EL TRIBUNAL SUPREMO ESTADOUNIDENSE DESGRANADO EN CUARENTA MINUTOS.

El pasado día 11 de abril de 2017 el chief justice John Roberts fue entrevistado por la rectora de una universidad estadounidense, entrevista que fue documentada en video y a la que se puede acceder en internet. Dicho evento, de apenas cuarenta minutos de duración, tiene la virtud de acercarnos a las entrañas del poder judicial estadounidense. John Roberts es un gran profesional que une a sus amplísimos conocimientos jurídicos una gran empatía y una enorme facilidad para llegar al oyente, y sabe de vez en cuando introducir en el momento adecuado las notas de humor precisas para amenizar la aridez de unos temas que, de su mano, adquieren mucha más amenidad.

La entrevista tocó muchos y muy variados temas, y a mi entender hay varias circunstancias que me parecen muy dignas de mención:

1.- Los amplios conocimientos históricos del chief justice. Si la historia es magister vitae (Cicero dixit), es imprescindible ostentar unos conocimientos, aun rudimentarios, de nuestro pasado. Roberts demuestra estar familiarizado con la historia de la institución que preside, y así a lo largo de esos cuarenta minutos cita a John Jay, John Rutledge, Oliver Ellsworth, John Marshall (a quien considera el modelo de juez), Louis D. Brandeis, Hugo Black y el caso Brown v. Board of Education, del que muchos hablan sin conocerlo y que el chief justice desgrana minuciosamente hacia la mitad de la entrevista.

2.- La reivindicación de la independencia judicial y el toque de alerta hacia el partidismo en los procesos de confirmación. John Roberts parte de un hecho indubitado, cual es que el Tribunal Supremo no es una “political branch” como lo son el ejecutivo y el legislativo, sino una “non partisan branch”, de ahí que la polarización que en los últimos años han caracterizado las confirmaciones senatoriales puedan afectar a la imagen del Tribunal Supremo. El chief justice evoca la larga y penosa travesía que hubo de soportar el juez Louis D. Brandeis en el Senado, que demoró su placet nada menos que cuatro meses simplemente por motivos religiosos, dado que Brandeis era judío y en el primer tercio del siglo XX aún existía mucho sentimiento antisemita. De todas formas, en este punto Roberts efectúa dos afirmaciones muy tajantes que explícitamente deseó quedasen bien sentadas. La primera, que desde el fallecimiento de Antonin Scalia hasta el nombramiento de Neil Gorsuch el Tribunal Supremo continuó desarrollando su actividad y resolviendo los asuntos en “a non political way”; la segunda, parafraseando el discurso inaugural de Thomas Jefferson, que el nuevo juez “is not a democrat, is not a republican, it´s a justice of the Supreme Court.”

3.- El volumen de asuntos que se plantean ante el Tribunal Supremo y los que finalmente son resueltos. Anualmente son cerca de ocho mil quinientos los asuntos que se plantean vía certiorari, y tan sólo se resuelven entre setenta y setenta y cinco de los mismos, es decir, menos del uno por ciento. La mayoría de esos asuntos no son, según sus palabras “ni interesantes ni controvertidos”. Tan sólo en los casos de división jurisprudencial entre dos o más Tribunales de Apelación o la impugnación de la constitucionalidad de una norma legal el Tribunal Supremo se planteará conocer un asunto.

4.- La importancia de que el cargo de juez sea vitalicio como garantía de que no se sucumba a la presión popular a la hora de resolver un asunto. Aquí el juez utiliza un caso práctico y su sentido del humor. Roberts habla de un asunto relativo a un grupo de manifestantes que efectuaba la protesta en los funerales de miembros del ejército americano caídos en acto de servicio. El chief justice evocaba que los familiares que únicamente deseaban enterrar a sus seres queridos muertos en combate se encontraban con los grupos que les increpaban en ocasiones de forma muy desagradable. El Tribunal Supremo estableció que aun cuando fuese reprobable y ciertamente de moralidad muy dudosa, los manifestantes tenían derecho a expresar su protesta, amparada por la primera enmienda. John Roberts indicó que pudo hacer eso porque tiene un cargo vitalicio que le permite obrar en conciencia, pues, como indicó ulteriormente haciendo gala de su fabuloso sentido del humor: “si el cargo de juez estuviese sujeto a votación popular y hubiera de enfrentarme a una elección, yo no hubiera votado por mí.”

