JAMES WILSON (1742-1798): DE BRILLANTÍSIMO INTELECTUAL A JUEZ ENCARCELADO POR DEUDAS.

James Wilson (1742-1798), es sin duda alguna uno de los padres fundadores de los Estados Unidos cuya figura es más desconocida para el gran público. Dotado de un poderoso intelecto, podemos encontrarle en la avanzadilla del proceso independentista norteamericano y en los estadios fundacionales del nuevo orden constitucional puesto en marcha en los primeros meses de 1789, puesto que desde ese año hasta su fallecimiento ostentó el cargo de juez del Tribunal Supremo de los Estados Unidos. Sin embargo, su trágico final, consumido por la enfermedad y, sobre todo, por la ruina económica, ha diluido un tanto sus decisivas aportaciones al sistema constitucional estadounidense.

Nacido y educado en tierras escocesas, Wilson se traslada a las colonias británicas de Norteamérica a mediados de la década de los sesenta del siglo XVIII, en pleno conflicto derivado de la aprobación de la Stamp Act. Fijó su residencia en la ciudad de Filadelfia, donde inició el ejercicio de la abogacía y donde contrajo matrimonio con una rica heredera. Una vez que se produce el inevitable enfrentamiento con los ingleses, Wilson pone todas sus amplias dotes intelectuales a favor de la causa americana, y cuestiona de forma abierta la autoridad del Parlamento británico en un opúsculo que sale a la luz en 1774 con el título Considerations on the Nature and Extent of the Legislative Authority of the British Parliament. Fue, además, una de las seis personas cuya firma puede encontrarse tanto en la Declaración de Independencia como en la Constitución de 1787.

Y es, precisamente, en la Convención donde Wilson se muestra abiertamente partidario de basar el sistema constitucional en el consentimiento del pueblo. A diferencia de James Madison (cuyo Virginia Plan descansaba en un sistema de representación proporcional para elegir la Cámara Baja, siendo los miembros de ésta quienes eligieran tanto los de la Cámara Alta como el ejecutivo colegiado), Wilson es partidario de la elección popular de senadores y de un ejecutivo unipersonal elegido directamente por el pueblo de los Estados Unidos, para un mandato de tres años. Sin embargo se da una curiosa paradoja en la que incide Kermit L Hall en su breve estudio introductorio a los Collected Works of James Wilson: “Irónicamente, en los años previos a la Guerra de Secesión, tanto John C. Calhoun como Abraham Lincoln encontraron en las ideas expresadas pro Wilson argumentos para apoyar la naturaleza perpetua o limitada de la Unión.” Y es que, en efecto, Wilson era una paradoja viviente. Su defensa a ultranza de la soberanía popular no ocultaba su enorme recelo hacia el populacho, sobre todo a raíz de un suceso acaecido en el otoño de 1779, cuando una masa anárquica asedió la residencia de aquél y la de otros miembros de la alta sociedad de Filadelfia. Dicho episodio insufló en Wilson la necesidad de defender un gobierno fuerte y poderoso que pudiese garantizar el orden público como base del crecimiento económico, de tal manera que la élite económica, entre la que Wilson se encontraba en aquéllos momentos, pudiese retener el control.

Aun cuando aspiraba a ser el primer chief justice y su nombre, en efecto, llegó a sonar para ocupar dicho puesto, careció de apoyos para ello, e incluso el propio John Adams manifestó por escrito que en modo alguno defendería la candidatura de Wilson, porque la persona indicada para situarse al frente de la judicatura era John Jay, como así fue. No obstante, James Wilson fue uno de los primeros seis jueces nombrados por Washington para servir en el Tribunal Supremo. Sin duda alguna, sus dos intervenciones más destacadas fueron en el caso Hayburn y en Chisholm v. Georgia. En el primer caso, actuando como juez de circuito, se negó a aplicar determinadas previsiones de la Invalid Pensions Act por considerar que vulneraban el texto constitucional, convirtiéndose así en el primer juez federal en inaplicar una norma aprobada por el Congreso de los Estados Unidos. En el segundo, muy polémico y discutido, afirmó que frente a las tesis que defendían las excepciones procesales de inmunidad estatal derivada de la soberanía de los estados, éstos, a los efectos de la Unión y, por tanto, de su enjuiciamiento como demandados en órganos judiciales federales, no eran soberanos. Durante esta época, además, Wilson destacó como profesor, y de tal forma que entre 1790 y 1791 impartió en Filadelfia sus célebres Lectures on the Law, donde trataba de sistematizar todo el saber jurídico y las esencias del nuevo sistema constitucional, obra que sería publicada por vez primera en 1804 en una edición a cargo de Bird Wilson, primogénito de James.

Cuando John Jay dimitió en junio de 1795 para ocupar el puesto de gobernador de Nueva York, Wilson aspiró a sucederle, pero se le adelantó John Rutledge, quien se autoofreció a Washington para el puesto, que ocupó durante apenas seis meses, puesto que el Senado rechazó el visto bueno al nombramiento en diciembre de ese mismo año, por lo que Washington optó por Oliver Ellsworth. La decepción de Wilson fue tal que pensó incluso en renunciar a su puesto, algo que, sin embargo, no hizo por razones única y exclusivamente económicas, dado que no podía prescindir del salario que percibía.

Y es que James Wilson tenía un punto débil, que no era otro que sus inmensos deseos de acumulación de riqueza para situarse en la élite social de la nueva nación, lo que le llevó a involucrarse en operaciones de especulación inmobiliaria que le acabaron llevando no sólo a la ruina económica, sino a la propia degradación moral. En efecto, siendo juez del Tribunal Supremo, sufrió brevemente prisión por deudas en junio de 1797, lo que hundió su imagen pública hasta extremos difícilmente comprensibles. En febrero de 1798 no pudo desempeñar efectivamente sus funciones como juez del Tribunal Supremo porque, de comparecer en Sala, sus acreedores solicitarían su ingreso en prisión. Uno de los acreedores de Wilson le reclamaba nada menos que 197,000 dólares, una cantidad enorme para la época según nos indica Kermit Hall, y el lector puede hacerse una idea de lo elevado de la suma si tenemos en cuenta que como juez del Tribunal Supremo sus emolumentos ascendían a 3,500 dólares anuales.

En 1798 Wilson sufrió nuevamente prisión por deudas, aunque finalmente sus acreedores accedieron a que fuera puesto en libertad. No obstante, Wilson estaba física y moralmente destrozado. Según el cruce de cartas entre varios ilustres personajes de la época, Wilson se dio a la bebida para evadirse de su triste situación personal. A mediados de 1798 cayó gravemente enfermo, falleciendo el 21 de agosto de dicho año, convirtiéndose así en el primer juez del Tribunal Supremo que fallecía en el ejercicio del cargo. Trágico final para uno de los más brillantes intelectos de la etapa fundacional estadounidense.

Un dato final a modo de coda. El presidente John Adams, al enterarse de tan triste noticia, únicamente barajó dos nombres para cubrir la vacante de Wilson: los de John Marshall y Bushrod Washington, por este orden. Marshall declinó amablemente el ofrecimiento porque deseaba continuar ejerciendo como abogado, por lo que finalmente el elegido fue el segundo, sobrino carnal del héroe de la independencia norteamericana.

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EL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO PRODUCTO DEL “SUELO Y DEL TIEMPO”. CASOS ESPAÑOL Y ESTADOUNIDENSE

Contaba Eduardo García de Enterría que, al preparar una edición de la clásica obra del administrativista Alejandro Oliván, recibió una carta de Azorín, donde el escritor de Monóvar le indicaba textualmente: “Para mí, el Derecho administrativo es un producto del suelo y del tiempo.” Es imposible condensar o sintetizar en tan pocas palabras los orígenes de una de las ramas más importantes del Derecho público, y no es extraño que hubiese de ser José Martínez Ruíz “Azorín”, fiel a su estilo de frases cortas y sencillas, quien hiciese gala de tales dotes de síntesis, que tanto se echan en falta en algunos integrantes de nuestra magistratura. En todo caso, es esa idea esencial la que conviene retener: el Derecho administrativo está vinculado a unas coordenadas geográficas y temporales determinadas. De ahí que el Derecho administrativo varíe tanto de unos países a otros (el “suelo”) y de unas etapas a otras (“tiempo”).

No es extraño que el pasado mes de abril el Yale Law Journal dedicase un extenso trabajo monográfico a los orígenes del Derecho administrativo estadounidense o, por ser más precisos, a los inicios del Administrative state, focalizado en el rol que el derecho de petición ha desempeñado en el nacimiento y auge de la Administración. Digo que no es extraño porque este tipo de monografías han proliferado en los últimos años cuestionando la tradicional concepción de los orígenes de la Administración estadounidense.

Conviene que nos adentremos en este particular para que el lector pueda juzgar por sí mismo las diferencias entre el sistema estadounidense y el español. El primero continúa teniendo su base en el texto constitucional aprobado el 17 de septiembre de 1787 en Filadelfia, y el segundo en la Constitución aprobada definitivamente el 31 de octubre de 1978 por las Cortes y ratificada por el pueblo español mediante referéndum el 6 de diciembre de ese mismo año.

Primero.- Regulación constitucional.

1.1.- Caso español.

En el texto constitucional de 1978 se menciona expresamente la Administración. Así, en los artículos 25.3, 26, 27.7, 54, 70.1.b, 97, 103.1 y 2, 135.5.c, 148.1.2 y 154, debiendo precisarse además que el Título IV lleva por rúbrica “Del Gobierno y la Administración”. Eso por lo que se refiere a la Administración del Estado, pero el texto constitucional también se refiere de forma expresa a la Administración de Justicia (artículos 121, 122, 125 y 149.1.5), la Administración local (el Capítulo Segundo del Título VIII lleva precisamente esa rúbrica) y de forma muy sucinta y tangencial, la autonómica (artículos 152.1, 153.c y 154). Puede hablarse, por tanto, de unas “bases constitucionales” del Derecho administrativo (así lo hace, por ejemplo, Juan Alfonso Santamaría Pastor en sus Principios de Derecho Administrativo en un capítulo introductorio que antepone a la misma entrada en el núcleo de la disciplina), pues del mismo se induce que la Administración se encuentra bajo la dirección del Gobierno, que sirve con objetividad a los intereses generales y que actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho.

1.2.- Caso estadounidense.

Quien busque preceptos similares al texto constitucional español en la Constitución estadounidense de 1787 verá frustradas sus expectativas. En efecto, el mismo no menciona para nada la Administración pública, pero es que incluso ni tan siquiera menciona la palabra “Gobierno”.

