EL VIA CRUCIS DE LOS PLEITOS NO ACUMULADOS POR LOS TRIBUNALES O LA ARTIFICIAL MANIPULACIÓN DE LAS ESTADÍSTICAS JUDICIALES.

Uno de los preceptos más sistemática y dolosamente conculcados por los órganos judiciales del orden contencioso-administrativo es el artículo 34 de la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Según dicho precepto: “Serán acumulables en un proceso las pretensiones que se deduzcan en relación con un mismo acto, disposición o actuación. Lo serán también las que se refieran a varios actos, disposiciones o actuaciones cuando unos sean reproducción, confirmación o ejecución de otros o exista entre ellos cualquier otra conexión directa.” El problema radica en que, a la hora de contemplar esa “conexión directa”, la gran mayoría (hay excepciones tan honrosas como escasas) de los magistrados muestran la misma agudeza visual que el primer amo que Lázaro de Tormes tuvo a lo largo de su infancia y juventud.

Ilustraremos lo anterior con un ejemplo de por sí significativo que, insistimos, no constituye una excepción, sino la regla general. El mismo lo protagonizó la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de cierta Comunidad Autónoma unipersonal, cuya sede se encuentra en una ciudad norteña de cuyo nombre el autor de estas líneas se acuerda perfectamente, mas prefiere cubrir su topónimo con un fino velo literario denominándola Vetusta. Dado que aun cuando los autos constituyen formalmente un “procedimiento ordinario”, en realidad suponen un auténtico “via crucis”, de ahí que se identificarán a continuación los sucesivos pasos o estaciones que forman el peculiar camino al Gólgota sufrido por la parte demandante (y las codemandadas) en dicho pleito.

I.- Estaciones del via crucis.

Estación primera.- La oración en la antesala.

Cierto letrado, con una ingenuidad impropia de sus años y de su experiencia en el foro, presentó en su momento un escrito de interposición acumulando las acciones de varias aspirantes a un mismo proceso selectivo frente a sendos actos administrativos que estimaban parcialmente los recursos de alzada presentados frente a la corrección de una de las pruebas. Aun cuando el recurso se dirigía contra cuatro actos distintos emanados del mismo órgano que resolvía las impugnaciones en el seno de un mismo procedimiento selectivo, cada uno de ellos incluía la siguiente afirmación: “Se presentaron varios recursos con idéntico objeto que fueron analizados de manera conjunta, por lo que en la presente Resolución se hace referencia al contenido íntegro del informe”. Ante ello, en el escrito de interposición del recurso, el profesional actuante incluyó, en el apartado “procedencia de la acumulación”, lo siguiente:

“De conformidad con lo dispuesto en el artículo 34.2 LJCA serán acumulables las pretensiones que se refieran a varios actos, disposiciones o actuaciones cuando unos sean reproducción, confirmación o ejecución de otros o exista entre ellos cualquier otra conexión directa.

En este caso, es evidente, clara y manifiesta la conexión directa entre las cuatro resoluciones impugnadas, puesto que todas ellas resuelven impugnaciones efectuadas frente a una misma actuación y el razonamiento jurídico es prácticamente análogo en todas ellas, por lo que se dan los requisitos para la acumulación exigidas en el precepto legal transcrito.”

Estación segunda.- La flagelación por la Secretaria.

El asunto llega a manos de la Secretaria Judicial, persona que se encuentra en esa fase de la vida donde la madurez roza con los dedos la senectud. Si el lector desea saber la reacción que experimenta la citada autoridad cuando se enfrenta a un escrito de interposición en el cual se acumulan varias acciones, puede hacerse una idea simplemente dando el pisotón en la cola a un gato salvaje. Pues bien, observen ustedes la altura de miras de la Diligencia de Ordenación y los poderos y exhaustivos razonamientos que aporta para intentar transmutar un pleito en varios:

entendiendo que dicha solicitud no reúne los requisitos previstos en el art. 34 de la LJCA, de conformidad con lo dispuesto en el art. 35.2 de la referida Ley, acuerdo: Dar cuenta al órgano judicial correspondiente para que adopte la resolución que proceda.”

Obviamente, no sólo cualquier jurista que se precie, sino incluso el lego en derecho es capaz de percibir el agotador esfuerzo desplegado por la Secretaria para explicitar los motivos por los cuales entiende que no procede la acumulación. Agotador, porque sin duda alguna el titánico esfuerzo desplegado a la hora de perpetrar la citada resolución judicial debió indudablemente hacer mella en el estado físico de la redactora.

Estación tercera.- El Magistrado ponente acuerda imponer la corona de espinas.

Los asuntos pasan al magistrado ponente, quien hace igualmente gala de unos esfuerzos argumentativos ante los cuales palidecen las alocuciones de Marco Tulio Cicerón en sus discursos de acusación frente a Cayo Verres. Ríanse ustedes de Edward Coke, de John Marshall, de Oliver Wendell Holmes jr, de William Brennan o de John Roberts jr. Juzguen ustedes mismos el prodigioso despliegue de erudición del que se hace gala en los altos órganos judiciales de nuestro país:

“Dada cuenta; Se admite a trámite la interposición del recurso contra la CONSEJERIA DE PRESIDENCIA, únicamente en lo referente al recurso presentado por Dª IFP resolución [sic] de fecha xx de xxx de 2019, dictada por la Dirección del Instituto de Administración Publica, que estima parcialmente el recurso de alzada interpuesto, contra el anuncio de calificación de la — prueba del proceso selectivo para la provisión de —, debiendo interponer por separado los restantes recursos respecto a los presentados por IAB, IAC, IAD en el plazo de TREINTA DÍAS, haciendo constar en el escrito de interposición de dicho recurso, que es desglosado del presente recurso, con apercibimiento de que de no efectuarlo en el plazo indicado se le tendrá por caducado respecto del recurso que no hubiera dado cumplimiento a lo ordenado.”

Utilizando la célebre expresión del inolvidable Groucho Marx, hasta un niño de ocho años podría comprender los motivos por los cuales no se considera procedente la acumulación. El problema es que para entenderlo hay que acudir no al tenor literal de la providencia, es decir, a lo que dice (que, como el lector podrá comprobar, no dice nada) sino a lo que no dice.

Lo cierto es que el letrado actuante meditó en profundidad si impugnar la citada resolución judicial, aunque no fuera más que para que constase su oposición. No obstante, como no se hacía ilusiones acerca de un recurso de reposición que habría de ser resuelto por el mismo órgano que dictó el acto, lo dejó estar.

Estación cuarta.- Llega Simón de Cirene en forma de codemandado.

Según los evangelios, Simón de Cirene fue la persona que en pleno camino al Calvario, auxilió a Jesús de Nazaret a llevar la pesada cruz que transportaba sobre sus hombros. Pues bien, el papel de Cirene lo desempeñaron aquí los codemandados.

Porque, en efecto, personados un no desdeñable grupo de personas como codemandados, éstos, a través de su representación letrada solicitaron en el primero de los asuntos de la acumulación de pleitos. Y lo hicieron en un escrito muy fundamentado en el que, tras aludir a la identidad de contenido material de todas las resoluciones impugnadas, invocaba de forma expresa no sólo los principios de economía procesal, sino que citaban de forma expresa la Sentencia del Tribunal Constitucional, núm. 8/2014, de 27 de enero, que estimaba el recurso de amparo interpuesto frente a un Auto del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo que acordaba presentar de forma separada las acciones acumuladas en una misma demanda sin ofrecer razonamiento alguno que lo amparase.

Así, paradójicamente los codemandados intentaban ayudar al demandante a llevar la pesada cruz. La situación era, para el órgano judicial, ciertamente difícil, puesto que era totalmente seguro que el demandante no se opondría a la acumulación, y más que previsible que la Administración tampoco se mostrase opuesta a unir en un mismo pleito los que jamás debieron separarse.

Estación quinta.- La Sala ejecuta la crucifixión.

Para evitar la humillación de tener que denegar una acumulación cuando todas las partes están de acuerdo la misma, la Sala actúa de la única forma posible para evitar el sonrojo: denegar la solicitud de acumulación de los codemandados sin dar audiencia a las restantes partes para formular alegaciones. Y lo hace mediante una providencia que muestra nuevamente que los magistrados españoles están a la altura de los más célebres jueces y juristas norteamericanos que pasaron a los anales de la historia del derecho estadounidense. Qué son Chisholm v. Georgia, Marbury v. Madison, McCullough v. Maryland, Brown v. Board of Education of Topeka o District of Columbia v. Heller frente a la altura jurídica y la profundidad del razonamiento de la que hacen gala tres magistrados españoles en el exhaustivo argumentario que despliegan en el siguiente texto de la Providencia denegatoria:

“Dada cuenta, no ha lugar a la acumulación solicitada por el Procurador Sr. XY, en nombre y representación de los codemandados, estando a lo acordado en la providencia de fecha – de — de 2020, en la que se acordada el desglose de las resoluciones recurridas y la presentación de los recursos por separado.”

Los magistrados culminaban así el calvario de la actuación procesal.

II.- Motivos por los cuales la Sala actúa como actuó

Si a la hora de exponer los hechos se ha optado por un tono humorístico (de un humor negro, ciertamente) y jocoso, enfrentados a la circunstancia de ofrecer los motivos por los que la Sala actuó de tal forma, nos despojaremos del manto irónico y se retomará la seriedad habitual.

2.1.- En primer lugar, no podemos decir que sorprenda, pero sí que llama poderosamente la atención carencia del más mínimo argumento o razón por la cual se acuerda tramitar los pleitos por separado. La Secretaria se limita a indicar que “entendiendo que no se dan los requisitos”, pero no concreta por qué razones concretas y específicas entiende que no concurren los mismos, mientras que el Magistrado ni tan siquiera se molestó en afirmar que no se dan, sino que directamente impone la tramitación por separado guardando el mutismo más absoluto sobre las razones por las cuales llega a tal conclusión. Con un par. Pero es que, además, a la hora de resolver la solicitud de acumulación planteada por los codemandados, la Sala ya ni escondió o disimuló el disgusto que le produjo, puesto que resolvió mediante una simple providencia de cuatro líneas diciendo que se esté a lo dispuesto en la providencia anterior, resolución esta última que, como hemos visto, se encontraba huérfana de toda base jurídica argumentativa

Si uno se molesta en leer la sentencia de John Jay en el caso Chisholm v. Georgia, una sentencia, como todas las de Jay, maravillosamente fundamentada y escrita (hasta el punto que llevó a varias personas que inicialmente pensaban diferente a suscribir la misma), se puede encontrar la siguiente afirmación:

“Como esta sentencia, aun cuidadosamente formada, se trasladó al papel de forma precipitada durante los intervalos de pausas diarias, y mientras me encontraba ocupado y preocupado con los asuntos del día, temo sea menos concisa y coherente de lo que debiera, por lo demás, haber sido.”

Jay era injusto consigo mismo, puesto que un corresponsal asistente a la lectura pública de la sentencia, a la hora de informar de la misma en el medio para el que trabajaba la describió como una de las: “más brillantes y fundamentadas que se han visto jamás en un Tribunal de Justicia”. Pero lo cierto es que el tiempo no era algo de lo que Jay estuviera sobrado. Durante los meses de febrero y agosto debía asistir a las vistas en el Tribunal Supremo, preparar los asuntos y redactar las sentencias, mientras que durante los meses de abril a junio y septiembre a noviembre debía actuar como juez de circuito en varios lugares del territorio, lo que implicaba pérdida de tiempo en desplazamientos (con gastos de manutención y estancia que debían pagar los jueces de su propio bolsillo), asistencia a vistas y elaboración de las correspondientes sentencias. Si a ello se añade que Jay era asesor oficioso del presidente Washington en materia de política exterior (lo que implicaba la lectura de cartas recibidas y contestación a las mismas) y que se comunicaba casi a diario por escrito con su esposa, uno se maravilla de cómo tan escaso de tiempo pudo elaborar una sentencia tan brillante como fue la suya en el caso Chisholm.

Por ello, cuando uno contempla resoluciones tan parcas, ramplonas y sin fundamento como las transcritas, emanadas de jueces que no consumen ni la décima parte del tiempo que a esa misma profesión dedicaba Jay, uno cada vez siente más admiración hacia aquellos brillantísimos juristas estadounidenses de finales del siglo XVIII, y sinceramente lamenta que no resucitasen para poner orden en la maltratada justicia española.

2.2.- El verdadero y auténtico motivo por el que la Sala actúa de tal manera está bien claro para cualquier individuo mínimamente familiarizado con la situación de la justicia española. La finalidad no es otra que inflar artificialmente las estadísticas de pleitos a fin de que los magistrados puedan percibir el complemento de productividad.

En efecto, en el presente caso, formalmente existirán varias sentencias, pero materialmente tan sólo habrá una única: la primera. Y ello porque elaborada una, las restantes se limitarán a transcribir literalmente la primera, cuando no se elabore el texto de una y se actúe mediante un simple corta y pega reproduciéndolo en las restantes. ¡Cuánto trabajan en Vetusta!, pensarán sin duda alguna en más altas instancias si atienden al elemento puramente cuantitativo, aunque quizá pensasen otra cosa si se atuviesen al contenido material de las sentencias.

Lo más gracioso de todo es que uno de los magistrados de dicho órgano judicial, antiguo presidente de Sala, se refirió en cierta ocasión a las “demandas de corta y pega”, quizá demostrando no ser consciente de lo que se cocía en las entrañas de la Sala que presidía, porque de serlo tal afirmación no sería un auténtico sarcasmo, sino una burla siniestra hacia los profesionales a quienes se dirigía.

Lo anterior acredita de qué manera puede falsearse o alterarse al alza la estadística judicial simplemente manipulando la aplicación del artículo 34 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Estoy convencido de que si el complemento de productividad se ligase no al número de asuntos tramitados, sino al volumen de páginas de las resoluciones judiciales, incluso los magistrados mas ágrafos (entre los cuales se encuentran, por cierto, los de la Sala a la que nos hemos referido) comenzarían inflar el paginado de sus resoluciones con oraciones subordinadas y con ejercicios de culteranismo que ríanse ustedes de don Luís de Góngora y del Conde de Villamediana.

El conocido poeta romántico José de Espronceda finalizaba su obra El estudiante de Salamanca con la siguiente afirmación: “Y si el lector dijeres ser comento/como me lo contaron, te lo cuento“. Pese a lo divertido de tal conclusión, en nuestro caso es más adecuado poner la coda a esta entrada de la misma forma que solía finalizar sus intervenciones un conocido locutor y presentador español, por ser tal expresión mucho más acertada: “así son las cosas, y así se las hemos contado“.

EL CASO DE LA VISTA (ORAL) PERDIDA DEL TRIBUNAL SUPREMO.

 

El abogado y escritor norteamericano Erle Stanley Gardner solía comenzar con las mismas tres palabras cada una de las novelas de la saga que tiene como protagonista a Perry Mason, ese cruce entre abogado criminalista y detective privado. Esas tres palabras eran “El caso de…”, que llegaron a ser tan célebres que a ellas se debió que el principal diario sensacionalista pasase a ser conocido como “El caso”. Pues bien, el Tribunal Supremo del Reino de España ha protagonizado un affaire que sería digno tanto de una novela de Gardner como de una crónica periodística en el citado diario. Se trata de lo que podríamos titular: “El caso de la vista (oral) desaparecida”. Incluso rindiendo un homenaje al novelista inglés Stevenson, podríamos anteponerle el adjetivo “extraño”, porque el caso narrado lo es en grado sumo. Extraño a ojos foráneos, claro está, porque al público español está ciertamente familiarizado con tamañas cacicadas.

