JAMES WILSON: EL TRISTE FINAL DE UN JUEZ CON UNA INTELIGENCIA PRIVILEGIADA.

Si uno se sumerge en los orígenes de los Estados Unidos puede encontrarse con personajes muy interesantes y de un nivel intelectual tan elevado que en modo alguno sería exagerado decir que en no pocos casos superan a muchos de los políticos y figuras públicas de la actualidad. Muchos son conocidos, y otros no tanto. Entre esas personalidades antaño decisivas y hoy olvidadas se encuentra James Wilson, un brillantísimo jurista nacido en Escocia que, con veintitrés años, emigró a las colonias británicas de Norteamérica para convertirse en una figura decisiva en la articulación de los Estados Unidos de América. Wilson fue, además de un habilísimo letrado, una de las personas cuya firma se puede encontrar tanto en la Declaración de Independencia como en la Constitución de 1787, y que contribuyó a implantar el régimen constitucional desde su posición como uno de los primeros seis jueces del Tribunal Supremo.

En efecto, en la Convención reunida en Filadelfia entre los días 15 de mayo y 17 de septiembre de 1787, la de Wilson fue una de las voces que con más frecuencia se escuchó. Representando al estado de Pennsylvania, la concepción de Wilson, defensor a ultranza de un poder federal robusto, integrado por un Congreso bicameral donde ambas cámaras legislativas fuesen de elección popular, así como una presidencia que contase con legitimación propia al ser elegida igualmente de forma directa, revela una modernidad asombrosa. También fue un ardiente defensor, tanto en la Convención federal como en la Convención que en el estado de Pennsylvania debía otorgar el asentimiento al texto constitucional, del principio de soberanía del pueblo. No obstante, debe precisarse este punto, dado que ni Wilson ni quienes situaban la soberanía en el pueblo buscaban con ello dotar a éste de la condición que actualmente posee, sino que tan sólo pretendían indicar que el atributo de la soberanía no se encontraba en el monarca (como ocurría en la Europa continental) ni en el Parlamento (como en la antigua metrópoli británica), sino en el pueblo, que era el origen inmediato del poder. Es más, curiosamente, Wilson recelaba profundamente de ese pueblo cuya soberanía defendió con tanto ardor, desconfianza en la que influyó no poco un intento de linchamiento. Ahora bien, esa aparente contradicción, por otra parte muy típica del pensamiento ilustrado (“todo para el pueblo, pero sin el pueblo”) no era privativa de Wilson, y así en los debates constituyentes puede encontrarse a otro gran político y jurista, Edmund Randolph, imputando la crisis de la Confederación a los “excesos” del elemento democrático.

La vida de Wilson, una vez entró en vigor la Constitución de 1790, se bifurca en dos caminos paralelos. De una parte, podemos encontrar al Wilson académico, al profesor e intelectual autor de las importantísimas Lectures on the Law, cuyo ambicioso objetivo era nada menos que convertirse en el equivalente norteamericano a los celebérrimos Comentaries on the laws of England de sir William Blackstone, que tanta notoriedad e influencia tuvieron no sólo en Gran Bretaña, sino en las propias colonias americanas y en la generación fundacional estadounidense. En esas Lecciones, Wilson ofrecía una visión tanto del sistema constitucional de los Estados Unidos como de su propio estado de Pennsylvania, aderezado con numerosas citas que ponían de manifiesto su prodigiosa erudición.

Pero, junto a su faceta docente, más importante fue la judicial, dado que James Wilson fue uno de los primeros seis jueces que integraron el Tribunal Supremo de los Estados Unidos. No era ningún secreto que Wilson aspiraba nada menos que a presidir el Tribunal Supremo, y lo dejó bien claro en la carta que dirigió a George Washington el 21 de abril de 1789, donde abiertamente plantea sus deseos al recién elegido presidente con una ciertamente falsa modestia:

“Me encomiendo a vuestra excelencia sin reserva, y le informo que aspiro al importante cargo de chief justice de los Estados Unidos. Pero, ¿cómo he de proceder ahora? ¿Debería enumerar las razones en justificación de mis altas pretensiones? No he empleado todavía mi pluma para enaltecerme, pero cuando tengo tan altas pretensiones y las ofrezco a tan buen juez ¿puedo decir que carecen de base? Su Excelencia debe liberarme de este dilema”

Washington ciertamente situó a Wilson en el Tribunal Supremo, pero no a la cabeza del mismo, puesto que otorgó a John Jay, hecho que decepcionó no sólo a Wilson, sino a otros como John Rutledge que se consideraron injustamente preteridos al entender que atesoraban más méritos que el elegido. James Wilson, al igual que sus colegas, abogó por una interpretación generosa del texto constitucional en lo relativo a las competencias federales en detrimento de las estatales. Suya es la sentencia más directa en el caso Chisholm v. Georgia, donde consideró que los estados podían ser demandados ante la jurisdicción federal sin que pudiesen esgrimir como excepción la inmunidad que les otorgaba la soberanía, y suyas son las dos frases más recordadas: “¿Constituye el pueblo de los Estados Unidos una nación? […] A los efectos de la Unión, Georgia no es un estado soberano” No obstante, los adornos eruditos y el lenguaje excesivamente ampuloso, técnico y académico de Wilson, con adornos innecesarios a los efectos de resolver (y que han llevado a un estudioso a afirmar que la sentencia era “más propia de las altas torres de la academia que de una sala de justicia”) hicieron que fuese mucho más decisiva la sentencia de Jay quien optó por sacrificar erudición en aras a hacer su razonamiento más comprensible, lo que logró hasta el punto de que hubo personas inicialmente contrarias a la tesis de la legitimación pasiva de los estados que mutaron su criterio tras escuchar el razonamiento del chief justice, expresado de una forma tan didáctica que un anónimo corresponsal describió la actuación de Jay como: “uno de las más claros, profundos y elegantes razonamientos que jamás se hayan ofrecido quizá en un tribunal de justicia”. Lección que deberían aplicarse algunos magistrados del siglo XXI, que a la hora de redactar las sentencias parece que escriben para ellos mismos o para los miembros de una logia iniciados en los más arcanos secretos.

Wilson no era en modo alguno sólo intelecto y brillantez, sino que hay acontecimientos de su vida que lo humanizan notablemente, como cuando a principios de 1793, siendo ya un viudo cincuentón, se enamoró perdidamente de Hanna Gray, una joven que aún no llegaba a los veinte. John Quincy Adams, el hijo del vicepresidente John Adams, se dirigió por escrito a su hermano Thomas Boylston para informarle de ello, y tras referirse al súbito enamoramiento del veterano juez modificando ligeramente un célebre aserto de Julio César (pues, según Adams, Wilson: “vino, vio y fue vencido”) ofrecía la imagen de un Wilson “incapaz de contener su sufrimiento amoroso”, de tal forma que se le veía suspirando por las calles, “e incluso cuando se sienta en los estrados como juez, parece como si estuviera pleno de versos para el rostro de su amada”. Antes de finalizar ese año, ambos contrajeron matrimonio.

Si Wilson fue afortunado en amores, no lo fue en el juego de las finanzas, y de hecho los últimos años de su vida estuvieron presididos por las tragedias económicas. Deseoso de contar con una riqueza patrimonial a la altura de su intelecto, se adentró en el campo de la especulación inmobiliaria, fracasando estrepitosamente y quedando totalmente arruinado e incurso en numerosas deudas. Pensó en dimitir de su cargo en julio de 1795, profundamente decepcionado por no ser elevado al cargo de chief justice tras la dimisión de Jay, pero el estado de sus finanzas era tal que no podía permitirse que se esfumasen los tres mil quinientos dólares que percibía de salario como juez del Tribunal Supremo. Y así, Wilson, que apenas había faltado a las sesiones del Tribunal Supremo, se vio forzado a no acudir a las mismas para huir de sus numerosos acreedores, que se habían lanzado en tromba a perseguir al infortunado juez, a quien incluso lograron encarcelar por deudas durante un breve tiempo. Aunque continuaba presidiendo las sesiones de los Tribunales de Circuito, se vio obligado a hacer juegos malabares para esquivar una nueva prisión por deudas. Finalmente, tras haber contraído la malaria, falleció el 21 de agosto de 1798, siendo su amigo y colega James Iredell (quien benévolamente le había dado cobijo en su casa y le había ayudado en ocasiones a esquivar el cerco al que le sometían sus acreedores) el encargado de transmitir el luctuoso acontecimiento. Wilson se convertía así en el primer juez del Tribunal Supremo en fallecer ostentando el cargo, y, curiosamente, la persona encargada de sucederle fue nada menos que Bushrod Washington, sobrino del expresidente y que, además, se había formado como jurista precisamente con el juez al que sucedía.

Triste final de una de las inteligencias más preclaras de esos Estados Unidos que ya oteaban los inicios del siglo XIX.

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CUANDO, AL FILOSOFAR SOBRE EL DERECHO A LA VIDA, EL TRIBUNAL SUPREMO IMITÓ A ANTONIO GARISA.

En cierta ocasión, un ganadero acudió al despacho del abogado Felipe Recuero con la finalidad de plantearle un delicado problema que le había sucedido. Una de sus reses se había escapado del corral, dado a luz a un ternero en propiedad comunal y después vaca y ternero se introducían en propiedades de un vecino. Cuando el ganadero requería al abogado para que le aclarase de quién era la res neonata, el jurista tomó uno de los gruesos volúmenes de la benemérita editorial Aranzadi y, tras leer de forma apresurada unas líneas, don Felipe respondió a su cliente: “¡Pues lo deja bien claro! ¡El ternero es…..de la vaca!” Lo expuesto en las líneas anteriores no es en modo alguno un caso real, sino una divertida escena de La cenicienta y Ernesto, película española hoy olvidada y donde tan peculiar abogado lo interpretaba el siempre divertidísimo Antonio Garisa (auténtico protagonista del film, en el que, por cierto, también destacaba el patriarca de una ilustre saga, don Rafael Bardem) mientras que el sufrido ganadero era encarnado por el no menos genial José Luís Ozores en una fugaz aparición. Claro que al final del film se terminaba descubriendo que el letrado no era tal sino, en sus propias palabras, “un poeta” que no tenía el más mínimo conocimiento jurídico, pero que trataba de acomodar los hechos a sus ideas preconcebidas para ayudar al prójimo.

Pues bien, la recentísima Sentencia 141/2021 de 4 de febrero de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictada en recurso 6395/2019 (ES:TS:2021:351) efectúa afirmaciones que, si uno no las viera reflejadas en una sentencia del más alto órgano judicial español, tentado estaría de atribuirlas al personaje encarnado por el genial Antonio Garisa que, dicho sea de paso, hubiera solventado la cuestión de forma harto más presentable.

La sentencia desestima el recurso de casación interpuesto frente a la Orden INT/992/2017 de 28 de septiembre por la que se declara de utilizad pública la Asociación “Derecho a Morir Dignamente”. Lo preocupante son algunas de las afirmaciones vertidas en el citado documento judicial que, insisto, son cuando menos sorprendentes, y algunas de ellas, además, inciertas. Veámoslo.

1.- Comienza la sentencia con una afirmación inaudita seguida de una inexactitud. Afirma la sentencia lo siguiente:

“No es fácil determinar el contenido del derecho a la vida, como lo pone de manifiesto el hecho de que, entre los derechos humanos tradicionales, fue el de más tardío reconocimiento; y así, ni estaba en la redacción originaria de la Constitución Americana, en la que se incorporó en la IV Enmienda y solo desde el punto de vista de impedir que pudiera quitarla el Estado; ni en la cercana Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano […] No es sino hasta después de la Segunda Guerra Mundial, quizás debido a sus efectos, cuando se empieza a reconocer en los Texto Constitucionales la vida como uno de los derechos humanos.”

Que seis magistrados del Tribunal Supremo afirmen que “no es fácil” determinar el contenido del derecho a la vida debería llevar a la preocupación. Pero afirmar que el derecho a la vida no se recoge hasta los textos constitucionales posteriores a la Segunda Guerra Mundial es pura, lisa y llanamente falso. Es evidente que ni el ponente ni quienes suscribieron sus afirmaciones deben estar familiarizados con la Declaración de Independencia de los Estados Unidos, suscrita el 4 de julio de 1776, uno de cuyos párrafos, que conocen incluso hasta los estudiantes de Derecho, afirma:

“Sostenemos estas verdades como evidentes por si mismas: que todos los hombres son creados iguales, que están dotados por su Creador con ciertos derechos inalienables, entre los cuales se encuentran la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad.”

Ya tenemos, pues, el derecho a la vida como derecho inalienable e inherente al ser humano, y recogido en un texto de 1776. Podrá objetarse que la Declaración de Independencia no es un texto propiamente constitucional. Aceptemos tal objeción. Vayamos, pues, a la Constitución del estado de Virginia aprobada el 12 de junio de 1776 (que, como puede verse, precede a la propia independencia). Dicha constitución está dividida en dos partes, la primera un Bill of rights, la segunda un “frame of government”. Pues bien, si uno acude al primer artículo del Bill of rights podrá encontrar lo siguiente:

“Que todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes, y poseen ciertos derechos inherentes, los cuales, cuando entran en estado de sociedad, de los cuales no pueden, por ningún acuerdo, ser privados por su posteridad, entre ellos, el disfrute de la vida y la libertad…”

Por si sus señorías consideran que el anterior es un hecho aislado, vayamos a la Constitución de Massachussets, aprobada en 1780 y redactada por John Adams. Al igual que en el caso de Virginia, se divide en dos partes, un Bill of rights y un frame of government. Pues bien, la Constitución de Massachussets reconoce el derecho a la vida en dos artículos, que recogen la vertiente positiva (artículo X, “todo individuo de la sociedad tiene el derecho a ser protegido por ella en el disfrute de su vida, libertad y propiedad”) y negativa (artículo XII: “ninguna persona será arrestada, encarcelada, despojada o privada de su propiedad, inmunidades o privilegios, puesto fuera de la protección de la ley, exiliado o privado de su vida”).