Y es que en el breve documento aprobado en el verano de 1787, únicamente se regulan las dos cámaras que integran el Congreso de los Estados Unidos (es decir, la Cámara de Representantes y el Senado), el Presidente y el Vicepresidente, así como el Tribunal Supremo de los Estados Unidos. No se recoge o menciona ningún otro tipo de órgano ejecutivo ni judicial, cuando menos de forma directa. Es cierto que el Artículo I, Sección 3, párrafo quinto se refiere al “chief justice” como encargado de presidir en el Senado los juicios por impeachment incoados al Presidente de los Estados Unidos; y que el Artículo 2, Sección 2, párrafo 1 faculta al Presidente para solicitar el parecer de los titulares de los “departamentos ejecutivos”. Pero en ambos casos no estamos más que ante una simple mención tangencial, sin ningún tipo de regulación en cuanto al fondo que especifique las funciones tanto del chief justice como de los departamentos ejecutivos. Quiere ello decir que la regulación que se efectúa del Presidente de los Estados Unidos constitucionaliza el procedimiento que ha de seguirse para su elección (modificado en 1804 a través de la Decimosegunda enmienda, aprobada tras la crisis constitucional de diciembre 1800-febrero 1801 tras el empate a voto compromisario entre Thomas Jefferson y Aaron Burr) y las facultades ejecutivas. En definitiva, se regula el órgano al que se atribuye el poder ejecutivo, no la cúspide de la Administración.

Lo anterior arroja una conclusión evidente: no existen bases constitucionales referentes a la Administración pública, o sus principios de organización y funcionamiento.

Segundo.- Desarrollo histórico.

2.1.- Caso español.

En España pronto surgió una Administración poderosa que se sobrepuso no sólo al poder Legislativo, sino incluso al Judicial. En otras palabras, que los siglos XIX y XX consagraron tanto en la legislación como en la práctica cotidiana una especie de omnipotencia administrativa. Tal situación fue ya constatada por Tocqueville en su ya clásica obra El Antiguo Régimen y la Revolución, donde alertó sobre la concentración en manos administrativas de una pléyade de facultades y poderes antaño dispersos, creando un ente sobremanera poderoso.

En nuestro país, la situación alcanzó cotas difícilmente superables. La Administración pública, a través de su brazo armado (el Poder Ejecutivo) se impuso fácilmente al Poder Judicial, amordazándolo desde el primer momento, con el silencio cómplice cuando no la colaboración activa de éste. Pero se impuso igualmente al Poder legislativo, dando lugar a una célebre frase de Posada Herrera en la que resumía el caso español con más acierto que podría hacerlo un tratado de Derecho constitucional, Derecho administrativo o ciencia política: “No es bueno que los gobiernos sean parlamentarios. Lo bueno es un Parlamento gubernamental” (tomo la cita de Víctor Márquez Reviriego en su artículo “Sueños parlamentarios”).

Así ha sido y así continúa siendo. Y si no, cabría hacerse una pregunta legítima: cómo es posible que los hitos del derecho administrativo hayan tenido lugar en gobiernos autoritarios. El Consejo de Estado francés fue una creación del Imperio francés cuando la regia testa de Bonaparte ceñía la corona imperial autoimpuesta. En nuestro país, las bases y principios del Derecho administrativo en vigor (tanto sustantivo como procesal) datan de la época del Generalísimo (y no me estoy refiriendo a Manuel Godoy, primer español en ostentar dicho título). Sometidos, claro está, a un lavatorio formal para hacerlos presentables de cara a la galería. Pero rasquen ustedes las leyes 39/2015 y 40/2015 de 1 de octubre y se encontrarán casi íntegramente con la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, y rasquen ustedes la superficie y se encontrarán en su núcleo esencial con la Ley de 18 de julio de 1958. De igual forma, apliquen un simple paño de agua y jabón a la Ley 29/1998 y no tardará en aparecer con todo su esplendor la Ley de 27 de diciembre de 1956.

Tan sólo si tenemos presentes dichos orígenes podemos cuando menos explicarnos el grado de deferencia que los órganos judiciales patrios han demostrado con la Administración, así como las gigantescas y mastodónticas potestades administrativas que, más que invadir, ahogan literalmente al ciudadano con la silente complicidad de los otros dos poderes. Potestades, dicho sea de paso, que en vez de disminuir aumentan en proporción geométrica.

2.2.- Caso estadounidense.

La tesis tradicional situaba los orígenes del Administrative state en los años inmediatos al fin de la guerra de secesión, y más concretamente en las actuaciones del gobierno federal para implantar en los antiguos estados rebeldes la legislación aprobada por el Congreso en desarrollo de las enmiendas de la reconstrucción, tendentes a facilitar la integración de los antiguos esclavos en la vida civil. Organismos como el Freedmen Bureau, organismo público creado por un Congreso en manos del Partido Republicano para ofrecer asistencia de todo tipo a los antiguos esclavos, sería un ejemplo de esta naciente Administración federal. Hasta entonces, el sistema estadounidense estaría limitado a “law and courts”, es decir, a la aprobación de normas legales y a la resolución en los tribunales de justicia de los conflictos entre particulares o entre éstos y las autoridades estatales o federales, sin protagonismo alguno del Poder ejecutivo o de la Administración.

No obstante, el punto de partida se suele situar en 1887, más concretamente con la creación y puesta en marcha de la Interstate Commerce Commission, nacida a raíz de un pronunciamiento del Tribunal Supremo que limitaba las regulaciones estatales impuestas a las tarifas ferroviarias al territorio del estado, lo que originó problemas y conflictos en el caso de recorridos interestatales. Esa moderna Administración con agencias dotadas de los poderes de rulemaking y adjudication se expandirían notablemente tras la crisis de 1929 y, sobre todo, con el New Deal de Roosevelt.

Lo anterior ha originado una polémica entre quienes contemplan a esa moderna Administración como un “cuarto poder” no previsto en el texto constitucional y, por ello, que debe contemplarse con recelo y quienes lo defienden como una exigencia indispensable del mundo moderno. Es más, hay estudios recientes que intentan bucear en la historia legal norteamericana para encontrar precedentes de actuación administrativa. Tal es el caso de Jerry L. Mashaw, autor de cuatro impresionantes monografías aparecidas en distintas revistas y que, ulteriormente reunió, sistematizó y publicó como libro con el título Creating the Administrative Constitution. The lost one hundred years of American Administrative Law. El autor pretende demostrar que el existen precedentes de actuaciones administrativas en los propios orígenes de la historia constitucional. Y es cierto que existen leyes específicas que incluso serían equivalentes a la moderna legislación social, como, por ejemplo, la Invalid Pensions Act de 1792, que dio origen al caso Hayburn, el primero en el que un órgano jurisdiccional federal declara la inconstitucionalidad de una norma legal aprobada por el Congreso.

Ahora bien, sea cual fuese el origen temporal del Derecho administrativo norteamericano, lo cierto es que nunca jamás los órganos administrativos se han impuesto al Poder judicial ni mucho menos al legislativo, como ha ocurrido en nuestro país. Y precisamente por las facultades que ejercen, suelen estar sometidos a un severo control cuando no a ser mirados con profundo recelo. Un buen ejemplo de ello lo ofrece la sentencia del caso United States v. Clarke, resuelto el 19 de junio de 2014 y donde el Tribunal Supremo de los Estados Unidos dio un sonoro varapalo al Internal Revenue Service (el equivalente a nuestra Agencia Estatal de Administración Tributaria). Basta asomarse a las escasas nueve páginas de la sentencia para ver que, a diferencia de los órganos judiciales españoles, los tribunales estadounidenses no se dejan engañar ni cierran los ojos ante la invocación de conceptos tan vacuos y manoseados como el “interés público” o la “autotutela”, sino que cogen el toro por los cuernos incidiendo en la necesidad de un severo escrutinio sobre la actividad administrativa y los motivos por los que debe efectuarse tan estricto control: “Los órganos de recaudación pueden abusar de las potestades que tienen atribuidas. En previsión de tal posibilidad, el Congreso ha establecido que las órdenes del Internal Revenue Servide precisen de la aprobación judicial.”

Tercero.- Conclusión

La evolución jurídica e histórica da la razón al maestro Azorín, y no sólo el Derecho administrativo, sino cualquier institución es hija y producto del “suelo y del tiempo” y, si me apuran, de la sociedad.

Por ello, parafraseando un celebérrimo anuncio de los ochenta, “busque, compare, y si encuentra algo mejor…..acójalo”

 

 

MASTERPIECE CAKESHOP v COLORADO O MENOS ES MÁS: EL PASTELERO GANA A COSTA DE EVITAR UN PRONUNCIAMIENTO GENÉRICO.

Hoy lunes día 4 de junio de 2018 el Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha hecho pública la sentencia Masterpiece Cakeshop et al. v. Colorado Civil Rights Commission et al., asunto al que ya habíamos dedicado un post anterior exponiendo los antecedentes fácticos del caso. No obstante lo cual, para quienes no hayan visto nuestra anterior entrada, resumimos brevemente los hechos. Una pareja de homosexuales que iban a contraer matrimonio acudieron a una pastelería a encargar una tarta para su boda, pero el dueño de la misma rehusó educadamente hacerlo debido a sus convicciones, pues su religión le impedía reconocer el matrimonio entre personas del mismo sexo y, por ello, no podía en conciencia poner su arte al servicio de una causa proscrita por su religión, aunque no puso objeción a que adquiriesen cualquier otro producto distinto de la tarta de bodas. Los consumidores denunciaron dicho proceder a la Comisión de Derechos Civiles de Colorado, quien consideró ilícito tal proceder, resolución que fue confirmada en vía judicial por las instancias inferiores.

Pues bien, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, por una mayoría de siete votos favorables frente a dos, revoca la sentencia y se pronuncia en favor del pastelero. No obstante, lo hace con muchas cautelas, y rehusando hacer un pronunciamiento general o amplio, sino uno muy restringido y apegado a las circunstancias del caso concreto; es decir, lo que en terminología jurídica suele denominarse narrow view. Es más, en los mismos párrafos iniciales, tras hacer una breve síntesis acerca de los dos derechos en colusión (libertad religiosa frente a la libertad de expresión), en un giro copernicano propio del carácter ubicuo del ponente, Anthony Kennedy, se deja la puerta abierta a futuras resoluciones judiciales que arrojen un distinto resultado, pues en el presente caso se liga el fallo al modo de proceder del órgano administrativo: “es necesario decir que cualquiera que sea el resultado de futuras controversias relativas a hechos similares al presente, el modo de proceder de la Comisión en este caso vulnera la cláusula del libre ejercicio.”

Tras exponer los avatares del caso, la normativa aplicable, el sistema administrativo que se erige para hacer cumplir la misma y la resolución sancionadora impuesta al pastelero, la sentencia se adentra de lleno en el análisis del caso, que presenta como la colisión o choque entre dos derechos: el principio según el cual las personas del mismo sexo a ser reconocidas y a ejercer plenamente sus derechos, pero también la facultad que tienen los que por motivos religiosos se oponen a los matrimonios homosexuales a exponer libremente sus ideas.