5.- El papel de las tecnologías en la justicia. Las nuevas tecnologías evidentemente han de suponer un impacto en el modo de administrar justicia. Tradicionalmente los Tribunales de Apelación y el Tribunal Supremo se configuraban como órganos de apelación (es decir, como revisores de criterios jurídicos, no fácticos) sobre la base de que es el juez de instancia quien mejor es capaz de apreciar las consideraciones fácticas debido al principio de inmediación, sobre todo en el interrogatorio de los testigos. Pero lógicamente desde el momento en que las vistas se documentan en formato video esa excusa pierde gran parte del sentido. También se mostró contrario a la instalación de cámaras de televisión en el Tribunal Supremo. Y ofrece un argumento que no deja de tener cierto sentido, aunque sólo “cierto”. Justifica su negativa en la circunstancia que las vistas se caracterizan por la celeridad, y que las preguntas de los jueces son en ocasiones muy directas, hipotéticas y en función de los argumentos de las partes. De haber cámaras de televisión, ello mediatizaría la labor no sólo de los jueces, sino la de los letrados, y unos y otros “quizá empezarían a hablar como los miembros del Congreso.”

6.- Liderazgo. En este punto el chief justice da una auténtica lección magistral que algunos de quienes ostentan cargos importantes en la judicatura española deberían grabarse a fuego en su cerebro. John Roberts manifiesta que uno comienza a ser más líder cuando acepta que en determinadas materias hay siempre otras personas mejores. Es decir, que el reconocimiento de que otros colegas u otras personas puedan ostentar en sectores concretos un grado de especialización o conocimiento superior en modo alguno empece ni disminuye el liderazgo, sino que lo fortalece. De nuevo el chief justice ofrece un ejemplo  concreto: a la hora de solicitar el aumento de las partidas destinadas al Tribunal Supremo, reconoce sin tapujos que existen dos colegas “que lo hacen infinitamente mejor que yo”, de ahí que a la hora de comparecer ante el Congreso sean esas dos personas quienes defiendan ese aumento.

7.- Relaciones personales entre los jueces. Confieso que de esta entrevista he aprendido un dato que desconocía. Los días en que no hay vistas, sino que se dedican a la votación de los casos, los jueces comen juntos y, por imperativo del chief justice, “está prohibido hablar de trabajo”, sino de temas como deportes, libros, aficiones, de tal forma que ello contribuye a que los magistrados se conozcan mucho mejor a nivel personal.

En definitiva, un interesantísimo documento audiovisual que facilitamos al lector por si desea visionar el mismo, algo que, decididamente, recomendamos.

VENEZUELA v. HELMERICH: EL “EXPRÓPIESE” ANTE EL TRIBUNAL SUPREMO DE LOS ESTADOS UNIDOS.

El pasado día 1 de mayo de 2017 el Tribunal Supremo de los Estados Unidos hacía pública la sentencia Bolivarian Republic of Venezuela et al. V. Helmerich & Payne International Drilling Co et al. Aunque desde el punto de vista jurídico lo que se dilucidaba era la interpretación que habría de darse a un precepto de la Foreign Sovereign Immunities Act, lo que verdaderamente llegaba al máximo órgano judicial de los Estados Unidos era nada menos que un Decreto expropiatorio emanado del ejecutivo venezolano. Es decir, que se trataba de que los órganos judiciales estadounidenses se pronunciasen sobre la adecuación o no a Derecho de un “exprópiese”. Ello puede sonar extraño, pero en modo alguno es jurídicamente imposible. Lo veremos siguiendo siempre nuestro sistema de exponer los hechos (tal y como los ha considerado acreditados la resolución judicial comentada), el ordenamiento jurídico aplicable y la doctrina jurisprudencial de la sentencia.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO.

