UNA DE LAS MUJERES QUE ACUSÓ A KAVANAUGH DE VIOLACIÓN RECONOCE HABERSE INVENTADO LOS HECHOS.

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Esta es una noticia que no habrán visto ustedes en medios de comunicación españoles, que han mantenido un elocuente y ominoso silencio sobre el particular. El lamentable corresponsal español que ni es en absoluto un ángel ni llega a la categoría de abad, personaje que en su día llegó a hablar de “hechos acreditados” no ha entonado el mea culpa o intentado ni tan siquiera un intento de rectificación al borbónico modo de: “lo siento mucho, me he equivocado, no volverá a ocurrir.” No, silencio total, como si la noticia no existiese….el problema es que no por ocultar un hecho éste desaparece de la nada.

Recordarán que una vez finalizada la comparecencia del juez Brett Kavanaugh en el Senado, apareció de la nada una mujer acusándole de haberle agredido sexualmente treinta años atrás. Cualquiera que hubiese visto su declaración se habría percatado que la misma incurría en contradicciones, incoherencias y datos no consistentes, amén que los documentos obrantes en el expediente de confirmación de Kavanaugh (entre ellas declaraciones de mujeres compañeras de estudios del juez y de propios testigos citados por la mujer acusadora) refutaban la denuncia. A esa acusación inicial se sumaron otras tres. ¿Recuerdan aquéllas manifestaciones al grito de “hermana, yo sí te creo”, “me too” y peticiones de retirada de la nominación de Kavanaugh? Sin duda, porque la prensa española se hizo abundante eco de las mismas con el escaso rigor que es habitual en ella al hablar de noticias que se producen allende los mares.

Pues bien, hace apenas diez días saltó a la luz pública que una de las mujeres que acusó a Kavanaugh reconoció que se había inventado la denuncia, y que ni tan siquiera había tenido ni un solo encuentro personal con el juez. La única razón por la que remitió la denuncia al Senado fue porque “estaba enojada” con la nominación de Kavanaugh y buscaba que con ello dilatar e incluso frustrar el acceso de éste al Tribunal Supremo. Sin el más mínimo rubor, sin la más mínima vergüenza, la denunciante espeta un: “I was angry and I sent it”, y que de hecho ni tan siquiera conocía a Kavanaugh. ¿Y de donde sacó los datos de la denuncia, se preguntará el lector? Pues del relato de una violación auténtica sufrida por una mujer y que había sido publicada en varios medios; simplemente cambió los datos y envió la noticia falsa al Senado. Ahora bien, al hacerlo, esa mujer ha reconocido públicamente haber cometido un delito, porque, como muy bien ha manifestado uno de los senadores: “El Comité agradece a los ciudadanos que le trasladan de buena fe información relevante, incluso aunque no estén cien por cien seguros de lo que saben. Pero cuando individuos engañan de forma intencionada al Comité, desvían recursos de éste durante las investigaciones y obstruyen materialmente sus trabajos. Tales actos no sólo son injustos, sino potencialmente ilegales.”

Ante ello, cabe hacerse dos preguntas:

Primera.- ¿Qué calificativo merece una persona que se inventa uno de los delitos más repugnantes simplemente porque no le gusta que una persona (cuya capacitación profesional, además, no solo nadie cuestionó, sino que fue elogiada de forma unánime) acceda a determinado cargo?

Segunda.- ¿En qué posición quedan aquéllos que jalearon la denuncia y dieron como hechos denunciados como plenamente acreditados antes de que se efectuase una mínima comprobación? ¿Deben ser considerados cómplices en el delito cometido?

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GROUCHOMARXISMO Y REAL DECRETO LEY 18/2018 DE 8 DE NOVIEMBRE, DE REFORMA DE LA LEY DE CARRETERAS

En el año 1933 se estrenó el film Duck soup (Sopa de Ganso), última ocasión en que los cuatro hermanos Marx actuarían juntos en la gran pantalla, dado que el cuarto de ellos, Zeppo, abandonaría el clan que forzosamente se vería reducido a un trío. En dicha película un curiosísimo personaje, Rufus T. Firefly (impagable, como siempre, Groucho Marx) era elevado a la presidencia de un país, Freedonia (Libertonia), no debido al veredicto de las urnas, sino como fruto de una decisión de la acaudalada Gloria Teasdale (Margaret Dumont) quien a cambio de ello accedería a abonar parte de la elevadísima deuda nacional del país. Firefly compareció ante la élite financiera, económica y política de la nación, y optó no sólo por exponer su programa de gobierno, sino a la vez desgranar la situación del país y contrastar el pasado con su futura Administración de una forma peculiar: cantando. A la hora de referirse a la política económica y fiscal, el nuevo presidente manifestaba: “The last man nearly ruined this place, he didn´t know what to do with it. If you think this country´s bad off now, just wait till I get through with it. The country´s taxes must be fixed, and I know what to do with it. If you think you are paying too much now, just wait till I get through with it!” (El último gobernante casi arruina este lugar, no sabía qué hacer con él. Si piensan que este país se encuentra actualmente en mala situación, esperen que me ponga con él. Deben fijarse los impuestos nacionales y se cómo hacerlo. Si piensan que ahora están pagando demasiado, esperen a que me ponga con ello). Rufus T. Firefly enunciaba con ello uno de los principios generales de la ideología marxista en su vertiente grouchista: si piensan que la situación es mala, conmigo les irá peor; a lo que cabría añadir el otro célebre aserto grouchomarxista: “Those are my principles, and if you don´t like them…well, I have others” (Esos son mis principios, y si no les gustan…bien, tengo otros). Por muy discutibles que sean los asertos, cuando menos parten de una sinceridad extrema en su crudeza.

Viene lo anterior a raíz del Real Decreto Ley 18/2018 de 8 de noviembre, sobre medidas urgentes en materia de carreteras, que ayer día 9 de noviembre de 2018 publicó el Boletín Oficial del Estado y que, según la Disposición final única, entrará en vigor al día siguiente de su publicación oficial, es decir, que su vigencia ha comenzado hoy sábado día 10 de noviembre. Llama poderosamente la atención que una persona que hizo de la crítica al abuso que el anterior gabinete hizo de la figura del Real Decreto Ley asuma como natural el comportamiento de su predecesor y le imite a la hora de legislar a través de dicho instrumento aunque, según la doctrina explicitada por la actual vicepresidenta, como la citada crítica se hizo en un periodo en que el actual presidente no ostentaba tal condición, no puede decirse que éste criticara nunca como tal el uso de dicha fuente normativa.

No hace falta poseer una agudeza extrema o una inteligencia notable para comprobar que el Real Decreto Ley 8/2018 tiene un objetivo clara e indubitadamente recaudatorio que, además, la norma no se recata en disimular en la propia Exposición de Motivos. Veámoslo.

Primero.- La primera de las reformas que el Real Decreto Ley introduce: “permite que, por razones de seguridad vial o medioambientales, se imponga en determinadas carreteras el desvío obligatorio de los vehículos pesados hacia autopistas de peaje […] La circunstancia de que el desvío del tráfico sea obligatorio atribuye este mismo carácter al pago del peaje, lo que justifica el empleo de una norma como la propuesta para mejorar la cobertura legal que ampara esta medida.”

En este caso, de lo que se trata es de beneficiar a las empresas concesionarias de las autopistas de peaje mediante el desvío obligatorio de determinados vehículos a través de ellas. Bien es cierto que en la articulación concreta se dispone que el peaje aplicable “podrá” bonificarse, pero dado que esa bonificación es meramente facultativa y no imperativa, no es muy arriesgado aventurar que o bien no se aprobará ninguna bonificación o bien ésta será de cuantía ridícula.

Si unimos a la vaguedad de los términos utilizados (“razones de seguridad vial”, “razones medioambientales”) la amable y generosa comprensión que los órganos jurisdiccionales suelen hacer gala en todo cuanto tiene que ver con materia recaudatoria, todo apunta a un uso frecuente de este precepto. Así, por ejemplo, se podrían “desviar” vehículos hacia autopistas cuyos concesionarios atraviesan dificultades; basta con que la carretera nacional o autovía pasen cerca de un lugar donde existan especies arbóreas o florales determinadas para que surja la “razón medioambiental”; consecuencia, desvío al canto y a echar mano al bolsillo.

Segundo.- Lo que el Señor te da, el Señor te quita. Y, por tanto, si con una mano el Gobierno muestra generosamente la zanahoria a los concesionarios de las autopistas incrementando su recaudación con el desvío obligatorio de los vehículos pesados a través de sus vías, con otra saca el palo de la finalidad recaudatoria: “También se modifica la Ley de carreteras para tipificar como infracción muy grave la eventual negligencia de los concesionarios de carreteras cuando esta ocasiona un perjuicio significativo a los usuarios y, además, concurren circunstancias para las que la actual tipificación como infracción grave resulta insuficiente.”

En definitiva, “salto” de la infracción de grave a muy grave que no es irrelevante a efectos económicos, pues si para las primeras el artículo 43.1.b) de la Ley 37/2015 de 29 de septiembre, de Carreteras, prevé multa de 3.001 a 15.000 euros, para las segundas la horquilla oscila entre 15.001 a 300.000. Ya se encargará papá Administración de buscar la manera de inclinarla hacia la cuantía máxima. Que luego esa cantidad se utilice para la conservación y cuidado de las vías públicas, eso ya es otro cantar.

Tercero.- Si las anteriores medidas abordan la recaudación de forma indirecta (mediante sanciones administrativas), la tercera se enfrenta a la recaudación de forma clara, explícita y descarnada.

En este punto, conviene indicar que el anterior gobierno ya incluyó en la nueva regulación de las carreteras un precepto que se apartaba claramente de su predecesora. En efecto, el artículo 16.1 de la Ley 25/1988 de 29 de julio, de Carreteras, estipulaba que: “El Estado, como regla general, explotará directamente las carreteras a su cargo, siendo la utilización gratuita para el usuario, o, excepcionalmente, mediante el pago de peaje, cuyas tarifas aprobará el Gobierno”; en otras palabras, que el abono de peaje en las carreteras gestionadas directamente por el Estado se calificaba legalmente como “excepcional”, precepto éste que debe entenderse, según la acepción que al vocablo otorga el Diccionario de la Real Academia Española: “Que constituye excepción de la regla común” así como “que se aparta de lo ordinario o que ocurre rara vez.” Sin embargo, el actual artículo 22 de la Ley 37/2015 suprime tal adverbio, de forma que en la normativa vigente: “La utilización de la carretera por el usuario será gratuita o podrá conllevar el pago de peajes o tasas, cuyas tarifas aprobará el gobierno.” En definitiva, que donde antes el abono de peaje era la excepción, en la actualidad es una simple facultad discrecional del ejecutivo de turno optar por la gratuidad o no en el uso de las vías públicas.

En este sentido, el Real Decreto Ley establece que en el caso de reversión al Estado de autopistas de peaje, éste pueda continuar percibiendo el oportuno montante económico, así como incidir en el cobro de otros diezmos en la explotación de otras. En definitiva, otro ataque o atraco al bolsillo del sufrido ciudadano.