La sentencia incide en varios hechos que, a mi entender, no deben soslayarse:

1.- Cuando ocurrieron los hechos, es decir, cuando Phillips (el pastelero en cuestión) rehusó efectuar el pastel para la pareja homosexual que se lo había encargado, la propia legislación estatal de Colorado no reconocía como válidos los matrimonios entre personas del mismo sexo; como tampoco habían tenido aún lugar los casos United States v. Windsor y Obergefell v. Hodges, donde el Tribunal Supremo consideró que el derecho de las personas del mismo sexo a contraer matrimonio entraba dentro del ámbito de protección de la decimocuarta enmienda. Tenemos, pues, una primera grieta o recoveco por donde atacar la resolución sancionadora: Colorado sanciona a un empresario por negarse a vender el pastel de bodas a una pareja de personas del mismo sexo por considerar dicha conducta discriminatoria…….¡cuando el propio estado no reconoce como válido dicho enlace matrimonial! Lecciones antidiscriminatorias vendo, que para mi no tengo. O, como decía el personaje encarnado por el actor Kirk Douglas en el film La pradera sin ley al joven pistolero que pretendía emular su comportamiento: “¿Cuántas veces tengo que decírtelo? No hagas lo que yo hago. ¡Haz lo que yo digo!”

2.- La propia normativa aplicada permite, en ciertos casos, que se rehúse actuar en determinada forma, como, por ejemplo, plasmar determinados mensajes que “el dueño del establecimiento considere ofensivos” (el subrayado es mío); obsérvese que la sentencia se refiere a mensajes que “considere” ofensivos, no que sean ofensivos. Y subraya que en la misma época en que se instruyó el procedimiento sancionador que dio origen a la causa, la propia Comisión de Derechos Civiles de Colorado “resolvió en al menos tres ocasiones que un panadero actuó correctamente al rehusar crear pasteles con decoraciones que degradaban a personas o matrimonios gays.” En definitiva, lo que viene a decir la sentencia es que la libertad de expresión es una vía de comunicación de doble sentido, no de sentido único.

A continuación, expone el motivo último por el que se da la razón al dueño de la pastelería, y es la falta de imparcialidad del órgano administrativo. “Sin embargo, no se ha dado en este caso el trato neutral y respetuoso al que Phillips era acreedor. El tratamiento del asunto por la Comisión de Derechos Civiles posee ciertos elementos de clara e intolerable hostilidad hacia los sinceros sentimientos religiosos que motivaron su oposición.” Hostilidad que, según el Tribunal Supremo, queda manifiesta en el propio expediente administrativo. Llama la atención la hilarante afirmación de uno de los miembros del órgano administrativo que sancionó al dueño del negocio: “puede creer lo que desee, pero si quiere desarrollar su actividad en el estado no puede actuar según sus creencias religiosas.” En definitiva, reduce la libertad de creencias a un simple derecho teórico que en la práctica se difumina o diluye, cuando no se anula. Otro de los miembros del órgano administrativo llegó a manifestar que: “para mi, es uno de los más despreciables aspectos de la retórica que la gente puede utilizar: el uso de su religión para dañar a los otros.” La sentencia es demoledora respecto a dicha afirmación: “Describir la fe de un individuo como uno de los más despreciables actos de la retórica que puede utilizar, es menospreciar su religión en al menos dos aspectos: al calificarlo de despreciable y al caracterizarlo como retórico, es decir, algo insustancial e incluso insincero.” Para el supremo órgano judicial de la federación, “no consta objeción alguna de los otros miembros de la Comisión a dichas afirmaciones. Y el órgano judicial, al revisar dicho acto, ni menciona los comentarios, ni mucho menos manifiesta objeción alguna a su contenido.” Por tal motivo, “este Tribunal no puede evitar la conclusión que tales afirmaciones muestran dudas relativas a la rectitud e imparcialidad de la Comisión a la hora de resolver el caso de Philips.” Todo ello lleva al Tribunal Supremo a concluir que la Comisión estatal vulneró la primera enmienda constitucional al vulnerar el principio de imparcialidad y abordar el asunto de forma manifiestamente hostil a las creencias religiosas de Phillips.

En resumen, el Tribunal evita hacer un pronunciamiento genérico que ofrezca una especie de guía o señal para asuntos de similar naturaleza, sino que se ciñe estrictamente a las circunstancias del caso, orientando su resolución a la clarísima y manifiesta parcialidad del órgano administrativo autor del acto. Quizá por dicha circunstancia Anthony Kennedy (por cierto, católico practicante, aunque ello no le impidió ser el voto decisivo para considerar inconstitucionales tanto la penalización de la sodomía como la proscripción del matrimonio entre personas del mismo sexo) logró atraerse otros seis votos, pues la sentencia se dictó por una mayoría de siete votos frente a dos, con Ruth Bader Gisburn y Sonia Sotomayor como únicas discrepantes.

Por cierto, en uno de los votos particulares, el de Clarence Thomas, aun cuando concurriendo en el resultado se contienen unas interesantes afirmaciones en relación a la libertad de expresión, que dicho juez considera el parecer mayoritario ha orillado. En realidad, es una crítica nada velada al pronunciamiento del caso Obergefell ya mencionado, lo que hace, además con una sutileza legal al utilizar dicho pronunciamiento para considerar irónicamente a Philips como integrante de una minoría a la que, por esa misma circunstancia, ha de protegerse aún más. “Este Tribunal no es una autoridad en materia de conciencia, y sus decisiones pueden (y en ocasiones deben) ser criticadas. La primera enmienda otorga al individuo el derecho de discrepar acerca de la corrección de Obergefell y la moralidad del matrimonio entre personas del mismo sexo. Dicha sentencia enfatizó que “la concepción tradicional del matrimonio ha sido se ha mantenido y continúa manteniéndose de buena fe por personas sinceras y razonables tanto en este país como en otros” (parecer mayoritario). Si Phillips mantiene su adhesión a dicho concepto de matrimonio ello le convierte en integrante de la minoría tras Obergefell, razón de más para que deba protegerse su libertad de expresión.” Todo un ejemplo de daga florentina arrojando a Anthony Kennedy el guante simbolizado por el controvertido asunto.

¿POR QUÉ ALGUNOS JUECES DISCREPANTES NO EMITEN VOTOS PARTICULARES? WILLIAM JOHNSON LO EXPLICA EN UNA CARTA ESCRITA EN 1822.

Una de las prerrogativas más importantes del chief justice, es decir, del presidente del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, es la de atribuir a uno de sus colegas el mandato de redactar la sentencia; claro es que es una potestad que únicamente puede ejercitar si se encuentra entre los jueces que integran la mayoría, pues en el supuesto de ser uno de los discrepantes, la facultad de designar al ponente se traslada al juez más veterano de quienes componen el sector mayoritario. En definitiva, a diferencia de lo que ocurre en nuestro país, no existe turno o sorteo para la designación del ponente, sino que éste es designado ad hoc por el chief justice, quien posee una absoluta discrecionalidad al respecto. Ello evita espectáculos tan chuscos y lamentables como el que alguna vez se ha dado en nuestra patria, donde el juez ponente redacta una sentencia expresando el parecer del órgano judicial….para a continuación redactar un voto particular discrepante.

Ahora bien, dicha facultad debe ejercitarse con suma prudencia, pues como ha indicado en fechas recientes el chief justice Roberts, una defectuosa atribución puede acarrear consecuencias imprevistas. Y ello porque si el ponente es habilidoso puede aglutinar en torno a sí una sólida mayoría, pero si es en exceso inflexible o carece de tacto jurídico puede enajenarse los apoyos iniciales, pudiendo ocurrir que un asunto que inicialmente iba a tener un resultado finalmente llegue a la conclusión opuesta. Valgan dos ejemplos concretos. Bob Woodward y Scott Armstrong nos cuentan en su libro The brethren, que la conferencia inicial del asunto Clay v. United States inicialmente arrojó un resultado contrario al célebre pugilista, pese a lo cual a lo largo del procedimiento de redacción de la sentencia algunos de los jueces mutaron su criterio. Otro asunto en el que el borrador de sentencia no logró convertirse en resolución definitiva fue el asunto Missouri v. Blair, donde el Tribunal Supremo había de resolver si era posible utilizar como pruebas de cargo para una imputación de homicidio las recogidas por los agentes de policía en un arresto practicado a consecuencia de vulnerar la normativa circulatoria; el borrador inicial de sentencia, redactado por Byron White, aceptaba dicha posibilidad, no obstante lo cual, los votos particulares anunciados por los jueces Lewis Powell, John Paul Stevens y Sandra Day O´Connor lograron persuadir a algunos de sus colegas, y el asunto finalizó de forma contraria.

En sus orígenes, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos no operaba de la misma forma que en la actualidad. En efecto, en sus cinco primeros años se seguía la práctica inglesa jurídicamente denominada in seriatim, es decir, que no existía una única sentencia, sino que cada juez expresaba públicamente su criterio. Así sucedió en la etapa del chief justice John Jay, donde los jueces exponían públicamente su decisión en orden inverso de antigüedad, es decir, del más reciente al más veterano, siendo el último en anunciar su criterio el propio chief justice, quien añadía simplemente a su opinión la coletilla “by the court”. La situación anterior sufrió cambios con el acceso de Oliver Ellsworth a la presidencia del Tribunal Supremo, puesto que desempeño durante apenas cinco años (enero de 1796 a octubre de 1800). En este breve periodo, las opiniones in seriatim se redujeron a asuntos en los que el chief justice estuvo ausente o no participó en las deliberaciones; lo cual, en el caso de Ellsworth no fue infrecuente, dada su salud quebradiza y que durante los últimos meses de 1799 y todo el año 1800 hasta su renuncia en octubre estuvo en Francia como plenipotenciario americano encargado de negociar un tratado de paz con dicha nación. Pero en los asuntos donde el máximo representante de la institución judicial participaba, la serie de resoluciones judiciales se sustituyó por una única resolución en la que se expresaba “the opinion of the Court.”

Por tanto, cuando John Marshall es nombrado chief justice a finales del mes de enero de 1801, se encuentra ya con una práctica consolidada, y lo único que hace es asentarla, desterrando definitivamente el seriatim. Y ello por cuanto, como hemos visto, bajo Ellsworth tal modo de proceder se había limitado en la práctica a casos o asuntos donde el chief justice estuvo ausente de la vista o de la votación, siendo así que John Marshall apenas tuvo ausencias durante su mandato.

Durante los primeros años de la época de Marshall, casi todas las sentencias eran elaboradas por el propio chief justice, sin que se explicitasen votos particulares discrepantes, lo cual motivó que se hablara del “silent adquiescence”, expresión que podríamos equiparar a nuestra clásica “quien calla, otorga”. La causa de esa ausencia de discrepancias se explicita en un curioso intercambio epistolar que tuvo lugar en 1822 entre Thomas Jefferson y William Johnson, uno de los jueces del Tribunal Supremo que curiosamente había sido nombrado por aquél. Jefferson mantenía que expresar “la opinión del tribunal” sin que constase discrepancia “salva a los jueces [se refiere a los discrepantes que no consignaban voto discrepante alguno] de tener que elaborar metódicamente su parecer, e incluso de tener que emitir parecer alguno.” Johnson, que había llegado al Tribunal Supremo en 1805, no dejaba a algunos de sus colegas en muy buen lugar, pues en su carta a Jefferson manifestaba que “Cushing es un incompetente, Chase no es capaz de pensar o escribir, y Paterson es muy lento e inclinado a evitar problemas”, mientras que “los otros dos jueces sabes perfectamente que pueden considerarse uno” (se refería a Marshall y a Bushrod Washington).