Los hechos del caso son relativamente sencillos. Una empresa petrolífera (cuyo accionariado estaba íntegramente en manos de otra empresa estadounidense) operaba legalmente desde mediados de los setenta en territorio venezolano dedicándose a la extracción de petróleo. El gobierno venezolano debía a la empresa filial la cantidad de diez millones de dólares y ante la imposibilidad de hacer frente a los pagos, para evitar el cierre de las instalaciones optó por enviar al ejército a ocupar las mismas amparándose jurídicamente en un Decreto expropiatorio que nacionalizaba los bienes de dicha empresa. Ante ello, tanto la empresa filial como la propietaria real de ésta entablaron una acción judicial frente al estado venezolano en el juzgado federal sito en el Distrito de Columbia, con base en la Foreign Sovereign Immunities Act.

II.- FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA SOBRE LA QUE DESCANSA LA DEMANDA.

El 19 de enero de 1977 entra en vigor la Act to define the jurisdiction of United States courts in suits against foreign states, the circumstances in which foreign states are immune from suit and in which execution may not be levied on their property, and for other purposes, también conocida como Foreign Sovereign Immunities Act (F.S.I.A), actualmente incorporada en el Título “(, Parte IV Capítulo 97 del United States Code. Dicha norma legal tiene por objeto plasmar a nivel legal el principio de inmunidad jurisdiccional de los estados, es decir, que no puedan entablarse pleitos frente a los mismos ante órganos jurisdiccionales de otro estado. Así lo establece de forma clara el parágrafo 1604, según el cual “De conformidad con los acuerdos internacionales existentes a la fecha de aprobación de la presente ley, y de los cuales los Estados Unidos sean parte, los estados gozarán de inmunidad frente a cualquier acción judicial entablada en los órganos judiciales de los Estados Unidos o de los estados que formen parte de los mismos, con las excepciones previstas en los dos parágrafos siguientes.” Una de las excepciones previstas en el parágrafo 1605 en los cuales ese privilegio de inmunidad estatal cede, se refiere a “asuntos relativos a privación de derechos de propiedad efectuada vulnerando el derecho internacional”. A esta excepción se acogían las dos empresas demandantes para entablar una acción judicial contra la República de Venezuela ante los órganos jurisdiccionales norteamericanos.

III.- DOCTRINA DE LA SENTENCIA.

La resolución judicial que comentamos en este post fue redactada por Stephen Breyer, y contó con el apoyo unánime de sus siete colegas (el recién nombrado juez Neil Gorsuch no tomó parte en el asunto, pues aunque ya estaba plenamente incorporado al Tribunal, al no estarlo en la fecha de la vista ello le impedía jurídicamente emitir su voto). Como siempre, la sentencia es muy didáctica, moderadamente extensa y con un estilo jurídico y literario digno de encomio. Y, sobre todo, ya desde las primeras líneas enfoca jurídicamente el asunto poniendo el dedo en la llaga. Se está ante un supuesto de interpretación jurídica de un texto legal, debiendo verificar qué ha de entenderse por “privación de derechos de propiedad efectuada vulnerando el derecho internacional.” Y en apenas unas líneas esboza todo el núcleo de la controversia: “Implica esa frase que para que decaiga la inmunidad estatal la parte actora debe efectuar una interpretación razonable (“nonfrivolous”) de que el caso se encuentra dentro de la excepción? Y una vez efectuado, la existencia de esa argumentación razonable implica que el Tribunal retiene la jurisdicción sobre el caso hasta que resuelva sobre el fondo del asunto? O se exige un criterio más riguroso? Dicho en términos más genéricos: Qué ocurre en los supuestos donde la parte que se ampara en dicho precepto, argumenta que ha sufrido una privación de su propiedad contraria a la normativa internacional efectuando una interpretación razonable, pero que ulteriormente se demuestra incorrecta?” Conviene aclarar que el término “jurisdiction” en el ordenamiento norteamericano no tiene la misma equivalencia que en el nuestro, dado que implica no sólo “jurisdicción” propiamente dicha (es decir, que el conocimiento de un asunto compete al Poder Judicial y no al ejecutivo o al legislativo), sino a la competencia objetiva de un determinado órgano de ese poder. Es decir, que engloba tanto jurisdicción como competencia.