Cuarto.- A la vista de lo anterior, se plantean tanto al ciudadano corriente como al jurista varias dudas:

4.1.- ¿Son las anteriores medidas suficientes como para entender que constituyen un supuesto de “extraordinaria y urgente necesidad”, presupuesto habilitante para la adopción de un Real Decreto ley? Lo cierto es que en el caso del Real Decreto Ley 18/2018 éste se encuentra ayuno de motivación al respecto, pues se limita a decir en el primer párrafo que, al introducir las reformas, éstas se justifican “por razones de extraordinaria y urgente necesidad” y, tras enumerar las medidas que se incorporan al articulado de la Ley de Carreteras, únicamente avala su actuación con el siguiente párrafo: “Por tanto, en el conjunto y en cada una de las medidas que se adoptan, concurren, por su naturaleza y finalidad, las circunstancias de extraordinaria y urgente necesidad que exige el artículo 86 de la Constitución Española como presupuestos habilitantes para la aprobación de un real decreto-ley”; lo cual es no decir nada.

4.2.- Produce auténtica hilaridad ver cómo el ejecutivo ha pretendido justificar, a través de las terminales mediáticas directas o indirectas, la medida: se trata de que los usuarios de las vías públicas, como personas que hacen un uso ordinario de las mismas, contribuyan mediante prestaciones económicas a su reparación y mantenimiento.

Este razonamiento es hipócrita y falaz, pero aceptémoslo a efectos puramente dialécticos. Ello nos llevaría a la siguiente consecuencia lógica:

4.2.1.- Su Majestad el Rey y los miembros de la familia que residan habitualmente en el Palacio de la Zarzuela deberían abonar una tasa diaria o mensual para contribuir a los gastos de mantenimiento y reparación de dicho inmueble, dado que son los usuarios habituales del mismo.

4.2.2.- El Presidente del Gobierno debería abonar igualmente una tasa mensual o diaria para contribuir a los gastos de mantenimiento y reparación del Palacio de la Moncloa, dado que reside habitualmente en el mismo.

4.2.3.- Diputados y Senadores habrían de ser gravados con una tasa cuyo importe se destinase a contribuir a los gastos de mantenimiento de los inmuebles que albergan el Congreso y el Senado. En este caso no sólo no se les grava tasa alguna, sino que incluso se les bonifica el importe de las comidas en los restaurantes de las Cámaras, para que Sus Señorías puedan yantar de forma cómoda y económica.

Podríamos alargar bastante más la lista, pero con esos tres ejemplos creo que son suficientes para demostrar que el razonamiento vertido para justificar la reforma no es otra cosa que una filfa.

En fin, que para finalizar la entrada de la misma forma que se inició, cerraremos el círculo volviendo a otro de los principios grouchomarxistas que Rufus T. Firefly expuso como uno de los ejes del programa de gobierno con el que pretendía regir Freedonia, principio éste que los gobernantes españoles, a diestra y siniestra, han asumido gozosamente. Y es que, como bien dijo Firefly: “I will not stand for anything that´s crooked or unfair. I´m strictly on the up-and-up, so everyone beware. If anyone´s caught taking graft…and I don´t get my share, we stand him up against the Wall and…pops goes the weasel” (No toleraré nada deshonesto o injusto. Estaré muy vigilante, así que cuidado todo el mundo. Si se descubre a alguien cogiendo sobornos…..y no obtengo mi parte, lo situaremos en el paredón y…allí va la comadreja.

EL TRIBUNAL SUPREMO DE LOS ESTADOS UNIDOS DEMUESTRA SU RESPETO A LOS ABOGADOS…..POR LA VÍA DE LOS HECHOS Y NO CON SOLO BUENAS PALABRAS: LES CONSULTA EN LA REFORMA DE LAS NORMAS DE ACTUACIÓN.

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El Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha dado una nueva muestra del respeto que otorga a la comunidad letrada, y lo ha ofrecido no mediante palabras huecas o con retórica vacía, sino por la vía de los hechos. Porque lo importante no es efectuar una manifestación, que en muchos casos ni tan siquiera muestra la verdadera intención de quien la realiza, sino que lo decisivo es la actitud que se exterioriza por la vía de los hechos. Porque, como decía la letra del tema con que el grupo musical La pequeña compañía concurrió al festival de la OTI a principios de los años ochenta del siglo XX: “decir te quiero es muy fácil; quererte no.”

Viene lo anterior a que el pasado día 1 de noviembre de 2018 el Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha hecho pública su intención de modificar las rules o normas que rigen los procedimientos que tienen lugar en su seno; y ello porque, recordemos, en Norteamérica son los propios órganos judiciales quienes aprueban los criterios que han de regir las actuaciones procesales. Lo decisivo es que al exponer la propuesta de reforma, abre un plazo para que los letrados puedan efectuar alegaciones a las mismas. Nada más y nada menos. Pero es que, además, si uno observa desde el punto de vista ya no de forma, sino de fondo, las propuestas de modificación, no puede por menos de sentir cierta envidia. Veámoslo:

Primero.- En la nota informativa con la que el Alto Tribunal hace pública su intención de acometer la modificación de las rules, no sólo explicita la apertura de un plazo de alegaciones a las mismas (plazo que finaliza el 30 de noviembre de 2018, es decir, un mes) sino que enumera a grandes rasgos las cuatro líneas maestras de la reforma.

Segundo.- Entrando ya de lleno en el documento que contiene las modificaciones, podremos observar que no sólo se detallan las mismas, sino que vienen acompañadas por una glosa o comentario del Clerk (cargo cuya traducción literal sería la de “Secretario”, pero opto por no lo hacer para no llevar a confusión y que sea identificado con los hasta hace poco denominados “Secretarios Judiciales”) donde se explican las razones y motivos de la reforma así como el objetivo que se persigue con ella. Pero es que, además, las modificaciones en el texto vienen destacadas, de manera que se pueda confrontar la regulación anterior con la que se pretende aprobar.

Tercero.- De las cuatro reformas propuestas, personalmente considero que dos de ellas son un avance, una un retroceso y la tercera en principio no tendría que ser ni uno ni otro. Me explico.

3.1.- La primera de las modificaciones exige a las partes que identifiquen todos aquellos procesos que estén directamente relacionados con el caso que se somete al Tribunal Supremo; destaco el adverbio “directamente” por cuanto la relación entre los casos ha de ser directa e inmediata, no meramente tangencial. El texto de la norma en cuestión lo explicita, de ahí que sea procedente transcribir lo que se exige a las partes incluir en sus escritos:

Un listado de todos los procesos existentes en tribunales de instancia estatales y federales y Tribunales de Apelación, incluyendo procesos en este Tribunal, que estén directamente relacionados con el caso. Por cada proceso, el listado deberá incluir el tribunal en cuestión, el número de agenda e identificación del procedimiento y la fecha de entrada en juicio. A los efectos de esta norma, un procedimiento está directamente relacionado si surge del mismo caso en instancia que el de este Tribunal (incluyendo los procesos directamente revisados en este caso) o si se impugna la misma condena o sentencia que se impugna en este Tribunal, ya sea en apelación directa o a través de procedimientos colaterales en la jurisdicción estatal o federal.”

Ha de señalarse que esta obligación no es exclusiva de la parte recurrente, sino de la recurrida, a quien se exige la identificación de todos aquellos casos directamente relacionados que no hayan sido incluidos en el escrito de interposición del recurso.

Según la glosa que al comentario efectúa el clerk, la modificación no es ociosa, sino que ello: “ayudaría a evaluar si uno de los jueces se ha visto involucrado en el caso con anterioridad a su incorporación al Tribunal, a los efectos de la recusación.”

3.2.- La segunda propuesta impone que un escrito de réplica que se presente en un caso que ya tenga señalada la vista oral, ha de presentarse en el Tribunal como máximo a las dos de la tarde del décimo día anterior al día de la vista. El objetivo es, según el comentario, ofrecer: “tiempo al Tribunal para revisar dichos escritos.”

3.3.- La tercera modificación es, a mi entender, un retroceso, por cuanto tiene por objeto: “explicitar que el formato papel es el ordinario en este Tribunal”. Es cierto, y conviene dejarlo bien claro para que no de lugar a equívocos, que es posible presentar escritos por vía telemática, y de hecho en la página web del Tribunal Supremo existe una pestaña intitulada “electronic filing” destinada a tal efecto. Pero con todo, lo “oficial” continuará siendo el papel.

3.4.- La última modificación no tiene otro objeto que reducir la extensión máxima de los escritos, que pasan de los 15.000 caracteres a los 13.000. Esta minoración se justifica sobre la base que: “La experiencia demuestra que los litigantes ante este Tribunal son capaces de presentar sus argumentos de forma efectiva, y sin repeticiones indebidas, con topes ligeramente inferiores a los que existen bajo la normativa en vigor.”

Insisto, lo relevante, con todo, no es la propuesta de reforma, el contenido material de la misma o la fundamentación que se ofrezca, sino la circunstancia que el Tribunal Supremo abra un periodo de información pública para que los letrados puedan efectuar alegaciones a la misma. Hagamos un ejercicio de ciencia-ficción-jurídica. Imaginemos que el la Sala Tercera del Tribunal Supremo del Reino de España se plantee modificar el Acuerdo de 20 de abril de 2016 sobre extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante dicha Sala. Pues bien, de hacerlo, ¿Cree el ingenuo abogado patrio que dicho órgano abrirá un periodo de información pública para recabar la opinión de la abogacía? Para quien crea que la respuesta es positiva, mi más profundo respeto aunque les opondría aquél dicho que la Biblia atribuye a Cristo: “¡Qué grande es tu fe!

Nuestros Tribunales, a diferencia de lo que ocurre allende los mares, se limitan a incluir en sus resoluciones, muy de cuando en cuando, alguna frase acerca de la importancia de la abogacía, calificando a los abogados como una “pieza imprescindible” de la Administración de Justicia. Pero lo cierto es que ello no suele ser más que retorica vacía que disfraza la escasa consideración que el colectivo merece al resto de empleados públicos vinculados a la Administración de Justicia. E ilustro esta afirmación ejemplos muy concretos. En el verano del año 2009, un magistrado de cierta Sala de lo Contencioso-Administrativo de Tribunal Superior de Justicia (magistrado que, por cierto, ya ha accedido merecidamente a los beneficios de la jubilación), al referirse a una huelga de jueces que había tenido lugar, afirmó sin el más mínimo rubor delante de más de ciento cincuenta letrados provenientes de diversas partes del territorio nacional lo siguiente: “Los jueces no tenemos derecho a la huelga. Se que no tengo ese derecho, pero fui”; afirmación que fue secundada con gestos de aprobación por tres colegas suyos presentes en el acto, cuando lo cierto es que de efectuarse dicho aserto en Estados Unidos, ello hubiera supuesto la apertura inmediata de un proceso de impeachment y una fulminante destitución. Ese mismo año, y en medio de una huelga de funcionarios tramitadores que se prolongaba ya mes y medio (durante el cual la Administración de Justicia estuvo paralizada en todos los órdenes jurisdiccionales), en el acto de toma de posesión de la Fiscal de Área de cierta villa marinera, ésta, en presencia del Fiscal Jefe de la Comunidad, animó literalmente a los funcionarios a seguir con sus reivindicaciones, que calificó de forma expresa de “justas”. Pues bien, ese mismo año los letrados de esa misma villa marinera decidieron suspender de forma temporal el servicio de asistencia gratuita para solicitar una dignificación de las retribuciones del servicio, algo que únicamente afectaba a la toma de declaraciones en los Juzgados de Instrucción. Al entonces Fiscal Jefe de la Comunidad (insistimos, presente en el acto donde su subordinada animó a los funcionarios a seguir con la huelga) le faltó tiempo para impugnar tal decisión algo que, por cierto, efectuó ante un órgano incompetente (lo que es altamente significativo, dado que el Ministerio Fiscal es un órgano cuya opinión es preceptiva cuando se alega incompetencia objetiva o territorial). El comportamiento hacia los letrados del juez de lo contencioso de esa villa marinera, en dicho asunto fue literalmente mezquina, y no apeo el calificativo; pues desde adoptar la medida cautelar y ordenar a la funcionaria notificarla “el mismo día de forma urgente” dado que era un viernes de diciembre víspera de puente largo (nada le hubiera costado dilatar la medida hasta el miércoles, y hubiera servido de ayuda) hasta notificar la sentencia en agosto, justo el día en que el magistrado en cuestión iniciaba sus vacaciones. No crean que en vía de recurso la cosa fue mejor, aunque confieso que en este caso el asunto tuvo un elemento tragicómico adicional: ¿adivinan ustedes quién era uno de los magistrados de la Sala que propinó un severo palo a los abogados? Aciertan, queridos niños: el mismo que meses antes había manifestado en público ante esos mismos abogados que iría a la huelga aunque sabía perfectamente que carecía de tal derecho.