Por tanto, el derecho a la vida sí se recogía en textos constitucionales, mucho antes de 1945 y, por supuesto, un poco antes que en 1791 y 1787. Sólo había que indagar un poco, algo que, por lo visto, sus Señorías ilustrísimas no consideraron oportuno hacer o, simplemente, desconocían aspectos básicos de la historia constitucional.

2.- A continuación, la Sentencia incluye un párrafo en el cual pretende sin duda alguna ahondar en las concepciones de la vida muy cercanas a Quevedo, pero con un estilo ciertamente más cercano a Antonio Ozores, y con unos razonamientos en algunas ocasiones más propios de Luís Sánchez Pollack. Escuchemos a las más preclaras voces del sistema judicial español filosofando sobre la vida en abstracto:

“Porque deberá reconocerse que los fines de la asociación declarada de utilidad pública no pueden incardinarse en la muerte como antítesis de la vida, sino que deberán vincularse a la misma vida, en el sentido de que es consustancial a la vida la irremediable extinción de esta por la muerte en un proceso natural, lo cual lleva a la conclusión de que integra ese derecho una actividad encaminada a la preparación de las personas para ese inevitable y luctuoso hecho. Y así cabría señalar que no hay actividad sanitaria, cultural, religiosa, informativa o de cualquier otro género que afecte a las personas de manera directa que no tenga en cuenta la muerte y, por ello, que no trate de concienciar a las personas para ese irremediable fin de su existencia. Y, con ello, no es que se proteja o fomente la muerte, se protege la vida, porque la vida no puede desconocerla. En suma, una actividad que prepare a la persona para su muerte, no deja de ser una protección de la misma vida; en primer lugar, porque la vida finaliza con ella y cuando se despliega esa actividad hay vida; pero, además, mientras se da esa asistencia, existe vida y sentimientos avocados a la muerte para los que nunca serán suficientes una cuidada asistencia. Máxime cuando el fin de la vida, si siempre es incierto, hay supuestos en los que procesos patológicos permiten aventurarla en un tiempo más o menos cercano“

Desde luego, podrían haberse utilizado otros razonamientos para desestimar al recurso de casación, pero el utilizado es realmente preocupante y, visto el mismo, uno empieza a comprender los motivos de la exquisita sensibilidad con que desde la Administración de Justicia se aborda el fenómeno de la ocupación, porque si trasplantamos el razonamiento de la sentencia de marras, el mismo no dejaría de ser una “protección de la misma propiedad”.

Es cierto que, tras los asertos anteriores, la Sentencia continúa afirmando, y en este punto no puede sino suscribirse íntegramente a la misma, que:

“entre obligar a vivir y provocar la muerte haya múltiples estadios intermedios a los que el Derecho no puede ser indiferente. Nos referimos, y es cómo ha de acotarse el debate, que entre esos extremos hay situaciones a los que social y jurídico, debe darse respuesta como es la situación de personas que por la evolución de la enfermedad incurable y con agónicos padecimientos físicos, sin expectativa alguna de recuperación, pueda adoptar decisiones con el fin de terminar su propia existencia que la ciencia médica puede alargar hasta términos inhumanos, como la misma parte recurrente acepta, si bien los excluye, sin fundamento alguno, de los fines que integra la asociación declarada de utilidad pública.”

Con todo, la indubitada certeza de la afirmación que acabamos de transcribir no excusa las preocupantes afirmaciones vertidas con anterioridad, y que demuestran no sólo que en esta ocasión al querer vestir su razonamiento adentrándose en el proceloso océano de la historia el Tribunal Supremo ha tenido el mismo éxito que el Titanic, sino que, a la hora de adentrarse a las hondas preocupaciones sobre la vida, cuando abandona el mundo jurídico pretendió emular a Quevedo o a Unamuno, y le ha salido un Ozores.

Da la impresión que, en los últimos años, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, salvo algún ligero pescozón ocasional y salvo desautorizaciones en asuntos verdaderamente clamorosos, se ha convertido más bien en un escabel del poder público. Y no es que uno discrepe necesariamente del fallo o resultado final de la sentencia comentada, pero sería imposible asumir todos y cada uno de los razonamientos vertidos en la misma. Todo parece indicar que, en vez de abordar jurídicamente el asunto y resolver de conformidad con ello, el procedimiento fue exactamente el inverso: se falló primero y se abordó posteriormente la delicada tarea de motivar el resultado. Y quizá descubramos que, al igual que el personaje encarnado por Antonio Garisa en el film al que aludíamos en el párrafo inicial, en el presente caso más que magistrados, lo que encontramos en realidad son “poetas“.

DUNN v. SMITH Y TUTELA CAUTELAR: CUANDO LA AUSENCIA DE UN SACERDOTE PUEDE SER CAUSA DE RETRASAR UNA EJECUCIÓN.

El pasado jueves día 11 de febrero, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos acordaba en el asunto Jefferson S. Dunn v. Willie B. Smith III rechazar la impugnación que el estado de Alabama efectuó de una resolución judicial del Tribunal de Apelaciones del Undécimo Circuito, que a su vez suspendía la ejecución de un recluso condenado a la pena capital. Los motivos no dejan de ser, ciertamente curiosos e incluso si no fuera por lo trágico de los hechos, diríamos que hasta chuscos.

El angelito por el cual seguramente alzarán su voz todos los que esgrimen el derecho a la vida, tenía en tanta consideración la vida que en 1991 asaltó y asesinó a una joven de veintidós años, motivo por el cual fue juzgado y condenado a la pena capital, fijándose como momento para la ejecución el mediodía del 11 de febrero de 2021. Pero hete aquí que, en vísperas de pasar a mejor vida, el condenado ve la luz y solicita la presencia de un sacerdote durante toda la ejecución para, citamos textualmente, “le facilite la transición entre el mundo de los vivos y de los muertos” (sic) puesto que el ministro de culto no sólo “aliviaría su lucha durante el tránsito” sino que le ayudaría a “expresar adecuadamente su arrepentimiento ante Dios” (sic). El estado de Alabama, el encargado de llevar a efecto la pena capital, no puso en duda o cuestionó la petición, al reconocer que la misma “se basaba en creencias religiosas y no en cualquier otra motivación.” No obstante, rechazó facilitar la presencia del sacerdote esgrimiendo motivos de seguridad, en concreto la necesidad de blindar la cámara de ejecución a todas aquellas personas a quienes el guardián no considere fiables.

Pues bien, el convicto presenta una solicitud de medida cautelar al amparo de la Religious Land Use and Institutionalided Persons Act, normativa de carácter federal que entró en vigor el 22 de septiembre de 2000. Según la sección tercera letra a) de dicha ley, se establece como principio general que: 

“Ninguna autoridad pondrá impedimentos sustanciales al ejercicio de la religión en personas confinadas en una institución, incluso aunque el impedimento derive de una norma general aplicable, a no ser que la autoridad acredite que la imposición sobre la persona en concreto: 1) se toma en atención a un interés público prioritario; 2) es el medio menos restrictivo para lograr dicho interés público prioritario.”

Así pues, el solicitante se amparaba en el principio general de libertad religiosa tutelado a través de dicho precepto legal, mientras que el estado de Alabama se acogía a las excepciones contempladas en el mismo, incidiendo en que la seguridad en el corredor de la muerte era un interés público prevalente sobre el individual. El Tribunal de Apelaciones dio la razón al demandante y adoptó la medida cautelar, si bien el estado de Alabama interpuso ante el Tribunal Supremo una solicitud para que se alzase la misma.

Pues bien, el Tribunal Supremo rechaza la pretensión de Alabama y mantiene incólume la medida cautelar. He aquí cómo razona el Tribunal Supremo, apuntando a que es el Estado, y no el ciudadano, quien debe justificar motivadamente su actuación sin que quepa invocar genéricamente un interés público:

“La seguridad de la prisión es, por supuesto, un motivo convincente. Pero la práctica anterior, en Alabama y en cualquier lugar, demuestra que una prisión puede mantener la seguridad sin proscribir la presencia de clérigos en la cámara de ejecución. Hasta hace dos años, Alabama imponía la presencia del capellán de la prisión junto al recluso (abandonó tal práctica sólo cuando este Tribunal proscribió a los estados ofrecer auxilios espirituales de sólo una confesión religiosa). Más relevante aún, otros estados han permitido a miembros del clero sin conexión con el estado permanecer junto al recluso durante la ejecución […]

Alabama puede tomar un amplio conjunto de medidas para asegurar que cualquier miembro del clero pueda actuar de forma responsable durante la ejecución. El estado puede efectuar una investigación preliminar al clérigo, entrevistarse con él y con sus asociados, puede incluso imponer sanciones en caso de desobediencia. Pero lo que el estado no puede hacer, de conformidad con las previsiones legales, es simplemente presumir que todo miembro del clero no es fiable o, dicho en otras palabras, que tan sólo cabe adoptar la restricción más dura.” 

Dicho en otras palabras, no cabe invocar genéricamente un interés público con la finalidad de imponerlo sobre un derecho individual, sino que ha de justificarse, en primer lugar, el interés concreto en juego y, en segundo lugar, que no puede sin más acudirse a la medida restrictiva más amplia, sino que han de barajarse otras opciones menos restrictivas. 

¿Les suena de algo este conflicto entre restricciones a los derechos individuales y la adopción sin más de medidas extremas argumentando que son las únicas que válidamente cabe adoptar?

No obstante, sin duda alguna que los órganos judiciales españoles se hubieran alineado sin duda alguna con el voto particular formulado por Brett Kavanaugh, al que se adhirió el chief justice Roberts. Y digo esto porque esos dos jueces norteamericanos actuaron como lo hubiera hecho la gran mayoría de los órganos contencioso-administrativos españoles: dando manga ancha a las autoridades y limitándose a píos consejos sobre cómo evitar futuros pleitos, consejos que, por supuesto, debido a ello a nada y a nadie obligan. Y es que Kavanaugh afirma lo siguiente:

“Puesto que la actuación del estado no es discriminatoria y, en mi opinión, atiende al interés prioritario de garantizar la seguridad y solemnidad del lugar de ejecución, yo habría estimado la solicitud del estado para levantar la medida cautelar […] Dada la suspensión de ejecuciones tanto en este caso como en otros, parece claro que los estados que deseen evitar meses o años de dilaciones judiciales con base en estos argumentos deberían encontrar una manera de permitir consejeros espirituales en el lugar de ejecución, como el Gobierno Federal y otros estados han hecho. Al hacerlo no sólo satisfarán los deseos de los reclusos, sino que evitarán mayores dilaciones y facilitarán un cierre largamente debido a las familias de las víctimas.”

REPUBLIC OF GERMANY v. PHILIPP: CONFISCACIONES EXTRANJERAS, JURISDICCIÓN FEDERAL…Y EL REGRESO DE EMMER DE VATTEL AL TRIBUNAL SUPREMO

Supongamos que existen descendientes de un colectivo que ha sufrido persecución en su propio país. Supongamos que esos antepasados a quienes se sometió a persecución vendieron al estado que los perseguía un conjunto de bienes histórico-artísticos, recibiendo a cambio un precio notablemente inferior al de mercado. Avancemos mentalmente varias décadas para observar que los descendientes de los vendedores, transcurrido casi un siglo de haberse consumado esa venta, deciden impugnarla en el tribunal de un país distinto, alegando que la persecución de sus antepasados se englobaba en una política genocida y que la venta debía considerarse nula. Imaginen que esos descendientes, considerándose agraviados por lo que consideran un expolio de sus antepasados, efectúan una reclamación ante el estado que adquirió esos bienes. Sometido el asunto a un organismo especializado en la materia, éste considera que la venta fue lícita. Inasequibles al desaliento, y conscientes que nada podrían obtener de los tribunales del país frente al que reclaman, deciden entablar una acción judicial ante los órganos de un país distinto.

Plantéense ahora que son ustedes jueces de ese tercer país que han de enfrentarse a un pleito en el cual como parte demandante figuran los nietos de los vendedores originales, mientras que como parte demandada se encuentra el mismo estado que recibió en venta los bienes, y que éste alega la inmunidad jurisdiccional que le blinda frente a acciones ejercitadas frente al mismo en tribunales de otros países. La pregunta es obvia: ¿Entrarían aceptarían la tesis de la inmunidad jurisdiccional e inadmitirían a trámite el asunto o, por el contrario, abordarían el toro por los cuernos y tramitarían el asunto estimando o desestimando en cuanto al fondo?

El anterior supuesto dista mucho de ser una hipótesis de laboratorio, sino que constituye el presupuesto fáctico de la sentencia Federal Republic of Germany v. Philipp, que el Tribunal Supremo de los Estados Unidos hizo pública el pasado día 3 de febrero. Los antecedentes de hechos son básicamente los expuestos en el párrafo anterior, si bien con algunas precisiones adicionales. 

Primero.- Los antecedentes fácticos.

Se trata de un conjunto de bienes conocidos como Welfenschatz, que el Duque de Brunswick vendió durante la República de Weimar a un consorcio de tres empresas de arte cuyos propietarios eran judíos residentes en Frankfurt. Dicho consorcio vendió la mitad del lote a museos y ciudadanos residentes en Europa y Estados Unidos, pero tras el ascenso de Hitler al poder, venden los remanentes al estado alemán por un tercio de su valor de mercado. Poco después, dos de los miembros del grupo de empresas se exilian a Estados Unidos y el tercero, que optó por permanecer en Alemania, fallece poco después. En la fase final de la Segunda Guerra Mundial, las tropas americanas toman posesión de la parte del tesoro vendida a Alemania, y tras el cese del conflicto bélico se reintegra el tesoro a la República Federal de Alemania.