El Tribunal se inclina por la segunda de las opciones. “Los órganos judiciales tanto del estado como de la nación pueden mantener jurisdicción sobre el caso únicamente si justifican que el actor “ha sido privado en contra del derecho internacional” de los bienes  sobre los que manifiesta ostentar la “propiedad”. Para ello la sentencia no sólo se apoya en una interpretación textual del precepto, sino que se sumerge en los antecedentes legislativos del caso, analizando el iter procedimental seguido por la F.O.I.A. en el Congreso desde la presentación del proyecto de ley hasta su aprobación final. En definitiva, que conjuga la interpretación textual con la histórica y con la teleológica o finalista, que curiosamente termina siendo igualmente la “lógica.”

En definitiva, que el Tribunal Supremo entiende muy razonablemente que para ampararse en una excepción al principio general de la inmunidad jurisdiccional de los estados no basta con invocar un “fumus boni iuris”, sino que es preciso un criterio mucho más riguroso, toda vez que, en efecto, cede un principio básico inherente al principio de soberanía estatal.

 

 

EVOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE CONFIRMACIÓN DE JUECES DEL TRIBUNAL SUPREMO VISTA EN UN PLIS-PLAS

Hace un par de días, mientras buscaba por la red información para un artículo, tuve la suerte de encontrar un breve trabajo titulado Supreme Court Nominations, 1789 to the present: actions by the Senate, the Judiciary Committee, and the President, elaborado el 7 de diciembre de 2012 por Denis Rutkus y Maureen Bearden, publicado dentro de los interesantísimos (tanto por su función didáctica como por lo práctico de su contenido) documentos publicados por el Congressional Research Service. Documento que deseo trasladar y recomendar vivamente al lector interesado en la historia y la judicatura americana.

La utilidad del documento no radica en ofrecer al lector descripción sintética del procedimiento de selección de jueces del Tribunal Supremo, dado que sobre este particular uno de los autores había efectuado un tratamiento monográfico ligeramente más extenso en otro de los documentos elaborados por la misma institución que publica el presente estudio. No. Lo interesante de este análisis es que pone muy gráficamente a la vista del lector, experto y no experto, la historia de todas las nominaciones y nombramientos de los jueces del Tribunal Supremo nada menos que desde su creación en 1789 hasta el nombramiento de la juez Elena Kagan en 2010. Y lo hace en una tabla que permite tener una visión global de un nombramiento de manera muy gráfica: persona nominada, presidente que lo propone, fecha de la propuesta, procedimiento senatorial, fecha de confirmación y duración total del procedimiento desde la propuesta hasta el nombramiento efectivo. En definitiva, casi dos siglos y cuarto de historia en apenas cuarenta y cinco páginas, de las cuales casi una tercera parte la ocupan las tablas de datos y el resto se reparten entre notas al pie y explicaciones previas sobre la sistemática utilizada en el gráfico. Toda una joya.

Es curioso que a medida que pasa el tiempo la duración de los procedimientos de selección aumenta de forma progresiva. Compárese, a título de curiosidad, los primeros nombramientos, que varían entre ser instantáneos (caso de William Paterson, confirmado el mismo día de su nominación), casi instantáneos (Samuel Chase, Oliver Ellsworth, Bushrod Washington, todos ellos confirmados en un par de días) y una duración ligeramente extensa (caso de John Marshall, que tardó siete días en obtener el placet senatorial). A lo largo del siglo XIX, aunque existen procedimientos de duración mínima, comienzan a producirse ya dilaciones, que se inauguran con los dos nombramientos efectuados por John Quincy Adams, que ocupan ya veintisiete y treinta y seis días. El último juez que tuvo una confirmación expeditiva fue Byron White, propuesto por su amigo John F. Kennedy en 1962, y que a los ocho días recibió el visto bueno del Senado. Warren Burger y John Paul Stevens recibieron ambos la confirmación en 17 y 16 días, y desde entonces la extensión temporal raramente baja de dos semanas y, en muchos casos, del mes. El record absoluto de duración de un procedimiento de confirmación senatorial lo ostenta Louis D. Brandeis, que hubo de esperar nada menos que ciento veinticinco días en que el Senado votara favorablemente su candidatura.