Y es que, como decíamos al inicio de la entrada: “decir te quiero es muy fácil; quererte no.” O, por utilizar el conocidísimo refrán: “obras son amores, y no buenas razones.” Y es que, guste o no, desgraciadamente en nuestro país, los letrados hemos de contentarnos con el “decir te quiero es muy fácil”, o, lo que es lo mismo, con “buenas razones”, pero sin “obras” y sin “querer”.

UN JUEZ DEL TRIBUNAL SUPREMO DE ALABAMA PIDE AL TRIBUNAL SUPREMO DE LOS ESTADOS UNIDOS DEROGAR LA DOCTRINA ROE.

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Es harto frecuente que al Tribunal Supremo de los Estados Unidos lleguen asuntos a través de los cuales de forma implícita se le pide reconsidere determinada línea jurisprudencial o, simplemente, que deje sin efecto un determinado leading case. Lo que ya no es tan frecuente es que tal solicitud venga de un juez del Tribunal Supremo de uno de los estados miembros, que tal requerimiento se efectúe de forma expresa en el voto particular concurrente de una sentencia y que, además, la doctrina que se pide rectificar afecte a un asunto muy polémico y que divide a la sociedad.

 

Pues eso es lo que ha ocurrido el pasado día 19 de octubre de 2018, cuando el Tribunal Supremo del estado de Alabama hizo pública su sentencia Jessie Livell Phillips v. State of Alabama, donde explícitamente dicho órgano judicial se dirige al Tribunal Supremo de los Estados Unidos para que reconsidere e incluso deje sin efecto la doctrina del caso Roe v. Wade que, recordemos, es el caso de 1972 que consideraba contrario al texto constitucional la tipificación como delito de la práctica de abortos. Lo curioso es que lo efectúa a la hora de resolver un supuesto que no afectaba a la práctica de abortos, sino a un asunto de lo que en nuestro país es jurídicamente tipificado como un supuesto de violencia doméstica.

 

En efecto, la sentencia resuelve la impugnación planteada por un sujeto al que un jurado declaró culpable del asesinato de su mujer embarazada y, con posterioridad, en fase de sentencia le había sido impuesta la pena capital. La cuestión es que se le había considerado culpable de dos asesinatos porque la mujer se encontraba embarazada, de ahí que la fiscalía le imputase no sólo el crimen de su mujer, sino del nasciturus, al que la sentencia de instancia se refiere como “baby doe”. La sentencia, de una extensión no ciertamente usual (ciento setenta y nueve páginas), transcribe los hechos declarados probados, y en los cuales básicamente el acusado reconoce el hecho de haber disparado a su mujer tras una discusión (aunque negó que su intención fuese matarla) porque, según sus propias declaraciones: “no saben lo que se siente estando casado con una mujer durante cuatro años y que los últimos, digamos, dos años, todo el día esté quejándosete de algo. Me llamó n*****, me llamó f***** [las palabras vienen incompletas en el original]. Fue….no sé, tan sólo se fueron sumando y ojalá hubiera encontrado una forma mejor de terminar, pero…” No cuestionó que dos semanas antes de los hechos conoció que su mujer se encontraba esperando un hijo. Tras el fallo del jurado y la imposición de la pena capital, el condenado impugna la sentencia por varias cuestiones procesales.

 

No es este el momento de entrar a analizar en profundidad la sentencia que, por cierto, cuenta con una particularidad respecto al ponente, puesto que, como se refleja en nota al pie: “aun cuando el Juez Brolin no estuvo presente en la vista oral del caso, escuchó íntegramente la grabación de la misma”, interesante circunstancia motivadora de ciertas reflexiones que postergamos para otra ocasión. Lo relevante, y a lo que viene al caso, es que el juez Parker (de quien se refleja: “concurre especialmente”) hace la siguiente reflexión:

 

“Concurro íntegramente con el razonamiento del Tribunal en lo que se refiere a que los no nacidos son personas que poseen la total e igual protección de las leyes. Redacto esto especialmente para incidir en los principios reflejados en la sentencia y para hacer notar la continua anomalía legal y falacia que representa Roe v. Wade; urjo al Tribunal Supremo de los Estados Unidos que deje sin efecto esta cada vez más aislada excepción a los derechos de los no nacidos.”

 

El juez Parker incide en que el caso Roe, “sin apoyo histórico o constitucional forjó una excepción al derecho de los no nacidos”, y que “la excepción judicialmente creada en Roe es una aberración hacia el derecho natural y el derecho positivo y el common law estatal.” En realidad, todo el voto particular es un ataque a la doctrina Roe efectuada no estricta o únicamente desde coordenadas de derecho natural, sino articuladas con base en el derecho positivo. Parker enumera varios de sus votos particulares al respecto y concluye que Roe “carece de base legal y es patentemente ilógica”, a la vez que lanza un ataque contra los jueces “liberales” o “activistas” que apoyan dicha resolución.

Insisto, no es infrecuente que jueces de órganos estatales o incluso de órganos federales de nivel inferior polemicen o discrepen de una resolución judicial emanada del máximo órgano de los Estados Unidos, eso sí, sin que la discrepancia implique que se deje sin efecto o sin aplicación la doctrina cuestionada; en este punto, el juez norteamericano desconoce el “obedézcase, pero no se cumpla”, y ni se le pasaría por la imaginación actuar como algún homólogo español, que ha llegado a explicitar de forma abierta, descarnada y sin el más mínimo sentido del pudor que, aun consciente que el órgano superior jerárquico mantiene un criterio distinto, él no lo asume, y que está en la mano de las partes apelar. No, la doctrina cuestionada se aplica, sin perjuicio de que, lógicamente, se pueda buscar que el Tribunal Supremo la rectifique.

Conviene no perder de vista dos cuestiones fundamentales para entender este supuesto:

Primero.- En Estados Unidos, la despenalización del aborto no se efectuó por vía legal, sino jurisprudencial. Algunas de las críticas vertidas hacia Roe tienen precisamente este origen, es decir, que no corresponde a los jueces el papel de legislador ni tan siquiera de forma “negativa”, sino que decisiones de tanta importancia han de ser tomadas por las “ramas políticas”, y más concretamente por el legislativo. El actual chief justice John Roberts y el fallecido juez Antonin Scalia, al discrepar de la sentencia que vinculaba el derecho de las personas del mismo sexo a contraer matrimonio, utilizaban precisamente este argumentario: es el Congreso, no los jueces, quienes deben efectuar ese reconocimiento, y apuntaban a título ilustrativo lo ocurrido en Europa, donde tal proceder se llevó a cabo a través de modificaciones legales. Una cosa es que los jueces puedan decidir si una determinada ley (por ejemplo, la que reconoce el matrimonio entre personas del mismo sexo o una norma que despenalice el aborto) es conforme o no con el texto constitucional, y otra muy distinta que se cree desde un pronunciamiento judicial un derecho sin norma previa que lo ampare.

Segundo.- No existe incoherencia en este caso ni se deja de aplicar la doctrina Roe. Téngase en cuenta que el caso no afecta a la práctica de un aborto, sino a un doble homicidio en el cual una de las víctimas es un no nacido. El Tribunal, por tanto, no deja sin aplicar la polémica doctrina, sino que, aprovechando que el río Alabama (en este caso, el asesinato de un no nacido) pasa por Montgomery, se efectúa un llamamiento para que se reconsidere una doctrina sobre un asunto que tiene dividida a la sociedad estadounidense en dos bloques casi del mismo tamaño pues, en contra de lo que se pretende dar a entender en nuestro país, los partidarios del aborto o pro choice son casi tantos como los detractores o pro life.

Eso sí, últimamente los pro choice cuentan con lobbies en su favor casi tan hercúleos como la todopoderosa Organización Nacional del Rifle. Y una buena prueba de ello es un hecho sobre el cual los nefastos informativos de nuestro país han guardado un elocuente silencio. Hace apenas dos semanas se ha estrenado el film Gosnell: the trial of America´s biggest serial killer, basado en un hecho real cual fue la condena de Kermit Gosnell. Dada la visión antiabortista de la película, se ha desatado una furibunda campaña contra ella, de tal forma que los pro choice han reclamado a las salas que cesen en la proyección y distribución de la misma. Así, no sólo han logrado que algunos cines hayan optado por retirar la película, sino que incluso la red social Facebook, tan “liberal” para otras cosas, bloquease la posibilidad de añadir contenido alguno en relación a dicho film. Aunque de esta noticia, claro está, no se informa a los ciudadanos españoles, porque los corresponsales en los Estados Unidos están para otras cosas.

de Monsieur de Villefort Publicado en Sin categoría

EL CÓDIGO DE CONDUCTA DE LOS JUECES FEDERALES ESTADOUNIDENSES. ¿DEBE IMPLANTARSE EN ESPAÑA?

COURTROOM

El día 5 de abril de 1973, la Judicial Conference of the United States aprobó el Código de Conducta para los Jueces de los Estados Unidos, conjunto de normas y principios que han de regir el comportamiento de los magistrados estadounidenses que prestan sus servicios en los órganos judiciales de carácter federal, y que el lector interesado puede consultar aquí. Conviene señalar que, allende el océano, los Códigos de Conducta suelen tomarse muy en serio y cumplirse escrupulosamente, a diferencia de lo que ocurre en nuestro país, donde no van más allá de meras intenciones o píos deseos que, en la mayor parte de los casos, los destinatarios del mismo no consideran vinculantes al carecer en muchos casos de carácter jurídico, siendo entendidos más como unos imperativos de carácter simplemente ético.

Pues bien, el Código de Conducta adoptado en los Estados Unidos para los jueces federales, considero que debería adoptarse en nuestro país, porque ello redundaría en beneficio no sólo de los propios jueces, sino la ciudadanía en general. Dicho código liberaría a los magistrados de varios pesados lastres, aunque les impondría una carga que, incuestionable desde el punto de vista del imperativo de Justicia, no estarían dispuestos a asumir, cual es el polémico tema de las “puertas giratorias” entre la política y la judicatura, uno de los motivos por los que la imagen de la Justicia en nuestro país se encuentra tan deteriorada.