Los descendientes de esos tres propietarios originales del consorcio que vendió los bienes al estado alemán en 1935, son ahora ciudadanos estadounidenses y consideran, casi ochenta años después de consumada la venta, que la misma no fue justa. En 2014 someten el asunto a la Comisión Consultiva Alemana para la Devolución de Propiedad Incautada a Consecuencia de la Persecución Nazi, órgano creado al amparo de los Principios de la Conferencia de Washington en materia de Obras de Arte Confiscadas por los Nazis. Tras un procedimiento exhaustivo, donde intervienen testigos, peritos en la materia y se presentaron numerosas pruebas, el organismo concluye que la venta tuvo lugar sin duda alguna a un precio justo.

Sin embargo, los herederos no quieren dar la batalla por perdida y ante el fracaso ocurrido en Alemania, interponen una demanda en el Juzgado Federal de Washington D.C., reclamando al estado alemán la friolera de 250 millones de dólares porque la venta en realidad fue un “acto de genocidio, y la adquisición vulneró, en consecuencia, el derecho internacional”, mientras que el estado alemán alega la inmunidad de jurisdicción. Tanto el Juzgado Federal como el Tribunal de Circuito rechazan las tesis de inmunidad procesal esgrimidas por Alemania y dan la razón a los demandantes considerando que, en efecto, se estaba ante un “genocidio perpetrado por un estado incluso contra sus propios nacionales en contra del derecho internacional”

Segundo.- Resolución del Tribunal Supremo

El asunto llega al Tribunal Supremo, que fija como cuestión a resolver la siguiente: 

“La “excepción expropiatoria” de la Ley de Inmunidad de Soberanía Extranjera otorga jurisdicción sobre las reclamaciones frente a un soberano extranjero que ha vulnerado la normativa internacional de derechos humanos al obtener en su propio territorio la propiedad de sus nacionales” 

Dicho de forma más sencilla, se trata de dilucidar si los órganos judiciales estadounidenses pueden entrar a conocer de reclamaciones sobre propiedad derivadas de acciones de un estado frente a sus propios nacionales, no frente a nacionales de otros estados.

Pues bien, la respuesta del Tribunal Supremo es clara y, además, unánime. Los nueve magistrados consideran que no es posible, y se amparan en la Ley de Inmunidad de Soberanía Extranjera, aprobada en 1976, que incorpora al sistema legal estadounidense el principio básico de inmunidad de los estados ante los tribunales de terceros estados. No obstante, existen algunas limitadas excepciones a ese principio, a una de las cuales se acogían los demandantes. En concreto a la previsión contenida en el Título 28, Capítulo 97, Parágrafo 1605(a)3, según el cual. “un estado extranjero no gozará de inmunidad ante los tribunales de los Estados Unidos en asuntos que impliquen propiedad adquirida en violación del derecho internacional….” Ahora bien, ¿cómo ha de interpretarse dicho precepto? ¿Se refiere a propiedad adquirida conculcando cualquier parte del derecho internacional, o únicamente se refiere a las normas del derecho internacional relativas a la propiedad? Y ello porque la posición de Alemania consistía en que tal precepto, al referirse al derecho internacional: “se refiere al derecho internacional de la propiedad, no al de genocidio” y, en consecuencia, el caso concreto enjuiciado “se trataba de una cuestión interna”, puesto que se estaba ante una compraventa donde el adquirente era el estado alemán y los vendedores ciudadanos alemanes. 

El Tribunal Supremo de los Estados unidos efectúa un amplio recorrido por el “principio de confiscación interna” (domestic taking rule) que posee “hondas raíces no sólo en derecho internacional, sino en la política exterior estadounidense.” El máximo órgano judicial reconoce que la normativa sobre genocidio forma parte del derecho internacional, y que los tribunales internacionales: “mantienen que el derecho internacional rige en las confiscaciones de la propiedad de extranjeros, pero las medidas adoptadas por un estado sobre la propiedad de sus propios nacionales no están sujetas a estos principios.” El Tribunal Supremo introduce a continuación este párrafo decisivo:

“Nos enfrentamos a esta disputa sobre la existencia de límites de derecho internacional sobre las confiscaciones internas en Sabattino, donde se nos solicitó resolver las reclamaciones surgidas a raíz de la nacionalización que en 1960 Cuba efectuó de las empresas azucareras americanas. Este Tribunal concluyó que existían “pocos asuntos en derecho internacional donde las opiniones se encontrasen tan divididas como sobre las limitaciones del poder del estado para expropiar la propiedad de extranjeros” Dudando si adentrarse en tal controversia, en vez de ello se invocó la doctrina de los actos de estado, que impedía a los tribunales de los Estados Unidos determinar la validez de actos públicos de un estado soberano extranjero.

El Congreso no aplaudió esta reticencia del tribunal. En pocos meses desde la sentencia, aprobó la segunda enmienda a la Ley de Asistencia Extranjera de 1964. La enmienda prohíbe a los tribunales de los Estados Unidos aplicar la doctrina de los actos de estado donde se invoque un “derecho de propiedad” basado en la “confiscación…por un acto de ese estado en violación de los principios del derecho internacional”. Tribunales y doctrina interpretaron que la enmienda permitía resolver asuntos como el que la sentencia Sabatino había evitado, es decir, reclamaciones contra estados extranjeros por la expropiación de propiedades de americanos. Pero nada en la enmienda pretendía modificar ningún principio de derecho internacional, incluyendo el principio de confiscación interna […] El Congreso utilizó un lenguaje prácticamente idéntico al de la citada enmienda a la hora de establecer la excepción. Como se ha indicado, dispone que los tribunales de los Estados Unidos pueden ejercer su jurisdicción sobre estados extranjeros en cualquier “asunto que implique propiedad adquirida en violación del derecho internacional.”

En definitiva, que si una nación soberana opta por ejercer un “expropiesé” e incluso un “confisquesé” sobre la propiedad de su sus nacionales, se trata de una cuestión interna cuya legalidad corresponde a los tribunales de ese estado. Pero si la propiedad confiscada o expropiada es de un nacional extranjero, sí que los tribunales estadounidenses pueden entrar a conocerla si esa propiedad se ha adquirido en contravención de las normas internacionales sobre derechos de propiedad.

Esta sentencia posee una curiosidad adicional que, gracias al regreso de un viejo conocido, hermana al Tribunal Supremo de la tercera década del siglo XXI con aquel organismo que en 1790 iniciaba su andadura. Si cualquier persona tiene la curiosidad de asomarse a las primeras resoluciones judiciales emanadas del citado organismo allá en la década final del siglo XVIII, podrá comprobar que los jueces que lo componían no eludían citar tratadistas muy en boga. Y si hubo un autor que ejerció una poderosísima influencia en la generación fundacional fue el ensayista suizo Emmerich de Vattel, más en concreto su Derecho de Gentes y Principios de la Ley Natural aplicados a la conducta y a los asuntos de las naciones y los soberanos. John Jay, James Wilson, James Iredell y Samuel Chase invocaron la autoridad de Vattel a la hora de resolver muchos de los asuntos relativos a cuestiones internacionales, y cualquiera que se asome por la decisiva e importantísima sentencia Ware v. Hylton (que declaró la inconstitucionalidad de una ley estatal de Virginia que contravenía un tratado internacional) comprobará que Vattel era una de las autoridades más citadas. Pues bien, doscientos treinta y un años más tarde, en el caso Republic of Germany v. Philipp, el chief justice John Roberts, en la quinta página de la sentencia, cita expresamente a Vattel y a su clásica obra que tanta influencia tuvo en el propio origen de los Estados Unidos. Un bonito guiño a una de las personalidades que más contribuyó a forjar el pensamiento y las ideas de aquellos jóvenes idealistas que lograron independizarse de la entonces primera potencia mundial.

IMPEACHMENT Y VIGESIMOQUINTA ENMIENDA: ACLARACIONES SOBRE EL CASO DONALD TRUMP.

Varios amigos y compañeros me han preguntado últimamente acerca de las posibilidades de que salga adelante el segundo impeachment que actualmente sigue el Congreso de los Estados Unidos frente al expresidente Donald Trump. Y a todos les respondo lo mismo: desde el punto de vista jurídico-constitucional, carece de la más mínima base, si bien analizado desde la óptica política, uno nada puede decir, vista la degradación que durante la última década ha experimentado dicha ciencia. Con la siguiente entrada pretendo dar unas pinceladas sobre el punto de vista jurídico acerca de las dos ideas surgidas desde los lamentables hechos acaecidos el pasado día seis de enero. Las dos, curiosamente, surgidas de Nancy Pelosy, una persona cuando menos tan estrafalaria como Donald Trump, si bien los medios de comunicación, tan degradados como la clase política, jalean las payasadas de aquélla con el mismo entusiasmo que someten a rechifla pública las de éste.

Son dos los instrumentos jurídicos que la Presidenta de la Cámara de Representantes esgrimió para apartar a Donald Trump: la vigésimoquinta enmienda y el impeachment. Los dos carecen del más mínimo sentido, ya se interpreten los mismos desde una óptica textual o finalista. Veámoslo.

Primero.- División de poderes y legitimidad propia de cada uno.

Conviene exponer brevemente unas pinceladas sobre el sistema político-constitucional estadounidense.

En el argot constitucional norteamericano, los poderes legislativo y ejecutivo se conocen como “poderes políticos” (polítical branches) y ello porque cada uno tiene una legitimidad propia. La Cámara de Representantes es elegida cada dos años por el conjunto del pueblo americano, y, por tanto, es la que representa directamente a toda la ciudadanía de la Unión. El Senado posee también una legitimación directa propia, dado los dos senadores de cada estado son elegidos directamente por el pueblo de dicho estado; esto no siempre fue así, dado que inicialmente esa legitimación senatorial era indirecta (pues los miembros de la Cámara alta eran elegidos por las legislaturas de los estados, no por el pueblo directamente). El Presidente de los Estados Unidos goza también de legitimidad popular, pues si bien no es elegido de forma directa, es nombrado por unos compromisarios elegidos directamente por el pueblo, siendo tales compromisarios los que eligen al Jefe del Ejecutivo. Por tanto, cada uno de los dos poderes tiene su propia fuente de legitimidad.

Ello implica que no existe en el sistema americano la relación legislativo-ejecutivo que existe en los sistemas parlamentarios europeos. La Cámara de Representantes no elige al Presidente, ni éste responde políticamente ante aquélla; de igual forma, el Presidente carece del poder de disolver el legislativo. Cada una de las elecciones está predeterminada en el texto constitucional, de tal forma que la Cámara de Representantes se renueva totalmente cada dos años, los comicios presidenciales tienen lugar cada cuatro, y el Senado cada seis (si bien esta última cámara renueva un tercio de sus miembros cada dos años).

El hecho que no exista dicha relación de confianza o “trust” entre los poderes legislativo y ejecutivo no implica que el Presidente no pueda ser destituido de su cargo. Ahora bien, ello tan sólo puede tener lugar siempre y cuando se den unas causas tasadas y siguiendo un procedimiento que el propio texto constitucional prevé.

Segundo.- Impeachment: procedimiento limitado exclusivamente a la destitución.

1.1.- Preceptos aplicables.

Si acudimos a los preceptos constitucionales, comprobaremos que el Artículo II (el destinado a regular el poder ejecutivo, establece en su Sección Cuarta lo siguiente: “El Presidente, el Vicepresidente y todos los cargos públicos de los Estados Unidos, serán removidos del cargo a través de un impeachment, en el caso que hayan cometido traición, soborno u otros delitos graves.”

El Artículo I Sección Segunda párrafo quinto dispone que: “La Cámara de Representantes elegirá su Presidente y otros cargos; y ostenta exclusivamente la facultad de impeachment”. Dicho precepto se complementa con los apartados sexto y séptimo del Artículo I Sección Tercera, según los cuales: “El Senado posee en exclusiva la facultad de enjuiciar todos los impeachments. Cuando se reúna a tal propósito, deberá tomar juramento o promesa. Cuando se enjuicie al Presidente de los Estados Unidos, presidirá el Chief Justice. Ninguna persona podrá ser condenada sin el voto favorable de dos terceras partes de los miembros presentes. Las resoluciones en casos de impeachment no se extenderán más allá de la remoción del cargo, y la imposibilidad de ostentar y disfrutar cualquier honor, cargo o beneficio bajo los Estados Unidos; pero la persona condenada estará, no obstante, sujeta al procesamiento, juicio, sentencia y pena de acuerdo con la ley.”

1.2.- Interpretación de tales preceptos

Es evidente, claro y manifiesto que el proceso de impeachment se configura constitucionalmente como un mecanismo para destituir a cualquier persona de un cargo federal. Intentaremos explicarlo al desgranar la naturaleza y los requisitos del impeachment:

A.- Ostentar un cargo público federal. Es evidente, dado que nos encontramos ante un proceso cuyo objetivo único es tan sólo la destitución del cargo, que la persona a quien se somete a tal procedimiento ostente un cargo federal. El precepto constitucional es claro al respecto: “Las resoluciones en casos de impeachment no se extenderán más allá de la remoción del cargo…”

No se está, por tanto, ante un juicio de carácter penal, dado que, además, la propia Constitución declara expresamente compatibles el impeachment con un posterior enjuiciamiento penal por los mismos hechos (“la persona condenada estará, no obstante, sujeta al procesamiento, juicio, sentencia y pena de acuerdo con la ley”). Existe, además de la interpretación literal, una interpretación histórica que avala la circunstancia que el impeachment es un proceso limitado exclusivamente a la destitución. Si uno se sumerge en los debates constituyentes, podrá comprobar que en el noveno párrafo del Plan Virginia (la iniciativa redactada por James Madison y que sirvió de base a los debates cuyo resultado final fue la Constitución hoy vigente), entre las competencias atribuidas al poder judicial “nacional” (vocablo este último con el que Madison se refería a las instituciones que hoy en día calificamos de “federales”) se encontraba el “impeachment de cargos nacionales”. A lo largo de los debates se trasladó dicha facultad de los tribunales al legislativo, por entender que no se estaba ante un enjuiciamiento de tipo penal, sino ante un procedimiento de carácter político limitado exclusivamente a la destitución del cargo público. 