Se trata del curioso episodio del que se ha hecho eco mi admirado José Ramón Chaves en su maravilloso blog delajusticia.com, aunque su bonhomía natural le ha hecho ser excesivamente generoso a la hora de abordar el mismo. Y es que, por arte de birlibirloque, el Tribunal Supremo ha suprimido una vista oral en un recurso de casación como quien hace desaparecer la comida de un plato: tragándosela sin más. Como el episodio aun con trasfondo jurídico se sale del mundo del Derecho para adentrarse en un campo que oscila entre lo novelesco y lo bufo, en esta ocasión nos apartaremos del esquema narrativo habitual para ofrecer los hechos como si de una novela se tratase, aun cuando lo que realmente merecería este asunto es una viñeta o incluso una historieta corta del maestro Ibáñez (don Francisco).

Dramatis personae.

1.1.- MT S.L. (aclaro que el nombre del recurrente en casación aparece en el Auto que se incluye en la Base de Datos del CENDOJ, como podrá comprobar el amable lector más adelante, aunque para evitar problemas aquí reflejaremos exclusivamente las iniciales de la entidad), como recurrente en casación.

1.2.- ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por sus servicios jurídicos, como parte recurrida.

1.3.- SECCIÓN TERCERA DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPREMO, como órgano encargado de resolver

Capítulo Primero- El secuestro de la vista.

Todo hacía presagiar buenas nuevas para la empresa MT S.L.. Su representación procesal había planteado un recurso de casación frente a la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. Logró superar incluso el primer escollo o barrera, cual es el trámite de admisión. ¡El Tribunal Supremo había acordado admitir a trámite el recurso! Incluso había señalado las 9:30 horas del 28 de abril de 2020 para la celebración de la vista oral del mismo. Pero entonces, súbitamente, la declaración del estado de alarma se cruzó en el camino.

Pese al estado de alarma, MT S.L. no se “alarmó“, pues supuso que, en buena lógica, la Sala tan sólo demoraría la celebración de la vista a un momento ulterior, cuando el gobierno pusiese fin a la situación excepcionalmente declarada. Pero entonces, el 12 de mayo de 2020 la Sala acordó mediante Providencia entrar a resolver directamente el asunto sin necesidad de vista oral.

MT S.L no se podía creer lo que estaba leyendo. ¿Dónde está la vista? ¡El Tribunal Supremo ha perdido la vista! Hemos de encontrarla.

Capítulo Segundo- En busca de la vista perdida.

Ante ello, cual Indiana Jones, el recurrente se lanzó en busca de la vista perdida. A tal fin, interpuso un recurso de reposición frente a la Providencia ante la Sala, demandando que, cual Santa Rita, lo que se da no se quita. Argumentó que al privarle de la vista, ello haría que la contemplación del asunto quedase distorsionada (pues, citamos textualmente, “recorta la posibilidad de explicar y aclarar aquellos aspectos del asunto que sean necesarios para la decisión y que el propio Tribunal consideró necesaria hace sólo unos pocos meses”), invocando además la conculcación de su legítimo derecho a la tutela judicial efectiva. Como era de esperar, la Abogacía del Estado se opone, argumentando en primer lugar, que los argumentos ya estaban definitivamente concretados “en el recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional y en el recurso de casación ante esta Sala en los escritos de preparación e interposición” y que, además, se conculcaba la doctrina de los actos propios y la buena fe procesal porque ninguna de las partes había solicitado la vista oral.

Capítulo Tercero- El Tribunal Supremo pierde definitivamente la vista.

Mediante Auto de 12 de junio de 2020 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictada en recurso 1745/2020 (ES:TS:2020:3673A), y que el lector puede consultar íntegro aquí, el Tribunal Supremo, con el arrojo, gallardía y valor que le es habitual, desestima el recurso presentado y viene a avalar la pérdida definitiva de su vista, demostrando con ello que ha perdido dicho sentido ocular.

La Sala inicia su argumentación con una divertida errata, pues manifiesta textualmente que: “A consecuencia de la emergencia sanitaria COVID-19 el Gobierno decretó el estado de alarma mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de mayo” (sic). Con lo cual, alguien ajeno a la situación española se preguntaría cómo es posible suspender una vista oral en abril por un estado de alarma declarado en “mayo” y no en “marzo“.

No obstante, erratas aparte, la fundamentación de la Sala para desestimar el recurso es antológica, y la transcribimos íntegramente:

“El recurso debe ser desestimado. Esta sala acuerda la celebración de vista en algunos recursos de casación -ante la imposibilidad de hacerlo en todos ellos- no tanto porque sea necesario para el derecho de defensa, ya plenamente satisfecho con la tramitación ordinaria, sino por el mayor interés público o jurídico de determinadas materias y de conformidad con el espíritu de la regulación del derecho de casación. Ahora bien, con o sin celebración de vista en todo recurso de casación las partes han podido expresar ya con entera libertad y con la amplitud que han estimado conveniente lo que a su derecho conviene en sus respectivos escritos de interposición y contestación a la demanda, por lo que en ningún caso podría quedar afectado el derecho de defensa por la no celebración de vista, incluso en aquellos recursos en los que la Sala hubiera decidido inicialmente su celebración en razón del interés público o jurídico del asunto.

En el presente caso es evidente en todo punto la inconveniencia de postergar la resolución del asunto de manera indefinida, concurriendo una emergencia sanitaria en la que no es posible saber con certeza el momento que pudiera celebrarse una vista con plena garantía de la salud de todas las personas involucradas en el desarrollo de la misma, tratándose de asuntos conclusos y en los que las partes han podido, como ya se ha indicado, exponer y aclarar todo lo que a sus intereses convenía. Debe recordarse que incluso más allá de las medidas de restricción de la libertad de circulación adoptadas en el estado de alarma y de los acuerdos de la Sala de Gobierno de este Tribunal sobre la restricción máxima de actuaciones presenciales a las que resulten imprescindibles, las recomendaciones de las autoridades sanitarias hacen aconsejable evitar toda concurrencia presencial evitable en los próximos meses.”

Al recurrente sólo le quedaría preguntarse, cual Manolo Escobar: “¿Dónde estará mi vista”?

ANÁLISIS DEL CASO

Al aprobarse la Ley Orgánica 7/2015 de 21 de julio, que introduce el nuevo régimen de la casación vigente en la actualidad, desde estas páginas lo describimos como un “certiorari a la castiza”. En efecto, se pretendía trasladar al ámbito español una casación que la asemejara al certiorari estadounidense, pero no era muy difícil, conociendo el suelo donde habría de germinar tal semilla, intuir que tal injerto degeneraría en algo grotesco. Los hechos vienen a avalar tal circunstancia.

Expondremos a continuación cómo los argumentos de la Sala no resisten el más mínimo análisis jurídico.

1.- Se arguye, en primer lugar, que la celebración de vista en “algunos” recursos no se debe “tanto porque sea necesario para el derecho de defensa, ya plenamente satisfecho con la tramitación ordinaria, sino por el mayor interés público o jurídico de determinadas materias y de conformidad con el espíritu de la regulación del derecho de casación”. Como veremos más adelante, el único “espíritu” al que parece haberse acogido el auto es al de las “navidades pasadas”, suponiendo que el ponente y sus adjuntos sean lectores de Dickens (porque, desde luego, el “espíritu de las leyes” parece no haberles inspirado mucho, quizá porque no toleren a Montesquieu) pues lo que explicita el razonamiento del Auto es precisamente la carencia de la más mínima justificación objetiva.

En efecto, a diferencia de lo que ocurre en los Estados Unidos (donde todos, absolutamente todos los recursos tienen fase escrita y fase oral) el legislador español no quiso incomodar mucho a Sus Señorías afincadas en el máximo órgano judicial español y en la redacción del artículo 92.7 LJCA introdujo la siguiente cautela: “Cuando la índole del asunto lo aconsejara, el Presidente de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, de oficio o a petición de la mayoría de los Magistrados de la Sección antes indicada, podrá acordar que los actos de vista pública o de votación y fallo tengan lugar ante el Pleno de la Sala.” La vista oral no tiene lugar en todos los casos, sino tan sólo el algunos, aquellos en que la “índole del asunto” lo aconsejara, es decir, que tienen un “algo” especial, dentro de lo especiales que son todas las casaciones en el nuevo sistema.

Por tanto, si la Sala acordó vista pública, aun cuando no lo solicitasen las partes, fue porque consideró que la “índole del asunto” lo aconsejaba. Ahora bien, acordada la vista por tal circunstancia, no cabría prescindir de ella a no ser que se justificase que el asunto habría perdido esa “índole”, y sería ciertamente extraño que en apenas dos meses tal circunstancia desapareciese. Item más, dado que la vista hubo de acordarse precisamente por encontrarse vinculada a la “índole” del asunto, y visto que tan sólo cabría eliminarla por haber desaparecido dicha circunstancia, ello hubiera exigido formalmente prescindir de la vista mediante Auto motivado en el que se razonase por qué la vista dejó de ser necesaria, y no mediante una simple providencia limitada a dejar sin efecto la vista oral. El “espíritu” de la ley, pisoteado y arrojado al fango.

2.- La segunda argumentación no tiene desperdicio, y demuestra que incluso la Administración de Justicia, cuano le conviene, utiliza el COVID-19 a modo de excusa o justificación para actitudes que nada tienen que ver con dicha enfermedad. En efecto, la Sala dice textualmente: “Debe recordarse que incluso más allá de las medidas de restricción de la libertad de circulación adoptadas en el estado de alarma y de los acuerdos de la Sala de Gobierno de este Tribunal sobre la restricción máxima de actuaciones presenciales a las que resulten imprescindibles, las recomendaciones de las autoridades sanitarias hacen aconsejable evitar toda concurrencia presencial evitable en los próximos meses.”

El interrogante surge casi de forma instantánea: ¿Ese razonamiento se aplica sólo a la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, sólo a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, sólo al Tribunal Supremo como órgano, o, por el contrario, tal razonamiento se aplica a toda la Administración de Justicia? Porque, evidentemente, de aceptar tal aserto, no veo por qué no puede utilizarse el mismo criterio en los juicios civiles, donde con los escritos de demanda y contestación el juez ya tiene todos los argumentos necesarios para resolver, según doctrina inapelable de la Sala.

3.- La referencia al “espíritu” que hace el Auto es, cuando menos, curiosa. En efecto, ya hemos indicado que la intención de la Ley Orgánica 7/2015 fue acercar la casación española al certiorari estadounidense. Supongo que los magistrados del Tribunal Supremo español son perfectos conocedores que los procedimientos ante el máximo órgano judicial estadounidense tienen una fase escrita (solicitud inicial e impugnación de la misma, decisión del Tribunal Supremo de los Estados Unidos sobre admisibilidad y escritos de formalización y oposición), y una fase oral que es necesaria, obligatoria e imprescindible. Llama poderosamente la atención que en plena pandemia del COVID-19, y con la sede del Tribunal Supremo de los Estados Unidos cerrada al público, el supremo órgano federal norteamericano celebrase las vistas orales por videoconferencia. Acrecienta aún más la admiración por los jueces norteamericanos el hecho que dos personas en plena senectud al ser octogenarios (caso de Ruth Bader Gisburn, con 86 años y Stephen Breyer con 81), otro que sobrepasaría la edad de jubilación en España (Clarence Thomas, con 71) y el chief justice que llega en este 2020 a los 65 años de edad, no hayan tenido ningún problema en adaptarse a las circunstancias y en celebrar vistas orales utilizando las nuevas tecnologías. En nuestro país, los jueces del máximo órgano judicial, personas que aun en edad provecta en principio conservan pleno vigor físico, no son capaces de estar a la altura de personas que les sobrepasan con creces en primaveras.

En fin, no puede decirse que el Tribunal Supremo del Reino de España haya sorprendido. Más bien ha confirmado los presagios más negros; o, perdón, seamos políticamente correctos, más “oscuros“.

DHS v REGENTS OF UNIVERSITY OF CALIFORNIA: DERECHO ADMINISTRATIVO DE EXTRANJERÍA Y MOTIVACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.

En su recentísima sentencia Department of Homeland Security v. Regents of the University of California, hecha pública el pasado día 18 de junio, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos dejaba sin efecto la actuación del Departamento de Seguridad Interior de los Estados Unidos consistente en dejar sin efecto la Deferred Action for Childhood Arrivals (DACA), aprobada el año 2012 por la Administración Obama. El tratamiento que de la misma han dado los medios españoles tiene una cantidad tal de equivocaciones, disparates y mentiras flagrantes de tal calibre que uno comienza a pensar si los reporteros y corresponsales españoles en los Estados Unidos narran lo que realmente ven o lo que les gustaría ver. En todo caso, la situación demuestra que si uno desea informarse de la situación allende los mares a través los diferentes medios de comunicación audiovisuales de nuestro país, el mejor consejo es que hagan caso de las tres célebres palabras vertidas en su día por don Juan Prim: “jamás, jamás, jamás”. Baste una simple muestra: nadie cuestionó jamás que el presidente Donald Trump no tuviese la capacidad legal para adoptar la medida; lo que se cuestionaba es si lo podía hacer como lo hizo.

Como siempre, lo más ilustrativo es acudir a la sentencia, donde uno puede comprobar que, una vez más, el Tribunal Supremo acumula tres asuntos que solventa en una misma resolución judicial, lo que despierta en el humilde redactor de estas líneas una sana envidia. Intentaremos acercar al lector a los hechos del caso para ulteriormente ver la respuesta que ofrece el máximo órgano judicial de los Estados Unidos.

Primero.- La aprobación de los programas DACA & DAPA y su derogación.

En junio de 2012, a instancias del entonces presidente Barack Obama, el Secretario de Seguridad Interior aprobó la Deferred Action for Childhood Arrivals (DACA). Dicho programa se hizo público en forma de memorándum, y sus destinatarios principales serían aquéllas personas que, teniendo como máximo 30 años (en el año 2012, recordemos) hubiesen llegado a territorio estadounidense siendo niños, siempre y cuando, eso sí, cumpliesen una serie de requisitos imprescindibles: haber residido continuamente en territorio norteamericano desde el año 2007, ser estudiantes, haber completado el bachiller o haber sido militares licenciados honorablemente; y siempre y cuando no concurriesen en ellos determinadas circunstancias como que hubieran sido condenados por ningún delito grave o supusiesen una amenaza para la seguridad nacional. El Departamento de Seguridad Interior consideraba que a quienes se encontrasen dentro de los criterios establecidos en el citado memorándum podía garantizárseles un tratamiento favorable porque “carecían de la intención de vulnerar la ley” y “contribuían de forma productiva a nuestra sociedad, y sólo conocen a éste país como su hogar.”

