación “ad causam” conlleva la necesidad de constatar la interrelación existente entre el interés legítimo invocado y el objeto de la pretensión o como dijo la sentencia de 21 de abril de 1997 , se parte del concepto de legitimación “ad causam” tal cual ha sido recogido por la más moderna doctrina como atribución a un determinado sujeto de un derecho subjetivo reaccional, que le permite impugnar una actuación administrativa que él considera ilegal, y que ha incidido en su esfera vital de intereses.”

Lo cual implica que la tan cacareada, publicitada y esgrimida transparencia no deja de ser como el traje nuevo del emperador: un auténtico camelo. Sin que quepa esgrimir la “falta de recursos” que, orillando su falta de veracidad, al igual que el COVID (en el que se ampara el Estado para ciscarse diariamente en la transparencia) se ha convertido en una especie de comodín administrativo para excusar el cumplimiento de las obligaciones legales.

Un ejemplo demuestra cómo los dirigentes políticos norteamericanos de finales del siglo XVIII eran mucho más transparentes que los españoles del siglo XXI. El día 24 de septiembre de 1787, la Asamblea del Estado de Pennsylvania recibió la propuesta de uno de sus integrantes, William Findley, para que dicha Cámara sufragase la impresión de mil copias en inglés y quinientas en alemán del proyecto de constitución aprobado siete días antes por la Convención Constitucional, sobre la cual deberían pronunciarse los estados. Al día siguiente, 25 de septiembre, Hugh Brackenridge se opuso a tal propuesta basándose, precisamente, en los recursos económicos que ello supondría, y que el texto ya habría gozado de suficiente difusión, pues “ha sido publicado en todas las gacetas y en ejemplares de bolsillo” y, por tanto, era partidario de “conservar el dinero en el Tesoro”. Robert Whitehill efectuó la siguiente afirmación que los dirigentes políticos y administrativos españoles deberían grabarse a fuego en sus cerebros:

“Soy partidario de conservar el dinero público, tanto como cualquier otro miembro de esta cámara; pero deseo otorgar al pueblo la oportunidad de pensar por sí mismos en esta importante materia. Mantener el dinero en el Tesoro no ofrece información al pueblo, lo cual, en ese momento, es extremadamente necesario.”

EL GOBIERNO APRUEBA EL PROYECTO DE LEY DE CONTROL RESPIRATORIO COMO MEDIDA DE LUCHA FRENTE AL COVID-19.

I.- Proyecto de Ley de Control Respiratorio.

En una reunión extraordinaria que se prolongó hasta la madrugada de hoy día 28 de diciembre de 2020, el Consejo de Ministros ha aprobado finalmente el Proyecto de Ley de Control de Emisiones e Inmisiones Ventilatorias Procedentes del Ser Humano, cuya denominación abreviada será la de “Ley de Control Respiratorio” y que ha sido motejada por sus detractores como “Ley de Estrangulación”.

El Proyecto de Ley aprobado, que será remitido hoy mismo a las cortes Generales para tramitarse mediante el procedimiento de urgencia, fue ampliamente glosado por los titulares de los Ministerios de Sanidad e Interior.

“El proyecto aprobado se enmarca en la titánica lucha que tanto poderes públicos como ciudadanos están llevando a cabo frente al COVID-19. El nuevo equipo de expertos de asesoramiento al Ejecutivo, que ulteriormente se presentará en este mismo acto, ha incidido en el hecho que al tratarse el COVID de un virus de transmisión aérea, el uso de las mascarillas, aun cuando se ha revelado como una medida eficaz, es insuficiente para evitar o, cuando menos, disminuir los contagios. De ahí que se haya apuntado como medio complementario la necesidad de reducir los niveles de emisión e inmisión de aire en las vías respiratorias de las personas físicas. Por ello, el Gobierno, siguiendo el consejo de los profesionales biológico-sanitarios que integran el nuevo equipo de asesoramiento, ha decidido fijar un número máximo de inspiraciones y espiraciones que los ciudadanos puedan realizar, con el único y loable objetivo de poner fin a una enfermedad que ha golpeado tanto y tan fuerte a nuestra sociedad.”