Pero analicemos brevemente el contenido material del código de conducta, algo no muy difícil por cuanto consta tan sólo de diecinueve páginas, integradas por cinco cánones y las oportunas glosas o comentarios a los mismos. Iremos comentando uno por uno los cinco puntos de tal código.

Primero.- El primer canon es sumamente breve, y se limita a exponer el principio esencial al que sirve el Código. Dada su brevedad, lo transcribiremos de forma íntegra:

“Canon 1.- Un juez debe mantener la integridad y la independencia de la judicatura.
Una judicatura independiente y honorable es indispensable para la justicia en nuestra sociedad. Un juez debe mantener y hacer cumplir los altos niveles de conducta y debe personalmente observar dichos niveles, de tal manera que la integridad y la independencia de la judicatura sea preservada. Las previsiones de este código deben interpretarse y aplicarse para alcanzar tal objetivo.”

Nadie en su sano juicio plantearía objeción alguna a dicho principio, por cuanto, en efecto, mal va a servir a la justicia el magistrado que exija a los demás lo que no cumple personalmente. Se trata, en definitiva, de acoger el célebre aserto que Augusto pronunció hace poco más de dos milenios: “La mujer del César no sólo debe ser honrada, sino parecerlo.”

En definitiva, el juez debe ser el primero en cumplir los niveles éticos de conducta. Así lo indica de forma clara la glosa al texto: “Aun cuando los jueces han de ser independientes, deben cumplir la ley y este Código. La adhesión al mismo ayuda a mantener la confianza pública en la imparcialidad de la judicatura.”

Segundo.- El segundo canon desciende aún más, pues aborda una serie de principios cuyo objetivo es evitar que el juez incurra en comportamientos inadecuados. Dada la brevedad del mismo, lo transcribiremos igualmente de forma íntegra:

“Canon 2.- Un juez debe evitar actos inapropiados y la apariencia de actuar de forma inapropiada en todas sus actividades.
A.- Respeto por la Ley. Un juez debe respetar y ajustarse a la ley y debe actuar en todo momento de tal manera que promueva la confianza en la integridad e imparcialidad de la judicatura.
B.- Influencia externa. Un juez no debe permitir que relaciones familiares, sociales, políticas, financieras o de cualquier clase influyan su conducta o juicio. Un juez nunca debe prestar el prestigio del cargo judicial para lograr intereses privados del juez o de otros, ni transmitir o permitir a otros transmitir la impresión de que están en una especial posición para influir al juez. Un juez no debe testificar voluntariamente como testigo de parte.
C.- Norma antidiscriminatorio. Un juez no debe ser miembro de cualquier organización que practique la discriminación del individuo sobre la base de raza, sexo, religión o nacionalidad.”

Se trata, en definitiva, de incidir en esa independencia judicial evitando determinados comportamientos que se explicitan. Y en este sentido, no deja de ser curioso el comentario que se ofrece al Canon 2.A, el cual principia con la siguiente frase: “Existe apariencia de comportamiento inapropiado cuando un hombre de razonamiento medio, con conocimiento de todas las circunstancias puestas de manifiesto en base a una investigación razonable, concluye que se ha dañado la honestidad, integridad, imparcialidad, temperamento o adecuación del juez para actuar como tal.” Un principio de rigor extremo que, imagínense los estragos que podría producir en nuestro país; por poner un ejemplo concreto, imagínese el lector si se aplicase este principio a la nota de prensa que el pasado 18 de octubre de 2018 publicó el presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

Tercero.- El tercer canon, lleva por rúbrica “Un juez debe cumplir las funciones de su cargo de manera justa, imparcial y diligente.” El mismo es notablemente extenso, de ahí que no lo transcribamos de forma íntegra, sin perjuicio que sí comentaremos algún precepto concreto:

3.1.- Me gustaría incidir en el canon 3.A.(3), por afectar al comportamiento que el juez ha de mantener en Sala:

“Un juez debe ser paciente, digno, respetuoso y cortés con las partes, jurados, testigos, abogados y otros con los que el juez deba tratar debido al ejercicio de su cargo. Un juez debe exigir un comportamiento similar a todos quienes están bajo su control, incluyendo a los abogados en lo que se refiere a su papel en el proceso contradictorio.”

Confieso que, en este punto, quien suscribe ejerce en un orden (el contencioso-administrativo) y en una comunidad (Asturias) donde todos, absolutamente todos los magistrados que ejercen en los juzgados y Tribunales de lo contencioso son un ejemplo. Los hay, ciertamente, más cercanos y que empatizan más con las partes en liza, y los hay que se limitan estrictamente a mantener la cortesía, pero en cualquier caso, jamás he visto un mal gesto o una mala palabra a los jueces del orden contencioso.

No se puede decir lo mismo de magistrados de otros órdenes jurisdiccionales. Por ejemplo, en cierta ocasión hube de acudir a una vista de un juicio verbal en un juzgado de primera instancia cuyo titular (hoy ascendido la Audiencia Provincial) es, desde el punto de vista intelectual, de una brillantez extrema, pero  en lo que se refiere al trato personal cabría decir que le falta sutileza, por ser extremadamente pudoroso en la valoración. En el caso citado, el juez en cuestión le espetó textualmente a una letrada: “A ver cuándo me vienen con la Ley de Enjuiciamiento Civil bien aprendida”; lo curioso del asunto es que ese mismo juez admitió en ese pleito una prueba que tenía por objeto acreditar hechos no controvertidos, con lo cual si algo se demostró en tal caso es lo acertado del refrán sobre la paja en el ojo ajeno y la viga en el propio.

Respecto al deber que se les impone de “ser pacientes”, como se dice en la glosa al canon, el mismo no es incompatible con un trabajo eficiente y rápido. De ser aplicado en nuestro país, ello podría incomodar a ciertos jueces. Un ejemplo práctico concreto. Cierto magistrado gijonés que atesora como propio desde hace varios lustros uno de los juzgados de primera instancia (impar, para más señas) de la ciudad, en la vista oral de un procedimiento ordinario conminó a los letrados de las partes a reducir sus conclusiones a cinco minutos o volver otro día porque, cito textualmente: “Yo más de las dos no pienso quedarme aquí […] No tengo edad para que me calquen ahora un rollo de media hora cada uno y pase la hora de comer” (sic). De aplicarse en todos sus extremos el Código de Conducta existente en los Estados Unidos, el citado juez al día siguiente vería cumplido su deseo de no estar a las dos en el juzgado, porque no estaría ni a las ocho de la mañana, dado que de forma inmediata le sería incoado un impeachment para expulsarlo de la carrera judicial por comportamiento inapropiado.

3.2.- Este canon incluye preceptos relativos al deber de abstención y a los requisitos para efectuar los nombramientos. Conviene detenernos un rato en este último aspecto, quizá debido a que al jurista español le puede extrañar la circunstancia que el juez efectúe “nombramientos” y que se hable de personal sometido a su “control”.

En un juzgado federal, el máximo responsable es el Juez, quien es el responsable máximo del mismo, y el que ha de asumir la resolución de las tareas estrictamente procesales y las “administrativas”. Es el juez quien supervisa al personal del juzgado, quien tiene el control exclusivo sobre su agenda y quien tiene la potestad absolutamente discrecional para nombrar a los law clerks (recién licenciados en derecho que le asistirán durante un año en tareas jurídicas). No existe propiamente la figura del Secretario Judicial (actualmente Letrados de la Administración de Justicia). Quizá por dicha circunstancia, los juzgados federales estadounidenses suelen tener un funcionamiento impecable desde el punto de vista formal, material y, sobre todo, temporal.

Si se contrasta dicha situación con los juzgados españoles, donde el Juez es titular del juzgado pero sin mando directo sobre el personal, donde el Ministerio de Justicia actúa a través del caballo de Troya que suponen los hoy pomposamente denominados “Letrados de la Administración de Justicia” (que, por vía de la dependencia jerárquica, están sometidos al poder ejecutivo), que son los responsables de control del personal de un órgano judicial, personal que en determinadas ocasiones se encuentra transferido a las Comunidades Autónomas, uno se explica por qué los órganos judiciales españoles son un ejemplo de libro de lo que no deberían ser. Por utilizar la divertidísima expresión que, tras el desastroso ensayo previo al día del enlace matrimonial de su hija, utilizaba Stanley Banks (genial Spencer Tracy) en la película El padre de la novia: “El caos. El absoluto y completo caos.”

Cuarto.- El cuarto canon lleva por rúbrica: “Un juez puede efectuar actividades extrajudiciales que sean compatibles con las obligaciones inherentes a su puesto como juez.” Es una norma bastante extensa que trata de precisar las labores que el juez puede efectuar extramuros del juzgado; en otras palabras, aborda el espinoso tema de la compatibilidad del puesto con el ejercicio de otras actividades. Se contemplan cuatro tipos de actividades: jurídicas y no jurídicas (estas últimas ocupan, a su vez, varios apartados). Destaco lo que a mi entender es de relevancia:

4.1.- No se impide al juez participar en determinados foros que, en nuestro país, serían vistos como atentados a la independencia judicial. Así, por ejemplo, el canon 4.A.(3) permite al juez: “participar y ser miembro, cargo, director, administrador o asesor no legal de una organización no gubernamental dedicada a la ley, al sistema legal o a la Administración de justicia, y puede asistir a dicha organización en la administración e inversión de fondos. Un juez puede efectuar recomendaciones a agencias públicas y privadas sobre proyectos y programas relativos a la ley, al sistema legal y a la Administración de Justicia.” En otras palabras, por un lado se abre la mano (en lo relativo a la facultad de pertenencia a determinadas organizaciones) pero por otro se cierra (restringiendo materialmente el derecho al imponer que tengan vinculación con el mundo jurídico). También se le permite formar parte de organizaciones no gubernamentales que no tengan ánimo de lucro, sean caritativas, educativas, religiosas o sociales, aunque con ciertos límites (canon 4.B).

4.2.- En lo que se refiere a las finanzas, el canon 4.D permite al juez mantener y gestionar inversiones, incluidas las propiedades inmuebles, y desempeñar otros cargos remunerados, pero: “debe abstenerse de actividades financieras y trabajos que exploten la posición judicial o impliquen al juez en transacciones frecuentes o relaciones laborales continuadas con abogados u otras personas que frecuentemente hayan de comparecer al juzgado del que el juez sea titular.” En este punto, dicha norma es mucho más generosa que la regulación española, que en esta materia es bastante más estricta. Lo cual no obsta para que la imagen de la justicia esté mucho más dañada en nuestro país que en Norteamérica.

4.3.- Es de destacar el canon 4.F, que, bajo la rúbrica “nombramientos gubernamentales” aborda uno de los puntos negros, cual es el cruce entre funciones ejecutivas y administrativas. Es claro que los miembros de la judicatura española se resistirían como gato panza arriba para que este criterio o principio no se injertara en nuestra legislación. El lector lo entenderá de forma inmediata en cuanto vea cual es el tenor literal del mismo:

“Un juez puede aceptar un nombramiento como miembro de un comité gubernamental, comisión o cualquier otro puesto tan sólo si el mismo está relacionado con el mundo jurídico, el sistema legal, la Administración de Justicia o si el nombramiento del juez es un requisito impuesto por una ley federal. El juez no podrá, en ningún caso, aceptar tal nombramiento si con ello se mina la confianza pública en la integridad, imparcialidad o independencia de la judicatura. Un juez puede representar protocolariamente a su condado, estado o localidad en actos relacionados con actividades históricas, educativas o culturales.”