En noviembre de 2014, el Departamento de Seguridad Interior modificó los requisitos para ampliar el número de beneficiarios de la medida, y creó un programa idéntico al anterior denominado Deferred Action for Parents of Americans and Lawful Permanent Residents (DAPA), siendo los beneficiarios del mismo los progenitores de aquellos niños que hubiesen penetrado en territorio estadounidense y que eran los beneficiarios del programa DACA. En otras palabras, que en 2014 no sólo se ampliaba el ámbito subjetivo de la DACA, sino que se creaba un programa idéntico similar, la DAPA con base a los mismos criterios y dependiente en todo de aquél, pues los beneficiarios de éste eran los familiares directos de los comprendidos en el ámbito subjetivo de aquél.

El problema es que por muy bondadosa que fuese la intención de la Administración Obama, estaba actuando de forma ilegal, algo que, por cierto, los medios españoles de forma nada sorprendente decidieron pasar por alto. Porque tanto la DACA como la DAPA no suponían otra cosa que excluir, por vía ejecutiva, la aplicación de la legislación vigente en materia de inmigración, algo que es jurídicamente imposible, cuando no un claro exponente de perjurio de quien, al tomar posesión del cargo, juró hacer cumplir la constitución “y las leyes” de los Estados Unidos. Precisamente por tal circunstancia, la DAPA fue impugnada judicialmente nada menos que en veintiséis estados, es decir, en más de la mitad de los que integran la Unión. En febrero del año 2015 el juzgado federal del distrito sur de Texas suspendió cautelarmente la DAPA, e impugnada dicha resolución, ésta fue expresamente confirmada en noviembre de ese mismo año por el Tribunal de Apelaciones del Quinto Circuito Judicial. La impugnación de la suspensión cautelar llegó incluso al Tribunal Supremo, que el 23 de junio de 2016, en su sentencia United States v. Texas, confirmó la suspensión cautelar de la DAPA, debido a la división existente en el seno del Tribunal (entonces reducido a ocho miembros y donde se produjo un empate a cuatro votos, situación en la cual está legalmente previsto que equivale a una desestimación del recurso y una confirmación de la sentencia de instancia).

En junio de 2017, el Departamento de Seguridad Interior aprobó un memorándum rescindiendo el programa DAPA, argumentando que el mismo nunca llegó a entrar en vigor al haber sido suspendido cautelarmente y estar dicha suspensión avalada por el Tribunal Supremo. Tres meses más tarde, en septiembre de 2017, el Attorney General remitió un informe al Secretario de Seguridad Interior en funciones “advirtiendo” que “debería rescindirse igualmente la DACA”, puesto que la misma compartía “los mismos defectos que los Tribunales reconocieron a la DAPA, y por tanto debía compartir el mismo destino.” Al día siguiente de recibir el informe del Attorney General, el Secretario de Seguridad Interior rescinde tanto la DACA como la DAPA.

Estas decisiones del Secretario de Seguridad Interior de los Estados Unidos fueron objeto de varias impugnaciones judiciales que terminan en el Tribunal Supremo de los Estados Unidos.

Es posible que el lector se haya perdido entre tanto antecedente fáctico, así que intentaremos resumir los hechos clave para la resolución del caso:

A.- Existe en vigor normativa legal en materia de inmigración, debidamente aprobada por el Congreso y sancionada por el Presidente.

B.- El presidente Obama aprueba dos programas (DACA y DAPA) cuyo objetivo en la práctica es dejar sin efecto (por vía de no ejecución) determinados preceptos de la normativa legal.

C.- Uno de los programas (DAPA) es judicialmente impugnado y cautelarmente suspendido por los Tribunales, suspensión que llega al Tribunal Supremo y es confirmada por éste.

D.- El presidente Trump deja sin efecto el programa DAPA alegando que el mismo no llegó a aplicarse al habre sido objeto de una suspensión cautelar.

E.- El Attorney General emite un informe jurídico señalando que si la DAPA se deja sin efecto, la DACA debe correr la misma suerte, dado que ambas están inspiradas por unos mismos principios y tienen un mismo objetivo.

F.- En base al informe del Attorney General, el Secretario de Seguridad Interior deja sin efecto el programa DACA. Ésta es la actuación que fue impugnada judicialmente y que el Tribunal Supremo resuelve en la sentencia que pasamos a glosar.

Segundo.- Qué es lo que verdaderamente dice el Tribunal Supremo (que no es lo que dicen los medios españoles). 

 

El Tribunal Supremo, en una sentencia de la que fue ponente el chief justice John Roberts (que en esta ocasión unió su voto al de los cuatro jueces liberales) estima los recursos presentados. Ahora bien, cualquier persona con un mínimo dominio del inglés que se adentre en la lectura del apartado II de la sentencia (las resoluciones judiciales estadounidenses separan los antecedentes de hecho y los fundamentos jurídicos no por nomenclaturas, sino por numerales romanos) se encontrará con la siguiente afirmación que ya de por sí sirve para echar por tierra toda la “información” que suministran los medios españoles. Juzguen ustedes mismos:

“La disputa ante el Tribunal no es acerca de si el Departamento de Seguridad Interior puede rescindir la DACA. Todas las partes están de acuerdo en que puede. La disputa se centra primordialmente acerca del procedimiento seguido por la agencia para hacerlo”

En otras palabras, no es que la Administración no ostente competencias para adoptar la medida, ni que en cuanto al fondo el Presidente no ostente una absoluta discrecionalidad para dejar sin efecto la medida adoptada. No estamos ante una cuestión de fondo, sino de forma, cuestión ésta que sonará familiar a los iuspublidistas españoles, dado que se trata de verificar si ha existido una omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Veamos cómo afronta esta cuestión el máximo órgano judicial estadounidense.

El Tribunal comienza resumiendo el marco legal del procedimiento adminisitrativo y el control judicial:

“La APA [Administrative Pocedure Act, Ley de Procedimiento Administrativo] “establece los procedimientos por los cuales las agencias federales son responsables ante el público y sus acciones se encuentran sujetas a control por los tribunales”. Franklin v. Massachussets, 505 US 788 796 (1992). Exige a las agencias ajustarse a una “decisión razonada” Michigan v. EPA 576 US 743, 750 (2015) (citas internas omitidas) e impone que las acciones de las agencias sean “anuladas” si son “arbitrarias” o “infundadas”, 5 USC 706(2)(A). Bajo este “restrictivo criterio de revisión…un tribunal no puede sustituir su juicio por el de la agencia” FCC v. Fox Television Stations Inc., 556 US 502, 513 (2009) (citación interna omitida), sino que en su lugar tan sólo puede determinar si la decisión “se fundamentó en consideración de factores relevantes y si ha existido un claro error en su fundamento” Citizens to Preserve Overton Park Inc v. Volpe 401 US 402, 416 (1971).

En otras palabras, que este razonamiento es sumamente familiar al jurista español. Los tribunales no pueden sustituir la decisión administrativa por la suya propia, pero sí pueden controlar las formas y adentrarse en el control de la discrecionalidad basándose en elementos como el control de los hechos determinantes (si se “fundamenta en consideración de factores relevantes”) o de la motivación (“error en su fundamento”), pudiendo anularse en caso que la misma careciese de la más mínima base, es decir, si fuese “arbitraria” o “infundada”, término éste, por cierto, que algún medio de comunicación ha transcrito como “caprichosa” debido a una transliteración directa del inglés “capricious”.

Ahora bien, ¿Cómo puede comprobar un órgano judicial si una acción administrativa está adecuadamente motivada? Y, sobre todo, ¿Qué motivos son los que han de ser objeto de control judicial? Veamos qué dice al respecto el Tribunal Supremo:

“Decidir si la actuación de una agencia se encuentra debidamente motivada exige, en primer lugar, verificar dónde ha de buscarse la explicación de la agencia. El punto de partida natural en este caso es el razonamiento ofrecido por el Secretario en funciones cuando anunció el cese del programa en septiembre de 2017. Pero el Ejecutivo nos pide que consideremos el informe emitido por el Secretario en junio de 2018 […] Es un “principio fundacional del Derecho administrativo” que la revisión judicial de la actuación de una agencia está limitada a “los motivos alegados por la agencia cuando adoptó la decisión”.

Quiere ello decir que para controlar la legalidad de una decisión administrativa deben tenerse en cuenta dos coordenadas: una de carácter subjetivo vinculada al sujeto (únicamente ha de tenerse en cuenta los razonamientos esgrimidos por el autor de la actuación administrativa objeto de recurso) y otra de carácter temporal (la emitida con anterioridad a la toma de la decisión, y no otras que puedan haber sido emitido con posterioridad a la misma para suplir posibles carencias de que adoleciera el primer razonamiento). Esto sí que supone ya un distanciamiento del sistema americano del español. En primer lugar, porque, nuestro excelso y nunca suficientemente criticado Tribunal Constitucional ha aceptado en su Auto de 30 de abril de 2020 que la carencia de motivación de los actos administrativos pueda ser suplida por la motivación contenida en la sentencia que resuelva la impugnación de tales actos. En segundo lugar, porque algunos tribunales aceptan motivaciones ex post facto realizadas exclusivamente ad casum. Pienso, por ejemplo, en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número uno de Gijón que, en cierta ocasión, al resolver la impugnación a un acto administrativo, aceptó un informe emitido un año después del acto impugnado y justo tres días antes de la vista oral (por tanto, elaborado “ex profeso” para cubrir vacíos en la motivación inicial) sobre la base que no era un informe “nuevo” sino una “ampliación” del anterior (sic). Imagínense lo que se pensaría en la otra orilla del Atlántico, cuyo máximo órgano judicial manifiesta de forma expresa que “nos referimos a esto como prohibición de motivaciones ex post facto, porque el problema radica en el momento [de efectuarla]”

Así pues, y expuesto lo anterior, ¿Cuáles son los motivos por los que el Tribunal Supremo considera no ajustada a Derecho el cese del programa DACA? El máximo órgano se centra en considerar si el acto “omitió considerar aspectos importantes de la cuestión” Y es aquí donde el Tribunal efectúa una sutil distinción entre consideraciones de oportunidad y de legalidad, y de ahí saca una conclusión que, en la humilde opinión de quien suscribe, es errónea:

“Si la DACA es contraria a la ley es una consideración legal y, por tanto, cuestión del Attorney General. Pero decidir cómo afrontar mejor tal circunstancia puede implicar importantes cuestiones de oportunidad, especialmente cuando ello afecta a un programa de tanta amplitud como la DACA. Tales consideraciones son competencia del Departamento de Seguridad Nacional […] el Attorney General ni afrontó la cuestión de oportunidad núcleo de la DACA ni obligó al Departamento de Seguridad Interior a abandonar dicha política”

Este es el núcleo básico de la sentencia del Tribunal: la Secretaria de Seguridad Interior baso su decisión única y exclusivamente en la ilegalidad del acto, pero sin adentrarse en los motivos de fondo que le llevaron a suprimir, y no simplemente a modificar la actuación.

En este punto concreto, la decisión final del Tribunal Supremo es sorprendente. Decidir acerca de si una actuación administrativa es legal o no lo es, se dice acertadamente, compete en exclusiva al Attorney General, una especie de simbiosis entre nuestro Fiscal General del Estado y Abogado del Estado Jefe (bifurcación típicamente española a la que debería ponerse fin unificando ambos cuerpos). Por tanto, pronunciarse acerca de la licitud de un determinado acto es una competencia que tan sólo ostenta el Attorney General. Quiere ello decir que anular un acto con base a su ilicitud, en principio sólo puede hacerse con base en el informe jurídico de dicho órgano. Pero el Tribunal sostiene que decidir “cómo afrontarlo mejor” implica “cuestiones de oportunidad” que competen al autor del acto “especialmente cuando afecta a un programa de tanta amplitud”. Lo cual implica que no es válido manifestar tan sólo que el acto administrativo es “ilegal” sino que, en el caso concreto, debe motivarse por qué se toma la decisión final de suprimir el programa y no actuar de otra manera, como, por ejemplo, modificarlo. Ello me plantea tres interrogantes que el Tribunal no llega a responder en su sentencia. Primero, ¿es que acaso ante un acto o actuación administrativa ilegal no cabe sino anularla sin mas, exponiendo los motivos por los cuales es contraria a Derecho? En segundo lugar ¿Necesariamente la anulación de un acto implica “cuestiones de oportunidad”? Y, por último, ¿Esas cuestiones de oportunidad quedan circunscritas a “programas de tanta amplitud”, de tal forma que en otros programas que no tengan dicha extensión cabe prescindir directamente de ellas?

No obstante, lo que sí es importante es que el Tribunal Supremo de los Estados Unidos no anula la supresión de la DACA porque dicha supresión sea ilícita (imagen que es la que de forma interesada trasladan los nefastos medios de comunicación españoles), sino que la anulación responde simple, lisa y llanamente a una falta de motivación Ante ello, la Administración Trump no tiene más que seguir una veterana y arraigada costumbre administrativa española que es conocida en el ámbito funcionarial como “vestir el santo”: tan sólo dictar un nuevo acto motivando sucintamente por qué se deja sin efecto el programa.

En esta ocasión, personalmente discrepo del razonamiento del Tribunal y considero mucho más fundado jurídicamente el siguiente párrafo del voto particular discrepante del juez Clarence Thomas, que resume de forma atinadísima la cuestión:

“Entre 2001 y 2011, el Congreso tramitó alrededor de dos docenas de proyectos de ley que habrían garantizado un estatus legal a millones de extranjeros que fueron ilegalmente introducidos en este país cuando eran niños. Cada uno de esos proyectos legislativos fracasó. A la vista de ello, el Departamento de Seguridad Interior (DSI) bajo el presidente Barack Obama tomó el asunto en sus manos. Sin constar ninguna delegación del Congreso y sin aprobar ninguna disposición de carácter general, el DSI creó un programa conocido como Deferred Action for Childhood Arrivals (DACA). El memorándum de tres páginas hizo posible que 1,7 millones de inmigrantes ilegales se beneficiaran de un permiso temporal y ciertos beneficios federales y estatales. Cuando el presidente Donald Trump tomó posesión del cargo en 2017, su Secretario de Seguridad interior en funciones, actuando a través de otro memorándum, anuló el anterior de la DACA. Por decirlo claramente, la administración Trump rescindió la DACA de la misma forma que la administración Obama la creó: unilateralmente y a través de un memorándum.”

 

BOSTOCK v. CLAYTON COUNTY: DOCTRINA JURISPRUDENCIAL SOBRE EL CESE LABORAL BASADO EN EL SEXO DEL EMPLEADO.

La recentísima sentencia Bostock v. Clayton County, que el Tribunal Supremo de los Estados Unidos hizo pública el pasado lunes día 15 de junio de 2020, ha sido ampliamente publicitada en cuanto proscribe toda discriminación por razón de sexo. En realidad, la citada resolución no aborda un único supuesto, sino tres distintos no relacionados entre sí más que por la evidente similitud fáctica. Como siempre, pasamos a exponer las circunstancias fácticas para, a continuación, adentrarnos en la respuesta que ofrece el Tribunal Supremo.

Primero.- Antecedentes de hecho.

 

En este caso nos encontramos ante tres supuestos fácticos diferentes, que, además han sido resueltos de forma distinta en los Tribunales de Apelación, lo que facilitó el acceso al Tribunal Supremo para que este se pronunciase erga omnes. Veamos cuáles son esos casos:

2.1.- Caso de George Bostock. Se trataba de un ciudadano que trabajaba como defensor de menores para el condado de Clayton, en Georgia. Según consta en autos, “bajo su dirección, el condado logró galardones nacionales por su trabajo”. Tras diez años de impecable trabajo, Bostock comenzó a participar en una actividad realizada por colectivos gay. Ello provocó ciertos comentarios públicos sobre su orientación sexual que llevaron al condado a que le despidiese invocando como causa extintiva del vínculo laboral “conducta impropia”. En este caso, curiosamente el Tribunal de Apelaciones del Undécimo Circuito rechazó las pretensiones de Bostock y avaló la licitud del despido, argumentando que “la legislación no prohíbe despedir a trabajadores porque éstos sean gays”, por lo que da carpetazo al asunto.