A continuación, el Ministro del Interior, ha desgranado las líneas fundamentales del proyecto de ley. El núcleo básico del mismo radica en limitar las inspiraciones y espiraciones de las personas a un total de veinte por minuto. “Un minuto tiene sesenta segundos, lo que implica que diez inspiraciones seguidas de las diez lógicas espiraciones no es en modo alguno una medida excesivamente invasiva, mientras que puede contribuir de forma decisiva a reducir a un porcentaje mínimo, cuando no a erradicar la transmisión de la enfermedad.” La medida no contempla excepción alguna, por lo que todas las personas, con independencia de su edad, sexo o condición verán restringida su actividad respiratoria a dicho límite máximo.

Para garantizar el cumplimiento, el titular de Interior explicó que se creará en el seno de la Guardia Civil una sección, denominada Control de Inmisión/Emisión Eólica encargada de supervisar el cumplimiento de las medidas legales y de denunciar las infracciones a la misma. También se prevé que a efectos de verificar el cumplimiento de la normativa puedan utilizarse sistemas como los smartwatch o los teléfonos inteligentes, a través de los cuales y mediante un avanzado software se podrá medir el número de inhalaciones y exhalaciones que efectúe cada individuo.

A efectos punitivos, para sancionar las infracciones a la normativa se instituye un procedimiento sancionador basado en el principio de celeridad. Según informa el Ministro: “La denuncia formulada por el funcionario de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad tendrá fuerza probatoria plena, sin que puedan esgrimirse como excusa razones médicas o sanitarias. A los efectos legales, no podrán utilizarse como excusa motivos sanitarios cuando de lo que se trata es, precisamente, de combatir una epidemia sanitaria. En este caso, lo individual debe ceder ante las exigencias de la sociedad.” A tales efectos, se habilitará un plazo de alegaciones de dos días, alegaciones que: “serán tenidas en cuenta antes de dictar la resolución imponiendo la correspondiente sanción.” Y es que, como indica el Ministro, al encontrarnos ante una conducta objetiva frente a la que no cabe excusa alguna, el procedimiento se constituye en un simple trámite rituario previo a la resolución sancionadora final. “Las alegaciones del interesado por supuesto que serán tenidas en cuenta, dado que ello es un imperativo del Estado de Derecho. Pero debe recordarse que tenerse en cuenta no implica necesariamente que se acojan tales argumentaciones, sino tan sólo que se tomen en consideración.”

La sanción consistirá en una multa de cuantía fija que asciende a seis mil euros, y frente a la que no cabrá recurso en vía administrativa, siendo plenamente ejecutiva desde que se dicte sin que quepa solicitar fraccionamiento o aplazamiento de la misma. Para estos casos, la Disposición Adicional Tercera del Proyecto establece que el recargo de apremio en este tipo de sanciones se elevará al cincuenta por ciento, en vez del veinte por ciento ordinario.

La comisión de tres o más infracciones será considerada como delito, a cuyo fin la Disposición Adicional Cuarta modifica tanto el Código Penal como la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para establecer que la comisión de este delito que acarreará prisión preventiva incomunicada y sin fianza, debiendo estar los recluidos por esta causa en un módulo de aislamiento total.

“No se trata en modo alguno de una legislación recaudatoria, ni se desea criminalizar a la población. Se trata, tan sólo, de poner fin a una situación pandémica que tanto dolor, sufrimiento y lágrimas ha causado a los españoles. Nadie ha sufrido más que el Gobierno, ni a nadie duele más que a éste verse obligado a promover una legislación sumamente restrictiva pero, como decía el clásico, salux publica suprema lex esto”

II.- Nombramiento del nuevo Director del Centro de Alertas y Emergencias Sanitarias.

Tras desgranar exhaustivamente los fines y regulación del Proyecto de Ley de Control Respiratorio, el Ministro de Sanidad abordó el segundo punto tratado en el orden del día, cual es el nombramiento del nuevo Director del Centro de Alertas y Emergencias Sanitarias, que ha recaído en el doctor Saturnino Bacterio, un reconocido experto a nivel mundial en el campo de la biología molecular.

“Somos conscientes de la entrega del anterior titular del cargo que, como todos ustedes saben perfectamente, se trataba de una persona cuya timidez congénita le provocaba enormes dificultades a comunicar los avances y retrocesos de la enfermedad. De ahí que el Gobierno, lamentándolo profundamente, haya decidido aceptar el cese a petición propia del Director, a quien desde aquí agradecemos profundamente la entrega y pasión que ha desplegado durante todos estos meses y, sobre todo, el esfuerzo que le ha supuesto comparecer diariamente ante el público. El mejor homenaje que puede otorgarle el ejecutivo a la hora de cubrir el vacío que deja su renuncia es nombrar para el cargo a otra persona cuyos méritos sean no ya superiores (algo que sería difícil) sino cuando menos similares a las que ocupaba el dimisionario. De ahí que se haya optado por el doctor Saturnino Bacterio, cuya trayectoria académica y profesional es de todos conocida, aunque se haya desarrollado hasta ahora en el marco de una de las Agencias de Seguridad Interior del Estado.”