En definitiva, que el juez puede formar parte, por ejemplo, de la Comisión General de Codificación. Pero no podría ser Secretario de Estado, Director General o Delegado del Gobierno. Ya veremos poco después la consecuencia.

4.4.- Es de alto interés el canon 4.G, que bajo la rúbrica “Dependencias, recursos y personal”, establece que: “El juez no debe utilizar las dependencias, recursos o personal del juzgado para actividades extrajudiciales permitidas por este canon.” La observancia de este requisito es tan rigurosa, que en cierta ocasión se sometió a impeachment a un juez federal al haberse acreditado que utilizó la fotocopiadora del juzgado para fines personales.

Quinto.- El último de los cánones que integran el Código de Conducta produciría en determinados jueces españoles el mismo efecto que el crucifijo, los ajos o la estaca de madera tendrían en el cuerpo del conde Drácula. Este canon es igualmente muy breve, así que lo transcribimos igualmente:

“Canon 5.- El juez debe abstenerse de la actividad política.
A.- El juez no debe
(1).- Actuar como líder o desempeñar cargo alguno en una organización política.
(2).- Pronunciar discursos para una organización política o candidato, así como públicamente apoyar o mostrar su oposición a un candidato para un cargo público.
(3).- Solicitar fondos, prestar ayuda o efectuar contribuciones en favor de una organización política o candidato, así como atender o adquirir entradas para una comida o cualquier otro evento patrocinado por una organización política o candidato.
B.- Cese por candidatura. Un juez debe renunciar a su puesto si acepta concurrir a las primarias o a las elecciones generales para cualquier puesto.
C.- Otra actividad política. Un juez no debe involucrarse en cualquier otra actividad política. Esta previsión no impide al juez ejercer las actividades descritas en el cuarto canon.”

Si el lector se detiene en la letra B de este canon, entenderá los motivos por los que el mismo produciría un ataque de erisipela en cierto sector de la judicatura española. Obsérvese que el mismo indica que en el caso de aceptar concurrir a unas elecciones, el juez debería renunciar al puesto; no pasar a una situación de servicios especiales o excedencia, sino renunciar a su puesto como juez.

Imagínense lo que dicho principio ocasionaría en la península ibérica. Pongamos un ejemplo concreto: Margarita Robles. Juez de carrera, la misma desempeñó dos puestos (en principio técnicos, pero por desgracia claramente politizados) en el último de los gobiernos socialistas de Felipe González, dado que fue Secretaria de Estado de Justicia y, ulteriormente, Secretaria de Estado de Interior. De ahí regresa a la judicatura, como magistrada de la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional y, posteriormente, a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (la encargada de controlar la legalidad de los actos del Consejo de Ministros). En 2016 vuelve a la política incorporándose a las listas del P.S.O.E., convirtiéndose en 2017 en la portavoz del Grupo Parlamentario Socialista en el Congreso de los Diputados y, en este año 2018, en la Ministra de Defensa de un gobierno socialista……sin perder la condición de juez!. Cierto que en esto tan sólo ha seguido el nefasto ejemplo de Baltasar Garzón, de dar “un pasito para adelante” (listas del PSOE), y “un pasito para atrás” (vuelta al juzgado).

La situación anteriormente descrita sería inconcebible en los Estados Unidos, donde a un juez en modo alguno se le impide dar el salto a la política. Pero, eso sí, consciente que no existe vuelta atrás, y una vez que sale no vuelve a entrar. Porque ello sería letal para la imagen de la Justicia.

 

En definitiva, convendría meditar seriamente el trasplantar o injertar en el ordenamiento español la normativa de conducta que se impone a los jueces federales estadounidenses.

EL CHIEF JUSTICE ROBERTS DA UNA LECCIÓN A LOS PODERES LEGISLATIVO Y EJECUTIVO….A LA VEZ QUE EXPLICA EL ROL DEL PODER JUDICIAL.

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El pasado día 16 de octubre de 2018, el chief justice John Roberts mantuvo una interesante charla-diálogo con el decano de la Facultad de Derecho de Minessota, al que es posible acceder gracias a la cadena C-SPAN, y a la que el lector interesado puede acceder a través de este enlace. A lo largo de cuarenta y cinco minutos, Roberts abordó uno por uno todos los asuntos relevantes que afectan al Tribunal Supremo de los Estados Unidos: cómo llegan los asuntos a la máxima institución judicial, la forma en la que se adoptan las decisiones en el seno de dicho órgano, la relación entre los jueces. Tres cuartos de hora intensos que, como jurista interesado en estas lides, me supieron a poco.

No obstante, antes de entrar en materia, el chief justice quiso efectuar unas manifestaciones sobre “los tormentosos acontecimientos que tuvieron lugar en Washington en los últimos días”, pudoroso circunloquio para referirse al proceso de confirmación senatorial de Brett Kavanaugh. Uno siente auténtica vergüenza al comparar la exquisita corrección de la que hizo gala John Roberts, quien tanto en la forma como en el fondo demostró ser un auténtico caballero que se permitió dar un severo tirón de orejas a los otros dos poderes, haciendo gala, además de un sentido del humor que no le abandonó a lo largo de la ulterior conversación. En las antípodas de lo que ha ocurrido en nuestro país con la desdichada nota del presidente de la Sala Tercera del Tribunal Supremo del Reino de España, que si algo transmite no ya al jurista, sino al ciudadano de a pie es pena y dolor, cuando no indignación.

John Roberts aprovecha para dar un elegante pescozón al Congreso y al Presidente: “No criticaré a las ramas políticas. Ya lo hacemos bastante en nuestras sentencias”. Tras esta daga florentina propinada con una soberana elegancia, contrasta la función judicial con las otras dos, incidiendo en la diferencia de aquélla: mientras las ramas “políticas” (legislativa y ejecutiva) hablan en nombre del pueblo al gozar de legitimación democrática directa: “Nosotros no hablamos en nombre del pueblo. Hablamos en nombre de la Constitución […] Nuestro rol es muy claro: debemos interpretar la Constitución y las leyes de los Estados Unidos.” Para ello, es preciso actuar de forma independiente, porque tan sólo así se puede efectuar de forma correcta la función que tiene encomendada. “El Tribunal sin duda se equivoca cuando en cuando, pero las ocasiones en que lo ha hecho ello se debió al hecho de ceder ante presiones políticas.”

Ya en la charla-diálogo, profundizó en tales ideas. Así, por ejemplo, al citar la sentencia que proscribió el saludo obligatorio a la bandera en las escuelas, Roberts afirmó que dicha resolución únicamente puede explicarse debido a la independencia de la judicatura, pues si se hubiese sometido a votación popular, con total seguridad se hubiera mantenido el saludo obligatorio. El ejemplo contrario, el asunto Korematsu, donde se avaló la constitucionalidad del internamiento de la población japonesa en campos de concentración a lo largo de la costa oeste, decisión que únicamente puede explicarse por las “repercusiones económicas y sociales” (por utilizar una expresión muy cara a cierto magistrado español) que hubiera tenido un fallo diametralmente opuesto en un país que sostenía en aquéllos momentos una guerra contra el imperio japonés.

Causa maravilla ver cómo Robert se desenvuelve a las mil maravillas haciendo gala de un envidiable sentido del humor que no es en modo alguno incompatible ni con el ejercicio de la función jurisdiccional ni con el cargo que ostenta. Así, por ejemplo, al preguntarle cual es la diferencia entre el chief justice y los restantes ocho jueces, la respuesta ofrecida es que: “percibo diez mil dólares más de sueldo”; cuando le solicitan que indique los cambios que se producen cuando accede un nuevo juez al Tribunal Supremo, responde: “principalmente, que los ocho jueces restantes se comportan mejor”; o, al hacer referencia a las críticas periodísticas de las resoluciones judiciales, afirma: “la ventaja de tener un cargo de por vida es que las mismas no te afectan demasiado.”

De esta charla uno puede obtener píldoras de conocimiento deliciosas. Por ejemplo, que el cargo de chief justice lleva aneja la posición de chancellor del Smithsonian y el de presidente de la Judicial Conference. A la hora de explicar los criterios seguidos para designar el ponente de las sentencias, lo hace con este curioso símil: “es como un acertijo o puzzle donde han de encajarse todas las piezas”, dado que, en efecto, son mútiples factores los que influyen en la decisión final: capacidad del juez en cuestión para aglutinar mayorías y atraer a los discrepantes, necesidad de garantizar un equilibrio para que todos los jueces tengan oportunidad de elaborar sentencias del mismo tipo (es decir, que todos puedan redactar sentencias en asuntos importantes así como en idénticas materias).

Dos asuntos que confieso me llamaron la atención son los que afectan a las relaciones personales entre los jueces y a la forma de redactar las sentencias.

En el primer caso, Roberts informa de un hecho no muy conocido, y es que los días que tienen fijados para las deliberaciones, los jueces almuerzan juntos en el comedor del edificio, y la “única regla” que el chief justice no permite vulnerar es aquélla que: “proscribe hablar en esos momentos de cuestiones laborales.” Ello permite a los jueces conocerse mejor y alcanzar un alto grado de empatía, incrementado por la costumbre ancestral de estrecharse la mano antes de entrar en la sala de vistas o en la de conferencias. Situación opuesta a la que ocurre en nuestro país, donde existen órganos judiciales donde el trato personal entre los jueces es poco menos que nulo.

En segundo lugar, la forma de redactar las sentencias. Al ser preguntado específicamente para quien redacta las mismas (para los abogados, para las partes, para el público), Roberts afirma divertido: “para mis tres hermanas”, algo que a continuación explica ya de forma totalmente seria: se trata de llegar al máximo número de lectores posibles, de tal modo que incluso la persona de inteligencia media, aunque no sea jurista, tenga la posibilidad de comprender la resolución judicial.

Roberts, que, según indicó en cierta ocasión Elena Kagan, antes de ser juez fue uno de los mejores abogados que litigaron jamás ante el Tribunal Supremo, ofreció también algún valioso consejo a los letrados: brevedad, concisión y desapasionamiento. Se trata de facilitar la labor de los jueces, lo cual se consigue sintetizando y condensando los argumentos y evitando florituras dialécticas y escritos demasiado extensos, y así el propio chief justice reconoció que en un determinado caso, le llamó poderosamente la atención que uno de los escritos no agotase el límite de 50 páginas fijado por las rules del Tribunal, sino que desarrollara la argumentación tan sólo en 35 páginas que, además, “estaban muy bien escritas”, lo que llevó a comprobar quién era el letrado (en esa ocasión, letrada) que había redactado el mismo. Pero también incidió en el hecho que los letrados han de mantener siempre una cierta distancia respecto a su caso, y efectuar una defensa profesional, objetiva y desapasionada, debiendo evitar una excesiva fogosidad en la argumentación.

En definitiva, un interesantísimo e imprescindible diálogo tan recomendable para jueces como para abogados. Sobre todo a los primeros, siendo una buena muestra que la profesionalidad, el rigor y la capacidad en modo alguno está reñida con el sentido del humor y con un ambiente distendido.