En definitiva, un interesantísimo documento altamente ilustrativo y didáctico.

DOCE AÑOS NO SON NADA……EN LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTENCIOSAS.

Ayer aparecía en la sección “noticias judiciales” de la página web del Consejo General del Poder Judicial una información que deja explícitas las miserias de la jurisdicción contencioso-administrativa y la indefensión de los particulares no ya frente a la Administración (al fin y al cabo, era de esperar) sino frente a los propios órganos jurisdiccionales. La sensación que a uno deja la lectura de esa noticia es una amargura de tal calibre que si uno fuese el sujeto beneficiario del pronunciamiento judicial no sabría si actuar como el personaje encarnado por Michael Douglas en Un día de furia o tomárselo a broma e intentar elaborar un guión cinematográfico para una comedia negra ambientada en el mundo de lo contencioso-administrativo y que podría estar protagonizada por Andrés Pajares y Fernando Esteso.

La noticia principia con un titular que aparece en letra de gran tamaño, y que reza así: “El Supremo designa a la ministra de Medio Ambiente responsable de la ejecución de la sentencia de demolición de una estación depuradora en Cantabria.” En letra algo más diminuta (quizá porque en el Consejo General del Poder Judicial piensen que muchos lectores no pasarán del titular) aparece que: “La Sala III toma esta decisión ante el tiempo transcurrido sin que se haya llevado a efecto la ejecución.” Pero si uno se adentra ya en la lectura de la noticia propiamente dicha el estupor que le invade a uno es tal que, de no recibir un pellizco y notar la sensación de dolor que el mismo produce, estaría tentado a pensar que ha consumido sustancias alucinógenas. La noticia consta de cuatro párrafos, siendo los tres primeros jugosísimos por cuanto retratan de cuerpo entero las carencias del sistema de ejecución de sentencias contenciosas y (dicho sea con todos los respetos) la complacencia cuando no voluntaria desidia de ciertos sectores de la judicatura a la hora de llevar a debido cumplimiento las sentencias, quizá para no ver perturbada la tranquilidad.

Analicemos detenidamente los tres párrafos de la noticia:

Primer párrafo: “La Sala III, de lo Contencioso-administrativo, del Tribunal Supremo, ha dictado una providencia en la que designa a la ministra de Agricultura y Medio Ambiente como autoridad responsable de la ejecución de una sentencia de la misma Sala del Supremo, de octubre de 2005, que ordenó la demolición de una Estación Depuradora de Aguas Residuales en Vuelta Ostrera, en el término municipal de Suances (Cantabria).” La resolución judicial en cuestión es la Sentencia de 26 de octubre de 2005 de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictada en recurso número 577/2001 (ES:TS:2005:6503), cuya parte dispositiva anula el Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 27 de abril de 2001 y ordena la demolición de las obras de la Estación Depuradora de Aguas Residuales que se hayan realizado en una parcela de dominio público marítimo-terrestre.

Un simple vistazo a la cronología ya muestra la preocupante situación de la Administración de Justicia en España. El Acuerdo impugnado es de abril de 2001. La Sentencia (el Tribunal Supremo resuelve en única instancia, es decir, que no ha de seguir el trámite de primera instancia y recursos) se demora cuatro años, dado que lleva fecha de octubre de 2005. En mayo de 2017 la misma permanece sin ejecutar. Situación inconcebible no ya cualquier país civilizado, sino incluso en algunos sin civilizar.

Segundo párrafo.- “La sentencia ha adoptado esta decisión ante el incumplimiento por parte de la Administración de la citada orden, y ante el tiempo transcurrido sin que se haya llevado a efecto la ejecución. El Supremo atendió en el año 2006 el calendario propuesto por la Administración para proceder a la ejecución de la sentencia, que establecía la demolición en el segundo semestre de 2013, pero el pasado mes de enero, mediante auto, denegó prolongar de nuevo ese plazo hasta el año 2021 como pidió el abogado del Estado.”