2.2.- Caso de Donald Zarda. Se trataba de un profesor de paracaidismo que trabajaba para una empresa privada sita en Nueva York. En este caso, el trabajador reconoció abiertamente ante la empresa su condición de homosexual, y ésta, días después, le despidió. En este caso, el Tribunal de Apelaciones del Segundo Circuito consideró que la actitud de la empresa era discriminatoria y procedió a estimar su acción.

2.3.- Caso de Aimee Stephens. Este caso afecta a un trabajador de una funeraria sita en Garden City, Michigan. Tras dos años de trabajo, comenzó un tratamiento por depresión, siendo diagnosticado con “disforia de género”, recomendándole que comenzase a vivir como una mujer. El trabajador, al cumplir su segundo trienio en la empresa, remitió una carta al empresario informando que, siguiendo las recomendaciones médicas, al regresar de su periodo vacacional, pretendía “vivir y trabajar todo el tiempo como si fuese una mujer”. La empresa le despidió, tras indicarle que “eso no va a funcionar”. En este caso, el Tribunal de Apelaciones del Sexto Circuito, alineándose con el Segundo, consideró que se estaba ante una conducta discriminatoria proscrita legalmente.

Observe el atento lector que se trata de tres casos que, aun cuando tienen un evidente fondo común, cada uno presenta su individualidad. En el caso de Bostock, se trataba de un empleado público (siendo curiosamente el único que en instancia vio rechazadas sus pretensiones) mientras que en los dos casos restantes los trabajadores prestaban sus servicios para una empresa privada. Existen otra diferencia, en tanto en cuanto en los casos de Bostock y Zarda se trataba de personas homosexuales, mientras que en el tercer caso se trataba de una persona transgénero.

En todo caso, la división jurisprudencial facilitó que los tres asuntos llegasen al Tribunal Supremo para que éste se pronunciase erga omnes.

Segundo.- Doctrina mayoritaria del Tribunal Supremo.

 

2.1.- Acumulación inicial de los procesos.

Como se ha indicado, fueron tres los asuntos que se plantearon vía certiorari ante el Tribunal Supremo: Gerald Lynn Bostock v. Clayton County, Georgia; Altitude Express Inc v. Melissa Zarda y William Allen Moore (como albaceas de Donald Zarda) y Harry Funeral Homes Inc v. Equal Employment Opportunity Commission. Los tres asuntos se han resuelto en una misma sentencia.

Ya, de mano, esto merece una sincera felicitación al Tribunal Supremo, que no ha dudado en aplicar los principios de eficacia y economía procesal y zanjar la cuestión resolviendo los mismos pleitos de una sola vez puesto que, aun cuando las circunstancias fácticas son diferentes, en cuanto a sus aspectos jurídicos el caso presenta una identidad sustancial. ¡Chapeau!.

Compárese la situación con la que tiene lugar en nuestro país, donde las acumulaciones no ya de acciones, sino de procesos se acercan tanto a la realidad como los viajes de Marty McFly por el tiempo. Y pienso especialmente en cierta Sala de cierto Tribunal Superior de Justicia, que no es ya que rechace por sistema las acumulaciones de pleitos entre los que concurre una evidente “conexión directa” (convirtiendo así en letra muerta la previsión del artículo 37.1 de la Ley 29/1998 de 13 de julio) sino que su Secretaria Judicial cada vez que observa la acumulación inicial de acciones en los escritos de interposición experimenta la misma reacción que el célebre aristócrata transilvano al ser expuesto ante la visión de un crucifijo o a la radiación solar. Y las resoluciones “motivando” (por ser inmensamente generoso en el calificativo) la negativa a la acumulación, recuerdan cierto eslogan publicitario muy célebre hace algunos años (“porque yo lo valgo”) cuando no a las excusas que oponían nuestros mayores al negarnos de niño alguna pretensión (“porque lo digo yo, y punto”).

¿Cuál puede ser el motivo de que en una orilla del Atlántico se proceda a la acumulación de pleitos y en otra no? Quizá el hecho que los jueces estadounidenses tienen una retribución fija y para ellos sea desconocido el complemento de productividad ligado a aspectos puramente cuantitativos en términos de casos “oficialmente” resueltos. Esto último, unido a la tradicional picaresca española, hace el resto. Probablemente si el complemento de productividad se ligase no a cuantía de resoluciones judiciales, sino a la extensión material de las sentencias, tendríamos resoluciones de no menos de cincuenta folios por causa, aunque ello implicase resolver una simple sanción tributaria donde la única cuestión a resolver fuese determinar si existe o no caducidad del procedimiento.

2.2.- Sentencia mayoritaria.

La sentencia fue redactada por el juez Neil Gorsuch, y contó con el apoyo de otros cinco magistrados, mientras que Samuel Alito y Brett Kavanaugh formularon sendos votos particulares discrepantes, el primero de ellos de gran longitud y al que se acompañan varios anexos. En este caso, a los cuatro jueces tradicionalmente “liberales” (Ruth Bader Gisburn, Stephen Breyer, Sonia Sotomayor y Elena Kagan) se unieron el chief justice Roberts y el ponente Gorsuch.

2.2.1.- Síntesis magistral del caso en los dos párrafos iniciales.

Hemos venido incidiendo desde este blog en la sima abisal que separa formal y materialmente las resoluciones del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de su homólogo español. No sólo por la impecable estructura y separación entre cuestiones fácticas y jurídicas (que el máximo órgano judicial español si bien no desconoce, pisotea en cada una de sus sentencias) sino por la maravillosa capacidad de síntesis (que les permite resumir en apenas unas líneas el núcleo del caso y su resolución) así como por su estilo ágil, sencillo y comprensible incluso por el lego en Derecho. Aunque en este caso particular, tengo la sensación que el ponente ha querido justificarse implícitamente, porque de forma harto inusual en este tipo de resoluciones incurre en reiteraciones y repeticiones innecesarias.

En cuanto a la capacidad de síntesis, juzguen ustedes mismos, tras la lectura de los dos breves párrafos iniciales de la sentencia si ello no es así:

“En ocasiones, pequeños actos pueden tener consecuencias inesperadas. Grandes iniciativas prácticamente las garantizan. En nuestro tiempo, pocas normas legales de carácter federal alcanzan en cuanto a importancia la Ley de Derechos Civiles de 1964. Dicha ley, en su Título VII, proscribe en el centro de trabajo la discriminación por motivos de raza, color, religión, sexo o nacionalidad de origen. En esta ocasión debemos resolver si un empleador puede despedir a alguien tan sólo por ser homosexual o transgénero. La respuesta es clara. Un empleador que despide a un individuo por ser homosexual o transgénero despide a esa persona por hechos o acciones que no habría cuestionado en miembros de un sexo diferente. El sexo juega un papel necesario e indiscutible en la decisión, que es exactamente lo que el Título VII proscribe.

 

Quienes aprobaron la Ley de Derechos Civiles pueden no haber anticipado que su obra conduciría a este resultado particular. Probablemente, no estarían pensando en muchas de las consecuencias de la ley que se han producido a lo largo de los años, incluyendo su prohibición contra la discriminación sobre la base de la maternidad o su prohibición del acoso sexual. Pero las limitaciones en la creatividad de los redactores no son motivo para ignorar las demandas de la ley. Cuando los términos expresos de una norma nos ofrecen una respuesta y consideraciones ajenas al texto sugieren otra, no existe duda. Sólo la palabra escrita es ley, y todas las personas tienen derecho a su aplicación.” 

Es imposible decir más con menos palabras. En esas apretadas líneas se condensa todo el caso y su resolución, hasta el punto que el ciudadano ajeno a las sutilezas del mundo jurídico puede detener ahí su lectura y ser perfecto conocedor de la cuestión jurídica resuelta y el sentido del fallo. Pero no sólo eso, sino que se deja bien clara la doctrina del Tribunal Supremo: no es ilícito que una persona sea despedida por los motivos expresados en la ley.

¿Puede decirse lo mismo de cualquier sentencia de cualquier tribunal español, algunas de las cuales han de leerse hasta tres veces para aventar las dudas que su contenido plantea?

2.2.2.- Legislación aplicable e interpretación jurisprudencial.

En realidad, la sentencia parte de un presupuesto base, cual es el texto de un precepto normativo que es el objeto último de su interpretación. Y por ello, la sentencia inicia su recorrido explicitando los criterios interpretativos, delimitando claramente cuál es la tarea del Congreso y cual el papel de los jueces en un sistema de división de poderes:

“Este Tribunal normalmente interpreta una ley de acuerdo con el significado público habitual de las palabras en el momento de su aprobación. Después de todo, sólo las palabras en un texto constituyen una ley aprobada por el Congreso y sancionada por el Presidente. Si los jueces pudieran añadir, remodelar, actualizar o desvirtuar viejos términos legales amparándose tan sólo en fuentes extratextuales y su propia imaginación, nos arriesgaríamos a modificar leyes fuera del procedimiento legislativo reservado a los representantes del pueblo. Y negaríamos al pueblo el derecho a continuar descansando en el significado original de la ley en la que confiaban cuando ejercitaban sus derechos y obligaciones.

 

Con esto en mente, nuestra tarea es clara. Hemos de determinar el significado ordinario del mandato contenido en el Título VII, según el cual será: “ilícito…para un empresario rehusar la contratación o despedir a cualquier individuo, o discriminar cualquier individuo en lo referente a sus retribuciones, términos, condiciones o privilegios laborales en base a la raza, color, religión, sexo o nacionalidad de origen. Para hacerlo, nos situaremos en el tiempo de aprobación de la ley, 1964, y comenzaremos examinando las palabras clave previamente a fijar su impacto en los casos a resolver.”

Tras verificar lo que ha de entenderse por “discriminación” (término cuyo significado no ha experimentado variación) y “sexo”, el Tribunal efectúa su interpretación del precepto contenido en la Ley de Derechos Civiles:

“Del significado público ordinario del lenguaje utilizado por la ley en el momento de su adopción, emerge un principio claro: un empleador vulnera el Título VII cuando despide intencionalmente a un individuo basándose en parte en su sexo. Es indiferente que factores ajenos al sexo contribuyan a la decisión. Y es indiferente si el empresario trata a las mujeres como grupo de la misma forma que a los hombres como grupo. Si el empresario intencionadamente se basa en parte en el sexo de un individuo cuando acuerda cesarle (o, dicho en otras palabras, si de cambiar el sexo del empleado se hubiera alcanzado un resultado diferente) se ha producido una vulneración. El mensaje del Título VII es “simple, pero importante”: el sexo de un trabajador concreto “no es relevante para la selección, evaluación o retribución de los trabajadores”

El Tribunal intenta demostrar que no está manifestando una opinión o una doctrina jurisprudencial novedosa, pues cita tres casos anteriores, dos de ellos de los años setenta y uno de finales de los noventa, todos ellos proscribiendo discriminaciones por razón de sexo.

Dos son, por tanto, los principios que explicita el Tribunal y que trata de dejar bien claros a la hora de ilustrar a los órganos inferiores. En primer lugar, que para decidir si hay una infracción de la Ley de Derechos Civiles ha de tenerse en cuenta el trato individual, es decir, hacia el trabajador concreto, no hacia un colectivo; en otras palabras, que la ley protege un derecho individual, no de un grupo o colectividad. En segundo lugar, que si en la decisión extintiva ha influido el sexo, aun cuando dicha circunstancia concurra con otros factores ajenos al mismo, existe una infracción a la normativa; lo cual implica que ha de hacerse un juicio comparativo acerca de qué ocurriría si la misma situación se hubiera dado en otro tipo de trabajadores, y si en este último caso el resultado hubiese sido el mismo o no. Con ello se trata de compatibilizar la necesaria protección a los derechos del trabajador con la garantía empresarial de que no se utilice el sexo como escudo protector frente a decisiones empresariales ajenas al mismo; por ejemplo, evitar que frente a un cese justificado por baja productividad acreditada, por inasistencia continuada al trabajo o por incurrir en sanciones disciplinarias pueda alzarse el sexo como escudo protector que inmunice frente a decisiones extintivas.

VUELVE LA CENSURA CINEMATOGRÁFICA: EL LAMENTABLE AFFAIRE DE “LO QUE EL VIENTO SE LLEVÓ”

 

Hoy en día se considera risible que, en los años cuarenta del pasado siglo, en nuestro país se desencadenasen oleadas de indignación ante el estreno de la película Gilda, la obra maestra de Charles Vidor, cuando el personaje que da título al film se quita sensualmente un guante mientras entona la canción “Put the blame on me”. Que, al estrenarse Mogambo, el doblaje mutase la relación que ligaba a los personajes encarnados por Donald Sinden y Grace Kelly para “transformarlos” de marido y mujer en hermanos para dulcificar una más que evidente relación adúltera entre el personaje de Kelly y el jefe de la expedición africana que interpretaba un ya excesivamente maduro Clark Gable; con lo cual se evitaba el adulterio, pero curiosamente se insinuaba una relación incestuosa entre los “hermanos” del doblaje. Que se tapase la cámara cuando dos personajes se besaban apasionadamente, comportamiento éste no exclusivo de nuestro país, dado que, como puede comprobar quien haya visto esa obra maestra que es Cinema Paradiso, en la muy democrática República de Italia, durante la segunda mitad de los años cuarenta y la década de los cincuenta se actuaba de la misma forma cuando la gran pantalla intentaba mostrar un amoroso ósculo entre dos protagonistas. Por último, se critica de forma acerva que determinadas películas estuviesen ausentes de la cartelera española por su mensaje; películas que podían ser desde divertidos retratos costumbristas (caso de las célebres películas que tenían como pareja antagonista a Giuseppe Botazzi, alias Peppone –alcalde comunista de Brescello- y el párroco Don Camilo) o que mostraban episodios de un pasado excesivamente cercano, como la curiosa Behold a pale horse (que, al estrenarse en España, fue penosamente rebautizada Y llegó el día de la venganza), al no considerar adecuada ni la desfavorable imagen que transmitía de la Guardia Civil (concentrada en el personaje de Viñolas, magistralmente encarnado por Anthony Quinn) ni la favorable del maquis (personificada en Manuel Artiguez, a quien dio vida ese auténtico caballero que fue, dentro y fuera de la pantalla, Gregory Peck). Episodios de una censura que, creíamos, había pasado a mejor vida hace ya muchos años.