 

EL JUEZ SOMETIDO AL IMPERIO DE LA LEY…Y A LAS “REPERCUSIONES ECONÓMICAS Y SOCIALES.” REFLEXIONES SOBRE LA NOTA INFORMATIVA DEL PRESIDENTE DE LA SALA TERCERA DEL TRIBUNAL SUPREMO

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El pasado día 18 de octubre de 2018 se hizo pública la Sentencia 1505/2018 de 16 de octubre de la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo dictada en recurso número 5350/2017 (ES:TS:2018:3422), que estimaba el recurso de casación interpuesto por la Empresa Municipal de la Vivienda de Madrid frente a la Sentencia de 19 de junio de 2017 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictada en autos de procedimiento ordinario 501/2017. Dicha resolución judicial establece que en las escrituras notariales que documenten un préstamo con garantía hipotecaria no ha de ser el ciudadano, sino la entidad bancaria quien asuma el pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, anulando además el artículo 68.2 del Real Decreto 828/1995 de 25 de mayo por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Dicha sentencia fue objeto de un magnífico análisis por parte de José Ramón Chaves García, cuya lectura recomiendo vivamente a cualquier persona, sea jurista o no.

La sentencia en cuestión fue inmediatamente objeto de la más severa crítica, y no por razones jurídicas, sino por motivos absolutamente ajenos al mundo del Derecho. Las entidades bancarias se echaron las manos a la cabeza por las repercusiones que el fallo de la sentencia podría tener en el ámbito económico. Cierto presentador de un programa de información llegó a hablar, en el colmo del paroxismo, de un “juez zumbao” (sic) y una sentencia “clamorosamente ilegal” (sic). Una sentencia podrá ser acertada o equivocada, correcta o incorrecta, mejor o peor fundada, y, desde luego, podrá ser sometida siempre desde el respeto a la más severa crítica jurídica, pero lo que jamás puede ser una sentencia es “ilegal”. Respecto al calificativo con el que adornó al juez, indicar que no es un único magistrado, sino los seis integrantes de la Sala quienes suscriben la resolución (dos de ellos formularon votos particulares, uno concurrente y otro discrepante); y, por otra parte, un juez podrá estar más o menos acertado, ser más o menos trabajador, ser educado o maleducado, pero en modo alguno puede adornársele con el antedicho epíteto.

En fin, que hasta este momento nada nuevo bajo el sol, pues nos encontramos ante una de tantas sentencias emanadas de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, sin otra particularidad que la lógica repercusión que la misma puede tener en un ámbito tan frecuentado como la documentación de préstamos hipotecarios.

No obstante, de forma harto sorprendente, en menos de veinticuatro horas desde la publicación de la sentencia, el presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo hace pública una nota oficial que transcribimos íntegramente dado lo, a nuestro entender, grave de la misma:

NOTA INFORMATIVA DEL PRESIDENTE DE LA SALA TERCERA

Dado que la sentencia nº 1505/2018 de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, relativa al sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, supone un giro radical en el criterio jurisprudencial hasta ahora sustentado y habida cuenta, asimismo, de su enorme repercusión económica y social, el Presidente de la Sala ha acordado, con carácter urgente:

Primero.- Dejar sin efecto todos los señalamientos sobre recursos de casación pendientes con un objeto similar.

Segundo.- Avocar al Pleno de la Sala el conocimiento de alguno de dichos recursos pendientes, a fin de decidir si dicho giro jurisprudencial debe ser o no confirmado.

Madrid, 19 de octubre de 2018

Luis María Díez-Picazo Giménez

Confieso que he sentido auténtico pavor al observar dicha nota informativa, y ello por tres motivos:

Primero.- Sorprende el hecho que sea el Presidente de Sala quien, motu proprio, decida avocar para el Pleno el conocimiento de un asunto sin que lo haya solicitado ninguna de las Secciones ni de las partes de los distintos recursos planteados. Pero lo que llama poderosamente la atención es la inmediatez con la que ha decidido actuar, puesto que entre la Sentencia y la nota informativa no transcurren ni tan siquiera veinticuatro horas. No desearía efectuar una afirmación rotunda, pero creo no equivocarme si manifiesto que no deben existir precedentes de una actuación similar adoptada además en un plazo de tiempo tan fugaz.

Segundo.- Es altamente ilustrativo que el presidente de Sala califique el cambio de jurisprudencia como “radical”, y ello por lo equívoco del término. Es cierto que con el uso de dicho término se puede estar haciendo referencia a un cambio “total o completo”, si acudimos a la tercera de las acepciones que a dicho vocablo otorga el diccionario; el problema es que la palabra también sirve para identificar al “partidario de reformas extremas” (cuarta acepción) o a personas y acontecimientos “extremoso, tajante, intransigente” (quinta acepción). No olvidemos que en pleno Congreso de los Diputados, hace casi once años el entonces jefe de la oposición se dirigió al entonces presidente del gobierno espetándole: “es usted radical”.

Es posible que sea la malevolencia natural de quien suscribe, pero creo no equivocarme si afirmo que el término “radical” fue cuidadosamente elegido por el redactor material de la nota amparándose precisamente en la ambivalencia terminológica que permitiría el uso de cualquiera de las acepciones. En todo caso, y con todos los respetos, considero que el firmante de la misma, en su condición nada menos que de presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, debiera haber extremado la prudencia y haber suprimido tal vocablo, y haberse limitado a referirse al cambio doctrinal de forma aséptica.

Tercero.- Con todo, lo verdaderamente preocupante es utilizar la “repercusión económica y social” como fundamento o criterio básico que motiva el actuar del Presidente, porque, dicho sea con todos los respetos, con ello se están sobrepasando de forma abierta preceptos constitucionales.

El artículo 117.1 de la Constitución establece que los Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial son “independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley.” Quiere ello decir que en su actuar tan sólo han de tener en cuenta los preceptos constitucionales, legales y reglamentarios, de tal modo que al resolver los asuntos que se les sometan su labor se limita a aplicar la normativa vigente, con independencia de las consecuencias o resultados que ello puede ocasionar.

Ahora bien, en la nota informativa no se habla sólo del “giro radical”, sino de la “repercusión económica y social”. Ello permite no ya al lego en derecho, sino hasta al bobo del pueblo (con perdón) maliciarse que el Pleno de la Sala, al resolver con carácter definitivo la cuestión, no va a circunscribir su enjuiciamiento a motivos de simple legalidad o constitucionalidad, sino de mera oportunidad, y más en concreto esas “repercusiones” económicas y sociales. Obsérvese que he utilizado el término “maliciarse”, al ser posible que los ciudadanos poseedores de una inquebrantable fe en el sistema o que mantengan la creencia en la bondad natural del hombre piensen que, en última instancia, en la deliberación a mantener en el Pleno de la Sala, el debate quedará circunscrito única y exclusivamente al ámbito jurídico. Es posible que así sea. Pero como las deliberaciones constituyen un auténtico misterio tan sólo reservado a iniciados, como a los mortales no se nos permite llegar más que al Patio de los Gentiles pero no hasta el interior del Santasanctorum, y como aún no se ha producido en el mundo jurídico un acontecimiento como el que, según la Biblia, provocó que se rasgase el velo del Templo, jamás tendremos esa respuesta.

Es por ello que la nota informativa del Presidente de Sala merece ser calificada de apresurada, imprudente y peligrosa. Porque aun cuando no consume finalmente lo que parece extraerse de su contenido, lo cierto es que la misma si algo ha ocasionado es una quiebra absoluta en la confianza hacia dicha institución, algo peligrosísimo cuando estamos hablando no sólo del máximo órgano judicial español, sino de la Sala que teóricamente es la encargada de enjuiciar la adecuación a Derecho de la actuación pública.

En el ordenamiento norteamericano, es posible que, en un asunto resuelto por la Sala de un Tribunal de Apelaciones, en determinados supuestos muy concretos las partes puedan solicitar lo que se denomina un rehearing en banc, es decir, llevar el asunto al Pleno del Tribunal, a fin de que este se pronuncie al respecto. Pero se trata de una opción que se limita a supuestos muy concretos y, cuya iniciativa corresponde a las partes (no al Tribunal, quien, además, no está obligado a hacerlo) y en el ámbito de Tribunales de Apelación, en modo alguno en el Tribunal Supremo.

En definitiva, malos tiempos corren para la Justicia con mayúsculas cuando nada menos que el Tribunal Supremo acepta resolver un asunto teniendo en cuenta las “repercusiones económicas y sociales.”

Para finalizar me permito, animus iocandi, ofrecer un humilde consejo al Presidente de Sala. Siempre tendrá la opción, en la futura sentencia que sobre el tema se dicte, de asumir la frase que el juez Anthony Kennedy (recién jubilado del Tribunal Supremo de los Estados Unidos) introdujo, a instancias de Sandra Day O´Connor en la sentencia Bush v. Gore para evitar que el mismo pudiera ser considerado precedente: “Limitamos nuestras consideraciones al presente asunto….”

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL RECUPERA LOS “CÓDIGOS NEGROS” PARA LA ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA.

 

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Es realmente difícil mantener la compostura y evitar que la irritación desborde sus límites cada vez que uno está obligado a adentrarse en una de las resoluciones del nefando Tribunal Constitucional. Tan sólo no perdiendo de vista la auténtica vergüenza institucional que dicho órgano supone pueden explicarse muchas de sus sentencias, hasta el punto que es precisamente dicho “Tribunal” el verdadero y auténtico enemigo del modelo constitucional vigente, y no la crisis económica o los partidos antisistema, cuyas tesis en bastantes ocasiones este “legislador negativo” que nos ha tocado en desgracia asume de forma implícita, aunque debidamente untadas con una generosa capa de vaselina.

Viene lo anterior a raíz de la recentísima Sentencia de 4 de octubre de 2018 dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional, desestimatoria del recurso de inconstitucionalidad número 4578-2017 interpuesto por el Grupo Parlamentario Confederal Unidos Podemos (y confluencias) contra la Ley 2/2017 de 21 de junio, de modificación de la Ley 1/1996 de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita. Tal resolución evidencia a las claras algo que es un auténtico secreto a voces en el mundo jurídico: el absoluto desprecio que en determinados sectores de la magistratura se tiene hacia la abogacía, desprecio no pocas veces asumido por la propia élite de los colegios, que en este punto no son más que auténticas correas de transmisión de los entes públicos y que en gran parte de las ocasiones no sólo no defienden, sino que clavan la puntilla al profesional.

Recordemos que la Ley 7/2017 de 21 de junio, de reforma de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, establece que tal servicio “será obligatorio en los términos previstos en esta ley. Los Colegios profesionales podrán organizar el servicio y dispensar al colegiado cuando existan razones que lo justifiquen.” Es cierto que dicho texto legal admite varias interpretaciones, y no todas ellas implican que el abogado inserto en un colegio profesional deba prestar el servicio, pues lo que la norma impone es la obligatoriedad del servicio a los Colegios, no a los colegiados, y lo que impediría es que la corporación decida unilateralmente el cese en la prestación, pero ello no es incompatible con la imposibilidad física de su prestación por ausencia de voluntarios en las listas de letrados que deseen prestar el servicio.