Tampoco puede sostenerse que puede mantenerse, con el único objetivo de impedir el regreso a un puesto federal, de una persona sometida a impeachment que ya no ostente cargo alguno. Y ello porque la inhabilitación para el desempeño de todo cargo público federal es una consecuencia aneja a la destitución, no el objetivo último del mismo. Que se utilice la conjunción copulativa “y” (en el original, “and”) en lugar de la disyuntiva “o” es bien clara en este sentido.

B.- Para iniciar el proceso de destitución no basta con alegar cualquier incumplimiento normativo, sino que tan sólo cabe en supuestos en que el cargo público federal haya incurrido en: “traición, soborno u otros delitos graves.” En este caso no es necesaria la concurrencia de los tres, pues el artículo en cuestión utiliza, en este caso, la conjunción disyuntiva “o”. Por lo tanto basta con que se de cualquiera de los tres supuestos.

En lo relativo al delito de traición, es sumamente difícil, por no decir imposible, ampararse en el mismo. Y ello porque el tipo penal del citado delito viene recogido en la propia constitución, en concreto en el Artículo III Sección Tercera de la Constitución, según el cual: “La traición contra los Estados Unidos, consistirá exclusivamente en hacer la guerra a los mismos, o en adherirse a sus enemigos otorgándoles ayuda y asistencia. Ninguna persona será condenada por traición salvo que exista testimonio de dos testigos sobre el citado acto manifiesto, o por confesión en tribunal público.” 

C- En el caso del procedimiento de destitución al Presidente, el encargado de presidir el enjuiciamiento en el Senado a lo largo de la causa no será la persona que habitualmente ostenta tal cometido (el Vicepresidente de los Estados Unidos, presidente nato del Senado) sino el Chief Justice. El motivo es claro. La explicación ofrecida en su momento fue clara y absolutamente razonable: el Vicepresidente de los Estados Unidos, como persona que sustituiría al Presidente en caso de destitución, puede ostentar un interés directo en la causa, de ahí que se optase por situar en este punto a un tercero imparcial, el Chief Justice que, como cargo de naturaleza judicial, estaría por encima de disputas partidistas.

1.3.- Aplicación al caso de Donald Trump. 

Todo lo anteriormente expuesto conlleva la imposibilidad jurídica de aplicar el impeachment a Donald Trump, porque el objetivo único y último del procedimiento (remoción del cargo) deviene en imposible ex constitutione, dado que no existe el presupuesto base para incoar dicho procedimiento, cual es que ostente un cargo público federal del que destituirle. No cabe, por tanto, un procedimiento de impeachment limitado a dilucidar si Trump promovió o no los incidentes del día 6 de enero, y ello porque, al no ostentar cargo público, tal investigación y enjuiciamiento correspondería ya ante los órganos de la jurisdicción ordinaria a través de un procedimiento penal ordinario.

Estamos, por tanto, ante un uso torticero y abusivo del procedimiento de impeachment, quizá porque sus promotores tienen consciencia plena que un procedimiento penal sobre la base de tales acusaciones no tendría el más mínimo recorrido y además porque, de ser así, gran parte de los líderes demócratas podrían, a su vez, ser considerados responsables de incitar a la violencia callejera y a los actos vandálicos que tuvieron lugar durante el año 2020, y que no se limitaron a unas horas, sino a varios días y en ocasiones a semanas.  

Tercero.- La vigésimoquinta enmienda y su inaplicación al presente caso.

3.1.- Marco constitucional e histórico.

El Artículo II Sección Primera de la Constitución, establece: “En caso de que se cese al Presidente en el cargo, o se produzca su fallecimiento, dimisión o incapacidad para cumplir las funciones y deberes del citado cargo, las mismas recaerán en el Vicepresidente, y el Congreso por Ley establecerá para el caso de cese, muerte o incapacidad tanto del Presidente como del Vicepresidente, qué cargo actuará como Presidente, y el mismo actuará como tal hasta que desaparezca la causa o sea elegido un nuevo Presidente.”

Si se analiza detenidamente el precepto, podrá comprobarse que el mismo no estipula que el Vicepresidente accederá de forma automática a la Presidencia en el caso de que se produzcan los hechos determinantes, sino que “las funciones” del Presidente recaerán en el Vicepresidente. Es decir, utilizando términos modernos, estaríamos ante un claro supuesto de suplencia, no ante un acceso a un nuevo cargo. Cualquier lector que tenga la curiosidad de leer el artículo 13.1 de la vigente Ley 40/2015 de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, comprobará que el mismo establece que: “los titulares de los órganos administrativos podrán ser suplidos temporalmente en los supuestos de vacante, ausencia o enfermedad…” Por tanto, según la redacción original de la Constitución de 1787, podía interpretarse que el citado Artículo II Sección Primera contemplaba un claro ejemplo de suplencia temporal.

La práctica histórica se encargó de demostrar que ello no fue así. El 4 de abril de 1841, el vicepresidente John Tyler pasó a ocupar la presidencia tras el fallecimiento de William Henry Harrison (quien tan sólo ostentó el puesto durante un mes, al fallecer debido a una pulmonía que cogió tras someterse a las inclemencias del tiempo el 4 de marzo de ese año debido a su larguísimo discurso en su toma de posesión). El 9 de julio de 1850 el vicepresidente Millard Fillmore accedió a la presidencia tras el fallecimiento del presidente Zachary Taylor. El 15 de abril de 1865, Andrew Johnson se convirtió en decimoséptimo presidente tras el asesinato de Abraham Lincoln. El 19 de septiembre de 1881 el vicepresidente Chester A. Arthur se convirtió en nuevo presidente tras el asesinato de James A. Garfield. El 14 de septiembre de 1901, Theodore Roosevelt saltó de la vicepresidencia a la presidencia cuando William McKinley fue asesinado. La muerte el 2 de agosto de 1923 del presidente Warren G. Harding elevó al cargo al hasta entonces Vicepresidente Calvin Coolidge. El 12 de abril de 1945 el vicepresidente Harry S. Truman se convirtió en nuevo Presidente tras el fallecimiento de Franklin D. Roosevelt. Todos conocen el caso del vicepresidente Lyndon B. Johnson, jurando el cargo de Presidente de los Estados Unidos el 22 de noviembre de 1963 en el avión presidencial tras el asesinato de Kennedy. Y la última ocasión en que un vicepresidente sucede al presidente tuvo lugar el 9 de agosto de 1974, donde Gerald Ford sucedió en el cargo a Richard Nixon tras la dimisión de éste.

Por tanto, aun cuando la ambigüedad de la Constitución apuntaba más bien a una suplencia, la práctica histórica convirtió de facto la muerte o asesinato del presidente en causa de elevación del vicepresidente a la vicepresidencia. Con el objetivo de clarificar a nivel constitucional tal circunstancia, se aprobó en 1965 la vigesimoquinta enmienda.

3.2.- Texto de la enmienda.

El texto de la vigesimoquinta enmienda tiene cuatro párrafos, los tres primeros muy breves y el cuarto algo más extenso. Veámoslo:

“1. En caso de destitución del Presidente o de su fallecimiento o dimisión, el Vicepresidente se convertirá en Presidente.

2.- En caso que se produzca vacante en la Vicepresidencia, el Presidente propondrá un candidato a Vicepresidente, quien tomará posesión del cargo una vez haya sido confirmado por el voto mayoritario de ambas Cámaras.

3.- Cuando el Presidente transmita al Presidente pro tempore del Senado y al Presidente de la Cámara de representantes manifestación escrita de que incurre en incapacidad para el ejercicio de las facultades y deberes de su cargo, y hasta manifestación escrita en contrario, sus poderes y facultades serán ejercidas por el Vicepresidente en condición de Presidente en funciones.

4.- Cuando el Vicepresidente y una mayoría de cada uno de los principales cargos del departamento ejecutivo o de los otros cuerpos que el congreso por ley establezca, transmitan al Presidente pro tempore del Senado y al Presidente de la Cámara de Representantes su manifestación escrita de que el Presidente está incapacitado para el ejercicio de su cargo, el Vicepresidente asumirá inmediatamente los poderes y facultades como Presidente en funciones….”

3.2.- Inaplicación al caso de Donald Trump.

Está bien claro que de los cuatro supuestos, el único al que podía estar haciéndose referencia el día 7 de enero de 2021 era al último de ellos. Pero en estos casos no se está ante una destitución propiamente dicha, sino ante una suplencia, es decir, ante una medida temporal.

Ahora bien, el precepto en cuestión exige la concurrencia de dos presupuestos, uno material y otro formal:

A.- Material, cual es que el Presidente ha de verse incapacitado para el ejercicio de sus funciones. Aun cuando la enmienda se redactó con una calculada ambigüedad para cubrir un amplio espectro de posibilidades, es evidente que la misma está contemplada para supuestos como enfermedades que requieran cierto tratamiento durante el cual el Presidente no pueda ejercer con plenitud sus funciones. 

La gran pantalla nos ofrece un ejemplo concreto de para qué asuntos está previsto este precepto. Quien haya visto la película Air Force One, verá que el presidente interpretado por Harrison Ford se ve secuestrado junto con su familia y varios miembros del gabinete cuando regresaba de un viaje a Rusia. Cuando los secuestradores plantean varias reivindicaciones para liberarlo, uno de los miembros del gabinete, el interpretado por el actor Dean Stockwell, plantea la posibilidad de la Vicepresidenta acceda automáticamente al cargo. Ésta decide consultar al fiscal general, quien dice que el presidente no está cesado, sino inhabilitado para ejercer sus funciones, por lo que puede ser suplido en aplicación de la vigésimoquinta enmienda. 

B.- Formal, cual es que la solicitud ha de formularla por escrito el Vicepresidente y la mayoría de los cargos del ejecutivo. Es decir, no basta tan sólo la iniciativa del Vicepresidente, sino que la misma ha de venir sustentada por una mayoría del gabinete, sin el cual la misma estaría abocada al fracaso.

Ahora bien, insisto no estamos ante un caso de destitución presidencial, sino de suplencia temporal.

Lo anterior demuestra que en nuestro país los comentaristas de los diversos medios (no hablemos ya de los corresponsales que, parafraseando al gran Quevedo, “pretenden dar miedo, y dan risa”) no se es ya que no se encuentren familiarizados lo más mínimo con las instituciones de la nación sobre la cual se informan, sino que ni tan siquiera acreditan haber visto películas tan conocidas por el gran público que les hubieran ilustrado a la perfección. Ciertamente, demandar que un presentador o un corresponsal español en los Estados Unidos se encuentra mínimamente esté familiarizado no ya con los antecedentes históricos, sino con el texto constitucional estadounidense, es solicitar un imposible. Lo mismo que haya visionado films más o menos clásicos como Tempestad sobre Washington, El mejor hombre, El candidato o Una más perfecta Unión, que les darían una visión muy cercana al sistema político y constitucional estadounidense. Pero cuando menos, era de esperar que le suenen films tan conocidos como Air Force One, o series tan populares como El ala oeste de la Casa Blanca o Sucesor designado, cuyo simple visionado impediría a algunas personas hacer una y otra vez el ridículo más espantoso cada vez que asoman su rostro a la pequeña pantalla para ofrecer, teóricamente, una visión objetiva sobre el mundo norteamericano.

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO PREMIO DE LA CUCAÑA: REFLEXIONES PERSONALES CON MOTIVO DE LA SENTENCIA SOBRE LAS ELECCIONES AL PARLAMENTO DE CATALUÑA

Ayer lunes se hacía pública la Sentencia de 1 de febrero de 2021 de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictada en recurso administrativo especial para la protección de derechos fundamentales 17/2021, y en virtud del cual se impugnaba el Decreto 1/2021 de 15 de enero por el que se dejaba sin efecto la celebración de las elecciones al Parlamento de Cataluña previstas para el 14 de febrero debido a la crisis sanitaria ocasionada por la tercera ola del COVID-19. La misma no constituye ninguna sorpresa, pues de forma excepcional en propio Tribunal había adelantado el fallo el pasado viernes, por lo que tan sólo quedaba por comprobar los razonamientos esgrimidos por la Sala.

Vaya por delante que la presente sentencia ha intentado redactarse de forma comprensible, lo cual en gran medida logra (si bien es cierto que alguna que otra página sobra a la resolución judicial, que habría podido sin mucho esfuerzo reducirse algo en extensión), y si algo cabe lamentar es que esa claridad estilística se considere como algo excepcional “dada la trascendencia general de este asunto”, cuando lo cierto es la redacción de las sentencias de forma que puedan ser accesibles a cualquier ciudadano debería ser regla general, no la excepción. Por otra parte, y ya en cuanto al fondo, la cuestión no es pacífica, dado que se ha formulado un voto particular discrepante.