Don Saturnino Bacterio, nacido en el año 1969, cursó estudios de biología molecular en la Universidad de Tirania, doctorándose con un luminoso estudio sobre el sulfato atómico y sus efectos sobre la estructura de los insectos. Varios de sus estudios, como el exhaustivo tratado en el que trató de sintetizar su análisis de la viruela locuela, son de consulta obligada y han sido mundialmente reconocidos, convirtiéndole en uno de los mayores expertos del orbe en materia viral y bacteriológica. En sus ratos libres, se dedica a la invención de los artilugios más diversos, algunos de los cuales (como el cepillo de dientes para lombrices y la máquina del cambiazo) han sido objeto de amplia demanda por varias naciones europeas.

“En sus manos, los españoles pueden encontrarse totalmente seguros”, finalizó el ministro ocultando su rostro con un pañuelo para disimular la emoción que el nombramiento le ocasionaba. 

El nuevo director del CEAS (primero por la derecha, con barba) presenta a su equipo de expertos colaboradores

NAVIDADES BLANCAS…..COMO LAS QUE CONOCÍ: FELICES FIESTAS!!!

Cuando uno se acerca ya al medio siglo de existencia, la llegada de las fiestas navideñas tiene un peculiar efecto anímico, pues a medida que pasan los años estos últimos días de diciembre me retrotraen inevitablemente a aquellos felices años de la infancia, a finales de los setenta y principios de los ochenta. En el mundo del niño que era entonces no existían más problemas que los inherentes a la escolaridad, es decir, la asistencia a las clases en jornada de mañana y tarde (de nueve a doce y de tres a cinco), las tareas escolares que los maestros nos encomendaban para realizar en casa (léase, deberes) y los temidos exámenes parciales y finales. En aquellos años que vivíamos despreocupadamente, pero bajo la atenta tutela de nuestros padres, la pausa navideña era todo un acontecimiento.

José Luís Garci, en varios de sus libros, evoca aquellos tiempos donde la fiesta de la natividad daba comienzo el 22 de diciembre (con la Lotería) y tenían como punto y final el 6 de enero, el día de los Reyes Magos. Es curioso que entre los recuerdos de la generación de José Luís Garci (nacido en el año 1944) y la mía (la numerosa quinta de 1973) apenas hay variaciones, desde el punto de vista estrictamente sociológico, en lo que a este punto se refiere. Cuando Garci evoca las navidades de su niñez y mocedad, entona una música que no me es enteramente desconocida pese a que treinta años nos separan. Sin embargo, si hoy contara las navidades de mi infancia a una persona treinta años más joven, el abismo entre ambos sería ya abisal hasta el punto que esta última difícilmente podría considerar algo tangible ese mundo ya casi totalmente desaparecido. 

De ahí que la imaginación se rebele evocando de nuevo épocas más entrañables, donde en un reducidísimo espacio se juntaba toda la familia para celebrar las fechas tan señaladas, y donde en Nochebuena eran omnipresentes el mensaje de navidad del monarca y el especial navideño del incombustible Raphael, entonando su célebre Tamborilero. Uno de los villancicos que más sonaba por las calles, junto a Noche de Paz (versión española del Silent Night) era el clásico Blanca navidad (White Christmas) que para mi está ligado indisolublemente a la voz del gran crooner Bing Crosby, acompañado por el no menos mítico Sinatra. Con este clásico, en la versión de un intérprete no menos clásico, deseo a todos los lectores del blog que, pese a las difíciles circunstancias por las que atraviesa el planeta, pasen unas muy felices fiestas.