Por ello, cuando veo en nuestro país determinados órganos colegiados que tratan de evitar con uñas y dientes los votos particulares discrepantes, no puedo evitar, dicho sea con todo respeto, acordarme del interesantísimo intercambio epistolar entre Thomas Jefferson y William Johnson acerca de los motivos por los que se justificaba el silencio de los discrepantes.

EL PRESIDENTE Y LA PRIMERA…..ENMIENDA. KNIGHT FIRST AMENDMENT v. TRUMP O EL CASO DEL BLOQUEO DE USUARIOS EN TWITTER

El pasado día 23 de mayo de 2018 se hacía pública la sentencia del caso Knight First Amendment Institute at Columbia University et al. v. Donald J. Trump et al., identificado igualmente como caso 17-CIV-05205-NRB tramitado por el Juzgado del Distrito Sur de Nueva York. En el mismo se dilucidaba una cuestión esencial, es decir, si el presidente de los Estados Unidos estaba legitimado para bloquear de su cuenta de twitter a otros usuarios por el simple hecho de mantener opiniones políticas diferentes. Pues bien, la sentencia ocupa 75 páginas a doble espacio, y quizá por ello deja ya bien claro en el primer párrafo el asunto jurídico que se plantea y el sentido de la resolución judicial. Por tanto, quien no desee profundizar más puede limitarse al primer párrafo, del siguiente tenor literal:

“El presente caso requiere que consideremos si es acorde con la primera enmienda que un cargo público “bloquee” a una persona de su cuenta de Twitter en respuesta a las opiniones políticas que dicha persona ha expresado, y si la argumentación es diferente porque el cargo en cuestión sea el Presidente de los Estados Unidos. La respuesta a ambas cuestiones es no.”

Esto nos permite ya alumbrar una pequeña pero no desdeñable diferencia entre jueces norteamericanos y españoles: aquéllos saben sintetizar. En efecto, es meridianamente claro que en un simple párrafo de seis líneas se ha condensado tanto la problemática jurídica que el asunto plantea así como la solución judicial dada al mismo. El público en general puede detenerse ahí, pero el jurista curioso puede continuar con el desarrollo argumental del caso.

Primero.- Antecedentes fácticos.

No nos interesa detenernos en la agotadora explicación que la juez dedica a exponer lo que es y cómo funciona la red social Twitter, siendo a mi parecer criticable que ocupe casi seis páginas a ello cuando cualquier persona, sea usuario no de la misma, conoce su funcionamiento. Sí interesa destacar un dato fáctico relevante:

“Donald Trump crea “realDonaldTrump en marzo de 2009. Antes de su toma de posesión, utilizaba dicha cuenta para twittear sobre una asuntos varios, incluyendo política y cultura popular. Desde su acceso a la presidencia en enero de 2017, el presidente Trump ha utilizado @realDonaldTrump como una vía de comunicación e interacción con el público para comunicar asuntos relativos a su administración. También continuó utilizando dicha cuenta, en ocasiones, para comunicar otros asuntos no directamente relacionados con asuntos oficiales […] El Presidente en ocasiones utiliza la cuenta para comunicar asuntos oficiales antes que los mismos sean hechos públicos a través de otros medios oficiales.”

Dato relevante, pues, sobre el que incide la juez. La cuenta se crea en 2009 y, por tanto, en principio debería ser considerada como cuenta particular de Donald Trump, como en efecto así era. No obstante, el propio interesado la convierte en una especie de vía de comunicación, si no oficial, oficiosa, dado que a través de la misma hace públicas manifestaciones claramente vinculadas con el cargo oficial que actualmente ocupa, como lo acredita, además, el hecho recalcado por la sentencia que en numerosas ocasiones la cuenta de Trump ofrece noticias en auténtica primicia informativa. Es más, uno de los demandados es el Director de Comunicaciones de la Casa Blanca, a quien se demanda “únicamente en su condición de cargo público”, por ser asistente presidencial que, en ocasiones, elabora borradores y cuelga tweets en la cuenta de Trump.

Los demandantes son varios usuarios de twitter que respondieron de forma crítica a varias publicaciones de Trump, por lo que éste les bloqueó de su cuenta. A ellos se sumó el Knight First Amendment Institute de la Universidad de Columbia, una institución que, según la sentencia, “trabaja para defender y reforzar las libertades de expresión y de prensa en la era digital a través de la litigación estratégica, búsqueda y educación pública.”

Segundo.- Núcleo de la controversia.

No nos detendremos en cuestiones estrictamente procesales, como la jurisdicción y la competencia del órgano jurisdiccional (por cierto, en el ordenamiento jurídico estadounidense el término jurisdiction engloba a ambas) o al razonamiento utilizado por la juez para sostener la existencia de un daño efectivo. Una vez que la sentencia aborda exhaustivamente tanto el propio evento dañoso e identifica a los perjudicados y al responsable, entra de lleno a analizar el núcleo de la controversia, cual es, si la acción denunciada (el bloqueo en una cuenta de twitter) vulnera los derechos garantizados por la primera enmienda. En este sentido, la sentencia procede de forma muy ordenada y sistemática, abordando varias cuestiones muy relevantes, y que conviene no perder de vista, sobre todo por el tratamiento que han dado los medios en nuestro país.

2.1.- Derecho protegido.

La resolución judicial incide en que el bloqueo se debió a comentarios de naturaleza política que simplemente eran contrarios a los puntos de vista del presidente, y por ello, tales “opiniones en asuntos de relevancia pública se engloban en el núcleo protegido por la primera enmienda.” Pero ojo, que a continuación se contiene una frase que deberían grabarse a fuego tanto los medios como el público español, tan acostumbrados a sostener que la libertad de expresión es absoluta y lo cubre todo. La frase a la que me refiero es la siguiente: “No existen indicios que las expresiones utilizadas o que pretendiesen utilizar los demandantes incurriesen en los bien definidos y estrictamente limitados tipos de discurso tales como obscenidades, difamaciones, fraude, incitación y discursos constitutivos de delito, cuya prevención y castigo nunca se pensó planteasen problemas constitucionales.”

En otras palabras: la libertad de expresión no lo ampara todo. Pero en este caso no se acredita que se estuviese incurriendo en conductas como las descritas, que harían ceder la protección constitucional.

2.2.- Control público del medio.

A continuación, la sentencia se adentra en lo que se conoce como forum doctrine, es decir, el control del medio, y si éste es público o privado. Y es que, en efecto, no es lo mismo las limitaciones a la libertad de expresión efectuadas en un medio público (precisamente por su carácter público) que en uno privado, puesto que los derechos de la protegidos por la primera enmienda únicamente pueden exigirse o esgrimirse frente a los poderes públicos.

La sentencia razona, acertadamente, que Twitter no es un medio que sea de control público, pero que la cuenta @realDonaldTrump sí que lo es, en cuanto es gestionada nada menos que por el presidente y uno de sus asesores. Y lo hace para rechazar uno de los argumentos, quizá el de más peso, de los demandados: que el derecho a bloquear no es exclusivo de la cuenta de Donald Trump, sino que es un derecho que posee el titular de cualquier cuenta de dicha red social y que la cuenta de twitter que posee Trump se abrió en 2009, mucho antes de que accediera a la presidencia. No obstante, la juez ofrece dos ejemplos claros para refutar dicha tesis, de los cuales me quedo con el segundo: “si un aeropuerto privado es ulteriormente adquirido por una agencia pública, para determinar si es aplicable la doctrina fórum se atiende al uso actual como aeropuerto público, en vez de su anterior uso privado.”

2.3.- Propósito, estructura y uso.

A continuación, ha de verificarse si el medio en cuestión pretende única y exclusivamente expresar las opiniones del Gobierno sin ofrecer posibilidad al público de manifestar su parecer (en cuyo caso no es aplicable la primera enmienda) o si, por el contrario, el medio constituye una simple plataforma que permite la concurrencia del público a fin que exprese sus puntos de vista.

En este sentido, la juez deslinda claramente dos tipos de discurso. Por un lado, está el tweet propiamente dicho, es decir, los ciento cincuenta caracteres en los cuales el titular de la cuenta expresa su opinión sobre un tema; algo que en el caso concreto la sentencia considera indubitado que se trata de un cauce de expresión gubernamental y, por tanto, no está protegido por la primera enmienda. Pero a continuación, la juez aclara que: “no puede decirse lo mismo, sin embargo, del espacio interactivo para las respuestas y retweets creados por cada uno de los tweets enviados por @realDonaldTrump.” Y ello porque “como mínimo, las respuestas están más directamente asociadas con el usuario que contesta que con el redactor del mensaje al que se responde, puesto que el tweet de respuesta aparece con la figura, nombre y características del usuario que responde.”

Ya tenemos, pues, deslindados los ámbitos. Un canal que, realmente, es controlado por un cargo público, el presidente. Y unas respuestas que, en cuanto no pueden considerarse emanados del titular de la cuenta, caen dentro del ámbito y de los sujetos a quienes protege la primera enmienda.

2.4.- Clasificación.

Se efectúa a continuación un resumen de la jurisprudencia del Tribunal Supremo acerca de los foros donde se protege la libertad de expresión, que fundamentalmente son tres. “En primer lugar, foros públicos tradicionales, que son los lugares donde por tradición o por permiso de las autoridades se permiten las reuniones y debates”, como calles y parques. “Una segunda categoría consiste en propiedades públicas que las autoridades han abierto para uso del público como lugar para la actividad expresiva”, que precisan necesariamente para ser considerados como tales que la autorización de los poderes públicos sea intencional y activa; quiere decir que no sería suficiente, por ejemplo, que un inmueble de propiedad pública fuese ocupado para estos fines y las autoridades simplemente hiciesen la vista gorda o mirasen para otro lado, no; ha de tratarse, digamos, de una concesión expresa. Y existe una tercera categoría, que es denominada: “foro no público”. La sentencia considera el espacio virtual como “foro público”.

2.5.- Discriminación en el bloqueo.

Llegamos ya al centro del caso, a su núcleo esencial, es decir, si es lícito bloquear a los demandantes en un lugar considerado como foro público a efectos de la libertad de expresión.

En este sentido, los demandados esgrimían un argumento que, en principio, parece de una lógica elemental: “el Presidente mantiene un interés personal en elegir a las personas con quienes desea relacionarse y con quienes no.”

Y es aquí donde, a mi entender, la sentencia a mi parecer hace un encaje de bolillos y flaquea un poco. Reconoce que “un cargo público no pierde sus derechos simplemente por tomar posesión del mismo.” Pero se acoge al siguiente razonamiento: “La eliminación al usuario bloqueado de la posibilidad de responder directamente es algo más que ignorar simplemente a éste; el usuario que bloquea limita el derecho de expresión del bloqueado. El silenciamiento defiende igualmente el derecho del Presidente a ignorar ciertos usuarios y potenciar de forma selectiva las voces de otros pero, a diferencia del bloqueo, lo hace sin vulnerar el derecho a expresarse de la persona ignorada.”