Mi opinión profesional, que, por supuesto, es subjetiva, falible y sujeta a cualquier otra mejor fundada en Derecho, es que el parecer mayoritario del Tribunal ha intentado como fuese estimar la demanda, forzando en ocasiones hasta extremos difícilmente comprensibles la interpretación del ordenamiento y, además, echando mano de hechos no acreditados, algo esto que constata el voto particular. Y en cuanto a la actitud de la Fiscalía, no voy a decir que sorprenda, porque nada de lo que provenga de dicha institución (que, pese a contar en su seno con grandísimos profesionales, ve justamente lastrado su prestigio ante la ciudadanía y ante la propia comunidad jurídica debido a la degradación más absoluta en su vértice) causa ya estupor.

La sentencia entremezcla argumentos jurídicos con consideraciones de mera oportunidad. Deseo mostrar mi absoluta discrepancia, dentro siempre del más absoluto respeto, en cuanto a varios razonamientos. La Sala dedica gran parte de la argumentación tratando de marcar distancias entre la suspensión actual de los comicios para el Parlamento de Cataluña de la que tuvo lugar el pasado mes de abril en los sufragios para la elección de la Junta de Galicia y del Parlamento Vasco. En síntesis, utiliza dos razonamientos, ninguno de los cuales es explicable:

1.- Las elecciones gallegas y catalanas convocadas el pasado año se convocaron cuando aún no se había declarado el estado de alarma, y las actuales cuando sí mediaba ya la declaración del mismo.

Este argumento, amén de no ser estrictamente jurídico, no es admisible porque lo relevante es la fecha de celebración y las condiciones existentes en la misma. También es cierto que cuando se convocaron las elecciones catalanas la situación no alcanzaba la gravedad que está alcanzando en estos momentos, como es un hecho público y notorio y, como tal, exento de prueba.

1.- Las elecciones convocadas en pasado año se debieron a una decisión voluntaria de los presidentes de las comunidades autónomas, mientras que en el presente caso se trata de una disolución automática. Ello implicaría que en aquéllos: “existe un elemento de discrecionalidad más intenso del que podría derivarse cierto margen de disponibilidad ante circunstancias extraordinarias e imprevistas en el momento de la convocatoria” (sic).

Tal afirmación ya permite otear que la sentencia abandona las cumbres del Derecho para inclinarse por la pendiente las cuestiones ajenas al mismo. Lo relevante no es el origen o la causa de la convocatoria electoral, sino que en ambos supuestos ya se había producido la disolución de los parlamentos autonómicos y existía fecha fijada para la celebración de los comicios. La situación es, por tanto, idéntica, y la Sala está introduciendo una distinción artificial entre hechos objetivamente similares en base a un elemento causal. Esto sería igual (por poner un ejemplo) que si un hospital que ha de tratar a dos pacientes con lesión cerebral, trate a uno de ellos porque la causa de su lesión es la caída de un árbol en la vía pública (elemento imprevisible) mientras que, en el segundo, como procede de una pelea callejera, existían circunstancias que le hubieran permitido evitar la misma.

Entiendo que la Sala, al introducir tal distinción, conculca el principio de igualdad del artículo 14, porque dos situaciones objetivamente idénticas se tratan de forma distinta. Pero, insistimos, lo grave del asunto es que el razonamiento no es propiamente jurídico, sino cuasipolítico.

3.– El estado de alarma entonces vigente no permitía la celebración, mientras que el actual sí contempla expresamente tal la posibilidad. La sala afirma que el Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo no contemplaba la posibilidad de celebrar las elecciones autonómicas, posibilidad que se introdujo posteriormente al introducirse, a través del Real Decreto 514/2020 de 8 de mayo, el artículo 7.1.bis, según el cual: “la vigencia del estado de alarma no supondrá obstáculo al desenvolvimiento y realización de las actuaciones electorales precisas para el desarrollo de elecciones convocadas a Parlamentos de comunidades autónomas”

Ahora bien, la Sala olvida que la celebración de unos comicios autonómicos es reconducible a un derecho fundamental, el de participación política del artículo 23.1 de la Constitución. Por tanto, el estado de alarma no puede suspender derechos fundamentales, como deja bien claro el artículo 55.1 del texto constitucional. En otras palabras, que orillando la circunstancia que el confinamiento domiciliario impuesto por el Real Decreto 463/2020 desborda con creces el marco constitucional (al implicar una suspensión de un derecho fundamental y no una simple limitación) la introducción del artículo 7.1.bis es superflua e innecesaria, porque un estado de alarma no puede suspender los derechos fundamentales, entre los cuales se encuentra el de participación.

Por tanto, esta distinción jurídica que efectúa la Sala no es adecuada ni conforme a Derecho.

4.- En un giro absolutamente extraño, la Sala nuevamente abandona la senda del derecho para entrar por la puerta grande en campos ajenos, en este caso, la gestión sanitaria. Así razona el parecer mayoritario:

“Finalmente, las condiciones para garantizar la seguridad sanitaria eran muy distintas en marzo de 2020 y ahora. Así, además de que en la actualidad hay un conocimiento más cierto de la pandemia y de las medidas de prevención, en marzo de 2020 había una situación de desabastecimiento de medios de protección personal, como es notorio, incluso para las personas que prestaban servicios esenciales. Esta situación no se da en la actualidad, donde existe disponibilidad de medios de protección del contagio, además de otras medidas preventivas que puedan adoptarse. Además, en marzo de 2020, la velocidad de propagación de la enfermedad (Rt en la terminología de los informes sanitarios aportados a los autos) estaba en ese momento disparada, lo que hacía necesario una restricción de movilidad especialmente intensa mediante el confinamiento domiciliario”

Es evidente que, en este caso, los magistrados han sido mucho más sensibles a las voces que emanan de las cumbres políticas que de las provenientes del ámbito sanitario. Basta con encender el aparato de televisión y, salvo que uno pretenda aislarse sintonizando canales temáticos musicales o cinematográficos para evadirse de la realidad, el visionado de cualquier informativo de cualquier canal le permitirá comprobar que, sin excepción alguna, no ya los profesionales de la sanidad, sino incluso algunos ejecutivos autonómicos vienen clamando al ejecutivo nacional la autorización de un confinamiento domiciliario. Item más, algunos ejecutivos autonómicos están recomendando a la población el confinamiento voluntario en sus domicilios. Y ello por no hablar de las cifras de contagio de la tercera ola, que en muchos casos está siendo superior a la primera.

5.- La Sala admite que: “en circunstancias de fuerza mayor impeditiva, que determinen la imposibilidad material o jurídica de seguir adelante con el proceso electoral, podríamos encontrar un fundamento jurídico en la intervención de la autoridad convocante, que ostenta la capacidad ejecutiva, aunque no hubiera habilitación legal expresa, como el que se aprecia en el caso de las elecciones gallegas y vascas conforme se ha expuesto.” Pero la Sala considera que no se dan estas circunstancias, y ello por lo que a continuación expone:

“atención que el actual régimen permite ejercer libremente actividades no esenciales. Es posible para los ciudadanos circular en los términos que serían necesarios para acudir a un colegio electoral, es posible efectuar colas y es posible permanecer en espacios cerrados, en algunos casos sin límite de aforo como sucede en los transportes. En este contexto, y desde esta perspectiva de proporcionalidad relativa, no parece justificada la suspensión de una cita electoral cuando los riesgos que supone no son obstáculo para otras actividades, actividades eventualmente menos trascendentes que el ejercicio del derecho de sufragio.”

Pese a la inseguridad jurídica que caracteriza el actual sistema español, donde existen diecisiete autoridades delegadas para solventar un problema que exigiría unidad de acción, lo cierto es que basta echar un vistazo a los distintos boletines oficiales para constatar las restricciones impuestas a la movilidad, que en algunos casos bordean el límite del confinamiento domiciliario al que no llegan por imposibilidad jurídica, pese a las continuas demandas en tal sentido. ¿Tiene, por tanto, lógica, apelar a una normalidad cuando profesionales y autoridades autonómicas y locales están clamando por un confinamiento y llamar a extremar la precaución?

Pero es que, además, como señala acertadamente el voto particular discrepante:

“El Tribunal no dispone en este proceso, a mi entender, de otros informes técnico-científicos u otros medios o elementos de prueba, idóneos para desvirtuar las anteriores conclusiones. De modo que, con los datos en presencia, no es posible descartar el riesgo de que la continuación del proceso electoral, con los 15 días de campaña y la jornada de votaciones, pueda producir efectivamente los efectos para la salud pública que refiere el referido informe.”

En otras palabras, que, ante la ausencia de datos técnicos y sanitarios obrantes en el expediente, sus Señorías se han constituido en no sólo en magistrados, sino en gestores de la salud pública y expertos epidemiólogos. Una especie de “tres en uno judicial”.

Cabe preguntar, además, en qué posición deja la sala a las autoridades autonómicas que demandan sacrificios a la población, a quien, insisto, demandan incluso el confinamiento voluntario. A la hora de justificar tales medidas, dichas autoridades esgrimen motivos de salud pública, y la protección de la vida y la integridad física. Parece ser que tal derecho cede cuando se trata de elegir un Parlamento, y que tal circunstancia deviene en tan inexcusable que en este caso concreto, a diferencia de otros, no puede dilatarse unos meses. La Sala alude para tratar de aliviar su conciencia al hecho de la situación de gobierno en funciones que se vive en la tantas veces citada autonomía, como si ello fuera una circunstancia impeditiva, cuando es un hecho público y notorio que en el último quinquenio España vivió durante casi la mitad de ese tiempo con un gobierno en funciones.

Sostuve en otra intervención anterior que, por doloroso que pareciese, da la impresión que al Poder Judicial no le importa en exceso la salud de la población, como lo muestra la tibieza con que el Tribunal Supremo trató las reclamaciones de los profesionales sanitarios cuando, en la primera ola, reclamaron la entrega de equipos de protección que les garantizasen su derecho a la integridad física. Entonces, el alto órgano judicial español inclinó una vez más su cerviz ante el poder y se negó a otorgar la medida cautelar, condenando así a muchos profesionales de la sanidad a exponerse a la enfermedad sin medios de protección. Cabría preguntarse en cuantos contagios y en cuantos fallecimientos se tradujo esa decisión del Tribunal Supremo, como cabría preguntarse en cuántos contagios y en cuantos fallecimientos se traducirá la decisión de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Y cabría también inquirir si no sería posible vincular ambos hechos (contagio y decisión judicial) y en qué medida el tercero de los poderes como tal ostenta responsabilidades por los daños causados en su actuar, así como si podría exigírsele responder por ellos (entiéndase que esto, como decía un famosísimo locutor deportivo, “no es afirmación, es pregunta”).

Los derechos fundamentales de los ciudadanos no son ya esos ámbitos de libertad indisponibles para el legislador, sino que aprovechando la pandemia, tales derechos han pasado a ser para el ciudadano como el premio situado en lo alto de la cucaña. Y si el ejecutivo es el que sitúa los mismos en la cúspide de la misma, el judicial es el que va untando de jabón y brea el palo para dificultar más el acceso. Duele decirlo, pero es así. Los tres poderes, en este punto, coinciden en lo esencial: el ciudadano es un estorbo o una molestia, y como tal hay que tratarlo.

LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA O EL “SANTO OFICIO” DEL SIGLO XXI: COVID-19 Y DEDUCIBILIDAD DE GASTOS DE TELETRABAJO

La triste situación que vive la humanidad a consecuencia de la pandemia que viene sufriendo desde el mes de marzo del pasado año, ha servido para verificar que el COVID-19 no ha infectado únicamente a seres vivos, sino a organismos jurídicos y principios esenciales del constitucionalismo clásico. Uno de ellos, en concreto la cláusula del “Estado de Derecho”, tan enfáticamente proclamado nada menos que en el primer artículo de la Constitución de 1978, se ha visto tan zarandeado, vapuleado, pateado, mordisqueado y coceado por los distintos poderes públicos, tanto estatales como autonómicos, que bien puede manifestarse de dicho principio estructural es una víctima más del COVID-19, que se ha incubado en su seno y debilitado todas las defensas que dicho principio gozaba.

Con la excusa que ofrece la situación pandémica, basta que cualquier autoridad o poder publico esgrima, sin más justificación, el eterno comodín del “interés público” para que ante ello ceda todo, y en una especie de revival del ciceroniano principio salux publica suprema lex esto, no se inquiera entre la relación de la medida y su posible eficacia o no para llegar al objetivo. Es cierto, y sería temerario negarlo, que algunas medidas tienen una indiscutible justificación que avala su toma, pero otras carecen de la más mínima base objetiva (a título de ejemplo, nada tiene que ver la situación del COVID-19 para suprimir de un plumazo las obligaciones impuestas por la normativa sobre transparencia) o son, sencillamente, inexplicables (así, algunas comunidades han prohibido fumar en público y hasta hablar en los autobuses porque tal proceder aumenta el riesgo de contagio, pero curiosamente no proscriben correr sin mascarilla por la calle, lo que, cuando menos, lleva al ciudadano medio al estupor). A mayor abundamiento, los poderes públicos no han cesado de pedir sacrificios a la población apelando a la excepcionalidad derivada de la pandemia, mientras que, por el contrario, aplicando la ley del embudo, quienes detentan el poder no han disimulado en explicitar que la situación no va con ellos. Así, por ejemplo, hemos visto cómo un miembro del ejecutivo, estando vigente un confinamiento autonómico, se saltó el mismo sin causa justificativa alguna, tan sólo para disfrutar de un fin de semana en otra Comunidad Autónoma, y replicando, al serle reprochada su actitud, que en esta última “tiene su casa” y que “va cuando quiere” (sic).