No obstante, el lamentable episodio que ha tenido lugar hace unos días cuando, merced a un lamentable artículo, cierta plataforma televisiva eliminó el clásico Gone with the wind de su catálogo, argumentando que el mismo fomentaba el racismo. Dada la reacción del público (que, en una inmensa mayoría, rechazó tal proceder) la citada plataforma aparentemente dio marcha atrás y volvió a incluirla en su parrilla, pero acompañándola de un curioso “aderezo”, cual es explicar que la película regresaría con “una explicación de su contexto histórico”. Lo cual es un doble insulto al espectador: en el primer caso, por impedirle (en cierta medida, dado que afortunadamente existen alternativas) el visionado de una película que desde todos los puntos de vista es una auténtica obra maestra del séptimo género; en el segundo, porque la plataforma, al parecer, considera a sus abonados como una especie de palurdos iletrados que no son capaces de discernir entre realidad y ficción, por lo que hay que “ilustrarles” sobre el contexto histórico. En definitiva, señores espectadores, que a ojos de ciertos empresarios ustedes no se caracterizan ni por su inteligencia ni por su cultura. Vaya por Dios!.

Aunque la medida adoptada trajo unas consecuencias probablemente no deseadas por los instigadores de la misma (la película “suprimida” del catálogo de la plataforma pasó a liderar las descargas en otra plataforma alternativa y su edición en DVD y BluRay se disparó), no estamos ante un comportamiento ni deseable ni, lamentablemente, novedoso. La maravillosa película Song of the South (una cinta producida por Disney en 1946 y que mezclaba imagen real y animaciones) fue eliminada del catálogo porque, al parecer, transmitía una imagen de los negros no conforme a los principios de igualdad que de forma indiscutible han de regir en el trato a las personas. De igual forma, últimamente está siendo puesta en cuestión Lord of the Rings, por motivos que ciertamente no logro explicarme. En otros casos, aunque no se censura un film, sí se objetan ciertos hechos tangenciales como, por ejemplo, el clásico de Agatha Christie Ten little niggers (titulo de una canción tradicional) ha tenido que ser rebautizada como And then there were none, con lo cual en cierta medida destripa parte del argumento. En definitiva, se retoman costumbres y maneras del tan criticado franquismo, siendo lo único que se modifica son los criterios o valores en base a los cuales se practica la censura, que si antaño eran los propios del nacionalcatolicismo, ahora son los del feminismo, LGTB y población de color, los actualmente poderosos lobbies que pretenden imponer su visión como antaño otros lobbies trataban de imponer la suya.

Manifestar que Gone with de wind es racista o que fomenta el racismo es un absoluto disparate, lo diga quien lo diga; y valga como ejemplo que precisamente por su interpretación en dicho film, Hattie McDaniell recibió el Óscar a la mejor actriz de reparto, siendo la primera vez que una persona de color recibía la preciada estatuilla. La película muestra con profundo respeto a la población negra, y el personaje de Mammy es altamente ilustrativo, aunque también está el ejemplo de aquel antiguo esclavo que, ya libre, auxilia a su antigua propietaria de ser sexualmente agredida por un blanco. Es cierto que el film oscila entre personas a quienes acentúan los rasgos positivos hasta extremos harto empalagosos (la bondad excesiva de Melania Hamilton, el idealismo ciego de Ashley o la excesiva ingenuidad próxima a la niñería de Prissy) pero también la hay personajes cuya personalidad no es tan maniquea, caso de Rhett Butler (aparentemente egoísta e interesado, pero que no duda, tras salvar a Scarlett, en acudir a la lucha junto con los confederados en Atlanta, cuando la causa sureña está definitivamente perdida). Gone with the wild ni es racista, ni fomenta el racismo, sino que simplemente transmite, y de forma bastante realista, lo que era la sociedad americana en los años anteriores y posteriores a la guerra de secesión, donde la esclavitud era algo omnipresente en los estados del Sur. Hubo que esperar a 1865, en concreto a la aprobación de la decimotercera enmienda constitucional, para que la “peculiar institution” (tal y como se le calificaba pudorosamente) desapareciese a nivel estrictamente constitucional del ordenamiento jurídico norteamericano. No obstante, pese a los esfuerzos del gobierno federal, la discriminación de la población de color se mantuvo hasta más allá de la segunda mitad del siglo XX. La doctrina “separados pero iguales” (que recibió el aval del Tribunal Supremo en la sentencia Plessy v. Fergusson) se mantuvo hasta que en 1954 la célebre sentencia Brown v. Board of Education of Topeca declaró contraria al texto constitucional la segregación racial existente.

Por cierto, tengo una enorme curiosidad por ver cómo los responsables de la plataforma en cuestión “explican” o “contextualizan” la película. Personalmente, les ofrezco una serie de datos curiosos. Thomas Jefferson, el más siniestro e hipócrita de los founding fathers y que fue la cabeza visible del Partido Republicano (no confundir con el actual del mismo nombre, que nació a mediados del siglo XIX como reacción a su homónimo anterior, que pasó a recibir su actual denominación de “Partido Demócrata”) consideraba a los negros seres inferiores, y que poseía esclavos por centenares, aunque en su haber ha de reconocerse que ello no le impidió mantener relaciones sexuales con una de sus esclavas (Sally Hemmings) con la que tuvo desdendencia; el federalista Jay, por ejemplo, no sólo fue presidente de la Comisión para la Manumisión de Esclavos, sino que siendo gobernador de Nueva York sancionó en 1799 la ley que abolía gradualmente la esclavitud, y a su muerte en 1829 no tenía ningún esclavo. Me pregunto si dirán, por ejemplo, que el Partido Republicano nació en 1854 siendo su principal seña de identidad la abolición de la esclavitud, pues surge como oposición a la Kansas-Nebraska Act, una ley aprobada a instancias del senador demócrata Stephen Douglas y que permitía a los estados de nueva incorporación decidir libremente si deseaban ser esclavistas o no (derogando implícitamente el Compromiso de Missouri sancionado en 1820, y que proscribía la esclavitud en determinadas zonas de la Unión). Me pregunto si se dirá que Abraham Lincoln (candidato del Partido Republicano a la Presidencia de los Estados Unidos en las elecciones de 1860) no obtuvo ni un solo voto en los estados del sur, y que el Partido Demócrata estaba tan vinculado ideológicamente con la cultura sureña que parte del mismo rechazó incluso al candidato oficial Stephen Douglas (que, insistimos, remitía la cuestión de la esclavitud a la decisión libre de cada estado) por no considerarlo excesivamente próximo a su causa e incluso designó su propio candidato a la presidencia, John Breckenridge quien, por cierto, aun teniendo menos voto popular, tuvo mucho más voto compromisario que su correligionario del norte (Douglas sólo tuvo 12 compromisarios frente a los 78 de Breckenridge). Me pregunto si se dirá que los esfuerzos del Partido Republicano por garantizar la libertad de los antiguos esclavos (a través no sólo de las enmiendas constitucionales, sino a través del Freedman´s Bureau) se vieron obstaculizados por el Partido Demócrata, el que con más ardor defendía la que el Sur mantuviese incólume su cultura.

En definitiva, que la censura como instrumento de purga o depuración de contenidos ha vuelto. Antaño fue Song of the South. Ahora es Gone with the Wind. Mañana será, posiblemente, The Quiet Man, una de las más deliciosas películas jamás realizadas; al fin y al cabo, ¿Qué importa que sea una obra maestra que uno no se cansa de ver? ¡Es intolerable que el protagonista Sean Thornton (John Wayne) se dirija a su esposa Mary Kate Danaher (Maureen O´Hara) como “mujer de la casa”; que Micheleen Ogg Flynn (insuperable Barry Fitzgerald), en su condición de “intermediario” encargado de gestionar la boda, le diga a la novia cuando está a punto de propinar un bofetón a su pareja: “no le abofetees hasta que sea tu marido y pueda devolverte el golpe”; o que, en el culmen final, una vecina le entregue a Thornton una vara mientras le dice: “Aquí tiene una vara para que pueda golpear a su encantadora esposa” (vara que, por cierto, el marido, aunque agradece, arroja sin utilizar). Es también posible que sea objeto de severa censura la ópera Rigoletto, dado que sus protagonistas son un ser deforme del que se burla todo el mundo (el bufón que da título a la obra), un libertino que no sólo desprecia a la mujer (el duque de Mantua, cuyas manifestaciones en las arias Questa o quella y La donna é mobile serán consideradas sin duda alguna intolerables para la “corrección política” del momento actual) sino que consuma una violación. O también el dedo del censor actual apunte a obras literarias y políticas como la de Aristóteles, pues al fin y a la postre, tal autor defendía la esclavitud como algo natural.

No puede analizarse el pasado con los ojos del presente, y cuando se acomete el visionado de una película o la lectura de una obra ha de insertarse en el contexto en el que se elaboró. El presentismo, o más grave aún, el adanismo, es un virus mucho más extendido actualmente que el COVID-19. Y en aras a esa “corrección política” el censor vuelve a sus cometidos tradicionales decidiendo qué debe y qué no debe verse, sustituyendo el antiguo lápiz rojo por el editor de textos o el botón de suprimir archivos. Todo ello porque los ciudadanos son menores de edad o tan iletrados que en su propio beneficio hay que “ilustrarles” de tal forma: proscribiéndoles el acceso a determinadas fuentes culturales.

Cuando en 1814, desde su exilio inglés, José María Blanco White sometió a una profunda y lúcida crítica al texto constitucional de Cádiz debido a los enormes poderes que otorgaba al legislativo en detrimento de los otros dos, de tal forma que no existía un equilibrio de poderes, sino una preeminencia absoluta de uno de ellos frente a los otros dos, deslizó una afirmación que ha de tenerse muy en cuenta en los momentos actuales: “La tiranía también puede provenir de las asambleas.” Conviene no olvidarlo.

No quisiera terminar esta entrada sin un recuerdo hacia mi padre, quien en muchas ocasiones me contó lo que había disfrutado en su niñez cuando le llevaron a ver Song of the South. Muchas veces intentó recuperar esa sensación intentando obtener esa película, pero le fue imposible porque, como he dicho, la propia Disney la eliminó de su catálogo y rechazó sacarla a la venta. Con internet, pude descargar la película, tanto en español como en inglés (sin que puedan considerarse vulnerados derechos de autor cuando el propio autor renuncia a vender un producto) permitiendo a mi padre verla de nuevo y hacer que, por unos instantes, regresase a su niñez perdida. He aquí el número principal de la película, aquel en el que el protagonista, Uncle Remus, un esclavo negro interpretado por James Baskett (y a quien, por cierto, la cinta se aproxima con un respeto y un cariño que hace inexplicable el odio africano hacia el film) interpreta la alegre melodía “Zip a dee doo dah”, para encontrarse con uno de los personajes animados del film, brother rabbitt (que en la versión española se tradujo de forma harto divertida como “hermano rabito”)

LO QUE EL COVID SE LLEVÓ: LA NUEVA (A)NORMALIDAD JURÍDICA.

Las líneas maestras del constitucionalismo europeo que, lógicamente con evoluciones y mejoras, llegaron prácticamente hasta finales del siglo XX están pasando a mejor vida a ojos vista y, lo que es más preocupante, con la aquiescencia de voces que incluso justifican el asesinato doloso de los principales logros que, iniciados por la revolución inglesa de 1688, continuados con la americana de 1776 y culminados con la francesa de 1789, instauraron definitivamente, cuando menos en las grandes naciones europeas, los principios de soberanía nacional, de legalidad y división de poderes. Los grandes principios generales del constitucionalismo (ley general y abstracta, subordinación del ejecutivo al legislativo y poder judicial como independiente de ambos y garante último de los derechos individuales), bastante socavados ya durante los últimos años por gobiernos de uno y otro signo, parecen haber sido atacados con saña y ya de forma indisimulada. La “nueva” normalidad jurídica implica, por tanto, olvidarse de algunos de los principios básicos que hasta ahora nos regían. Analicémoslo.

Primero.- Quiebra del principio de legalidad.

1.1.- Planteamiento inicial

El principio de legalidad implicaba necesariamente la existencia de una ley habilitadora previa para que el ejecutivo pudiese realizar cualquier tipo de actuación. Y si bien el poder público, fundamentalmente en las monarquías germánicas del siglo XIX (donde no llegaron a calar del todo los principios de la Revolución francesa) elaboraron la sutil tesis de la “vinculación negativa” (es decir, que la Administración podría actuar allí donde no existiera prohibición) finalmente se impuso la racionalidad y se llegó al principio de “vinculación positiva”, es decir, que la Administración sólo podría actuar donde existiese una ley previa que le apoderase para desarrollar la actividad concreta.

A ello, y como garantía máxima frente a la arbitrariedad, un estado de derecho implicaba lo que John Adams calificaba de “gobierno de leyes, no de hombres.” La ley general y abstracta aprobada por el órgano de representación popular, era la fuente básica del poder administrativo.

1.2.– Quiebra del principio.

1.2.1.- Abandono de la idea de la ley general y abstracta

Ya Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández Rodríguez, en las últimas ediciones del Curso de Derecho Administrativo, se referían explícitamente al abandono del ideal de la ley general y abstracta en beneficio de las leyes-medida o leyes elaboradas para casos y situaciones concretas, siendo así que el Tribunal Constitucional, en otra de sus grandes creaciones, determinó que tales normas por sí mismas no eran contrarias al texto constitucional. Nos encontramos ya con leyes con fines específicos, orientados hacia políticas concretas, por lo que el dogma de la generalidad se abandona en beneficio de la particularidad.

1.2.2.- El Real Decreto-Ley como medio ordinario de legislación.

El artículo 86.1 de la Constitución habilitó al Gobierno para dictar “disposiciones legislativas provisionales” con rango de ley, si bien con ciertas limitaciones de carácter material, estipulando determinadas materias vedadas a dicho instrumento normativo.

Ahora bien, en los últimos años, sobre todo desde el año 2012, hemos venido observando una auténtica avalancha de Reales Decretos Leyes, que en ocasiones superan en número incluso a las propias Leyes formales. No es ya que se exceda con creces la “extraordinaria y urgente necesidad” como presupuesto habilitante, sino que incluso en ocasiones se transgreden los límites materiales impuestos por la Constitución.

Dos simples ejemplos ilustrarán a la perfección lo señalado. El Real Decreto Ley 10/2018 de 24 de agosto modificó la Ley 52/2007 de 26 de diciembre con el único objetivo de dar cobertura legal a la exhumación y reubicación de los restos mortales de Francisco Franco. Sin entrar en el fondo del asunto o en lo acertado o no de la medida, lo que es incuestionable es que en modo alguno se daba la situación de “extraordinaria y urgente necesidad”, puesto que nada impedía tramitar la norma como una ley ordinaria, sin que pudiese ser calificado como “urgente” y “extraordinario” el traslado de unos restos mortales que llevaban cuarenta y tres años ubicados en el lugar donde originariamente descansaban, e incluso cuando el propio presidente del Gobierno manifestó que si se había esperado cuarenta y tres años bien podría esperarse unas semanas más.

Un ejemplo mucho más reciente es el Real Decreto-Ley 21/2020 de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, y que aparece publicado hoy en el Boletín Oficial del Estado. En este caso no es en modo alguno cuestionable la “extraordinaria y urgente necesidad”, pero nos encontramos con que el Real Decreto-Ley no puede “afectar” a los “derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I”. Y cualquier lector de la norma podrá contemplar que varios aspectos del citado Real Decreto no es que “afecten” es que “inciden” de lleno, por ejemplo (por citar el más sangrante) el artículo 27, relativo a datos personales.

Por tanto, en lo referente a la legislación vamos camino de seguir lo acaecido con las expropiaciones, donde por esas curiosidades inherentes a nuestro país, el procedimiento habitual es el “urgente” y el “ordinario” no es que sea excepcional, sino inexistente en la práctica.