EL CGPJ DECIDE EMULAR A LOS PREMIOS GOYA

En el año 2019 se estrenó la película El Crack cero, dirigida por el oscarizado José Luís Garci y que se aproximaba de nuevo a la figura de Germán Areta, el agente de policía que, en las postrimerías del franquismo, abandonó dicho cuerpo de seguridad para convertirse en detective privado. El film (con una presencia en las salas cinematográficas bastante limitada si la comparamos con otros títulos españoles) cosechó inesperadamente un éxito tanto de crítica (unánime en las alabanzas) como de público (esto último si lo comparamos, lógicamente, con la asistencia de los espectadores a las proyecciones de títulos nacionales). Garci era fiel a su estilo, muy azoriniano, prefiriendo recrearse más en paisajes y personajes que en tramas de acción vertiginosa, mostrando, a través de los ojos de un personaje escéptico y desencantado, pero íntegro y con un código de honor muy personal, las ansias y esperanzas de los españoles en aquellas navidades de 1975, para lo cual el director optó por regresar al glorioso blanco y negro. No obstante, como era de esperar, a la hora de efectuar las nominaciones en aras a la trigésimo cuarta edición de los Premios Anuales de la Academia de las Artes y las Ciencias Cinematográficas de España, a nadie mínimamente familiarizado con los entresijos que tienen lugar en las covachuelas de dicha institución sorprendió que la meritada cinta no recibiese nominación alguna, copando el grueso de las opciones otras dos películas, Los días contados y Mientras dure la guerra. No sólo eso, sino que en la gala de entrega de los premios, el presentador, un teórico humorista que conducía la gala acompañado de su cónyuge (todo queda en casa en los simpatizantes de formaciones que, de forma harto paradójica, son opuestos a toda de familia salvo, lógicamente, la de los integrantes de su propio entorno), se permitió incluso efectuar una broma de mal gusto ligando el título del film de Garci a las nominaciones recibidas, una grosería que retrataba de cuerpo entero al inefable tramoyista.

Ayer se hizo pública la decisión del Consejo General del Poder Judicial relativa a la Presidencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias. A la misma optaban dos candidatos, José Ramón Chaves y David Ordóñez. Vaya por delante que los dos son no sólo excelentes personas, sino grandísimos profesionales de la judicatura y grandes conocedores del mundo jurídico-administrativo, por lo que, en principio, y considerado en abstracto, ambos están perfectamente cualificados para desempeñar magníficamente dicho puesto. Tanto uno como otro son magistrados, tienen el doctorado en Derecho, y cuentan con gran número de publicaciones en la materia jurídico-pública. Sin embargo, había elementos de sobra para concluir que de aplicarse estrictamente las bases de la convocatoria, el platillo de la balanza debía inclinarse hacia uno de ellos, José Ramón Chaves, por cuanto tiene la condición de magistrado especialista y atesora diez años de experiencia en Salas de lo Contencioso-Administrativo de Tribunales Superiores de Justicia, algo de lo que su oponente carecía. El lector puede comprobar personalmente los méritos de ambos candidatos tan sólo acudiendo a la página de transparencia de la institución del (según palabras del texto constitucional) órgano de gobierno de los jueces, donde constan las bases de la convocatoria, el currículum de ambos candidatos y la entrevista personal de los mismos ante el Consejo, para lo cual ofrecemos el enlace directo a la misma.

Pues bien, por dieciocho votos a favor (nada menos) y tres abstenciones, el puesto fue otorgado a David Ordoñez Solís. No ya la conclusión alcanzada, sino el resultado francamente abrumador de la votación provocó una dolida reflexión de José Ramón Chaves que, con el título La vergonzosa arbitrariedad de un Consejo General del Poder Judicial en las últimas, publicó en su impagable e imprescindible bitácora delajusticia.com.

Si se analiza en su conjunto, existen dos circunstancias que incluso en apéndices nasales totalmente privados del olfato, penetre el aroma de cierto “tufillo”, por utilizar el vocablo del que en el film La pícara molinera se servía el divertido corregidor de Arcos de la Frontera encarnado por el genial Mischa Auer. Circunstancias que no son imputables en modo alguno a la persona elegida, que se encuentra libre de toda culpa, pero sí que retratan de cuerpo entero al organismo, y que son las dos siguientes:

1.- El día 29 de octubre de 2020, el Consejo General del Poder Judicial publicaba en su página web la noticia que el Pleno había efectuado ocho nombramientos, dos de ellos de Presidencia de Tribunales Superiores de Justicia (Baleares y Cantabria), uno de Presidencia de Audiencia Provincial (Orense) y cinco de Presidencias de Sala de Tribunales Superiores de Justicia, en concreto cuatro de lo Social (Andalucía, Murcia, Cantabria y Asturias) y una de lo Contencioso-Administrativo (Navarra). En la información pública ofrecida consta el siguiente aditamento: “El nombramiento para la presidencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias había sido retirado del orden del día antes del Pleno.” ¿Cuáles fueron los motivos que llevaron al Consejo a retirarlo? El organismo no consideró oportuno explicar los mismos ni en la nota de prensa ni con posterioridad, lo que lejos de contribuir a la transparencia, da pábulo a las sospechas.