El caso que vamos a exponer, y que ha tenido amplia difusión en prensa, revela que la excepcionalidad se predica para exigir sacrificios a la población, pero en modo alguno esos mismos poderes públicos que demandan sacrificios alivian lo más mínimo, cuando está en su poder hacerlo, la situación de esos colectivos a los que se reclaman exigencias en aras al interés general. El ente público protagonista de esta historia es, no podía ser menos, la siniestra y tétrica Administración fiscal.

Es un hecho público y notorio para cualquiera que esté al tanto de las noticias que los poderes públicos han aconsejado a los ciudadanos que no salgan de sus domicilios más que para las actividades esenciales y, si es posible, practiquen el teletrabajo. Y es un hecho público y notorio que durante el periodo transcurrido entre mediados del mes de marzo y el mes de junio de 2020, toda la población se vio confinada en su casa. Ante ello, se planteó a la Dirección General de Tributos el siguiente supuesto:

“La consultante realiza una actividad económica como autónoma. La actividad se desarrolla en un despacho fuera de su vivienda habitual. El rendimiento neto de la actividad se determina por el método de estimación directa.

Debido a la situación derivada del COVID 19 no acude todos los días al despacho, trabajando en su vivienda, por lo que hace un uso profesional de algunos suministros (luz, internet, etc.), con el consiguiente aumento del gasto habitual de los mismos.

Cuestión

Deducibilidad del gasto de tales suministros.”

A la hora de dar respuesta a ese interrogante, la Dirección General de Tributos, en su Consulta Vinculante V3461-20 de 30 de noviembre de 2020, una vez transcrito literalmente el artículo 30.2.5.b) de la Ley 35/2006 de 28 de noviembre (según el cual, a los efectos del cálculo del rendimiento neto de actividades económicas, tienen la consideración de gasto deducible: “En los casos en que el contribuyente afecte parcialmente su vivienda habitual al desarrollo de la actividad económica, los gastos de suministros de dicha vivienda, tales como agua, gas, electricidad, telefonía e Internet, en el porcentaje resultante de aplicar el 30 por ciento a la proporción existente entre los metros cuadrados de la vivienda destinados a la actividad respecto a su superficie total, salvo que se pruebe un porcentaje superior o inferior”), ofrece la siguiente respuesta:

“De acuerdo con esta regulación, para que determinados suministros de la vivienda habitual del contribuyente puedan tener la consideración de gastos deducibles de una actividad económica desarrollada por él, es necesario que la vivienda habitual se encuentre parcialmente afecta a la actividad.

Esta circunstancia no se produce en el caso planteado, pues la misma no se encuentra parcialmente afecta a la actividad, siendo la utilización de la misma en el desarrollo de la actividad motivada por una circunstancia ocasional y excepcional.

Por tanto, no se podrán deducir los gastos por suministros citados en la consulta.”

Lo anterior plantea una cuestión de carácter jurídico y otra de carácter moral. La jurídica, si al autónomo en cuestión le bastaría con la simple presentación de un impreso o modelo afectando parcialmente el domicilio para ese óbice quedaría eliminado; lo cual evidenciaría, una vez más, que estamos ante una traba burocrática más, debido a la querencia de la elefantiásica Administración española por los formalismos más arcaicos y espantosos. La moral, que evidencia no ya el alma negra, sino literalmente infernal de un ente público que, como la criatura de Víctor Frankenstein, ha terminado liquidando con todo lo que se movía a su alrededor.

Por cierto, no me resisto a traer un ejemplo histórico de cómo en otros países y en otras épocas los ciudadanos lucharon por sus derechos sin importar las consecuencias. En 1763, finalizada la guerra de los Siete Años (conocida en el mundo americano como la French-Indian War), Gran Bretaña pretendió someter fiscalmente a los colonos no sólo aprobando figuras tributarias draconianas, sino que como medida complementaria apoderó a los Tribunales Marítimos, en detrimento de los órganos judiciales del common law, para resolver las peticiones de los órganos administrativos tendentes a llevar a efecto lo previsto en la normativa fiscal. La medida no era ni mucho menos gratuita, pues la diferencia entre unos y otros es que, mientras los tribunales de common law operaban siempre a través de jurado, la jurisdicción marítima no. Esa supresión del jurado (un derecho considerado esencial a todo ciudadano británico) fue uno de los motivos que llevó a la rebelión. Cualquier lector decide visionar el primer capítulo de la excelente serie norteamericana John Adams, tiene en formato audiovisual una explicación bastante didáctica de esta cuestión y donde, por cierto, se encontrará un ejemplo del trato que los colonos dispensaron a un funcionario de la corona británica que pretendía ejecutar las leyes fiscales aprobadas por el Parlamento inglés y combatidas por los americanos.

Hay quienes comparan a la Agencia Estatal de Administración Tributaria con los antiguos bandoleros que poblaban las serranías andaluzas. Dicha comparación es sumamente desafortunada e injusta para estos últimos, pues quienes se hayan empapado los dos gruesos tomos que Florentino Hernández Girbal dedicó en su día a los Bandidos célebres españoles, podrá comprobar que los bandoleros más famosos, una vez despojados del aura que les otorgó el romanticismo y vistos desde una óptica estrictamente histórica, siempre habían sufrido en sus carnes alguna injusticia o un acontecimiento del que eran ajenos y que no les dejaba otra alternativa que el situarse fuera de la ley. Por tanto, si ha de utilizarse algún término comparativo, el único ejemplo válido a los efectos de homologarlo a la Administración fiscal española es el extinto Santo Oficio. En ambos casos, nos encontramos ante entidades que gozaban de amplísimas prerrogativas investigadoras que en la práctica eran respetadas por las instituciones. Ambas regían sus investigaciones por la opacidad más absoluta. Ambas se beneficiaban del terror absoluto que provocaba la simple mención de su nombre. Y, por último, ambas acuden al a humillación del súbdito ante la sociedad. Por tanto, en estricta Justicia no se puede comparar a los órganos tributarios con Juan de Serrallonga, Diego Corrientes, José María el Tempranillo, Luís Candelas o Francisco Jiménez (el “Curro Jiménez” inmortalizado por Sancho Gracia se inspiraba lejanamente en un personaje real, a quien se conocía como “El barquero de Cantillana” -título, por cierto, del primer capítulo de la serie- si bien, a diferencia de su homónimo televisivo, finalizó su existencia abatido por miembros de la recién creada Guardia Civil). En realidad, están creados a imagen y semejanza de Fray Tomás de Torquemada o, si prefieren un ejemplo literario, el Fray Emilio Bocanegra de las novelas protagonizadas por Diego Alatriste.

En fin, para terminar con una sonrisa, he aquí un divertido tema de la comedia musical “Róbame esta noche” (título, por cierto, que cuadra perfectamente a la actividad de la Agencia Tributaria) donde el personaje encarnado por Manolo de Vega, trata de emular la conducta de los antiguos bandoleros para seducir a una joven María José Cantudo (acompañada por Pilar Bardem), en un divertido número cuyo leit motiv está compuesto únicamente tres sustantivos: “ladrón, ladrón, ladrón”

INFORME DEL SENADO ESTADOUNIDENSE SOBRE LAS ACTIVIDADES DEL HIJO DE BIDEN Y EL “SÍNDROME DE PELOTO” DE LOS MEDIOS ESPAÑOLES.

En una de las escenas con las que el recordado Escobar ilustraba una aventura de sus inmortales Zipi y Zape, nos ofrecía una estampa evocadora de las costumbres en los colegios de antaño. Se trataba de una situación que se producía con cierta habitualidad, y que el lápiz del dibujante tornó de dramática en cómica. Se trataba del habitual “examen de carteras” efectuado por el profesor. Así, cuando don Minervo (figura a través de la cual se retrataba a todo el colectivo de maestros de escuela, tan bienintencionados y paternales como autoritarios), demanda a sus alumnos que permanezcan firmes y con las carteras a la vista, uno de los alumnos, Peloto Chivatez (cuyo nombre y apellidos ilustraban a la perfección su carácter, acentuado por la silueta con la que Escobar le adornaba) se apresuraba a contestar: “Usted mande, don Minervo. Nuestra obligación de alumnos es obedecer”. He aquí la viñeta en cuestión:

Peloto Chivatez honrando su nombre.

Hoy en día, Peloto ilustraría a la perfección el comportamiento de los medios de comunicación, de tal forma que la frase vertida por aquél podrían asumirla perfectamente todos y cada uno de los medios de comunicación (tanto españoles como estadounidenses) a la hora de abordar las noticias que afectan a Joseph Biden y a su entorno más próximo. Tal afirmación puede acreditarse por un hecho objetivo que, sin embargo, los medios de comunicación silenciaron totalmente. Nos referimos al Informe elaborado el 18 de septiembre de 2020 por el Comité del Senado para la Seguridad Interior y Asuntos Gubernamentales, y que llevaba por significativo título: “Hunter Biden, Burisma y Corrupción. Impacto en la política del gobierno y materias relacionadas.” Se trata de un documento de ochenta y siete páginas (que el lector interesado puede encontrar aquí) documentando exhaustivamente las andanzas del hijo del entonces Vicepresidente Biden y la forma en que su turbio proceder afectaba a la gestión estadounidense en el exterior. Quienes se pasaron literalmente cuatro años día sí y día también relatando los oscuros negocios de Donald Trump, incluso utilizando como fuente simples libros, no consideraron apropiado informar sobre este episodio (por otra parte, de conocimiento bastante extendido allende los mares) que afecta al entorno del próximo inquilino de la Casa Blanca, quizá porque consideraban que el público “no esta preparado” para comprenderlo o porque debía mantenerse a los espectadores en una calculada ignorancia sobre el particular. Quizá por tan ominoso silencio, algún “Abad” debiera ser degradado a simple “Monaguillo”.

Pero veamos lo que dice el informe. Traduciremos literalmente las tres primeras páginas, donde se ofrece un apretado resumen de todos los hechos e informaciones obtenidas. He aquí lo que dicen esas páginas incluidas, insistimos, en un documento público oficial emanado de la Cámara Alta estadounidense:

“I. BREVE RESUMEN.

A finales de 2013 y principios de 2014, surgieron protestas masivas en Kiev, Ucrania, solicitando la integración en las economías occidentales y poner fin a la corrupción sistemática que se había extendido a lo largo del país. Al menos 82 personas fueron asesinadas durante las protestas, que culminaron el 21 de febrero cuando el presidente ucraniano Victor Yanukovych renunció al abandonar el país. Menos de dos meses después, durante un lapso de tan sólo 28 días, tuvieron lugar acontecimientos significativos que afectaban a los Biden.

El 16 de abril de 2014, el Vicepresidente Viden se reunió en la Casa Blanca con Devon Archer, socio de su hijo. Cinco días después, el Vicepresidente Biden visitó Ucrania, y poco después fue descrito en la presa como el “rostro público de la Administración en lo relativo a las relaciones con Ucrania” El día siguiente al finalizar dicha visita, el 22 de abril, Archer se incorporó al Consejo [de Administración] de Burisma. Seis días después, el 28 de abril, oficiales británicos se incautaron de 23 millones que en cuentas londinenses poseía Mykola Zlochevsky, propietario de Burisma. Catorce días después, el 12 de mayo, Hunter Biden se incorporó al Consejo [de Administración] de Burisma, y durante el curso de los siguientes años, Hunter Biden y Devon Archer recibieron por su participación en dicho órgano millones de dólares de una corrupta oligarquía ucraniana.

Las protestas que tuvieron lugar en Kiev durante el año 2014 se conocieron como la Revolución de la Dignidad, una revolución contra la corrupción en Ucrania. A consecuencia de dicha revolución, figuras políticas ucranianas buscaron desesperadamente apoyo de los Estados Unidos. Zlochevsky se habría asegurado que relevantes cargos públicos ucranianos estuvieran al tanto del nombramiento de Hunter en Burisma, a modo de protección. La posición de Hunter Biden en el Consejo creó un inmediato potencial conflicto de intereses que se demostraría problemático tanto para los Estados Unidos como para cargos públicos ucranianos y que afectaría al desarrollo de la política en Ucrania.

Las investigaciones del Presidente del Comité sobre estos potenciales conflictos de intereses comenzaron en agosto de 2019, con la carta de Grassley al Departamento del Tesoro respecto a potenciales conflictos de intereses con respecto a la política de la administración Obama en relación a la transacción Henniges. Durante la administración Obama, el Comité sobre Inversiones Exteriores en los Estados Unidos (CFIUS) aprobó una transacción que daría control sobre Henniges, un fabricante americano de tecnologías de antivibración con aplicaciones militares, a una compañía de aviación propiedad del gobierno chino y a una firma de inversión que tenía lazos con el gobierno chino. Una de las compañías implicadas en la transacción Henniges era una fundación privada denominada Bohai Harvest RST (BHR). BHR fue creada en noviembre de 2013 mediante una fusión entre la compañía gubernamental china Bonhai Capital y una compañía denominada Rosemont Seneca Partners. Rosemont Seneca se creó en 2009 por Hunter Biden, hijo del entonces Vicepresidente Joe Biden, y Chris Heinz, hijastro del anterior Secretario de Estado John Kerry, entre otros.

El acceso a testimonios y documentación relevante fue obstaculizada debido a investigaciones penales, procedimientos de impeachment, COVID-19 y diversos intentos de comportamiento obstructivo. Por ello, la presente investigación ha durado más de lo debido. Los esfuerzos del Presidente [del comité] han sido guiados por la creencia de que el público tenía derecho a conocer lo relativo a los comportamientos y conflictos de intereses que han tenido lugar dentro del gobierno, especialmente aquellos que afectaban a los actos de cargos públicos. La presente es una investigación supervisora del gobierno que descansa en documentos y testimonios de oficiales y agencias estadounidenses, no una campaña de desinformación rusa, como nuestros colegas Demócratas han manifestado falsamente.