Segundo.- Subordinación de los Parlamentos al Gobierno.

En este punto, curiosamente estamos retrocediendo a épocas pasadas, como a la España de la época canovista o la Inglaterra de los Tudores. Se objetará que, pese a las amplias facultades del Gobierno, quien tiene la última palabra es el Parlamento. Cierto. Pero al contrario que los robustos órganos representativos de otras épocas, en los últimos años es el ejecutivo quien logra imponer su voluntad sobre las Cortes, que vienen a ser poco mas que una caja de resonancia o una especie de teatro de guiñol donde se escenifica (más de cara a la galería que otra cosa) un amago de discusión acerca de decisiones previamente formalizadas en las covachuelas administrativas, cuando no en lugares menos oficiales.

Quienes hayan tenido la curiosidad de adentrarse en el magistral Derecho constitucional comparado, que redactó hace más de medio siglo Manuel García Pelayo, comprobará que, al abordar la historia constitucional inglesa, dicho autor incide en la sutil diferencia que separaba formalmente el monarca inglés Enrique VIII y sus homólogos europeos. Mientras éstos no disimularon a la hora de imponerse a las Cortes o Estados Generales, imponiendo su voluntad abiertamente, aquél tuvo la habilidad de hacer pasar sus decisiones como emanadas del Parlamento. Y por tanto, aun cuando en el fondo nos encontrábamos ante una decisión regia, formalmente se exteriorizaba como resolución parlamentaria. Si en 1688 se produjo una revolución fue porque los Estuardos, a diferencia de los Tudores, intentaron quebrar incluso ese requisito estrictamente formal.

Uno de los más ilustres políticos y teóricos españoles, Posada Herrera, pronunció hace un siglo una frase que cobra una absoluta actualidad: “No necesitamos gobiernos parlamentarios. Necesitamos parlamentos gubernamentales.” A eso, precisamente, nos estamos acercando.

Tercero.- Búsqueda de sometimiento del Poder Judicial.

El 28 de septiembre de 1789 el presidente George Washington se dirigía por escrito al attorney general Edmund Randolph en los siguientes términos: “Convencido que la debida administración de justicia es el más firme pilar del buen gobierno, he considerado el primer establecimiento del poder judicial como esencial para la felicidad de nuestro país y la estabilidad de su sistema político; por tanto la selección de las personalidades más capaces para aplicar las leyes y dispensar justicia ha sido objeto de mi más honda preocupación.” Washington equiparaba así tres ideas claves: correcta Administración de justicia, estabilidad del sistema político y felicidad del país.

Nuestra historia constitucional no ha sido, precisamente, brillante en lo que a la regulación del poder judicial se refiere. La tradicional subordinación al ejecutivo (aceptada con mayor o menor resignación por el estamento judicial, todo hay que decirlo) pretendió solventarse en 1978 con el establecimiento del Consejo General del Poder Judicial como órgano de gobierno de los jueces. Ahora bien, los intentos de influir en la judicatura han sido reiterados y constantes, y buena prueba de ello lo tenemos en la designación de los vocales del Consejo General del Poder Judicial (cuatro siglas, cuatro mentiras, como se afirma en algunos foros) y el intento de situar en el mismo a jueces “afines” para, desde ahí, controlar los nombramientos de los órganos que son precisamente los encargados de tramitar causas que pueden afectar a miembros del ejecutivo o del legislativo. Los procedimientos de designación de vocales del CGPJ, convertidas en un auténtico mercado persa donde se intercambian cromos de la forma más descarada con las cámaras legislativas en el papel de simple comparsa, valen por todo un tratado.

Pero no es ya sólo la deficiente articulación institucional. En los últimos años hemos venido asistiendo al penoso espectáculo de políticos (a diestra y siniestra) que abiertamente intentan condicionar las resoluciones judiciales, protagonizando comportamientos indignos. La prueba más lamentable tuvo lugar cuando la Audiencia Provincial de Navarra hizo pública la sentencia del caso “la manada”, en la que uno de los jueces formuló un voto particular. Nada menos que el entonces titular de la cartera de Justicia vino a insinuar que el magistrado discrepante tenía ciertos “problemas”, convirtiendo una discrepancia jurídica en una imputación de carácter personal, todo ello con el Consejo General del Poder Judicial, como en su día Nerón, tocando la lira mientras Roma era pasto de las llamas. Que se puede discrepar del contenido material de una resolución judicial (o de un voto particular) es incuestionable; que lo puedan hacer miembros de otros dos poderes es algo ciertamente impropio, como igual de impropio es que un magistrado cuestione decisiones de carácter político emanadas de las otras dos ramas; pero que nada menos que un miembro del ejecutivo cuestione abiertamente la capacitación de un juez es ya algo que clama al cielo. Y en los últimos meses la situación no es que disminuya, es que aumenta con políticos de uno y otro bando azuzando a las masas y cuestionando a jueces de quienes discrepan motejándolos. En los últimos días la situación ha llegado a tal extremo, que tan sólo falta que alguno de los integrantes del ejecutivo pretenda emular a Thomas Jefferson retomando la frase pronunciada por el virginiano cuando un jurado popular absolvió a Aaron Burr del proceso al que Jefferson le había sometido y cuya culpabilidad el presidente buscaba a cualquier precio: “el pueblo juzgará a los acusados y a los jueces.”

La degradación de la Justicia ha llegado incluso a la Fiscalía General del Estado, donde su actual titular (que, por cierto, en cualquier país civilizado estaría cuando menos siendo objeto de investigación penal debido a las afirmaciones efectuadas en cierta grabación que ha salido a la luz pública y donde se refería a determinados actuaciones de magistrados en asuntos de alcoba) ha pasado directamente de la cartera de Justicia en un gobierno de determinado color político a cabeza de la fiscalía, que teóricamente ha de caracterizarse por su independencia. Un ejemplo más de las “puertas giratorias” que no se dan tan sólo entre la política y las empresas, sino entre la justicia y la política, vía ésta que debiera tener un único sentido.

Baste un dato que, aun aparentemente anecdótico, es altamente significativo. El poder legislativo, a la hora de tener que defenderse en pleitos, cuenta con un grupo específico de empleados públicos integrados en el Cuerpo de Letrados de las Cortes. El poder legislativo, tiene sus propios funcionarios, integrados en los Servicios Jurídicos del Estado (mal llamados “del Estado”, por cuanto el poder legislativo también es estado y cuenta con defensores propios y separados de aquéllos). ¿Y quién defiende al Poder Judicial, incluso en supuestos en que éste sea parte actora frente a reclamaciones al segundo de los poderes? La Abogacía del Estado, ordenado en base al principio de jerarquía y cuya cabeza no es otra que el Abogado del Estado Jefe, dependiente del Ministerio de Justicia. Para que se hagan una idea de la situación, imagínese usted que interpone un pleito valiéndose de un abogado que es retribuido por la misma parte a la que usted demanda. Pues eso ocurre.

Cuarto.- Merma de las garantías ciudadanas.

Formalmente, el ciudadano goza de una amplia gama de derechos, unos inherentes a su condición humana y, por tanto, preexistentes a la Constitución y otros que son de reconocimiento legal. Ahora bien, desde el punto de vista material, la falta de garantía de esos derechos es cada vez más clara y evidente.

Según John Locke, fuente básica de la cual surgen los sistemas políticos modernos, el poder civil surge para garantizar la vida, libertad y propiedad de los ciudadanos o, como se dice en la célebre Declaración de Independencia de los Estados Unidos, para garantizar la “vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad.”

Nos encontramos con leyes cada vez más invasivas, con un poder público cada vez más embravecido, y con una Administración de Justicia mas capitidisminuida, en parte por carencia de medios imputable a los otros dos poderes, en parte por causas endógenas. La jurisdicción contencioso-administrativa, dicho sea con todos los respetos, por cada paso adelante otorga dos atrás, sobre la base de que ha de primar el “interés público”, cuya simple invocación ya ocasiona que en muchos casos se cierre toda posibilidad de defensa para el ciudadano. Es cierto, y sería injusto negarlo, que en ocasiones se da un tímido avance; mas cada logro en pro del ciudadanos se retrocede posteriormente tres o cuatro pasos, con lo que el aparente progreso es, en realidad, un engaño

Esa es la “nueva normalidad jurídica” que nos espera. Un parlamento cada vez más reducido a un “gallinero” en el cual tan sólo falta que sus integrantes acudan con el atuendo de los personajes de la “Commedia dell´Arte”. Un poder ejecutivo cada vez más robustecido y que ya ni tan siquiera se molesta en disimular su deseo de conquistar más espacios de libertad de los ciudadanos. Y un poder judicial que trata de sobrevivir como puede entre unos y otros.

Hace unos días, tuve ocasión de manifestar en privado a un interlocutor que, en la actual situación, los jueces se constituían en la única esperanza para mantener los principios y garantías del sistema constitucional, en el último escudo protector del estado de derecho. Pero no dudé en añadir que, aun cuando desearía estar totalmente equivocado, la experiencia que nos ofrece la historia constitucional española al respecto no es precisamente para destilar optimismo.

LOMAX v ORTIZ-MARQUEZ: EL TRIBUNAL SUPREMO PONE COTO A LOS ABUSOS DE LA JUSTICIA GRATUITA.

En el ámbito procesal, se producen incuestionables abusos de personas que, careciendo de recursos económicos para litigar, utilizan el beneficio legal de justicia gratuita para interponer reclamaciones absurdas, desproporcionadas o, directamente, temerarias. Bien es cierto que la Ley 1/1996 de 10 de enero prevé un doble filtro a los efectos de evitar un abuso: el inicial del propio Colegio (expresamente previsto en el apartado segundo del artículo 15 ante una “solicitud manifiestamente insostenible o carente de fundamento”) y del del letrado que designe el colegio si la solicitud ha superado el filtro inicial (artículo 32). Pero no es menos cierto que, si la letra y el espíritu de la ley son claras, la realidad cotidiana desnaturaliza en su aplicación práctica tan loables objetivos, puesto que los Colegios no suelen rechazar solicitudes por muy absurdas y temerarias que sean, tapándose ojos y narices para firmar en barbecho el otorgamiento provisional. También dejan en la práctica sin efecto la segunda barrera frente a abusos del sistema, pues cuando es el letrado a quien provisionalmente se le asigna un asunto quien redacta un informe de insostenibilidad, los Colegios profesionales en ocasiones los rechazan con los argumentos más absurdos y extraños que imaginarse pueda. Baste como ejemplo que cierta corporación profesional (de cuyo nombre no es que no me acuerde, sino que por caridad cristiana prefiero no hacerlo), ante el informe de insostenibilidad que elaboró cierto profesional afirmando que carecía absolutamente de la más mínima base para oponerse a un desahucio por falta de pago (dado que el propio beneficiario de justicia gratuita reconocía que, en efecto, adeudaba las cantidades que se le reclamaban) afirmó que, aun compartiendo los razonamientos, no podía compartirse la conclusión porque el ciudadano tenía, no obstante, cito textualmente: “derecho a que un letrado garantizase que se cumplen las formas procedimentales” (sic). Otro caso sangrante es el que tuvo lugar en plena sede judicial, cuando ante una demanda totalmente abusiva, al ser puesto de manifiesto por el juzgador que no existía prueba fáctica alguna que avalase las pretensiones de la demandante, el letrado de la parte actora (designado por el colegio merced a un expediente de justicia gratuita) afirmó textualmente: “es igual, mi cliente va a apelar, porque tiene justicia gratuita.”

Vienen las anteriores reflexiones al caso de la sentencia Lomax v. Ortiz Marquez, que ayer día 8 de junio de 2020 ha hecho pública el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, y que afecta al ámbito del acceso a los tribunales de aquellas personas carentes de recursos económicos para litigar. Bien es cierto que en Norteamérica la justicia gratuita está circunscrita al ámbito exclusivamente penal y en determinados litigios de protección de derechos fundamentales (civil rights), afectando el supuesto en cuestión analizado por el Tribunal Supremo a lo que, utilizando un aforismo latino, se conoce como acción in forma pauperis, denominación que reciben las solicitudes presentadas por personas que carecen de recursos económicos necesarios para sufragar los costes de una acción judicial. Tal reconocimiento de insuficiencia de recursos para litigar no se produce a nivel administrativo (como en nuestro país), sino directamente en vía judicial.

A la hora de regular legalmente la solicitud de litigación in forma pauperis, debe acudirse al Capítulo 28 parágrafo 1995 del United States Code. Y el mismo, al igual que la legislación española, contiene un doble filtro. El primero, el contemplado en la letra e). Si bien en su apartado primero se establece que: “El tribunal puede solicitar a un letrado que represente a cualquier persona que no pueda permitirse pagar a un abogado”, establece una excepción: “el tribunal rechazará cualquier solicitud si en el momento de la solicitud, la alegada falta de recursos es incierta, o si la solicitud o apelación sea carente de fundamento o temeraria, reclame algo para lo que no pueda garantizarse un remedio o reclame cantidades de dinero a alguien inmune a tal acción” A este primer filtro, que pretende evitar reclamaciones infundadas o carentes de base, se añade una segunda previsión contenida en la letra g), tendente a evitar que un individuo persevere en el uso abusivo y fraudulento de las solicitudes in forma pauperis, y que viene determinada por el infructuoso ejercicio previo de acciones similares acogiéndose a tal beneficio. Así, se dispone que: “en ningún caso un prisionero entablará acciones civiles o apelará una sentencia dictada en tales procedimientos bajo dicha sección si el prisionero, en tres o más ocasiones anteriores mientras se encontraba encarcelado o detenido en cualquier instalación, interpuso una demanda o apelación en un tribunal de los Estados Unidos y haya sido rechazada sobre la base de ser temeraria, maliciosa o que solicitase algo para lo que no existiese remedio; salvo que el prisionero se encuentre en peligro inminente de serios daños físicos.” Dicho precepto establece un elemento subjetivo (se aplica únicamente a “prisioneros”) y otro objetivo (el rechazo previo de tres acciones). La propia normativa aclaraba qué debe entenderse por “prisionero” a los efectos de tal sección, englobando a “cualquier persona encarcelada o detenida en cualquier instalación que se encuentre acusada, condenada, sentencia o considerado delincuente por infracciones a la normativa penal o a los términos y condiciones de libertad provisional o condicional.” Se planteaba, no obstante, en el caso de las consideraciones objetivas, si al efecto de alcanzar ese tope máximo de tres acciones infructuosas estipuladas se computan los supuestos donde en el rechazo a las pretensiones aun viniendo en una sentencia firme, ésta no gozase de los efectos de cosa juzgada. Tal es la cuestión jurídica que resolvió el Tribunal Supremo de los Estados Unidos en la sentencia citada.

Los hechos del caso Lomax hacen referencia a un recluso apellidado de tal forma, que se encontraba interno en una prisión de Colorado, y que presentó una solicitud in forma pauperis frente a tres empleados de prisiones impugnando su expulsión del programa de tratamiento para agresores sexuales; lo cual, dicho sea de paso, ya revela que no nos encontrábamos precisamente con un “angelito”. El problema radicaba en que Lomax ya había visto desestimadas tres demandas anteriores, por lo que en el juzgado de distrito se rechazó su solicitud de litigación gratuita. Disconforme, impugna la desestimación, acogiéndose a un sutil tecnicismo: dos de las desestimaciones carecían de efectos de cosa juzgada, por lo que tendría en su mano reiterar nuevamente la misma pretensión ante los órganos judiciales. No obstante, el Tribunal de Apelaciones rechazó tal argumentación sobre la base que a los efectos de la ley es irrelevante que la sentencia tenga o no los efectos de cosa juzgada, sino que lo material y decisivo es el rechazo judicial de una pretensión.