Frente a dicha norma, el 21 de septiembre de 2017 el anteriormente citado grupo político interpone recurso de inconstitucionalidad considerando que el texto legal impugnado vulnera los artículos 10, 14, 24, 35, 37 y 38 de la Constitución. El empleado público encargado de la defensa del Estado en el pleito (a quien, como integrante de los Servicios Jurídicos del Estado, éste ha dispensado de la colegiación obligatoria, por lo que descarga con prepotencia sus envenenados dardos hacia el recurrente con la tranquilidad que le otorga el no verse afectado por la regulación, como antaño podría haberle ocurrido), solicita la desestimación del recurso.

Pues bien, el 4 de octubre de 2018 se hace pública la sentencia, que desestima el recurso. Dicha resolución judicial, aun cuando más reducida de lo habitual (tan sólo ocupa dieciséis páginas y media) es, como todas las emanadas de dicho órgano, plúmbea, farragosa y reiterativa, de tal forma que aconsejo a cualquier interesado en su lectura que comience la misma al final de la página sexta y no verá mermado en nada el cabal conocimiento de la misma.

La sentencia revela a las claras el desprecio del Tribunal Constitucional por los derechos de los letrados. Y lo hace unas veces de forma explícita y otra implícita. Veámoslo.

Primero.- Un dato ya a tener en cuenta es la rapidez que se ha dado el Tribunal en solventar la cuestión. Un órgano que mide no por años ni trienios, sino por lustros el plazo de resolución, en este caso ha hecho gala de una celeridad que en modo alguno es usual. El recurso se interpone el día 21 de septiembre de 2017, la votación y fallo del asunto se fijó para el 2 de octubre de 2018 y dos días más tarde, el 4 de octubre, se hace pública la sentencia.

Clara muestra que el, para nuestra desgracia, máximo intérprete de la Constitución tenía prisa por ajustar cuentas con la comunidad letrada.

Segundo.- El Tribunal Constitucional reincide en la doctrina que: “el ejercicio de la abogacía trasciende los legítimos intereses empresariales protegidos por el derecho a la libertad de empresa (art. 38) y que la regulación legal de algunos aspectos del ejercicio de la profesión de la abogacía y la procura es una exigencia derivada de los artículos 17.3, 24 y119 CE”, tratando de dorar la píldora a los destinatarios del inminente rejoneo reconociéndoles que son “colaboradores fundamentales en la impartición de justicia, y la calidad del servicio público que prestan redunda directamente en la tutela judicial efectiva.”

A ello cabría oponer varias cuestiones:

2.1.- Si lo que trasciende de la libertad de empresa son “algunos” y no “todos” los aspectos, la colegiación obligatoria sería una medida extrema, pues bastaría crear un registro público a nivel estatal (en el Ministerio de Justicia) o autonómico (en las Consejerías que asumiesen competencia por razón de la materia) donde hubieran de estar inscritos los profesionales de la abogacía y la procura, y que fuesen directamente las Administraciones quienes ejerciesen la potestad disciplinaria en supuestos que el profesional incurriese en algún tipo de infracción.

2.2.- Si la colegiación viene impuesta por la prestación de un servicio público (pues, como dice el Tribunal, la colegiación viene impuesta por “la tutela de fines públicos constitucionalmente relevantes”), me temo que la lista de profesiones que deberían someterse a obligatoriedad en la incorporación a un Colegio Profesional debería aumentar exponencialmente. Por ejemplo, en el caso de los periodistas o quienes presenten espacios de carácter informativo en cualquier medio de comunicación, pues al fin y al cabo, su labor afecta al derecho de los ciudadanos a “recibir libremente información veraz”, recogida en el artículo 20.1.d. Y no necesariamente ha de afectar a profesiones con titulación superior, pues, por ejemplo, los profesionales de la fontanería o la electricidad debieran también, debido a la importancia del servicio que desempeñan, verse sometidos a tal régimen para garantizar la correcta prestación del servicio y para mayor garantía de los destinatarios del mismo

2.3.- El que hasta en dos ocasiones el nefando y nefasto organismo se refiera a la “especial posición de los abogados como colaboradores fundamentales en la función pública de la Administración de Justicia”, únicamente puede tomarse como un ejercicio de hipocresía o como una burla siniestra, pues son escasísimas las ocasiones en que de facto los letrados son considerados como tales. Desde luego, no a nivel retributivo, dado que no sólo los módulos compensatorios por el ejercicio de la función de asistencia jurídica gratuita serían indignos aun en países al borde del desarrollo, sino incluso a nivel de simple trato.

Quizá alguno de los actuales integrantes del Tribunal Constitucional le suene que en el ordenamiento jurídico norteamericano los letrados son jurídicamente considerados de tal forma. Cierto, pero “omiten” decir que como a tales se les trata. Y, desde luego, los abogados que prestan sus servicios en la Oficina del Servidor Público (pues en los Estados Unidos la defensa de quienes carecen de medios para litigar la asumen letrados que se encuadran en un organismo público) pueden cesar en el servicio para reivindicar sus derechos sin que nadie se escandalice ni sea cuestionado por nadie, ni mucho menos por los jueces. Es más, tal situación incluso llegó a ser plasmada en uno de los capítulos de la ya desaparecida serie Ley y Orden, en el que una vista hubo de suspenderse debido a que los abogados de oficio habían optado por cesar el en servicio para reivindicar ciertos derechos.

Tercero.- El Tribunal “comparte la apreciación del abogado del Estado cuando afirma que no alcanza a vislumbrar cómo el nuevo régimen jurídico puede contravenir el artículo 10 CE, pues en la demanda no se encuentran argumentos dirigidos a fundamentar por qué la obligatoriedad del servicio de asistencia jurídica en los términos previstos en la ley recurrida atenta contra la dignidad de la persona y contra el libre desarrollo de la personalidad.” Esto demuestra tan sólo la escasa imaginación de los miembros del Servicio Jurídico del Estado tan sólo superada por la del organismo cuya resolución es objeto de glosa.

Supongamos que existen letrados que no desean formar parte del servicio por las razones más variadas, que pueden ir desde el que ideológicamente no crean en la asistencia jurídica gratuita (bien en abstracto o bien en su regulación legal concreta) o bien simplemente no les apetece estar en un servicio que les exige un notable esfuerzo que económicamente no está ni mucho menos retribuido. Sin embargo, el legislador le impone obligatoriamente esa tarea. ¿Acaso no lesiona la dignidad de ese profesional?

Cuarto.- En lo relativo a la colusión entre la Ley 2/2017 y los artículos 35 y 38 de la Constitución, la sentencia ya riza el rizo de lo impresentable, y eso que el Tribunal se pone continuamente el listón muy alto.

4.1.- El Tribunal entremezcla conceptos varios de forma caótica. Por ejemplo, niega que la colegiación obligatoria afecte a la libertad de empresa porque: “no quiere decir que el legislador no pueda regular, cuando así lo requiera el interés general, el ejercicio de dicha profesión u oficio” recordando que “el derecho constitucionalmente garantizado en el art. 35.1 no es el derecho a desarrollar cualquier actividad, sino el de elegir libremente profesión u oficio, ni en el art. 38 se reconoce el derecho a acometer cualquier empresa, sino sólo el de iniciar y sostener en libertad la actividad empresarial, cuyo ejercicio está disciplinado por normas de muy distinto orden” (el subrayado es nuestro).

No se discute la exigencia de titulación, y que el ejercicio de las actividades empresariales y profesionales estén sujetas a determinados requisitos. Pero el Tribunal Constitucional, de forma deliberada o dolosa, asume como equivalentes los términos de “regulación” y “obligación”, cuando en modo alguno se da esa sinonimia.

La normativa puede, en efecto, imponer unos requisitos para el ejercicio de determinada actividad (titulación, necesidad de licencia previa de actividad, determinados requisitos en el local donde se preste -siempre que lo exija el interés público-), pero en modo alguno puede decirle a un particular a quién ha de atender y, sobre todo, cuanto ha de retribuirle por ello. Ignoro por qué tras reconocer que la libertad de empresa implica, y así lo reconoce la propia sentencia, “sostener en libertad la actividad empresarial”, el imponer a un profesional el prestar un servicio de forma obligatoria y percibiendo, además, unas misérrimas retribuciones establecidas unilateralmente por el ente público que atribuye dicha obligatoriedad es no ya un abuso, sino una auténtica burla que el Tribunal Constitucional asume como propia.

4.2.- Se llega al colmo de la miseria cuando se dice que: “tampoco puede reconocerse relevancia a la alegación relativa a la mísera cuantía de los baremos indemnizatorios actualmente vigentes, pues en ninguno de los preceptos impugnados se concretan dichos baremos” (sic). Esta afirmación incluso en países sumidos en la más profunda barbarie daría lugar a responsabilidad por superar ya el umbral de la burla y adentrarse en lo que es ya un verdadero escarnio hacia la abogacía en pleno. Es decir, que como no se “concretan” los baremos indemnizatorios en la propia ley, no se vulnera derecho alguno. Bien, utilicemos un término comparativo extraído de la propia Constitución. La Ley de Expropiación Forzosa habla de “justo” precio, es decir, que cuando a una persona se le priva imperativa y coercitivamente de su propiedad, ha de seguirse un procedimiento que de forma necesaria concluye con la necesidad de abonar un precio que a nivel legislativo se especifica ha de ser “justo”. Pues bien, en este caso, donde imperativamente se priva al profesional de su libertad decisoria, la ley únicamente prevé una “compensación” que, a mayor abundamiento, no precisa ser “justa”. Con el aditamento que el ciudadano puede discutir un justiprecio e incluso acudir a los órganos judiciales para lograr su incremento, mientras que el profesional no puede acudir a los Tribunales para lograr un aumento de las retribuciones de asistencia jurídica gratuita, entre otras cosas por la cicatería generalizada (dicho sea con todos los respetos y en estrictos términos de defensa) con que los órganos judiciales suelen abordar las retribuciones de los letrados.

Lo realmente grave es que el máximo intérprete de la Constitución acepte de forma incuestionada que a un profesional que ejerce una actividad por cuenta propia, la Administración le pueda imponer obligatoriamente asumir determinados asuntos que, a mayor abundamiento, le serán retribuidos en base a unas cantidades fijadas unilateralmente por el ente público, privándole además de toda posibilidad decisoria sobre la retribución.

Cuando en 1865 el Partido Republicano logró que el Congreso de los Estados Unidos aprobase la decimotercera enmienda constitucional proscribiendo definitivamente la esclavitud, el presidente Andrew Johnson (un racista consumado) permitió a la clase aristocrática de los estados del sur que las legislaturas estatales aprobasen unos black codes (códigos negros). Tales normas legales reconocían como libres a los hasta entonces esclavos, pero les imponían unas restricciones draconianas, como la obligatoriedad de trabajar para sus antiguos amos percibiendo un salario hasta diez veces menor que el de un hombre que tuviese ya desde su nacimiento el preciado don de la libertad.

El Tribunal Constitucional, con la nefasta resolución objeto de glosa en esta entrada, no ha hecho otra cosa que elevar a categoría de constitucional la existencia de “códigos negros” en pleno siglo XXI. Pero no debemos perder toda esperanza. Al fin y al cabo, la legislación no impone a los letrados la obligación de referirse a sus “amos” utilizando la expresión “massa”, aunque no albergo la menor duda que, de imponerlo, el máximo intérprete de la Constitución no consideraría en modo alguno que dicho tratamiento vulnerase la dignidad de los profesionales. Y es que, quien ha renunciado voluntariamente a mantener su propia dignidad (y el Tribunal Constitucional se deshizo de la suya a principios de la década de los ochenta del pasado siglo) no puede en modo alguno comprender ni valorar la ajena.