Lo que el Presidente [del Comité] ha descubierto durante el curso de esta investigación es que la administración Obama conocía que la posición de Hunter Biden en el Consejo de Burisma era problemático e interfería en la eficiente ejecución de la política con respecto a Ucrania. Más aún, esta investigación ha ilustrado hasta qué punto oficiales dentro de la administración Obama ignoraron los clarísimos signos cuando el hijo del vicepresidente se incorporó al Consejo de una compañía propiedad de un corrupto oligarca ucraniano. Y, como se comprobará más adelante, Hunter Biden no fue el único Bidhen que obtuvo beneficios bajo la vicepresidencia de Joe Biden.

Este informe no sólo detalla ejemplos de extensivas y complejas transacciones financieras relativas a los Biden, sino que también describe los apuros sufridos por varios cargos oficiales cuando intentaron orientar y apoyar los esfuerzos contra la corrupción ucraniana. Los Comités continuarán evaluando la información y las pruebas según se vayan haciendo disponibles.

Hechos claves

A principios de 2015, George Kent, antiguo Jefe Adjunto en funciones de la Misión en la Embajada de los Estados Unidos en Kiev, Ucrania, elevó a miembros de la oficina del Vicepresidente Joe Biden sus preocupaciones sobre la percepción de un conflicto de intereses con respecto al rol de Hunter Biden en el Consejo de Burisma. Las preocupaciones de Kent no fueron atendidas, y en septiembre de 2016 éste enfatizó las mismas en un correo electrónico remitido a sus colegas: “Más aún, la presencia de Hunter Biden en el Consejo de Burisma era muy embarazosa para todos los cargos públicos estadounidenses que buscaban apoyar los esfuerzos anticorrupción en Ukrania.” [en negrita en el original]

En octubre de 2015, Amos Hochstein, cargo público del Departamento de Estado, manifestó al Vicepresidente Biden, así como a Hunter Biden, sus preocupaciones debido a que la posición de Hunter en el Consejo de Burisma permitía los esfuerzos de desinformación de Rusia y corría el riesgo de minar la política estadounidense en Ucrania.

Aunque Kent creyó que el rol de Hunter Biden en Burisma era embarazoso para todos los cargos públicos que apoyaban la agenda anticorrupción en Ucrania, los Comités tan sólo tienen constancia que dos individuos (Kent y Amos Hochstein, antiguo enviado especial y coordinador para Asuntos de Energía Internacional), manifestaron sus preocupaciones al Vicepresidente Biden (Hochstein) o a su equipo (Kent).

Las incomodidades para los cargos de la administración Obama continuaron más allá de su presidencia. John Kerry, anterior Secretario de Estado, tenía conocimiento del rol de Hunter Biden en el Consejo de Burisma, pero cuando se le preguntó sobre el particular en una reunión celebrada en Nashua, N.H el 8 de diciembre de 2019, afirmó falsamente: “No tenía conocimiento de nada de Eso. Nada. No”. En la sección V del presente informe se suministran pruebas que lo contradicen.

Victoria Nuland, anterior Secretaria de Estado para los Asuntos Europeos y Eurasiáticos, testificó que enfrentarse a los oligarcas enviaría un mensaje de anticorrupción en Ukrania. Kent manifestó al Comité que Zlochevsky era un “oligarca odioso”. Sin embargo, en diciembre de 2015, en lugar de seguir los objetivos estadounidense de enfrentarse a los oligarcas, el equipo del Vicepresidente Biden le aconsejó evitar comentarios sobre Zlochevsky y le recomendó decir: “No voy a entrar a dar nombres o acusar a individuos”.

Hunter Biden estuvo en el Consejo de Burisma (aparentemente informando sobre gestión corporativa y transparencia) cuando Zlochevsky aparentemente pagó un soborno de 7 millones de dólares a funcionarios que actuaban bajo Vitaly Yarema, fiscal general de Ukrania, para “cerrar el caso frente a Zlochevsky”. Kent testificó que ese soborno tuvo lugar en diciembre de 2014 (siete meses después de que Hunter Biden se uniese al Consejo de Burisma) y que una vez tuvo conocimiento del mismo, tanto él como el Asistente Legal informaron de ello al F.B.I.

Hunter Biden fue un progegido del Servicio Secreto Estadounidense desde el 29 de enero de 2009 hasta el 8 de julio de 2014. El día antes de su último viaje como protegido, la revista Time publicó un artículo informando que Burisma había incrementado los esfuerzos para ganarse a cargos estadounidenses, así como la implicación de Hunter Biden en el Consejo de Burisma. Antes de finalizar su etapa como protegido, Hunter Biden recibió protección del Servicio Secreto en viajes a múltiples ciudades extranjeras, incluidas Moscú, Pekín, Doha, París, Seul, Manila, Tokio, Ciudad de Mexico, Milán, Florencia, Shanghai, Ginebra, Londres, Dublín, Munich, Berlín, Bogotá, Abu Dhabi, Nairobi, Hong Kong, Taipei, Buenos Aires, Copenhagen, Johanesburgo, Bruselas, Madrid, Mumbai y Lago Como.

Andrii Telizhenco, según los Demócratas la personificación de la desinformación rusa, se reunió al menos diez veces con cargos de la administración Obama, incluyendo a Elisabeth Zentos, miembro del Consejo de Seguridad Nacional bajo Obama. Una compañía de presión demócrata, Blue Star Strategies, contrató con Telizhenko entre 2016 y 2017 y continuó requiriendo su asistencia en fechas tan recientes como 2019. Un reciente artículo de prensa detalla otros amplios contactos entre Telizhenko y cargos de la administración Obama.

Además de los más de 4 millones de dólares que Burisma abonó a Hunter Biden y a Archer como miembros del Consejo, Hunter Biden, su familia y Archer recibieron millones de dólares de nacionales extranjeros con antecedentes cuestionables.

Archer recibió 142.300 dólares de Kenges Rakishev de Kazajistán, aparentemente por la venta de un vehículo, el mismo día que el Vicepresidente Joe Biden compareció con el primer ministro ucraniano Arsemy Yasenyuk y se dirigió a los diputados ucranianos en Kiev en relación a las acciones de Rusia en Crimea.

Hunter Biden recibió 3,5 millones de dólares de una transferencia de Elena Baturina, mujer del anterior alcalde de Moscú.

Hunter Biden abrió una cuenta Bancaria con Gorgwen Dong para financiar una juerga con James Biden y Sarah Biden.

Hunter Biden tiene asociaciones laborales con Ye Jianming, Gongwen Dong y otros nacionales chinos vinculados al gobierno comunista y al Ejército de Liberación del Pueblo. Estas asociaciones reportaron millones de dólares en movimientos de dinero.

Hunter Biden pagó a mujeres no residentes nacionales de Rusia y de otros países europeos y que aparecieron vinculadas a una “red de tráfico humano o de prostitución del este de Europa.”

La cita ha sido larga, pero creo que merecía la pena incorporarla. Insistir en que no se trata de un artículo de prensa, ni la información de un medio de comunicación, sino nada menos que de un informe elaborado por un Comité del Senado y elaborado tras el examen de documentación oficial y de la deposición de numerosos testigos. Y creo que incluso el más generoso de los lectores coincidirá en que, cuando menos, los hechos expuestos desprenden cierto tufillo a corrupción de Biden (Hunter y, por extensión, su padre Joe, pleno conocedor de los hechos).

Sin embargo, los medios de comunicación españoles mantuvieron un silencio tan elocuente como el del recordado Harpo Marx, con la diferencia que éste, cuando menos, se hacía entender por medio de gestos y silbidos, mientras que la prensa española, como el no menos recordado Peloto Cotillez, optó por rendirse a quien manda, y como en este caso lo que se mandaba era desplegar un tupido velo de silencio en todo lo que rodeaba a Joseph Biden, pues simplemente, obedecieron entusiastas la consigna.

Jeffrey Toobin, analista del New Yorker (publicación de la que fue despedido al mostrar, en un descuido, sus partes nobles en plena videoconferencia) en su último libro, High Crimes and Misdemeanors (una crónica sobre el procedimiento de impeachment contra Donald Trump) se preguntaba las consecuencias de que una persona incurría en comportamientos inapropiados, y la respuesta que ofrecía era que sería elegida como presidente. A la vista de lo ocurrido con Joseph Biden, no cabe duda que tal afirmación es cierta. Pero mientras los medios en pleno se pasaron un cuatrienio atacando a Donald Trump un día sí y otro también, casi con total seguridad se pasarán los próximos cuatro entonando loas elegíacas a la lozanía, reflejos y juventud de Joseph Biden.

EL ARTÍCULO 128.1 LJCA O LA SOMBRA DE JOSÉ MARÍA GARCÍA EN LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSA.

Quienes aún no peinamos canas, pero oteamos ya la cercanía de dicha estación vital, al evocar nuestra cada vez más lejana infancia y niñez recordamos a un famosísimo comunicador, ídolo de nuestros padres y auténtica pesadilla de nuestras madres. Me estoy refiriendo a José María García, toda una leyenda del periodismo deportivo que lideró las audiencias durante los años ochenta y principios de los noventa del siglo XX, iniciando un lento y progresivo declive a finales de la pasada centuria hasta su desaparición de los medios en mayo de 2002, cuando salió del mundo radiofónico casi por la puerta de atrás, sin despedirse de su audiencia. Pues bien, quienes tengan memoria, recordarán que el inefable locutor, verdadero azote de los colegiados (a quienes motejaba en ocasiones de “soplapitos”; equiparaba al “trote cochinero” las carreras de un árbitro en concreto; negaba la condición de otro manifestando que “si ese es colegiado yo soy el bombero torero” [sic]; o agitaba las vulgares pasiones anticipando que: “este colegiado la va a armar”), sin embargo, cuando tanto desde la grada como desde los medios se apuntaba a que los colegiados siempre erraban en una misma dirección (casi siempre favorable al equipo de sus amores nada ocultos, aunque no explícitos), entonces García daba súbitamente un giro y pasaba de implacable fiscal a defensor acérrimo, afirmando una y otra vez: “lo que unas veces te dan, otras te quitan.” Claro que el buen García ocultaba que no es lo mismo darte diez y quitarte una que al contrario, es decir, darte una y quitarte diez, porque el saldo es, en efecto, el mismo, pero acreedor en el primer caso y deudor en el otro.

Viene la anterior digresión a raíz del tenor literal del artículo 128 de la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que es uno de esos preceptos ideados clara y específicamente para beneficiar a la Administración, aunque suela defenderse su existencia argumentando, como en su momento García con los árbitros, que su ámbito objetivo se extiende a todas las partes en los pleitos contenciosos, y no sólo a la Administración. Lo cual es, en principio, cierto, pero habría que preguntarse quienes son los que con más frecuencia se benefician más de dicho precepto.

Según el artículo 134.1 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil: “Los plazos establecidos en esta ley son improrrogables”, si bien el artículo 135.5 del citado texto legal incluyó una pequeña vía de escape: “La presentación de escritos y documentos, cualquiera que fuera la forma, si estuviese sujeta a plazo, podría efectuarse hasta las quince horas del día siguiente hábil al del vencimiento del plazo.” Es decir, que la persona a quien se le haya pasado un trámite, tiene tan sólo medio día (desde las 08:00 hasta las 15:00 horas del día siguiente al del vencimiento del plazo) para cumplimentarlo. En caso de no hacerlo, la consecuencia es que, según el artículo 136: “se producirá la preclusión y se perderá la oportunidad de realizar el acto de que se trate.” Por tanto, no existe necesidad de requerimiento o recordatorio alguno más que la Diligencia de ordenación acordando dar a la parte el trámite en cuestión, y una vez transcurrido el mismo se produce ope legis la preclusión.

Expuesto en el párrafo anterior es aplicable igualmente en la jurisdicción social, pues así lo ha reconocido el interesantísimo Auto de 8 de septiembre de 2016 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo dictado en recurso 12/2016 (ES:TS:2016:8539A), que se explaya sobre los efectos de la incorporación de Lexnet a nuestro sistema de gestión procesal, dado que su fundamento jurídico quinto in fine afirma: “…aún sería aplicable al caso el plazo del art. 135.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, al no haber razón para entender que dicha posibilidad de presentación de escritos hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo, no sea aplicable en nuestra jurisdicción y en aquellos supuestos en los que se utilicen los medios telemáticos previstos en las leyes, y menos aún si se proyecta sobre la utilización de dichos soportes y recursos, los principios constitucionales, y concretamente a la luz de principio pro actione.”

Pero llegamos a la jurisdicción contencioso-administrativa. En principio el rigor debiera ser el mismo que en el resto de los órdenes jurisdiccionales, pero ya se sabe que la Administración, aunque goza de inmensas prerrogativas y potestades de poder público, a efectos procesales siempre es menor de edad y como tal hay que tratarla. Para ello, y con el fin de dulcificar en extremo el rigorismo extremo existente en los ámbitos civil, penal y social, el artículo 128.1 de la vigente Ley 29/1998, establece que: “Los plazos son improrrogables, y una vez transcurridos el Secretario judicial correspondiente tendrá por caducado el derecho y por perdido el trámite que hubiere dejado de utilizarse. No obstante, se admitirá el escrito que proceda, y producirá sus efectos legales, si se presentare dentro del día en que se notifique la resolución, salvo cuando se trate de plazos para preparar o interponer recursos”. Precepto legal que proviene del antiguo artículo 121.1 de la ley de 27 de diciembre de 1956, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, según el cual: “Los plazos serán siempre improrrogables, y, una vez transcurridos, se tendrá por caducado el derecho y por perdido el trámite o recurso que hubiere dejado de utilizarse, sin necesidad de apremio ni de acuse de rebeldía, dándose a los autos de oficio el curso que corresponda; sin embargo, se admitirá el escrito que proceda y producirá sus efectos legales, si se presentare dentro del día en que se notifique la oportuna providencia.” Es decir, que en esta jurisdicción se permite subsanar la omisión y evitar la guillotina preclusiva presentando el escrito dentro del mismo día en que se notifique la resolución teniendo por precluido el trámite.