En definitiva, que la juez efectúa una distinción entre la acción de silenciar (mute) y bloquear (block), de tal forma que la primera es lícita, la segunda no.

Un último párrafo a destacar de la sentencia en cuanto al alcance real del hecho denunciado, es decir, el “bloqueo” efectuado por el presidente: “Para ser claros, no estamos diciendo que el impacto en los individuos demandantes (y por extensión, en el Knight Institute) sea de la mayor importancia. No lo es. Pero la ley es clara: la primera enmienda ampara y protege incluso los daños mínimos.”

2.6.- Remedio al daño.

¿Se imaginan que en nuestro país un usuario bloqueado por un dirigente político (de derechas o de izquierdas, que tanto monta monta tanto) solicitase de un órgano jurisdiccional que se condenase a aquél a alzar el bloqueo? Pues bien, en el caso enjuiciado por un juzgado federal de distrito en Nueva York, no sólo se estima la demanda, sino que se condena al presidente a suprimir el bloqueo: “La intrusión en las prerrogativas del ejecutivo derivadas de una condena a levantar el bloqueo a los usuarios demandantes sería mínima. La misma no supondría que el Presidente hubiese de ejecutar las leyes de cierta manera, ni supondría que hubiera de lograr determinados fines políticos. Incluso aceptando que la decisión del Presidente de bloquear fuese, en principio, discrecional, el deber de levantar el bloqueo (derivado de que el mismo es inconstitucional) no lo sería, en cuanto el Presidente debe actuar de acuerdo con la Constitución y las leyes.”

Conclusion

Desde mi punto de vista, este asunto no deja de ser una mera búsqueda de notoriedad, derivada de las ansias que tienen determinados sujetos de simple publicidad gratuita. Si no me gustan las ideas de determinada persona, ni se me ocurriría seguirla en una red social, y mucho menos pretender colgar algo en su propio espacio. Pero quizá ello se deriva de mi particular idiosincrasia.

Lo que sí demuestra este caso es que no hay asunto pequeño, y que en otros países la justicia no se muestra genuflexa ante los oropeles del ejecutivo.

Y, por favor, no me digan que en España la justicia no es genuflexa frente al poder. Basta simplemente con ojear cualquier resolución del orden jurisdiccional contencioso-administrativo y, sobre todo, preguntarse por el grado de ejecución de las sentencias contenciosas. Y es que, en nuestro país, en el hipotético caso de que hubiese una sentencia firme en el mismo sentido que la del juzgado federal del distrito sur de Nueva York, ejecutarla sería una tarea que ni los siete titanes ni los doce olímpicos serían capaces de llevar a cabo.

 

LA INEJECUCIÓN DE UN DECRETO DE TASACIÓN DE COSTAS EN EL CONTENCIOSO O CUANDO SE DEMUESTRA QUE ALGUNA SECRETARIA NO LEE LOS ESCRITOS.

Es costumbre harto extendida en los órganos judiciales del orden contencioso-administrativo el efectuar interpretaciones de la normativa en el sentido más favorable a la Administración. Pero existen órganos concretos que se llevan la palma, y uno ya ciertamente no sabe si se ha trasmutado la genuflexión en un cuerpo a tierra o que los funcionarios encargados de resolver los asuntos de mero trámite simplemente no leen los escritos y los despachan por simple inercia. Un ejemplo que ilustra a la perfección anteriormente descrito lo ofrece la reciente Diligencia de Ordenación de una de las Letradas de la Administración de Justicia de cierta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia a la hora de no tramitar la demanda ejecutiva de un Decreto de tasación de costas.

Los privilegios que, en materia de inejecución (no, no es una errata, se ha utilizaro el término de forma consciente) de sentencias ostenta la Administración en la legislación procesal contencioso-administrativa son tan extensos que abochornarían al jurista de cualquier país no ya civilizado, sino que se encuentre en vías de civilizarse. Hay quienes cargaban las tintas contra la benemérita Ley de 27 de diciembre de 1956, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Pero lo cierto es que tras su sustitución por la vigente Ley 29/1998 de 13 de julio, la situación se mantiene incólume, lo que permite a cualquiera intuir que los vicios del sistema no eran imputables a la legislación, cuando menos en su totalidad. Sin embargo, en materia de tasación de costas, el Tribunal Supremo dio un sorprendente avance, en cuanto señaló que la tasación de costas no sólo se encuentra extramuros de la ley jurisdiccional contencioso-administrativa, sino que su ejecución se rige por los preceptos de la Ley 1/2000 de 7 de enero de enjuiciamiento civil.

Pues bien, he aquí que un letrado, con una ingenuidad impropia de sus años y una confianza en la Sala no avalada por la experiencia en la misma, presentó una demanda ejecutiva frente a un Decreto que aprobaba la tasación de costas, y lo hizo dos meses y medio después de haberse dictado la meritada resolución porque la Administración, confiada en los privilegios que de facto le otorgaba el órgano concreto en el que se presentaba (algún día dedicaré un post específico a aclarar este punto). Como el letrado es perfectamente consciente que a veces a los Letrados de la Administración de Justicia hay que darles el trabajo completamente no ya hecho y masticado, sino casi hasta deglutido (como si hubiera de explicarse el asunto a menores de edad) dedicó a tal circunstancia el fundamento jurídico primero, intitulado de forma clara y comprensible “Aplicación de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil en supuestos de ejecución de tasación de costas”, y cuyo tenor literal era el siguiente

A la hora de instar la ejecución de un auto de tasación de costas, es de aplicación la legislación procesal civil, y no la contenciosa. Así lo ha recordado el párrafo tercero del fundamento jurídico segundo del Auto de 19 de mayo de 2011 de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictada en recurso 4937/2006 (ES:TS:2011:6331A) en los siguientes términos: “Por otro lado, la tasación de costas, en cuanto procedimiento especial para determinar el importe de las costas comprendidas en la condena, crea un título ejecutivo que permite su exacción forzosa, y tiene sustantividad propia a efectos de su ejecución, según se deduce del artículo 242 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. No siéndole aplicable, por tanto, los artículos 106 y 112 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.” […]

 

Unas líneas más adelante, en el fundamento jurídico tercero, bajo el rótulo “competencia y plazo para instar la ejecución”, se razonaba de la siguiente manera.

 

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 545.1 LEC es competente para la ejecución el órgano judicial al que nos dirigimos al ser el que conoció el asunto en primera instancia. Se ha superado el plazo de veinte días establecido en el artículo 548 de la LEC para el cumplimiento voluntario de las sentencias.

En otras palabras, que cualquier persona que simplemente domine la lengua castellana y simplemente ojease la demanda ejecutiva sería perfectamente consciente que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha excluido las tasaciones de costas del ámbito del artículo 106.3 de la Ley 29/1998 de 13 de julio, que establece como plazo de cumplimiento voluntario el de tres meses a contar desde la “comunicación de la firmeza de la sentencia.” Se podrá discrepar o no de la tesis del Supremo, pero queda meridianamente claro lo que se dice.

Pues bien, tras tener la citada demanda una semana durmiendo el sueño de los justos, la  Letrada de la Administración de Justicia en cuestión despachó el asunto quitándoselo literalmente de encima a través una Diligencia de Ordenación de ocho líneas cuyo magno y exhaustivo razonamiento es el que sigue, y citamos de forma textual:

“hágase saber al presentante que no ha transcurrido el plazo del artículo 104.2 y 106 de la L.J.C.A, una vez transcurra dicho termino deberá remitir de nuevo dicho escrito”

Ante tal situación, únicamente caben dos posibilidades: o bien se ha resuelto el asunto sin haberse molestado en leer la demanda ejecutiva, o bien a la firmante de la Diligencia de Ordenación la doctrina del Tribunal Supremo se la trae al pairo. Conociendo el percal, me inclino más por la primera opción, dado que la segunda hubiera exigido un esfuerzo de motivación, pues como ha señalado la Sentencia de 19 de marzo de 2012 del Pleno del Tribunal Constitucional (en una afirmación harto discutible, pero es la que es), indica que la independencia judicial comprende la posibilidad de separarse del criterio de órganos superiores, incluso del propio Tribunal Supremo, sin otro requisito más que ofrecer una motivación indicando las razones que impelen a separarse del criterio. Ahora bien, tal doctrina hace referencia a la independencia judicial, no a la de los antaño Secretarios Judiciales y ahora Letrados de la Administración de Justicia, que no sólo no son independientes, sino que se encuentran ordenados bajo la estricta dependencia jerárquica e insertos en la estructura del Ministerio de Justicia. Y, en todo caso, aun cuando se considerase aplicable dicha tesis a las funciones resolutorias ahora encomendadas a los dichos Letrados de la Administración de Justicia, el apartarse del criterio de órganos judiciales superiores implicaría un esfuerzo de motivación.

Con todo, hay algo mucho más grave, y es que la persona firmante de la Diligencia la imagen que transmite no ya ad extra, sino ad intra, no es ya sólo la de alguien que simplemente no lee los escritos, sino que ni tan siquiera se molesta o tiene la simple curiosidad intelectual en ojear estudios sobre la disciplina elaborados por los propios magistrados del órgano al que pertenece. Porque, en efecto, uno de los magistrados que integran la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia a la que pertenece la citada Secretaria, en concreto José Ramón Chaves García, publicó en junio de 2015 (en colaboración con la también magistrada María Dolores Galindo Gil) el Diccionario jurisprudencial del proceso contencioso-administrativo (Wolters Kluwer España), cuya segunda edición actualizada y ampliada acaba de salir al mercado este mismo año. Pues bien, en la página 428 de la primera edición, al glosar la voz “tasación de costas”, el lector puede encontarse con la siguiente afirmación: “Está excluido de los trámites de ejecución de sentencias de la LJCA”, para a continuación tener la posibilidad de acceder en toda su extensión el fundamento jurídico del Auto de 19 de mayo de 2011, el mismo que se citaba en la demanda ejecutiva, pues el letrado en cuestión lo había localizado en esta tan impresdincible diccionario jurisprudencial, cuya lectura recomendamos encarecidamente a todos los letrados, sino incluso, visto lo visto, de forma especial a los de la Administración de Justicia.

En definitiva, que si algo demuestra la situación descrita en la presente entrada es que aún continúan sirviendo en la Administración de Justicia personas cuya filosofía jurídica parece ser la misma que esbozó Jesús de Nazaret en el huerto de Getsemaní: “aparta de mí ese cáliz”.

¿SON APROPIADAS MIL SETECIENTAS PÁGINAS DE SENTENCIA?