2.- El propio resultado de la votación, siendo absolutamente inexplicable, a la vista de los méritos de ambos candidatos, el resultado tan abrumador en un sentido. Ello sólo podría explicarse acudiendo a la célebre canción del Polichinela: “Hay un viejo loco que le traigo frito, y para que baile tiro del hilito”, donde tan sólo habría que sustituir “viejo loco” por “vocal dentro” y “baile” por “vote” para visualizar una imagen clarísima de la situación. Incluso profanos en la materia comprenden ahora los motivos por los que se está ansiando renovar un órgano que tiene la última palabra en nombramientos de este tipo.

Lo más gracioso es que existen medios de comunicación que interpretan el gesto de ayer como una especie de “rebelión” o “gesto de gallardía” ante los ataques que desde el ejecutivo está recibiendo el Consejo General del Poder Judicial (cuatro siglas, cuatro mentiras, como dice el aserto popular) afirmación con la que se explicita un absoluto desconocimiento del devenir histórico del poder judicial español en sus relaciones con el ejecutivo. Pero tal afirmación se contradice poco con el “gallardo” comportamiento del organismo cuando, a la hora de informar sobre la candidatura de la actual Fiscal General del Estado, prefirió no informar sobre el requisito de “idoneidad” de la candidata propuesta (teóricamente para “evitar un cisma”, en la práctica para, en consonancia con el eterno devenir del tercero de los poderes, no propiciar un enojo del ejecutivo); o el “heroico” comportamiento del órgano de gobierno de los jueces cuando, tras vetar el gobierno la presencia del Jefe del Estado en la entrega de diplomas a la última promoción, en lugar de suspender el acto (como hubiera sido lógico, dado que es el Consejo quien lo organizaba, no el ejecutivo) o, de mantenerlo, impedir la presencia de un miembro de otro poder que no fuera el judicial, mantuvo el evento y toleró la presencia del titular de la cartera de Justicia, limitándose el actual Presidente en funciones del Consejo a ejercer de plañidera, efectuando unas pías admoniciones a modo de picadura de mosquito al ministro presente.

Hace justo ocho años aparecía, en la editorial Iustel, un estudio debido a José Eugenio Soriano García, titulado El Poder, la Administración y los Jueces (a propósito de los nombramientos por el Consejo General del Poder Judicial). El citado autor comienza la segunda parte de la obra con las siguientes afirmaciones:

“El Consejo General del Poder Judicial está en completo descrédito, sea cual sea el baremo, criterio, herramienta o técnica que se utilice para medir dicho estigma. Y no sólo lo indican así expertos externos (Consejo General de la Abogacía, Barómetros de calidad de la Justicia, o por ejemplo, académicos claros como Alejandro Nieto); es que internamente desde asociaciones como Foro Judicial independiente, o el manifiesto de los 1500 (jueces), hasta la opinión murmurada de decenas y decenas de los propios jueces, confirman el oprobio y la afrenta con que se califican las actuaciones de tal órgano, especialmente en lo que hace a los nombramientos […] Su falta de prestigio, su completa política en sustitución del Derecho, falta de independencia profesional en general de sus miembros al estar ligados a las decisiones políticas a diferencia de lo que ocurrió en la evolución del Consejo de Estado francés, que gracias al conocimiento e imparcialidad de sus miembros logró nada menos que la creación del contencioso-administrativo. Y lo hizo, digámoslo claro, sin precedente histórico alguno. Nuestros Vocales del CGPJ son clara y meridianamente, parciales.”

Es imposible decirlo más alto y más claro, y eso que el autor no podía conocer un ejemplo más de los verdaderos “méritos” que se exigen para acceder al órgano de gobierno de los jueces. Uno de los actuales vocales en funciones, antiguo parlamentario autonómico y estatal, en una entrevista concedida al conocerse su candidatura a vocal de la institución, afirmó que ello se debía a que era un “político honrado” (sic). No esgrimió sus títulos jurídicos, sino que vinculó su candidatura exclusiva y claramente al ámbito político.