El Tribunal Supremo confirma las dos resoluciones de instancia en una sentencia redactada por Elena Kagan y que obtuvo el apoyo de sus ocho colegas, y donde tan sólo Clarence Thomas mostró su discrepancia con una aclaración efectuada en nota al pie. Y lo hace en una resolución judicial breve (cinco páginas y media), magistralmente estructurada (encabezamiento donde se expone el núcleo de la controversia a solventar, antecedentes fácticos, fundamentación jurídica y conclusión final) y en un estilo sencillo y accesible a cualquier lector. Ya al comienzo de la fundamentación jurídica se explicita la solución adoptada:

“El caso empieza, y más o menos termina, con el texto de la Sección 1915 (g). Según tal precepto, un prisionero acumula un rechazo por cada acción desestimada sobre la base que plantee una reclamación para la que no exista remedio. La expresión tan amplia incluye toda clase de desestimaciones. Tanto a los que tengan como a los que carezcan de cosa juzgada y permitan al demandante reintentar su pretensión en una demanda ulterior.”

Y la conclusión final se resume en un párrafo no menos tajante:

“El texto de la PLRA referente a la previsión de las tres desestimaciones hace bien sencilla la resolución de este asunto. La desestimación de un pleito en los casos donde no exista remedio debe computarse como rechazo, goce o no la sentencia de los efectos de cosa juzgada.”

Así, el Tribunal Supremo pone coto a los abusos del sistema, evitando que una persona se beneficie de los efectos de la litigación gratuita para pervertir el objetivo último perseguido, cual es que las personas que realmente carecen de ingresos para litigar utilicen la justicia gratuita como un instrumento para hacer valer sus derechos, no para abusar de los mismos interponiendo alegremente pleitos.

La sentencia me plantea un interrogante de naturaleza fáctica que la resolución judicial no solventa. ¿Cómo es posible que una persona que manifestaba carecer de recursos económicos para litigar ha podido llegar nada menos que ante el Tribunal Supremo con los efectos económicos que ello conlleva? Porque, evidentemente, su solicitud inicial de justicia gratuita había sido rechazada y, por tanto, en principio hubo de satisfacer de su bolsillo los costes de la litigación. Y, por tanto, si pudo costearse nada menos que tres instancias judiciales, una de ellas en el Tribunal Supremo, es que realmente cuenta con recursos económicos que hace que su solicitud fuese, en principio, cuando menos no del todo cierta.

En fin, con esta resolución, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos intenta poner coto, de alguna manera, a los abusos en la justicia gratuita. Sería deseable que en nuestro país se tomase ejemplo y se cortasen determinados abusos, minoritarios si, pero no desdeñables, que pervierten el sistema. Aunque mucho me temo que los colegios profesionales continuarán, en este punto, adoptando la cómoda técnica del avestruz.

DOS RECIENTES LIBROS SOBRE EL PODER Y SUS LÍMITES.

La semana pasada han aparecido, con tan sólo un día de diferencia, un par de libros destinados a ser obras de consulta obligada para cualquier jurista. Una de ellas aborda un tema de derecho positivo y de actualidad muy candente, que afecta al orden jurisdiccional contencioso-administrativo; la otra, constituye un análisis monográfico de la evolución del constitucionalismo español. Analicemos brevemente ambas.

Primero.- Historia Constitucional de España.

El día 27 de mayo salía a la venta Historia Constitucional de España (editorial Marcial Pons), que constituye la obra póstuma de Joaquín Varela Suanzes-Carpegna. Su autor, con quien me unían lazos de amistad y bajo cuyo magisterio me formé, falleció lamentablemente sin poder no ya contemplar la que está destinada a convertirse en obra de referencia de la disciplina, sino dar los últimos retoques a la misma, tarea que hubo de efectuar su discípulo y sucesor, Ignacio Fernández Sarasola.

A lo largo de casi seiscientas páginas, Joaquín Varela desgrana la evolución del constitucionalismo español, desde sus orígenes ideológicos remotos en la España dieciochesca, hasta la aprobación del texto constitucional vigente. Fiel a su método científico, lo hace aunando magistralmente textos positivos, doctrina científica y aplicación práctica, de tal forma que no sólo expone las líneas maestras de cada Constitución y los principios que la informan, sino que inserta la misma en su contexto político, social e ideológico, adentrándose en la ideología subyacente a través de los debates constitucionales y doctrinales. Y lo hace con su maestría y rigor habitual, condensando todo su saber en la obra que, según indicaba en los párrafos iniciales, iba a suponer el punto y final de toda una larga trayectoria académica dedicada a la Historia Constitucional. Este manual, que está llamado sin duda alguna a convertirse en obra de referencia en la disciplina, supone el legado póstumo de Joaquín Varela a una materia a la que tanto y tan bueno aportó. Y el lector que acuda a sus páginas saldrá con una visión absolutamente detallada del devenir de nuestra historia constitucional, con sus luces y sombras, y comprobará que existió un corpus doctrinal en España que en nada desmerece al existente en otros países.

La historia es, en palabras de Cicerón, magister vitae. De ahí que sea necesario adentrarnos con cierto detalle en nuestros antecedentes constitucionales, tan desconocidos no ya por el público en general, sino por gran parte de la clase política actual. No estaría de más que muchos de ellos consultasen esta imprescindible obra que, además, está redactada con una honestidad intelectual muy difícil encontrar en tiempos actuales.

Segundo.- Ejecución de sentencias en los procesos selectivos

Una de las grandes carencias de la jurisdicción contencioso-administrativa es la ejecución de sentencias, que el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, con su ingenio habitual a la hora de interpretar las normas en sentido no desfavorable al poder, ha degradado de proceso autónomo a simple “incidente”. Por cierto, convendría no olvidar que, por ejemplo, quienes trabajan en los servicios de atención al cliente de las compañías telefónicas utilizan precisamente el término “incidente” para referirse a las deficiencias, errores y cortes en el suministro, es decir, al funcionamiento anormal del mismo. Y si en general esas carencias en el orden contencioso son inmensas, en el ámbito de los procesos selectivos son abisales.

Por ello, es necesario más que nada conocer el sistema vigente, sus puntos fuertes y débiles para poder adentrarse en esa auténtica fortaleza que es el poder público. A ello contribuye sin ninguna duda esta auténtica joya, La ejecución de sentencias en los procesos contencioso-selectivos (editorial Wolters Kluwer), que ha salido a la venta el pasado 28 de mayo. El citado estudio (que, en realidad, constituye la tesis doctoral de José Ramón Chaves García) analiza detalladamente el sistema de ejecución de sentencias en el orden contencioso-administrativo, si bien orientándolo hacia las sentencias que resuelven impugnaciones que afectan a procesos selectivos. No quiere decir con ello que prescinda de referencias a la ejecución general, pero tras el oportuno marco expositivo general descienda a la arena de lo particular, y lo hace aunando dogmática jurídica con aplicación práctica, pues no en vano el autor es magistrado especialista en el orden contencioso-administrativo y uno de los grandes conocedores de una materia tan compleja como es la función pública. Y es de agradecer que el autor siempre tome posición, no rehuyendo la crítica al sistema vigente cuando esta es necesaria y aportando su punto de vista sobre cuestiones que, a su entender, precisen ser reformadas.

Esta obra se constituye, por tanto, en utilísimo punto de apoyo a los juristas prácticos que se ven obligados cotidianamente a enfrentarse a asuntos de personal. Y constituirá, sin duda alguna, una ayuda valiosísima.

EL CHIEF JUSTICE COMO “CRONOMETRO” EN LAS VISTAS ORALES CELEBRADAS DE FORMA TELEMÁTICA.

En un amplio artículo publicado ayer día 22 de mayo de 2020 en el imprescindible Supreme Court of the United States Blog, Adam Feldman analizaba in extenso el desarrollo de las sesiones del Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el nuevo formato de vistas orales adoptado a consecuencia del cierre físico de la sede de órgano judicial a consecuencia de la pandemia ocasionada por el COVID-19. El análisis puede servirnos, además, para contrastar no sólo el estado de la Administración de Justicia en cuanto a dotaciones materiales en ambas orillas del Atlántico sino, lo que es más importante, comprobar que en ocasiones un simple ejercicio de voluntad es capaz de suplir la carencia de medios o sortear determinadas carencias e inconvenientes.

Conviene recordar que en el Tribunal Supremo de los Estados Unidos existen dos fases claramente diferenciadas a la hora de tramitar un asunto. La primera se desarrolla exclusivamente por escrito, y podemos dividirla a su vez en tres subfases: la de petición (integrada por el escrito del recurrente solicitando la admisión del recurso planteando las cuestiones jurídicas a solventar, así como por el escrito del recurrido oponiéndose a la admisibilidad), la de admisión (cuando el Tribunal Supremo decide que tramitará el asunto y fija las cuestiones jurídicas a resolver dando traslado a las partes para que circunscriban el recurso al análisis de las mismas) y la de formalización (donde las partes ofrecen su razonamiento en lo que respecta a las cuestiones jurídicas planteadas en la admisión). Tras esa fase escrita, el Tribunal señalará fecha para la vista oral, que tiene lugar en la sala de vistas del edificio que alberga al máximo órgano judicial de los Estados Unidos. En esa fase oral, cada parte dispone de treinta minutos (ni un segundo más, ni uno menos) donde el letrado de cada una de ellas habrá no sólo de convencer a los nueve jueces que la razón está de la parte de su defendido, sino que habrá de contestar a las numerosas preguntas que surgen de los jueces que, como no podía ser menos, llevan el asunto estudiado y lógicamente plantearán no sólo dudas jurídicas que les asalten, sino que en ocasiones aprovechan las preguntas para mostrar los flancos débiles de un argumento.

El pasado mes de abril de 2020, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, adoptó una medida extraordinaria para hacer frente a la situación ocasionada por la epidemia del COVID-19: el cierre físico de sus instalaciones. Bien es cierto que no es la primera vez que se adopta una decisión de tal calibre, pero también es cierto que para encontrar un precedente similar hemos de retroceder hasta el año 1918, cuando el Tribunal Supremo (que entonces aún tenía su sede en la base del edificio del Capitolio, en la denominada Old Senate Chamber) cerró sus puertas como medida de contención frente a la mal denominada “gripe española”. Lo importante es que, si bien el Tribunal Supremo cerró físicamente las puertas de su edificio, no clausuró la actividad judicial ni suspendió todas las vistas orales, sino que mantuvo parte de su actividad. Y lo hizo de una forma adecuada a los tiempos que nos ha tocado vivir: utilizando los medios telemáticos a su alcance y, sobre todo, con un despliegue de voluntad que ejercitan tanto los jueces como las partes. Y así, desde abril de 2020 han tenido lugar diversas vistas orales, con la peculiaridad que ni los letrados de las partes en liza ni los jueces comparten físicamente una misma ubicación, sino que merced a las ventajas del mundo virtual cada uno lo hace desde sus propias dependencias.

Lo anterior ha planteado una serie de cuestiones prácticas relativas al desarrollo de la vista, inherentes a toda intervención de tales características y debido a la particular articulación de las vistas orales en el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, y que sirven para realzar aún más el papel del chief justice en estos momentos. Adam Feldman resume el planteamiento de la situación de forma sintética y divertida en el siguiente párrafo:

“Con este nuevo sistema, el chief justice John Roberts asume un nuevo papel como cronometrador. En este rol, Roberts verifica cuando es el momento de cambiar el turno de cada juez para hacer preguntas al letrado. Ello no siempre se realiza fácilmente, porque a determinados jueces los botones del silencio aún activados les impedía realizar de forma efectiva las preguntas. El paso de uno a otro juez también planteaba dificultades porque Roberts necesitaba decidir cuándo era el momento adecuado para finalizar el turno de un juez y dar paso a otro”

Es decir, que este nuevo sistema de vistas orales convierte al chief justice en una especie de cruce entre maestro de ceremonias y guardián de las palabras, pues no sólo ha de observar que el tiempo otorgado a cada uno de los letrados no supera los treinta minutos habitualmente establecidos, sino que ha de ser el encargado de ordenar el tránsito virtual pacífico no sólo entre abogado y jueces, sino entre los propios jueces, de tal forma que no sólo se impida que alguien quede con la palabra en la boca, sino que todos y cada uno de los jueces tengan igualdad de oportunidades a la hora de trasladar sus preguntas, cuestiones e inquietudes jurídicas a los abogados defensores de cada parte. Todo ello se realiza sin personal de administración y servicios y, sobre todo, sin la presencia física ni telemática de secretario judicial.

Analice el lector la situación y deténgase en analizar cuáles son los problemas que ocupan y preocupan a quienes desempeñan su labor en el máximo órgano judicial estadounidense. Todo se reduce a garantizar que tanto letrados como jueces puedan mantener un equilibrio en sus intervenciones, ni más ni menos. Es cierto que nos encontramos ante una situación excepcional que requiere medidas excepcionales, pero lo relevante es que el Poder Judicial, en lo que respecta a su máximo órgano, no cesó su actividad ni en la tramitación de asuntos en fases escritas ni (esto es lo importante) en el desarrollo de las vistas orales. Que la máxima preocupación sea el cómo garantizar que cada letrado y cada juez no se vea discriminado en el tiempo de sus intervenciones da una idea de la situación.

Crucemos en unos segundos el Atlántico y situémonos en nuestro país. En este caso los problemas son de doble naturaleza, pues afectan tanto al elemento material como humano. La dejación de los poderes legislativo y ejecutivo hacia el tercero de ellos es sencillamente criminal, puesto que se le ha querido mantener “amordazado” (es la expresión que utiliza el juez Jesús Villegas en su libro, una auténtica llamada de auxilio sobre el estado comatoso del que Alexander Hamilton calificaba como “el menos peligroso de los poderes”) al negarle elementos materiales indispensables o, en los casos en los que se suministra, dotarle de infraestructura anticuada y obsoleta. Contraste el lector en su imaginación los medios absolutamente adelantados a su tiempo con que se dota a la Agencia Estatal de Administración Tributaria y los que se entregan al Poder Judicial. El desfase tecnológico existente en el tercero de los poderes (y por causa no imputable al mismo, sino a los otros dos) es lisa, sencilla y llanamente criminal.

Pero no todo es imputable a la falta de medios, sino que existe un sector (no muy amplio, pero desde luego tampoco desdeñable) de los empleados públicos que sirven en la Administración de Justicia a quienes mentarles las nuevas tecnologías produce el mismo efecto que si al conde Drácula se le mostrase un crucifijo. Así, por ejemplo, cierta Secretaria de cierto Juzgado de lo Social de cierta capital de provincia hace una interpretación de la normativa ciertamente peculiar con el objetivo claro de que se evite la presentación de escritos por medios telemáticos y se utilice el papel, con el que parece encontrarse mucho más cómoda.