LA “PRESUNCIÓN DE REGULARIDAD” DE LA ACTUACIÓN PÚBLICA EN DERECHO NORTEAMERICANO.

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Hace unos días terminaba la lectura de un breve pero interesante trabajo que, con el título The presumption of regularity in judicial review of the executive branch, se había publicado hace apenas tres meses en la Revista de Derecho de Harvard. El título hace evocar en el jurista español la “presunción de validez” de los actos administrativos, consagrada actualmente en el artículo 39.1 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre de Procedimiento Administrativo Común, según el cual: “Los actos de las Administraciones públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa.” Pero basta adentrarse en las primeras líneas del trabajo para ver que en nada se parecen ambas ni por su origen, ni por su extensión ni por su alcance.

Es posible señalar las siguientes diferencias entre ambos institutos jurídicos:

1.- De origen. La presunción de validez consagrada en el sistema español es un principio general, consagrado en una norma con rango de ley que. Por el contrario, el principio de presunción de regularidad norteamericano tiene sus orígenes en el common law, y es de creación jurisprudencial, no legal.

2.- De alcance. La presunción de validez recogido en el ordenamiento español opera como principio general, mientras que la presunción de regularidad en el ordenamiento norteamericano tiene una aplicación muy excepcional, tan sólo aplicable en supuestos concretos y específicos.

3.- De contenido. La presunción de validez española afecta a todo el contenido del acto, mientras que la de regularidad sólo ampara determinados aspectos del mismo.

¿En qué consiste, pues, la “presunción de regularidad”? El trabajo citado nos lo explica de la siguiente forma: “La presunción de regularidad es una doctrina deferencial: da credibilidad al poder ejecutivo respecto a ciertos hechos y sobre cómo ocurrieron, por lo que, al hacerlo, reduce el control judicial y amplía la discrecionalidad ejecutiva sobre el proceso decisorio y sus resultados.” Pero esa deferencia no es una carta blanca ni desparrama su balsámico efecto sobre toda la actuación administrativa, sino que se circunscribe a aspectos muy concretos: “Los casos en que el Tribunal Supremo aplicó la presunción a las agencias administrativas, fiscales y al presidente, revelan que la misma se utilizó únicamente a un subconjunto de disputas fácticas sobre las motivaciones administrativas y procedimientos internos.” En otras palabras: deferencia, si; pero ni general, ni absoluta.

Nos explica igualmente este trabajo que la doctrina abarca dos tipos de categorías o disputas. “En la primera clase, el interesado y la Administración discrepan sobre lo que ha sucedido durante el procedimiento decisorio. En el segundo, ambos discrepan sobre por qué se llevó a cabo una determinada acción administrativa.” Este último tipo es clave, porque en base al mismo se puede destruir la validez de un actuar administrativo si se acredita que, aun habiéndose ajustado escrupulosamente a la normativa, sus motivos últimos se encontraban viciados.

En definitiva, que esta presunción de regularidad permite única y exclusivamente acreditar que el ejecutivo actuó por motivos lícitos; se trata, pues, de una deferencia relativa a la base o motivo último por la que se actúa de determinada forma. Obsérvese lo importante de esto, que en la práctica forense implica nada menos que no reconocer con carácter general la licitud de los motivos del actuar administrativo, algo que el propio ente público tendrá que acreditar en el procedimiento y que, tan sólo en un número reducido de supuestos, se podrá ver aliviado de la carga merced a la doctrina de la presunción de regularidad.

DELIBERACIONES EN ÓRGANOS JUDICIALES: SISTEMA ESPAÑOL v. SISTEMA ESTADOUNIDENSE.

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En su imprescindible bitácora, de consulta esencial y obligada para todo jurista, mi admirado José Ramón Chaves García aborda en una entrada que lleva el significativo título Deliberaciones judiciales: invisibles pero reales, un tema tan relevante y, a la vez, tan desconocido como es el de las deliberaciones en los órganos colegiados. Ciertamente, Chaves, que sabe aunar magistralmente rigor y amenidad utilizando un estilo literario accesible al gran público y que facilita con ello la comprensión de la materia, ha expuesto las líneas maestras de lo que es el auténtico Mar de los Sargazos de la Justicia española. Y aunque revelador, ha tenido suma habilidad para acercar al lector al núcleo esencial del sistema deliberativo, pero sin que esa cercanía permita introducirse en el santasanctorum del instituto jurídico comentado.

Dicha entrada me servirá de base para ofrecer al lector, por contraste legítimo, una comparativa entre las deliberaciones en los órganos jurisdiccionales colegiados en nuestro país y en los Estados Unidos.

1.- Las deliberaciones en el sistema español.

La magnífica e ilustrativa entrada a la que hemos hecho referencia me ha permitido dar carta de naturaleza a dos circunstancias que si bien hasta el momento constituían una mera sospecha, pasan desde este momento a ser hechos constatados. Primero, que todo el proceso deliberativo gira en torno a la figura del ponente; segundo, la injustificada fobia que en nuestro sistema judicial existe hacia la figura del voto particular.

En realidad, el pilar básico sobre el que se asienta el sistema y que, a la vez, constituye su auténtico cáncer del mismo, lo resume Chaves en la siguiente frase: “cada asunto corre a cargo de un ponente que ha estudiado el asunto y tiene la misión de exponer las vertientes que ofrece y la propuesta de resolución, pudiendo intervenir los demás magistrados con sus observaciones o reparos, y el que lo desee, consultar sus notas o fuentes disponibles.”

He ahí el problema. De los magistrados que integran la Sala, tan sólo uno (el ponente) se ha estudiado el asunto, y los otros dos no tienen del mismo otra idea que las que le expone el que en principio se ha encargado de sumergirse en la causa a resolver. Este es el auténtico virus de la justicia española, y ello por tres motivos:

1.1.- La condición de ponente se adquiere, teóricamente, por un hecho tan simple y a la vez tan aleatorio como es el sorteo.

1.2.- El hecho de que tan sólo uno de los jueces se encargue del estudio y la documentación hace que el resto dependa de que aquél haya comprendido bien el caso. Pero ¿qué ocurre si no es así? O ¿Qué ocurre si la exposición que efectúa no es la adecuada, es incompleta o, simplemente, no se parece en nada a lo que aparece documentado en autos? Como los otros dos no han estudiado los autos, dependen en exclusiva de las explicaciones que les ofrezca el ponente. En otras palabras, que la relación entre los jueces descansa en una especie de trust: los jueces depositan su plena confianza en el ponente de la misma forma que éste actuará de la misma forma cuando sus compañeros asuman la condición de ponentes en los casos que les correspondan.

1.3.- Lo anterior explica y justifica la ausencia en nuestro país de votos particulares. El hecho que tan sólo un magistrado tenga en su poder los autos y que el resto no, así como el tan manido “hoy por ti mañana por mi” hace que se prefiera evitar todo asomo de discrepancia. A ello se suma un mal entendido compañerismo que asimila el voto discrepante con la falta de confianza, de tal forma que un simple asomo de insinuar un hipotético voto particular haga saltar las alarmas en las Salas.

Este sistema permite de facto situaciones que bordean el surrealismo y que, aun cuando de ordinario encerradas bajo siete llaves, pueden saltan a la luz en casos muy concretos. Por ejemplo, los lectores de ese magistral ensayo que lleva por título El desgobierno judicial (publicado por Alejandro Nieto hace ya catorce años) podrán comprobar que en dicho libro el ilustre administrativista se hace eco de una sentencia en la que el magistrado ponente de cierta Audiencia Provincial fue condenado por prevaricación al dictar una sentencia, mientras que sus dos compañeros fueron absueltos porque alegaron (y la Sala que enjuiciaba penalmente la causa acogió dicha tesis) que se habían limitado a dar por bueno lo que les había dicho aquél.

En definitiva, que todo el sistema de deliberaciones reposa sobre un único elemento: el ponente. Si este falla, el edificio tan ingeniosamente construido se desploma cual castillo de naipes.

 

2.- Las deliberaciones en el sistema judicial estadounidense.

Alejémonos ahora de nuestro ordenamiento, saltemos con nuestra imaginación el océano Atlántico y situémonos en el sistema jurídico norteamericano. Veamos por vía de contraste cómo resuelve el asunto un órgano colegiado, ya sea un Tribunal de Apelación o el Tribunal Supremo.

2.1.- Para empezar, no es sólo un magistrado, sino todos los integrantes de la Sala o del propio órgano (si actúa en Pleno) se llevan estudiados todos los asuntos. Entre otras cosas porque la fase de apelación es oral, y en la vista lo normal es que los jueces pregunten a los abogados de las partes. Ello implica que necesariamente todos han de estar al tanto de los avatares de la causa que han de resolver. Ningún juez depende, por tanto, de las explicaciones que le facilite otro: él mismo ha tenido que empaparse el asunto y, por tanto, tiene del mismo un conocimiento, cuando menos similar al de sus colegas.

2.2.- Lo anterior conlleva que sea mucho más frecuente el voto particular. No sólo por el estudio del caso por parte de todos los integrantes del Tribunal, sino porque en modo alguno se toma como una muestra de desconfianza y ni mucho menos se estima una afrenta que un compañero discrepe jurídicamente y haga explícita su disidencia. Ruth Bader Gisburn y el fallecido Antonin Scalia eran íntimos amigos (amistad que, por cierto, ha inspirado un musical) y ello no impedía que en las resoluciones judiciales ambos se dirigiesen, siempre desde el respeto, hábiles estocadas de esgrima jurídica. El propio Scalia llegó a decir que el juez que no sepa asumir la discrepancia jurídica de sus colegas, no merece estar en el cargo.

2.3.- El ponente no viene predeterminado por sorteo, sino que su elección viene por otro criterio. Una vez finalizada la vista oral (es decir, cuando no sólo todos los jueces han estudiado el asunto, sino que han podido trasladar sus dudas en forma de preguntas a los letrados de las partes), se produce una deliberación en la cual se efectúa una votación nominal. Si el presidente del órgano judicial se encuentra en la mayoría, decidirá con total libertad a quién, de entre todos los jueces que integren el parecer mayoritario, encarga la redacción de la sentencia. En caso contrario, será el juez más antiguo de quienes compongan es mayoría quien designe la persona encargada de redactar la sentencia.

2.4.- Por último, a diferencia del caso español, donde las deliberaciones continúan siendo una especie de misterio de Eleusis tan sólo accesible a los iniciados, en la otra orilla del Atlántico son cada vez más frecuentes las ocasiones donde, lógicamente a posteriori, algunos logran penetrar en el espacio reservado al Sumo Sacerdote y ofrecer al público una visión del Santasanctorum. El legendario Bob Woodward lo hizo en 1979 con el ya histórico The brethren, donde revelaba las interioridades del Tribunal Supremo de los Estados Unidos durante el periodo 1969-1976. Pero en fechas más recientes otros autores han seguido la estela de Woodward, como es el caso de Jeffrey Toobin, con sus The nine y The oath.

En este caso, el sistema no descansa sobre un único elemento, sino sobre varios, lo que permite, de forma muy ingeniosa, un eficaz sistema de “frenos y contrapesos” interno en la judicatura que hace no imposible, pero sí mas difícil el error.

Dos sistemas muy distintos, como distintas son las mentalidades de ambos países, a todos los niveles.