En definitiva, que el Consejo General del Poder Judicial ha decidido emular a la Academia de las Artes y las Ciencias Cinematográficas de España.

Para finalizar esta entrada, nada mejor que acudir a esa célebre escena del film La violetera, donde Sara Montiel entona divertida la canción del Polichinela mientras, tirando del hilito, hace danzar a un muñeco que sostiene, lo que constituye una metáfora clara de muchas situaciones que han ocurrido, ocurren y, lamentablemente, seguirán ocurririendo.

TEXAS v PENNSYLVANIA: EL TRIBUNAL SUPREMO SE “HISPANIZA” PARA INADMITIR A TRÁMITE LA DEMANDA

Comenzábamos el antepenúltimo párrafo de nuestra anterior entrada con la siguiente afirmación, referida a las posibilidades que tenía el asunto Texas v. Pennsylvania en cuanto a su futuro procesal: “Personalmente, tiendo a creer que en este caso el Tribunal Supremo tienda a evitar mancharse demasiado las togas en un asunto políticamente espinoso.” Pues bien, los hechos acaban de darnos la razón. Ayer viernes día 11 de diciembre de 2020 el máximo órgano judicial estadounidense alejó de sí el asunto con un breve párrafo de cinco líneas y media, al que sigue otro que explicita el parecer discrepante de dos magistrados. No es (como seguramente se venderá en nuestro país) que el Tribunal Supremo quite la razón al estado de Texas o al presidente Donald Trump como interviniente adhesivo, sino que ni tan siquiera admite a trámite el asunto. La resolución en concreto es la siguiente:

“TEXAS v. PENNSYLVANIA, ET AL

La solicitud del estado de Texas para la admisión de su demanda se deniega por falta de base de conformidad con el Artículo III de la constitución. Texas no ha acreditado la existencia de interés legítimo en lo referente a la forma en que otro estado gestiona sus elecciones. Las restantes mociones pendientes se rechazan como simples conjeturas.

Declaración del Juez Alito, a quien se une el juez Thomas: A mi parecer, carecemos de discrecionalidad para denegar la admisión a trámite de una demanda en un caso que entra dentro de nuestra jurisdicción originaria. Vid. Arizona v. California 589 US (Feb. 24, 2020) (voto particular de Thomas, J.). Por tanto, yo hubiera admitido a trámite la demanda, pero no otorgaría ningún otro remedio, ni expresaría mi parecer sobre cualquier otra cuestión.”

Dicho sea con todos los respetos, creo que el Tribunal Supremo, a la hora de resolver este asunto, se ha “hispanizado”. En efecto, cualquier persona que en el ejercicio diario de su profesión está en familiarizada con el actuar de los órganos judiciales españoles, podrá comprobar que cuando un órgano rechaza una petición siendo consciente que la misma tiene base, suele despacharla con tan sólo seis palabras: “No ha lugar a lo solicitado”, sin explicación alguna, de forma similar a cuando nuestros progenitores, al proscribirnos determinadas conductas en nuestra infancia, se limitaban a fruncir el ceño y entonar las cuatro temidas palabras: “Porque no. Y punto”, ante lo cual incluso el más tierno infante era consciente que sus mayores ejercitaban la autoridad paternal omnímoda careciendo de motivaciones objetivas para la proscripción. Pues bien, en este caso, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, dicho sea con todos los respetos, ha decidido emular la citada corruptela de los órganos españoles. Y ello por dos poderosísimos motivos:

Primero.- El Tribunal ejercita la discrecionalidad para inadmitir a trámite un asunto, propia y exclusiva del writ of certiorari, para un asunto donde la propia Constitución le atribuye la competencia de enjuiciamiento. En este sentido apunta el voto particular de los jueces Alito y Thomas, a mi entender totalmente acertado.

En efecto, si se repasa el Artículo III de la Constitución podrá comprobarse sin mucha dificultad que el texto constitucional atribuye al Tribunal Supremo la competencia de enjuiciamiento como órgano de instancia en dos asuntos (los relativos a embajadores o representantes diplomáticos y aquéllos otros en los que un estado es parte) y como órgano revisor (es decir, de apelación) en los restantes, si bien en este último caso se especifica: “con las excepciones, y bajo las regulaciones que el Congreso establezca.” Ello implica que la Constitución permite al Congreso no sólo limitar, sino incluso excluir la jurisdicción revisora del Tribunal Supremo, y es lo que el órgano legislativo ha efectuado a la hora de regular el writ of certiorari, donde otorga al Tribunal Supremo una discrecionalidad absoluta a la hora de decidir si admite a trámite o no un asunto.