Corrían los meses finales del año 1995, cuando un joven estudiante que afrontaba su último año en la facultad de derecho, acudió al examen de una asignatura, y cuando a los pocos días salieron publicados los resultados oficiales la nota que obtuvo fue la de no aprobado. Bastante extrañado, porque estaba absolutamente convencido que había respondido de forma correcta a las cuatro preguntas de la prueba final, acudió a la revisión de examen. Lo que no se podía esperar fue con la explicación que le ofreció el profesor encargado de la asignatura, quien, por cierto, no se caracterizaba ni por su sapiencia, ni por su oratoria, ni por sus capacidades para la transmisión de conocimientos al alumnado. Y es que según tan peculiar docente, en efecto, no sólo se había contestado de forma correcta a todas las preguntas, sino que tampoco se habían omitido datos o informaciones esenciales de los temas propuestos, sino que la única que se ofreció para justificar la calificación negativa fue, textualmente la que sigue: “Su problema es que tiene que darle más al bolígrafo” (sic). Lo que pretendía decir, con tan peculiar giro idiomático, no era que el alumno había de golpear con más intensidad a dicho instrumento, sino que la contestación debía ocupar más espacio material; en otras palabras, no más información, sino más folios. Visto el estado de cosas, el alumno en cuestión optó, en la siguiente convocatoria, por sustituir el sobrio estilo azoriniano por el ampuloso culteranismo gongorino, abusando en extremo de las oraciones subordinadas, haciendo un uso generoso de circunloquios, metáforas y todos los adornos literarios imaginables. En definitiva, se transmitieron exactamente los mismos bits de información que en la primera convocatoria, con la única diferencia que el espacio material del examen en la segunda convocatoria triplicaba el de la primera. El resultado no se hizo esperar: la calificación fue de notable alto. El alumno en cuestión era este humilde servidor de ustedes, el profesor Javier Avilés García, la asignatura era Derecho Civil Matrimonial, y la facultad de derecho era la de la Universidad de Oviedo.

Hoy se ha hecho pública la sentencia del denominado “caso Gürtel”, que, según la información ofrecida, cuenta nada menos que con mil seiscientas ochenta páginas de extensión. Dicho sea con todos los respetos, me parece una vergüenza. Y no me estoy refiriendo al contenido material, a los razonamientos, a las condenas o a si las mismas son excesivas o reducidas. Me refiero a la propia extensión material de la sentencia, que sencilla, lisa y llanamente disuade más que invita a su lectura.

Pero es que, además, mil setecientos folios es no sólo desmesurado, sino una auténtica burla, siendo altamente difícil explicar a la ciudadanía tan innecesario desgaste de tiempo e intelecto por parte de Sus Señorías. Se me opondrá sin duda alguna, desde el estamento judicial, que la complejidad de la causa justificaba la extensión. Es posible, pero quizá también lo sea que los jueces españoles, que si por algo se caracterizan no es precisamente por la belleza de su prosa, no poseen entre sus haberes la capacidad de síntesis.

Quien suscribe tiene como uno de sus vicios confesables el de la lectura, y no le asusta precisamente el volumen de los libros. Por ello, desea ofrecer cuatro ejemplos para que el lector juzgue por sí mismo:

1.- Edición de las Memorias del Príncipe de la Paz, publicadas en el año 2008 por la Universidad de Alicante, con un breve estudio preliminar de Emilio La Parra. Tiene una extensión material de 1.985 páginas. Téngase en cuenta que en tan voluminoso tomo Manuel Godoy pasa revista a toda su vida, es decir, a más de medio siglo.

2.- Las Obras completas de Jorge Luis Borges, editadas en dos tomos por RBA, poseen “sólo” 2200 páginas entre los dos, léase, 1.100 páginas cada uno. Pero estamos ante la recopilación de toda la obra, tanto en verso como en prosa, de un gran autor argentino al que, por cierto, Eduardo García de Enterría, maestro de administrativistas, dedicó un ensayo.

3.- El magno estudio La guerra civil española: revolución y contrarrevolución, edición definitiva y póstuma del gran trabajo de investigación debido a Burnett Bolloten y publicado por Alianza Editorial, ocupa “tan sólo” 1.078 páginas, que se elevan a 1243 si contamos los mapas, bibliografía e índice onomástico. Mas no debe olvidarse que se pretende ofrecer una visión de todo un conflicto bélico que ha deparado una notable atención y sobre el cual existe una ingente bibliografía, y que en la misma no sólo pretende circunscribirse al aspecto puramente militar, sino al económico y social en ambas zonas.

4.- Por último, debemos referirnos a El ingenioso hidalgo don Quijote de la Mancha, inmortal obra del alcalaíno Miguel de Cervantes Saavedra. El volumen que poseo, heredada de mi progenitor, agrupa las dos partes en solo tomo de 890 páginas. Pero se trata de una edición que data de los años sesenta del siglo XX, con escasas notas aclaratorias. Si acudimos a la mucho más reciente edición de la obra publicada por la Real Academia Española en su colección Biblioteca Clásica, el lector interesado podrá verificar que entre el texto de la obra, notas, y estudios explicativos, nos arroja un resultado final de 1.643 páginas.

¿Alguien pretende hacerme creer que, por muy compleja que sea la causa, por muchos datos que existan, son tantos que precisen de una resolución judicial que ocupa tantas páginas como la edición del Quijote elaborada bajo la supervisión de la Real Academia Española? ¿O que para explicar la trama Gürtel ocupasen casi tanto espacio como lo hizo Manuel de Godoy para explicar toda una vida en el poder? Confieso que cualquier magistrado tendría muy difícil convencerme de ello. En todo caso, lo que sí estoy convencido es que la prosa de los tres magistrados de la Audiencia Nacional distará mucho de tener la riqueza estilística y la profundidad del ilustre prócer de las letras españolas.

En definitiva, que compadezco a letrados, fiscales y jueces que deban afrontar la vía de recurso, que sin duda alguna deberán hacer provisión de bicarbonato, por cuanto tanto la extensión de la sentencia como la calidad de la prosa judicial harán con seguridad indigesta su lectura. Mi solidaridad con dichos profesionales.

 

 

 

 

 

CHEVRON BAJO ASEDIO: CERCO A LA DOCTRINA DE LA DEFERENCIA JUDICIAL HACIA EL EJECUTIVO.

Si el inmortal Plutarco glosaba las biografías de los grandes personajes de la antigüedad clásica en sus célebres Vidas paralelas, creo que en el ámbito jurídico, y más concretamente en el ordenamiento jurídico-administrativo, podríamos hablar de una Agonía paralela, la que sufren en una y otra orilla del Atlántico uno de los grandes dogmas que sustentan la disciplina: la deferencia hacia la Administración; agonía más limitada en el ámbito español (circunscrita al “acoso y derribo” de la discrecionalidad técnica, que tanto ha glosado mi admirado José Ramón Chaves) que en el sistema norteamericano.

Uno de los grandes principios que ha sustentado y continúa (formalmente) sustentando el Derecho administrativo norteamericano es la denominada “doctrina de la deferencia judicial hacia el ejecutivo”, denominada doctrina Chevron, dado que fue elevada a la categoría de principio interpretativo en el célebre caso Chevron Inc v. Natural Resources Defense Council, que data del año 1985. La doctrina en cuestión está muy apegada a la realidad estadounidense, donde no existe con carácter general consagrada en la propia Constitución la existencia de una potestad reglamentaria general para el ejecutivo ni éste goza de la potestad autoorganizatoria, sino que es el legislativo quien le atribuye en cada ley concreta la organización específica y las facultades concretas para llevar a efecto las previsiones legales, siendo las dos potestades más frecuentes la de rulemaking (potestad de dictar rules o normas generales que vinculan a todos los ciudadanos) y adjudication (potestad de resolver controversias concretas o específicas que se planteen en ejecución de la ley específica). Ahora bien, a la hora de ejecutar la ley, los entes administrativos concretos responsables de ello gozan de la facultad de interpretar la propia normativa legal que les apodera. La doctrina Chevron implica que los jueces han de seguir un camino que implica dos fases: la primera, verificar si existe un precepto legal de interpretación dudosa para el cual no existan indicios de la auténtica voluntad real del legislador (pues si es factible demostrar la voluntas legislatoris, ha de estarse a ésta); en segundo lugar, si la interpretación que efectúen los entes administrativos es razonable. En este último caso, es decir, de existir un precepto legal ambiguo y ser razonable la interpretación administrativa, los jueces han de otorgar deferencia a la misma. En otras palabras, no se trata de dilucidar si en su proceder el ente público ha optado por la interpretación más correcta, sino si su criterio es razonable.

Como en muchas ocasiones, el propio Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha ido estableciendo en su jurisprudencia una serie de limitaciones a ese principio general, siendo así que en muchos supuestos se ha apartado de la doctrina Chevron aun cuando sin derogarla de forma expresa. Pero en los últimos años, han ido aumentando las voces que piden repudiar ese principio.

El 23 de agosto de 2016, Neil Gorsuch (hoy juez del Tribunal Supremo, en aquéllas fechas juez del Tribunal de Apelaciones del Décimo Circuito) emitía un voto particular concurrente en la sentencia Gutiérrez-Brizuela v. Lynch, un voto de veintitrés páginas que constituyen una andanada en la línea de flotación de la doctrina Chevron. Su mismo párrafo inicial, que no tiene desperdicio, anuncia ya el núcleo esencial del voto particular: “El hecho es que Chevron y Brand X permiten a las burocracias administrativas engullir gran cantidad de funciones nucleares judicial y legislativas, concentrando el poder federal de una forma que parece más bien difícil adecuarla con el diseño constitucional de los padres fundadores. Quizá ha llegado el momento de enfrentarse al monstruo.” Gorsuch no sólo se remonta a los orígenes del sistema ideado por los padres fundadores, sino que enuncia un principio esencial para el constitucionalismo estadounidense: “los fundadores consideraron la separación de poderes como una salvaguardia frente a los ataques del gobierno a las libertades públicas, incluyendo todas las ulteriormente recogidas en la declaración de derechos […] para evitar peligros como el indicado, que los padres fundadores contemplaron y sufrieron en su época, abogaron por la separación de poderes. Sabían que un sistema de poderes difusos tiene más difícil invadir las libertades del pueblo”. Enfrentado a Chevron, Gorsuch la describe de forma categórica y tajante: “no menos que una doctrina judicial hecha para la abdicar de las funciones judiciales”; pero va más allá, pues “faculta a las agencias para cubrir los vacíos legales.” Todo un ataque a la deferencia judicial hecha desde los propios estrados judiciales.

El pasado 24 de abril de 2018 el Tribunal Supremo de los Estados Unidos hacía pública su sentencia SAS Institute Inc, v. Iancu, Director, United States Patent and Trademark Office et al., redactada por Neil Gorsuch, y en cuya undécima página se encuentra la siguiente afirmación: “Dejamos para otra ocasión analizar si Chevron debe mantener su vigencia.” En otras palabras: el máximo órgano judicial estadounidense ha puesto ya de forma expresa en el centro de la diana la doctrina Chevron, anunciando claramente que abordará si la misma ha de ser repudiada.