He de hacerme eco de una imagen ampliamente difundida en la red social Facebook que muestra a las claras la situación existente en ciertos órganos españoles. Se trata de la diligencia de ordenación fechada el día 15 de mayo de 2020, y donde el redactor de la misma efectúa el siguiente requerimiento a la representación procesal de la parte demandante:

“Asimismo se le requiere para que comparezca ante este Juzgado, en el plazo de 5 días, para que retire la grapa tipo industrial que une la documentación aportada, al carecer este juzgado de medios adecuados.”

Para que no se piense que esto es algo inventado por el redactor de la presente entrada, ahí va la imagen que a estas alturas circula por la citada red social:

Por ello, cuando uno contrasta situaciones, y ve que en Estados Unidos la preocupación se centra en garantizar la igualdad de tiempo de los jueces en las celebraciones telemáticas, y en nuestro país la preocupación de algunos secretarios judiciales es requerir a las partes para que eliminen las grapas de los escritos, está todo dicho. Lo cual revela que para describir la situación española, deberíamos emular lo que el inmortal bardo de Avon efectúa al inicio de su obra Enrique V, cuando hace intervenir a un personaje (el Chorus) encargado de reclamar la ayuda del público de una forma muy concreta, cual era supliendo con su imaginación la carencia de medios. Y lo hacía de la siguiente forma:

“Mas perdonad, nobles espectadores, al espíritu llano que osó trasladar a este indigno escenario tan magno objeto. ¿Puede acaso este tablado representar los vastos campos de Francia? ¿o podemos llenar estas maderas con los muchos cascos que asustaron el aire en Agincourt. Oh, perdonad, ya que un simple figurante habrá de tomar el lugar de un millón; y permitidnos, cifras de este gran acontecimiento, trabajar con las fuerzas de vuestra imaginación. Suponed que en el recinto que engloban estos muros están ahora confinadas dos poderosas monarquías, cuyas altas, contiguas y peligrosas frentes separa un estrecho océano. Suplid nuestras imperfecciones con vuestra imaginación. Multiplicad un hombre por mil y cread un ejército imaginario. Cuando hablemos de caballos, vedlos hollando son sus soberbios cascos la blanda tierra, porque son vuestros pensamientos los que han de vestir a los reyes, trasladarlos aquí y allá, cruzar los tiempos, y reducir los acontecimientos de muchos años en una hora; para ayudaros, permitidme, Coro de esta historia, que como prólogo solicite vuestra paciencia y que atendáis gentilmente, y juzguéis benévolamente, esta obra”

Sería de agradecer que el Ministro de Justicia adaptase el párrafo anterior y demandase la imaginación de los operadores jurídicos pidiendo suplir con la imaginación la carencia de medios. Como no espero que lo haga, dejo a los lectores con la extraordinaria representación que del Chorus hace el gran actor británico Derek Jacobi en la versión cinematográfica de Enrique V dirigida en 1989 por Kenneth Branagh. Y hagan uso de su imaginación, de tal forma que cuando se refiera a caballos, reyes y monarquías piensen que se refiere a equipos informáticos, software y material entregado a la Administración de Justicia……y a la voluntad que muestran ciertos empleados públicos a la hora de llevar a efecto las nuevas tecnologías.

 

EL MUNDO (JURÍDICO) DE AYER.

En 1934, cuando se iniciaba el ocaso de su vida, el escritor y ensayista austríaco Stefan Sweig inició la redacción de su autobiografía, que llevaba por título El mundo de ayer, y que sería publicada en 1942, unos meses después de que el autor y su esposa se suicidasen en su exilio brasileño. Con dicha obra, Sweig pretendía trasladar al lector su visión del mundo que le vio nacer y en el que transitó por su infancia, juventud y madurez, y que los vientos de la Gran Guerra destruyeron por completo; un mundo (bastante idealizado) que ya no existía más que en los recuerdos de personas que, como Zweig y su paisano Joseph Roth, no encontraron otra forma de perpetuar que revivirlos en sus novelas.

Pues bien, el primer capítulo del citado libro de memorias lleva por título: “El mundo de la seguridad”, y comienza el que será el primer paso de sus recuerdos con este párrafo (cito por la versión incorporada en el cuarto volumen de las Obras completas de Zweig, en la benemérita edición de Juventud, año 1953):

“Si me propusiera encontrar una fórmula cómoda para la época anterior a la primera guerra mundial, a la época en que me eduqué, creería expresarme del modo más conciso diciendo que fue la edad dorada de la seguridad. En nuestra casi milenaria monarquía austríaca, todo parecía establecido sólidamente y destinado a durar, y el mismo estado parecía como garantía suprema de esa duración. Los derechos que concedía a sus ciudadanos eran confirmados por el Parlamento, representación, libremente elegida, del pueblo, y cada deber tenía sus límites exactos. Nuestro dinero, la corona austríaca, circulaba en forma de resplandecientes monedas de oro y aseguraba así su inmutabilidad. Cada persona sabía cuánto poseía o cuánto le correspondía, lo que le era permitido y lo que le estaba prohibido. Todo tenía su norma, su peso y su medida determinados. El que poseía una fortuna podía calcular exactamente qué interés ganaría anualmente, y el funcionario o el oficial podían señalar con certeza en el almanaque el año en que ascenderían y se retirarían. Cada familia tenía presupuesto fijo, sabía exactamente cuánto necesitaba gastar para la habitación y la comida, para el veraneo y la representación, y además apartaba indefectiblemente y con cuidado un pequeño margen para lo imprevisto, una enfermedad y el médico. El que era dueño de una casa la consideraba seguro refugio de sus hijos y nietos; las haciendas y los negocios se heredaban de generación en generación; mientras un recién nacido aún dormía en la cuna, ya se depositaba un primer óbolo en la alcancía o en la caja de ahorros para su camino en la vida, una pequeña “reserva” para el porvenir. En aquel extenso imperio todo parecía firme e inconmovible en su lugar, y el más alto de ellos el anciano emperador. Pero si éste había de morir, se sabía (o se creía) que vendría otro y que en nada se modificaría el bien calculado orden. Nadie creía en guerras, revoluciones ni disturbios. Todo radicalismo, toda imposición de la fuerza, parecía imposible ya en un siglo predilecto de la razón”

Insisto, aunque el párrafo transmitía una visión idealizada del mundo en que vivió su niñez (idealismo que se acentúa por el doble hecho de referirse a un mundo ya inexistente y que, además, se veía temporalmente desde el ocaso de la vida y físicamente desde el exilio en otro continente) en el mismo se describía un sistema: el del liberalismo clásico europeo del siglo XIX que se mantuvo incólume en el siglo que transcurre desde la derrota de Napoleón en Waterloo en 1815 y la derrota de los imperios Alemán y Austríaco en la Gran Guerra. Un liberalismo que se caracterizaba por una división de poderes y un predominio del poder legislativo, que recaía en un parlamento bicameral, ante el que el gobierno había de responder y del que precisaba la autorización. La Primera Guerra Mundial destruyó ese orden político y económico, marcando un periodo de inestabilidad en el continente que no logró finalizar hasta la nueva derrota de Alemania en 1945, cuando poco a poco se va a ir imponiendo en los distintos países de Europa un nuevo modelo, el del Estado Social y Democrático de Derecho, donde el Parlamento va a mantener su primacía, pero el Gobierno va a ir viendo reforzada su autoridad respecto al viejo orden liberal. Tal es el modelo de “posguerra” que incluso sobrevivió al fin de la “guerra fría” entre dos superpotencias y que se había mantenido vigente, más o menos sin alteraciones, hasta nuestros días.

Bien es cierto que, sobre todo desde los inicios de la segunda década del siglo XXI negros nubarrones se cernían sobre el mismo. Pero la crisis ocasionada por la pandemia del COVID-19 ha causado unas grietas preocupantes en los pilares básicos del edificio que con tanto sacrificio se había articulado. La pandemia, una situación imprevista y excepcional, ha precisado lógicamente de medidas excepcionales para hacerle frente. Pero también ha servido en muchas ocasiones como excusa para que los Gobiernos tensaran la cuerda para ver hasta qué punto los ciudadanos eran capaces de soportar la privación de derechos fundamentales sin rechistar. Y buena prueba de que nos encontramos ante una crisis sistémica o fin de modelo es que se habla sin tapujos no de la “vuelta a la normalidad” sino de una “nueva normalidad” que, aunque teórica y dialécticamente se refiera a la vida cotidiana, en ocasiones los dirigentes no ocultan que irá más allá, como, por ejemplo, cuando en vez de “distanciamiento físico” (es decir, mantener un espacio físico prudencial entre dos personas para evitar un contagio) se hable de “distanciamiento social” (que es cuestión absolutamente distinta, pues se refiere a la separación de clases o estamentos); pues el primero puede darse entre dos personas de la misma clase social, mientras que el segundo necesariamente se da entre personas de distinto orden, clase o estamento por muy cercanas que estén físicamente una de otra.

Lo cierto es que, desde el punto de vista jurídico, la crisis del sistema se manifiesta en la quiebra de valores superiores del constitucionalismo de postguerra, varios de cuyos dogmas (cuyo declive y agonía eran ya manifiestos)

1.- Abandono del principio de la ley general y abstracta. La lenta agonía del principio revolucionario de las leyes generales y abstractas, tan caro a los revolucionarios franceses, se ha ido sustituyendo por las leyes concretas o leyes medida. Bien es cierto que no es un fenómeno nuevo, y ya el maestro García de Enterría se había hecho eco del mismo en las últimas ediciones de su Curso de Derecho Administrativo. Pero lo cierto es que la ley general es algo que no sólo se encuentra en franca retirada, sino que es casi una pieza de museo.

2.- Abandono de la ley en pro del Decreto Ley. La crisis económica que azotó el mundo a partir del año 2008 provocó que desde las elecciones de 2011 el gobierno salido de las urnas (con una sólida mayoría absoluta) abandonase la legislación ordinaria y prefiriese gobernar a salto de Real Decreto Ley. Cuando la situación se estabilizó, el Real Decreto Ley continuó siendo el modo ordinario de gobernar, y lo cierto es que ni el cambio de orientación política del gobierno tras la aprobación de la primera moción de censura de nuestra historia constitucional ha supuesto un repliegue en este punto. El Real Decreto Ley continúa siendo el modo preferido de legislar, constituyendo un auténtico fraude constitucional, pues muchos de ellos exceden con creces del supuesto habilitante que los autoriza, que es la “extraordinaria y urgente necesidad”.

3.- Declive del Parlamento y primacía del ejecutivo. Si en el constitucionalismo de postguerra el Gobierno había incrementado su importancia, no lo había hecho a costa del órgano legislativo. No obstante, en los últimos años se ha visto cómo el Parlamento queda reducido a una especie de espectáculo circense donde tan sólo se formalizan acuerdos suscritos extramuros del mismo, en covachuelas o despachos oficiales. Aun cuando formalmente se mantenga la ficción del órgano supremo en cuanto representante de la “soberanía popular”, lo cierto es que en el mismo ni existe debate (las cuestiones en más del noventa por ciento de las ocasiones ya están decididas de antemano antes de las votaciones) ni existe libertad de voto en los diputados, por mor de la nefasta disciplina de partido.

Ese declive de la institución parlamentaria viene acompañada del correlativo auge del poder ejecutivo, con el riesgo que ello conlleva respecto a la intrusión en los derechos y libertades de los ciudadanos. Ante ello, ante ese declive y desnaturalización del órgano de representación popular, el robustecimiento del gobierno altera el equilibrio institucional al ser éste el poder que más puede incidir en los derechos y libertades de los ciudadanos y, por tanto, el más susceptible a cometer abusos.

4.- Supresión de la independencia judicial. Conviene indicar que en nuestro país ni existe ni ha existido jamás independencia judicial. Existen hoy en día jueces independientes, pero el “poder judicial” independiente brilla por su ausencia. Bien es cierto que esto no es algo novedoso, pues nunca jamás en la historia constitucional española se ha podido en justicia calificar al poder judicial como “independiente” por cuanto los nombramientos, traslados y (hasta casi finalizado el siglo XIX) ceses los decidía otro poder, el ejecutivo, del que, por tanto, los jueces dependían. La vieja dependencia del poder ejecutivo se ha mutado en la dependencia del Consejo General del Poder Judicial, que a su vez depende del Parlamento (es decir, Congreso y Senado) que ya hemos visto que ha ido perdiendo progresivamente su importancia en pro del ejecutivo. Todo ello hace que la alta judicatura española (es decir, la que copa los más altos puestos) sea en extremo dócil (o, por utilizar las palabras del inolvidable Jesús González Pérez: “no se haya caracterizado ni por su originalidad ni por su audacia”) inclinando la cerviz una y otra vez ante el poder dando la espalda a los derechos ciudadanos. Lo cual es muy preocupante porque, como supieron ver claramente los padres fundadores de los Estados Unidos cuando pusieron en marcha el experimento constitucional que aún permanece incólume tras casi dos siglos y medio de existencia, el correcto funcionamiento del sistema depende de una buena administración de justicia, y que esta sea correctamente administrada de tal manera que los ciudadanos puedan ver en los jueces a los garantes y protectores de sus derechos y libertades.

5.- Pérdida de la intimidad. Es curioso y paradójico que en un país (España) y un continente (Europa) que ha hecho de la protección de datos personales un dogma inatacable con una regulación teóricamente hiperprotectora, en la realidad la vida privada de cada ciudadano se vea invadida cada dos por tres. No hablamos ya de los buzones (tanto físicos como virtuales) saturados de publicidad indeseada, de llamadas telefónicas de empresas a quienes uno jamás dio sus datos. Hablamos de una intrusión por vía regulatoria, donde se van reduciendo poco a poco los ámbitos de libertad y protección de los individuos, con la total aquiescencia (dicho sea respetuosamente, pero con total firmeza) del poder encargado de su tutela.

6.- Abuso de los poderes de excepción. La última fase en la liquidación del sistema ha sido el abuso de los poderes de excepción con motivo (o, mejor dicho, con la excusa) de la lucha contra el COVID-19. No se está diciendo que no fuera necesaria la adopción de medidas para atajar, contener y reducir la enfermedad, pero lo cierto es que se han tomado atajos jurídicos hartamente reprobables. Se ha utilizado, por ejemplo, el estado de alarma para suspender en la práctica el ejercicio de derechos fundamentales (circulación, manifestación), algo que únicamente cabe en los estados de excepción y sitio; para incumplir abiertamente normas de rango legal (como la legislación de transparencia). Todo ello, además, con un desprecio absoluto del principio constitucional de seguridad jurídica, puesto que una decisión anunciada a mediodía se corrige por la tarde, para volver a modificarse bien entrada la noche.

En definitiva, si Stefan Zweig recordó melancólica y nostálgicamente su infancia y juventud en ese Mundo de ayer, uno recuerda cada vez más aquella época de la infancia donde, aun ajeno a los problemas de la época y pese a las limitaciones inherentes a la tierna edad, podía no obstante percibir la ilusión en sus mayores, ilusión por la puesta en marcha de un sistema que en principio iba a brindarles libertad y seguridad. Ese mundo de ayer, que no es el del imperio austrohúngaro descrito por Zweig, sino el vivido por el redactor de estas líneas en los años setenta y ochenta (y el que se le transmitió en la facultad de derecho en los años noventa) ha entrado en la Unidad de Cuidados Intensivos a la vez que tantos y tantos españoles afectados del COVID-19. Y es más que probable que no llegue a salir con vida de la misma.