Ahora bien, esa discrecionalidad no opera en los asuntos donde el Tribunal Supremo actúa como órgano de instancia, cuya admisión a trámite deviene en obligada. Buena prueba de ello es que la delimitación de la jurisdicción originaria y revisora se hace en frases distintas, por lo que la expresión: “con las excepciones y bajo las regulaciones que el Congreso establezca” se refieren única y exclusivamente a la jurisdicción revisora.

Tienen razón, por tanto, los jueces Alito y Thomas a la hora de afirmar que el Tribunal Supremo carece de discrecionalidad para inadmitir a trámite el asunto, por lo que debía haberse dado curso al mismo.

Ahora bien, lo anterior no implica necesariamente que en cuanto al fondo la razón se inclinase hacia la parte demandante. Tan sólo implica que el asunto debiera haberse admitido a trámite y resolverse mediante sentencia.

Segundo.- La causa de inadmisión a trámite se fundamenta en la carencia de interés legítimo, es decir, en una falta de legitimación activa. Ahora bien, la legitimación, aun cuando se trata de una excepción procesal, es algo que ha de decidirse en sentencia, no en un incidente de inadmisión. 

Ahora bien, ni se estaba en un asunto ordinario ni las circunstancias exigían un sacrificio heroico y, como augurábamos, el Tribunal Supremo se ha limitado a apartar de sí el amargo cáliz que se le presentaba, que no hubo de apurar hasta las heces toda vez que dicho órgano, al ostentar la condición de “Supremo”, carecía de superior que pudiere exigirle el comportamiento sacrificial. 

En las elecciones presidenciales celebradas en noviembre del año 1960, el senador demócrata John Fitzgerald Kennedy se impuso al candidato republicano, el entonces vicepresidente Richard Nixon. El fraude electoral en varios estados, en concreto Texas (de donde procedía Lyndon B. Johnson, el running mate de Kennedy) y, sobre todo, en Chicago, fue tan brutal que hoy en día nadie cuestiona que el demócrata llegó a la Casa Blanca debido a una manipulación electoral en ambos estados, todo ello unido al inmenso caudal con el que el patriarca Joseph Patrick Kennedy regó a los medios de comunicación a fin de que estos fuesen ciertamente sensibles al retoño de la familia. A la manipulación electoral se unió la mentira flagrante, puesto que hubo de comprarse literalmente a un facultativo (nuevamente el patriarca de la familia se encargó de estos menesteres) para que certificase una perfecta salud del candidato demócrata que no era tal, puesto que padecía graves dolencias que, de haber salido a la luz, hubieran mermado sonoramente sus posibilidades. El haber fallecido a una edad temprana y en trágicas circunstancias convirtió a John F. Kennedy (al igual que todos los que pasan a mejor vida en tales circunstancias) en un mito, desplazando al hombre, y por tanto, las siniestras circunstancias en las que accedió al poder se ocultaron a favor de la imagen de un hombre familiar, católico y cercano al pueblo cuando la realidad era bien distinta. En 2020 se ha repetido exactamente la situación, si bien, como decía el célebre aserto de Carlos Marx a la hora de describir la figura de Luis Napoleón, si la historia se repite, lo que en la primera ocasión se presentaba como una tragedia, en la segunda lo hacía como una farsa.

Es muy posible que quien esto suscribe se equivoque, pero no auguro al futuro presidente Joseph Biden un mandato largo, y, si me apuran, creo que no llegará ni tan siquiera a diciembre de 2021. El hecho de que sus facultades mentales estén notablemente reducidas (hecho éste que, aunque ocultado sistemáticamente por los medios, es evidente para cualquiera que haya seguido sus intervenciones en los últimos años) y que posea varios esqueletos en su armario, como la evidente e innegable corrupción que le rodea y, sobre todo, varios escándalos de comportamiento sexual inapropiado (sobre los que, de forma nada sorprendente, la prensa ha corrido un tupido manto de silencio inversamente proporcional al desplegado frente a Trump) son el caldo de cultivo para que Biden sea desplazado incluso por fuego amigo. No en vano, el esposo de la futura vicepresidenta Kamala Harris se ha referido a la misma en público, y de forma descarada, como: “la próxima presidenta de Estados Unidos.”