A nivel doctrinal, Chevron se encuentra igualmente bajo asedio. Philip Hamburger (autor cuyo libro Is Administrative law unconstitutional? fue expresamente citado por Gorsuch en su voto particular), ha publicado recientemente en la George Washington Law Review un extenso trabajo titulado Chevron bias. El mismo intenta cuestionar la doctrina desde un punto de vista distinto: el del rol del juez, pues “Al concentrarse en las cuestiones relativas a la autoridad legislativa, los jueces sin embargo han evitado afrontar las cuestiones constitucionales sobre su propia función, sobre su abandono de juzgar de forma independiente y su acogimiento de parcialidades sistemáticas.”

En definitiva, que la deferencia judicial hacia el ejecutivo en materia de interpretación de textos legales se encuentra no ya en franca retirada, sino bajo asedio formalmente declarado.

Por cierto, como jurista práctico, nada me gustaría más que ver recogida en alguna sentencia española alguna de las afirmaciones que Neil Gorsuch efectuaba en su voto particular a la sentencia Gutiérrez-Brizuela relativas a la separación de poderes como instrumento de garantía de los derechos fundamentales. Desgraciadamente, la respuesta en nuestro país ha sido diametralmente la opuesta: agrandar aún más las ya titánicas prerrogativas del ejecutivo, y si no hay argumentos que la avalen, pues se inventan y ya está.

 

 

DE LOS JURAMENTOS “AL HISPÁNICO MODO”

En los Estados Unidos de América la prestación del juramento es un acto solemne, riguroso y del que no cabe prescindir o degradarlo al nivel de simple charlotada. Buena prueba de ello es que el juramento de acceso a la presidencia se encuentra consagrado al máximo nivel, es decir, en la propia Constitución, cuyo Artículo II Sección 1 Párrafo 8 dice lo siguiente: “Antes de que acceda al ejercicio del cargo, prestará el siguiente juramento o promesa: “Juro (o prometo) de forma solemne ejercer fielmente el cargo de Presidente de los Estados Unidos, y al máximo de mis facultades, preservaré, protegeré y defenderé la Constitución de los Estados Unidos.” Obsérvese que esta norma, que data nada menos que del año 1787 y ha permanecido inalterada desde entonces, permite únicamente optar entre juramento o promesa, pero impone de forma necesaria la prestación del juramento, pues el tiempo verbal se utiliza en forma imperativa, (“shall take the following oath of affirmation”) y al estar consagrada la fórmula agotadoramente no cabe apartarse de la misma. Y aunque ni para miembros del legislativo ni el judicial la Constitución prevé dicho juramento, lo cierto es que a nivel legislativo se ha consagrado tal obligación, utilizando una forma que reproduce literalmente la plasmada en el texto constitucional para el presidente, sin más cambio que sustituir la denominación del cargo.

A nadie se le pasa por la cabeza prescindir del juramento o sustituirlo por fórmulas más o menos imaginativas, pero alejadas de la formulación ordinaria. Es más, como hemos relatado hace poco más de dos años en una entrada dedicada monográficamente al tema, cuando el 20 de enero de 2009, a la hora de prestar el juramento debido, Barack Obama lo hizo de forma irregular al no reproducir en su literalidad la fórmula constitucional, ante la simple posibilidad de que fuese impugnado su nombramiento debido a ese vicio formal, Obama optó por prestar el juramento en forma debida.

Claro que en España la cuestión es radicalmente distinta. Confieso no obstante mi sorpresa, puesto que un país como el nuestro, que si por algo se ha caracterizado es por acentuar hasta extremos dignos de estudio el formalismo a ultranza y las interpretaciones rigoristas, sin embargo a considera los juramentos como una molestia que, dado no puede omitirse, sí que puede degradarse al nivel de espectáculo circense, y en los últimos años hemos tenido incontables ejemplos de personas que, a la hora de manifestar el juramento o promesa, han optado por las fórmulas más imaginativas. No extrañaría ya que cualquier día uno pudiese encontrarse con gente que adopte como lema el utilizado por el personaje que encarnaba el inolvidable Danny Kaye en la divertidísima película The court jester: “King of jester, and jester of kings” (rey de bufones, y bufón de reyes), lema que, por cierto, le viene como anillo al dedo a cierto dirigente autonómico que suele pontificar dándoselas de adalid de la moral, glosando las noticias de la actualidad con una expresión de loas a Dioniso.

Pero es que en este punto, si uno rasca levemente la superficie, podrá comprobar que, una vez más, se cumple inexorablemente un principio general: cualquier problema institucional tiene su origen último en ese nefasto y nefando organismo que es el Tribunal Constitucional. En efecto, remontémonos casi tres décadas en el tiempo, cuando tras las elecciones generales de octubre de 1989, varios diputados de una formación política vasca prestaron el juramento “por imperativo legal”, ante lo cual, el presidente del Congreso entendió que no habían adquirido la condición de parlamentarios al no haber prestado debidamente el juramento. Tal decisión del presidente de la Cámara baja fue impugnada, y la Sentencia 119/1990 de 21 de junio, del Pleno del Tribunal Constitucional, estimó el recurso de amparo interpuesto por los parlamentarios, anulando pues la decisión y avalando la prestación del juramento de forma irregular.

En dicha resolución, tras hacer unas disquisiciones bastante entretenidas en cuanto al rol del juramento en el sistema constitucional, concluye en principio que: “Por esto, para tener por cumplido el requisito no bastaría sólo con emplear la fórmula ritual, sino emplearla, además, sin acompañarla de cláusulas o expresiones que de una u otra forma, varíen, limiten o condicionen su sentido propio, sea cual fuese la justificación invocada para ello.” Ello en principio debiera haber llevado a la desestimación del recurso, pero, como siempre, este teórico intérprete de la Constitución, que parece haber hecho de su misión el abatir los pilares básicos del sistema creando problemas donde no los hay, da un giro de ciento ochenta grados, y pretende mostrarse excepcionalmente antiformalista con un razonamiento extraño: “En un Estado democrático que relativiza las creencias y protege la libertad ideológica; que entroniza como uno de su valores superiores el pluralismo político; que impone el respeto a los representantes elegidos por sufragio universal en cuanto poderes emanados de la voluntad popular, no resulta congruente una interpretación de la obligación de prestar acatamiento a la Constitución que antepone un formalismo rígido a toda otra consideración, porque de ese modo se violenta la misma Constitución de cuyo acatamiento se trata, se olvida el mayor valor de los derechos fundamentales (en concreto, los del art. 23) y se hace prevalecer una interpretación de la Constitución excluyente frente a otra integradora” Digo extraña porque, al parecer, según el (para nuestra desgracia) máximo intérprete de la Constitución, los Estados Unidos no deben de constituir un ejemplo de “Estado democrático” que “relativiza las creencias y protege la libertad ideológica” y que entroniza el “pluralismo” y el “respeto a los representantes elegidos”. Quién lo diría, el Tribunal Constitucional del Reino de España dando lecciones de democracia al sistema constitucional más antiguo.

Tan peligrosa doctrina fue reiterada ulteriormente por la Sentencia 74/1991 de 8 de abril de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, que se remite expresamente a la anterior. El daño ya estaba hecho. Se había minado ya la autoridad rituaria del juramento, y de ahí a trivializarlo en la práctica sólo había que dar un paso, que la sociedad de los años noventa no estaba aún lista para dar, dado que todavía se mantenían ciertos valores. Pero en la primera década del siglo XXI, donde ideas como respeto, educación, o simplemente algo tan básico como un cierto sentido de la estética se han perdido de forma irreversible, ya es posible convertir lo que era una simple mancha en un auténtico lodazal. Y con esa jurisprudencia constitucional a la que nos habíamos referido como punta de lanza.

De aquellos polvos vienen estos lodos. Y tan sólo falta que la evolución de la jurisprudencia constitucional española culmine llegando a la meta final: que haciendo una interpretación extensiva y ampliamente favorable al ejercicio de los derechos fundamentales, interprete que el término “juramento” ha de entenderse en el sentido de la segunda acepción que al vocablo ofrece el Diccionario de la Real Academia Española, es decir, “voto o reniego”, entendiendo por reniego la acción de renegar, e inclinarse por la segunda y cuarta acepciones del verbo, es decir, “detestar, abominar” y “blasfemar”. Por tanto, “juramento” sería el acto de “detestar, abominar” o “blasfemar”.

En definitiva, que si en nuestro Siglo de Oro triunfaban los sonetos “al itálico modo“, en nuestros siglo XXI, nada áureo y más bien escatológico, descocan los juramentos “al hispánico modo“. Todo un hallazgo.

 

UNITED STATES v SLATTER: RESPONSABILIDAD PENAL DE MIEMBROS DE SEGURIDAD PRIVADA CONTRATISTAS DEL DEPARTAMENTO DE DEFENSA.

El día 14 de mayo de 2018 el Tribunal Supremo ha hecho pública su intención de inadmitir a trámite la solicitud de certiorari en relación a la sentencia United States v. Slatter, hecha pública el pasado día 4 de agosto de 2017 por el Tribunal de Apelaciones del Distrito de Columbia, y que abordaba el incidente acaecido el 16 de septiembre de 2007 en Irak. El asunto es de naturaleza estrictamente penal, aunque en el fondo del mismo laten sin duda cuestiones que, al menos desde el punto de vista de un jurista continental, serían de naturaleza administrativa, todo ello sin perjuicio, obviamente, de la prejudicialidad penal.

La sentencia del Tribunal de Apelaciones del Distrito de Columbia, que cuenta con tres votos particulares, es, como todas las resoluciones judiciales norteamericanas, un prodigio tanto por su estructuración interna como por su redacción, que facilita al lector interesado una cabal comprensión tanto de los hechos como del ordenamiento jurídico aplicable. Insistimos en que esa claridad no implica en modo alguno ausencia de rigor o falta de estudio, pues la sencillez expositiva no está reñida ni mucho menos con la erudición argumental, algo que los órganos jurisdiccionales españoles no acaban de comprender del todo, refugiándose en unos farragosos y sesudos razonamientos en muchas ocasiones incomprensibles hasta para los iniciados.

Trataremos de resumir los hechos y el devenir procesal de la causa.

Primero.- Antecedentes de hecho.

El 16 de septiembre de 2007 una bomba explota cerca de un diplomático estadounidense, cuya seguridad estaba encomendada a personal de Blackwater, una empresa privada contratista del Departamento de Estado. En orden a garantizar la seguridad del diplomático norteamericano, se acordó su evacuación, para lo cual se requirió la presencia de una unidad, concretamente la denominada Raven-23, donde servían los cuatro acusados en el pleito. Hasta aquí, en principio, no habría nada anormal ni objeción alguna.