Pongamos al lector un ejemplo práctico para que vea las consecuencias. Imagínese que hoy día 14 de enero de 2020 le es notificada una Diligencia de Ordenación otorgándole el plazo de veinte días para contestar una demanda. Pues bien, la situación sería la siguiente:

1.- En el orden jurisdiccional civil, el último día sería el jueves 11 de febrero, por lo cual el escrito habría de presentarse ese día, aunque con la opción extrema de presentarlo válidamente hasta las 15:00 horas del viernes 12 de febrero.

2.- En el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, por el contrario, si al demandado se despista y no presenta la contestación ni el jueves 11 ni el viernes 12 de febrero. No pasa nada, pues cabe presentarla con posterioridad, y si la resolución declarando caducado el trámite se demora (como suele ser lo habitual) una semana o diez días, pues en la práctica el plazo de contestación excede con creces los veinte días legalmente señalados. Y a esta ventaja claramente perceptible se añade otra que no lo es tanto: la benevolencia de los tribunales, que en ocasiones (en número no muy elevado, pero tampoco desdeñable) suele echar mano del teléfono para informar extraoficialmente de la fecha en que se dictará la Resolución y se trasladará por Lexnet, y añádase a ello que las partes (en este caso, cualquier parte) puede manipular la notificación retrasándola hasta tres días (en aplicación del artículo 162.2 de la Ley 1/2000 de 7 de enero) para que, de no haberlo hecho, el demandado tenga como mínimo cuatro o cinco días para evacuar el trámite.

Se me dirá que los artículos 134 y 135 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se aplican igualmente a la Administración cuando ésta acude como parte a un procedimiento de tal naturaleza, y que de no efectuar el trámite se le tendría por precluido; de igual forma que el artículo 128 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa opera para todas las partes, y no para la Administración. A lo cual respondo con dos observaciones:

1.- En la jurisdicción civil y penal, la presencia de la Administración como parte, sin ser anecdótica, es minoritaria. Por el contrario, su presencia en el orden contencioso-administrativo es ordinaria o habitual, pues es presupuesto indispensable que exista una Administración como parte demandada.

2.- Incluso en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, sería muy interesante efectuar una estadística de quienes son las partes que con más regularidad se han acogido a la posibilidad prevista en el artículo 128, pues o mucho me equivoco, o en más del ochenta por ciento de los casos (por ser generoso) será la Administración. En el último mes han sido tres las ocasiones en que he tenido que contemplar cómo la Administración (en un par de veces el Principado de Asturias -que, por cierto, no era ni la segunda ni la tercera vez que se veía forzada a invocar el citado precepto-, en otra el Estado) se acogía a esta extraordinaria posibilidad.

Por esta, como por tantos otros privilegios de iure y de facto, me repatea cuando veo invocar a los integrantes de los Servicios Jurídicos del Estado (cuerpo antaño tan prestigioso y hogaño caído en el más profunda sima del descrédito) aludir en sus escritos a la “igualdad de partes”, principio éste que, aplicado procesalmente a la Administración, tan sólo podría sostenerse en su versión orwelliana: “todas las partes son iguales, pero unas [las Administraciones] son más iguales que otras.”

Unas veces te dan y otras te quitan, como antaño recordaba una y otra vez José María García. Pero mientras unos tienen siempre saldo acreedor, otros han de ver impotentes cómo siempre se les resta hasta situar su cuenta en números rojos.

POST SCRIPTUM.- Por cierto, conviene recordar que el vigente artículo 128.1 recoge un principio enunciado en la Ley de 27 de diciembre de 1956. Me pregunto, dicho sea estrictamente animus iocandi, si algún juez o magistrado del orden contencioso-administrativo se dignará aplicar la “Ley de Memoria Histórica” a dicho privilegio procesal exclusivo del orden contencioso. Uno de tantos de los que poseen los draconianos entes públicos españoles.

LAS IMPUGNACIONES DE VOTOS COMPROMISARIOS EN LA SESIÓN CONJUNTA DEL CONGRESO ESTADOUNIDENSE: EL ESPÍRITU DE MILTON PORTER SOBREVUELA LOS MEDIOS.

A mediados de los ochenta comenzó a emitirse la magnífica serie de misterio Se ha escrito un crimen, cuya protagonista exclusiva era la veterana Angela Lansbury, quien vio elevada su popularidad hasta cotas inimaginables pese a que su carrera interpretativa se remontaba a los años cuarenta. En el vigésimo capítulo de la primera temporada, que llevaba por título Respuesta armada, se iniciaba con un penoso incidente que uno de los protagonistas convirtió, gracias a su actuación en hilarante. Jessica Fletcher (Lansbury) acudía al estado de Texas para servir como testigo en un pleito, y en el aeropuerto de dicho estado la esperaba el letrado Milton Porter (insuperable otro gran actor, Kevin McCarthy) que, como oriundo de Texas, iba tocado con un sombrero de ala ancha tipo cowboy. Un par de niños que iban corriendo de acá para allá chocaron accidentalmente con la señora Fletcher, provocándole una caída. A continuación, tiene lugar el siguiente diálogo:

“MILTON PORTER: Henry, voy a llevar a esta pequeña dama al doctor Sam. Permanece aquí y asegúrate de obtener un informe de la policía. Recoge los nombres y direcciones de todos estos testigos.

JESSICA FLETCHER: Oh, Mr, Porter. ¿Es necesario?

MILTON PORTER: Oh, negligencia grave, abierta y clara. Estamos hablando de cincuenta mil dólares, mínimo.

JESSICA FLETCHER: Pero eso es ridículo.

MILTON PORTER: Tiene razón. Haremos que sean cien mil.”

Kevin McCarthy como Milton Porter

Al finalizar el episodio, una vez que la señora Fletcher hubo resuelto el crimen que se planteaba en el episodio (es curioso que la muerte rodeaba a la protagonista no sólo en su lugar de residencia, sino en todos sus desplazamientos, tanto a lo largo de los Estados Unidos como en el extranjero), al acudir al aeropuerto para tomar el avión que le conduciría de regreso a su hogar, era despedida por el combativo Milton Porter con el siguiente reproche:

“Señora Fletcher, es una lástima que renunciase a reclamar esos doscientos mil dólares”

En otras palabras, que en apenas unos instantes el letrado había cuadruplicado la cantidad que pensaba reclamar al aeropuerto por unos hechos de los que éste no era responsable.

Confieso que el anterior diálogo vino a mi memoria cuando escuchaba la información que el corresponsal de Antena 3 en los Estados Unidos, José Ángel Abad (a quien nos alegra ver totalmente recuperado de la dolencia que le mantuvo apartado de las cámaras durante unas semanas) de los penosos y lamentables acontecimientos que se vivieron hoy en el Capitolio de los Estados Unidos. La imagen de un José Ángel Abad visiblemente nervioso (algo humana y lógicamente comprensible) y su voz que en ocasiones glosaba unas secuencias que se llegaron a repetir hasta siete veces, le llevaron a elevar la cifra de manifestantes de “miles” a “decenas de miles” y, finalmente, a “centenares de miles” en apenas dos minutos, en una hazaña digna del anteriormente citado Milton Porter. La situación la recondujo con mucha habilidad el presentador del informativo quien, sin desautorizar abiertamente al corresponsal, se refirió a los “cientos” o “miles” de ocupantes, cifra mucho más acorde con la realidad, si bien con posterioridad el tantas veces citado corresponsal, inasequible al desaliento, volvió a elevarla a “decenas de miles“. Lo cierto es que teniendo en cuenta la hostilidad de ambos (presentador y corresponsal) contra el Partido Republicano en general y Donald Trump en particular (auténtica bête noire de ambos) no era de esperar un tratamiento muy objetivo, y sin embargo, pese al lapsus numérico de Abad (insistimos, comprensible teniendo en cuenta la situación y el evidente nerviosismo al verse inmerso en una situación totalmente inesperada), el relato de los hechos fue muy acorde a la realidad, pero se deslizaron varias inexactitudes aprovechando la situación para cargar contra Donald Trump. La más grave, y que la presente entrada desea combatir, es la que la certificación de votos compromisarios es una “simple formalidad” limitada tan sólo a “certificar” los votos compromisarios ya emitidos sin que cupiese plantear objeción alguna al resultado.

La anterior afirmación no es cierta, y si no que se lo digan a Andrew Jackson (que, teniendo más votos compromisarios que nadie en los comicios de 1824, se vio desplazado en la presidencia por John Quincy Adams) o a Samuel Tilden (que, en 1876, se vio desplazado tras acusaciones de fraude en cuatro estados, que enviaron cada una dos listas de votos compromisarios). Pero no hace falta irnos a ejemplos históricos, sino tan solo acudir al derecho positivo vigente. En concreto, al Título I, Capitulo III Sección 15 (titulada “recuento de votos en el Congreso”) del United States Code, para lo cual no hace falta la consulta física en formato papel, dado que es fácilmente accesible a través de internet. De una atenta lectura del mismo se extrae que en el recuento efectuado cabe lícitamente plantear objeciones al voto compromisario, que es precisamente lo que Donald Trump se proponía hacer. Dado que dicha sección es bastante extensa, transcribiremos tan sólo este párrafo, aunque cualquier lector puede acceder a la totalidad del documento:

“Después de tal lectura o de cualquier certificado o documento, el Presidente del Senado preguntará si existen impugnaciones. Cada impugnación debe efectuarse por escrito, y manifestará de forma clara y concisa, y sin fundamentarlo, el motivo de la impugnación, debiendo ser firmada al menos por un Senador y un miembro de la Cámara de Representantes antes que la misma sea recibida. Cuando todas las impugnaciones efectuadas a cualquier votación o documento de un estado hayan sido recibidas y leídas, el Senado se retirará, y la objeción será remitida al Senado para su decisión; y el Presidente de la Cámara de Representantes, de igual forma, remitirá las impugnaciones a la misma para su decisión” 

Es más, la Sección 17, titulada “límite del debate en cada Cámara” (que, como se verá, se refiere a un límite estrictamente temporal), está integrada por un breve párrafo que transcribimos en su integridad:

“Cuando las dos Cámaras de forma separada resuelvan las objeciones que se hayan planteado al cómputo de cualquier voto compromisario de cualquier estado, o otra cuestión que surga en la materia, cada Senador y Representante puede hablar del tema durante cinco minutos, y no más de una vez; pero una vez que el debate haya alcanzado las dos horas, será deber del presidente de cada Cámara plantear la cuestión sin más trámites.”

Por tanto, el recuento del voto electoral en sesión conjunta del Congreso no es un simple “trámite”, sino que está legalmente contemplada la presentación de impugnaciones al voto compromisario.

Es posible que acudir a un texto legal tan extenso como el United States Code pueda disuadir incluso a los espíritus más audaces. Bien, aceptemos dicha circunstancia. Pero lo cierto es que el pasado día 8 de diciembre de 2020, el Servicio de Investigación del Congreso de los Estados Unidos, quizá anticipándose a lo que podría suceder en la sesión del 6 de enero de 2021, hizo público un breve documento de diez páginas titulado: “Recuento de voto compromisario: visión general de los procedimientos en la sesión conjunta, incluyendo las impugnaciones por miembros del Congreso”, documento que sintetiza magistralmente la cuestión, al que cualquier persona puede acceder igualmente y sin mucha dificultad a través de internet. En la sexta página consta un apartado que lleva por título: “impugnaciones al cómputo de uno o más votos compromisarios”, y dentro del mismo, otro titulado “tramitación de las impugnaciones” donde en líneas generales se resume el contenido del Título I, Capitulo III Sección 15 USC. Incluso ofrece ejemplos de impugnaciones a votos compromisarios, el último de los cuales tuvo lugar en 2005, cuando se presentaron impugnaciones al voto compromisario del estado de Ohio. Es más, el procedimiento de regulación de las impugnaciones tiene su origen en 1887, cuando aún sangraba la herida abierta por los disputados comicios de 1876, donde la disputa de voto compromisario, ante el vacío legal existente en aquéllos momentos, requirió para solucionar las objeciones la imaginativa creación de un Comité tripartito de quince vocales, cinco de los cuales procedían de la Cámara de Representantes, cinco del Senado y cinco del Tribunal Supremo, es decir, de composición paritaria legislativo/judicial. La injusta campaña desatada por el Partido Demócrata y sus acólitos frente al juez Joseph Bradley (cuyo voto fue decisivo para elevar a la presidencia al republicano Rutherford B. Hayes) fue realmente vomitiva y digna de tal formación política que, por cierto, conviene recordar que se avino a reconocer al republicano Hayes siempre que se retirasen los últimos remanentes de tropas federales que existían en el sur, lo cual se hizo con los resultados de todos conocidos: predominio demócrata en el sur con la inevitable consecuencia de la home rule y la segregación racial. Es curioso y altamente significativo que la formación política que acaudilló el racismo más acendrado y el sometimiento de la población de color se presente ahora como el paladín de ésta, mientras que el partido político que nació precisamente para combatir la esclavitud sea acusado de racista. Vivir para ver.

Una cosa es que las posibilidades de que prospere una impugnación de voto compromisario sean reducidísimas, por no decir nulas. Otra cosa muy distinta es afirmar, como se ha hecho alegremente esta noche en, que es una simple “formalidad”.