Lo que ocurre es que la unidad Raven-23, en vez de acudir al punto de encuentro, ignora las órdenes y acude a otro lugar, en concreto una plaza donde con anterioridad había explotado una bomba, lo que había provocado un aumento de las fuerzas de la policía iraquí en la zona. Al llegar al lugar, los miembros de la unidad estadounidense y la policía iraquí tratan de detener el tráfico en la zona, pero súbitamente, varios testigos escucharon unas ráfagas de disparos. A continuación, se produce una auténtica refriega donde los miembros de la empresa estadounidense tirotean a un vehículo marca Sedan Kia (que, según los analistas de Blackwater, había sido identificado como potencial foco para ser utilizado como bomba), causando la muerte del conductor y de un pasajero. Un miembro de la unidad contacta por radio con otra, indicando que estaban recibiendo fuego, aunque otros miembros de dicha unidad no percibieron tal circunstancia. Al finalizar el tiroteo, uno de los vehículos de la unidad resultó inutilizado, por lo que hubo de trasladarse a sus ocupantes a otro con el fin de retirarles de la zona. En este momento, y durante el traslado, uno de los miembros de la unidad vio a un iraquí que tenía los brazos en alto recibir un disparo de un miembro no identificado de Blackwater que salía de su vehículo.

Los miembros de la unidad fueron interrogados de forma inmediata. No obstante, no pudo iniciarse procedimiento alguno porque el testimonio de varios testigos descansaba principalmente en las declaraciones emitidas por los miembros de la unidad, de ahí que no se pudieran utilizar por estar jurídicamente viciados.

Tras diversos avatares, se logra incoar un procedimiento que termina con la acusación formal de cuatro de los miembros de la unidad, a quienes el jurado consideró culpables. Uno de los acusados (Slatter, el que da nombre al caso) es condenado a cadena perpetua por uno de los cargos, mientras que a los otros tres les caen treinta años y un día.

Segundo.- Cuestiones procesales: jurisdicción e instrucciones al jurado.

2.1.- Alegaciones relativas a la inaplicación de la Military Extraterritorial Jurisdiction Act.

2.1.1.- Naturaleza y contenido de la norma.

La Military Extraterritorial Jurisdiction Act es la denominación abreviada de una ley cuya denominación completa e interminable es Act to amend title 18, United States Code, to establish Federal jurisdiction over offenses committed outside the United States by persons employed by or accompanying the Armed Forces, or by members of the Armed Forces who are released or separated from active duty prior to being identified and prosecuted for the commission of such offenses, and for other purposes, aprobada el 22 de noviembre de 2000.

Se trata, como puede verse, de una norma de naturaleza estrictamente penal que tiene por objeto la tipificación de hechos cometidos fuera de territorio norteamericano por miembros de las fuerzas armadas o personas contratadas o acompañantes de éstas. En este sentido, la sentencia comentada contiene unos breves párrafos donde expone los antecedentes históricos de la norma y las razones de su aprobación.

La sentencia pasa a continuación a describir tanto el tipo penal como las personas responsables, según la letra de la ley.

2.1.1.1.- El tipo penal, viene descrito de la siguiente forma: “quien fuera del territorio de los Estados Unidos incurra en la comisión de hechos que, de haberse cometido dentro de la jurisdicción marítima y territorial de los Estados Unidos, constituyese delito castigado con pena de prisión de más de un año, será castigado con la pena establecida para dicho delito.”

En otras palabras, se trata de sancionar aquéllos delitos que, según la ley norteamericana, conlleven pena superior a un año, pero que hubieran sido cometidos fuera del territorio estadounidense. Por tanto, nos encontramos ante un supuesto de extraterritorialidad de la ley para delitos considerados como graves. Pero eso sí, no todo delito es sancionable, pues amén del hecho en sí han de concurrir unas circunstancias subjetivas.

2.1.1.2.- El sujeto activo del delito. Únicamente pueden ser objeto de condena penal las “personas contratadas por las Fuerzas Armadas fuera del territorio estadounidense”, especificando la norma que se entiende por tal “un trabajador o contratista (así como subcontratista con cualquier vínculo) con cualquier agencia federal siempre y cuando el vínculo contractual se relaciones con el apoyo a la misión del Departamento de Defensa en el exterior.”

Es decir, que a efectos penales un contratista privado se asimila a un miembro de las fuerzas armadas a efectos de la tipificación penal de este delito concreto.

2.1.2.- Aplicación al caso.

Ni el Juzgado federal ni el Tribunal de Apelaciones del Distrito de Columbia tuvieron duda alguna a la hora de considerar que los hechos enjuiciados entraban de lleno dentro del ámbito de la ley. Las pruebas eran evidentes, en tanto en cuanto la acusación había demostrado que el Departamento de Defensa desarrollaba una misión en Irak y que los miembros de la unidad eran trabajadores de la empresa Blackwater, contratista del meritado departamento que ofrecía apoyo suplementario al personal de las Fuerzas Armadas destinadas en la zona. Así pues, blanco y en botella, y no “agua negra”.

Los acusados se amparaban en una interpretación restrictiva de la norma, y en concreto alegaban dos cuestiones: en primer lugar, que para mantener una acusación en base a dicho tipo penal no debía tenerse en cuenta únicamente el vínculo contractual entre la Administración y la empresa para la que trabajaban, sino que la acción por la que se les enjuiciaba viniera en estricto cumplimiento de dicho acuerdo (cosa que, como hemos visto, no ocurrió); y, en segundo lugar, que su misión específica consistía en la protección de personal que formaba parte del Departamento de Estado, y no del de Defensa.

El Tribunal de Apelaciones para rechazar dicha tesis efectúa algo que, sin duda alguna, rechinará a oídos de penalistas españoles, pues no acoge la interpretación restrictiva patrocinada por las defensas, sino una más amplia, acogiéndose a dos instrumentos interpretativos: el texto claro de la norma y, sobre todo, los antecedentes legislativos, dada la indubitada intención del Congreso a la hora de aprobar el texto legal en cuestión.

2.2.- Instrucciones al jurado.

Otra cuestión sobre la que se articuló el recurso fue que el juez erró al dar las instrucciones al jurado, más en concreto en lo relativo al término “empleados por las Fuerzas Armadas fuera de los Estados Unidos”. La defectuosa instrucción al jurado no es una cuestión fáctica, sino jurídica sometida, por tanto, a plena revisión del Tribunal en vía de recurso. No obstante, se rechaza igualmente dicha circunstancia por cuanto se demostró que el juez se había atenido escrupulosamente en las instrucciones al texto y la letra de la ley que debía ser objeto de aplicación a efectos de considerar culpables o no a los acusados.

Tercero.- Motivos de la estimación del recurso: vulneración de la octava enmienda (“cruel and unusual punishment”) por la elevada pena impuesta.

Tras una serie de cuestiones de naturaleza procesal (se cuestionó la competencia del juzgado federal del Distrito de Columbia y una solicitud de un nuevo juicio) así como la insuficiencia del material probatorio (que en aras a no alargar demasiado la ya excesivamente larga entrada) indicaremos que las mismas fueron rechazadas, y los hechos imputados quedaron debidamente acreditados.

Finalmente el Tribunal de Apelaciones acoge los recursos presentados por los acusados. ¿En base a qué, se preguntará el lector? Pues en base a dos argumentos jurídicos diferentes:

3.1.- Vulneración de la octava enmienda.

Tres de los condenados invocaron la cláusula de la octava enmienda, que contiene la cláusula denominada “cruel and unusual punishment” que proscribe este tipo de penas. Habitualmente, se invoca la misma en supuestos de condenas a la pena capital, pero en esta ocasión se esgrime frente a la extensión de la condena, a la que calificaron de “inconstitucionalmente rígida y ampliamente desproporcionada”.

Pues bien, el Tribunal acoge esta causa y considera que con una pena tan excesiva que se vinculó única y exclusivamente a las armas utilizadas en el incidente, vulneró de forma clara los derechos constitucionales garantizados en la octava enmienda. En definitiva, el Tribunal lo que efectúa es una aplicación del principio de proporcionalidad de la pena, que ha de estar vinculada a la gravedad del delito. Y para evaluar la misma, ha de considerarse “el daño causado por el culpable o la amenaza que supone para la víctima y la sociedad”, y en lo relativo a la culpabilidad, ha de partirse de la “intención del acusado y el motivo para la comisión del delito”. La sentencia razona que el delito es de extrema gravedad, pero también tiene en cuenta que los acusados portaban armas precisamente por cuanto se encontraban en una zona de guerra y ejecutando una misión bajo mandato del ejecutivo estadounidense. Y para ello, el Tribunal de Apelaciones hace un ejercicio que nunca jamás he visto hacer a un órgano jurisdiccional español: descender del mundo de las ideas y situarse sobre el terreno, lo que hace en el siguiente párrafo:

Cuando el convoy Raven 23 llegó a la Plaza Nisur el día que ocurrió el incidente, lo hizo en respuesta a la explosión de un coche bomba a escasa distancia de un diplomático estadounidense que se encontraba bajo su protección. En consecuencia, no nos encontramos ante un caso donde los acusados acudieron con la intención de cometer el delito y portando sus armas para ayudarles a dicha comisión. No es un caso donde los tres acusados actuaron de forma alocada situándose en un lugar plagado de civiles inocentes. La decisión de acudir a la Plaza Nisur la efectuó el líder del comando Raven 23, y una vez éste decidió ignorar sus órdenes y acudir a dicha plaza, los acusados no tenían otra opción que obedecer las órdenes de su superior. Una vez llegaron a dicho lugar, se encontraron en una muchedumbre, donde se reducía notablemente la capacidad para distinguir entre civiles y enemigos. La tragedia que sucedió tras su llegada se debe más al pánico y a la mala evaluación que a un plan coordinado de asesinar a civiles iraquíes.

En definitiva, el Tribunal no niega el delito ni su gravedad, pero sí la excesiva pena impuesta a raíz de las circunstancias concretas del caso, donde el resultado fue más debido a una negligencia que a un propósito deliberado. Por ello, devuelve el pleito al juzgado para que se impusiese una pena distinta acorde con los razonamientos de la sentencia

3.2.- Infracción de las garantías procesales de un acusado.

El cuarto de los acusados, Slatter, vio estimado su recurso por motivos estrictamente procedimentales. Había solicitado separar su causa de la de los otros tres, de manera que se tramitase en un juicio independiente sobre la base de que una de las pruebas que pretendía utilizar eran las declaraciones de otro de los acusados que afirmó haber sido él, y no Slatter, quien inició el tiroteo, prueba de la que éste no podía valerse en un juicio conjunto. Aun cuando el juzgado desestimó tal solicitud, el Tribunal de Apelaciones estimó dicha pretensión, anulando la condena y ordenando un nuevo pleito.

Cuarto.- Conclusiones.

De todo lo anteriormente expuesto, cabe concluir que, a efectos penales:

4.1.- Desde el punto de vista subjetivo, los contratistas de los departamentos ejecutivos de los Estados Unidos así como el personal de dicha empresa contratista se equipara por ley a los miembros de las fuerzas armadas, a los efectos de declararse su responsabilidad penal.

4.2.- Desde el punto de vista objetivo, se produce una extraterritorialidad de la ley penal, en la medida en que tipifica hechos cometidos fuera del territorio estadounidense, siempre que se trate de delitos que según la ley norteamericana conllevase una pena superior a un año de haberse cometido en el interior.