Aquí ya el estupor inicial da paso a la indignación. La sentencia está fechada en octubre de 2005, pero incomprensiblemente el Tribunal Supremo “atendió” (obsérvese lo peculiar amén de significativo del término utilizado) la solicitud de la Administración que establecía una demora nada menos que de siete años. Y no contenta con ello, y quizá envalentonada por la falta de bravura del tercer poder, la Administración pretendía extender el incumplimiento hasta el año 2021. Es decir, que pasarían diecisiete años y la sentencia sin cumplir.

Quienes a la vista de lo anterior continúen manifestando que el sistema funciona en lo referente a la ejecución de sentencias contenciosas, creo que no obedece a otra cosa que al temor a decir, como en el célebre cuento del Traje nuevo del emperador, que el rey va desnudo. Porque si en un país que se dice Estado de Derecho una resolución permanece más de tres lustros sin llevarse a efecto es que tiene un problema, y no sólo jurídico sino de calado más profundo. Ya se sabe el célebre aforismo de justicia retardada, justicia denegada, pero en el caso que nos ocupa bien podríamos decir que la justicia está “caducada”, porque en este caso la sentencia ha superado con creces la fecha tope del “consumir preferentemente antes de”, que aparece en todos los productos alimenticios y que sinceramente creo que debería trasladarse a las resoluciones judiciales.

Por último, si de forma descarnada se muestra la prepotencia de la Administración, de igual manera queda en entredicho la efectividad de la Administración de Justicia, que se inclinó dócilmente ante una solicitud de la Administración pretendiendo demorar la ejecución nada menos que ocho años, dando una imagen de debilidad que el poder público, lógicamente, percibió de inmediato.

Tercer párrafo.- “De acuerdo al artículo 108.1.a de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, referido al caso de incumplimientos de sentencia como éste, la Sala designa a la ministra de Agricultura y Medio Ambiente como autoridad responsable de la mencionada ejecución, para que dicte las órdenes procedentes para llevar a efecto sin demora la sentencia. También establece la providencia que la ministra debe dar cuenta cada mes de las decisiones adoptadas al respecto y de la evolución de la ejecución.”

A buenas horas, mangas verdes. Ahora el Tribunal pretende rehabilitar su imagen declarando la responsabilidad de la Ministra de Medio Ambiente y estableciendo que la misma “debe dar cuenta cada mes” de las decisiones adoptadas al respecto y de la evolución  de la ejecución. Mi pregunta es simple, y seguramente debida a la malevolencia natural de quien esto suscribe: “¿Y por qué no se exige a la Sala que se den explicaciones de los motivos por los que ha tolerado que el ya generosísimo plazo de demora otorgado en 2005 se superase nada menos que en otros cuatro años más? En definitiva, que entre unos y otros, la casa sin barrer y el perjudicado es el de siempre….el ciudadano.

Nada mejor que un símil gastronómico para explicar el desgraciado sistema de inejecución de sentencias que hoy rige en el orden contencioso-administrativo español. Imaginemos que un ciudadano acude a un restaurante y pide una comida, el cocinero la elabora pero el camarero se niega a servirla. El ciudadano acude al dueño que, tras escuchar a ambas partes, manifiesta que, en efecto, tiene derecho a que le sirvan la comida, pero el camarero pide que le permitan un retraso en el servicio, porque la “atención al público” le impide efectuarlo con la dilación necesaria. Cuando tras nuevas protestas del cliente le sirvan ya el plato encargado este habrá perdido sus propiedades, pues seguramente estará ya frío y no apto para la comida.

Esto, y no otra cosa, es la jurisdicción contencioso-administrativa en su vertiente de ejecución de sentencias: un sistema que ofrece al consumidor platos fríos y con la fecha de caducidad tan ampliamente superada que los alimentos no es que estén fríos, es que están mohosos.

O quizá es que hay quien se ha tomado al pie de la letra el célebre tema del inmortal Carlos Gardel, cuando decía aquello de “veinte años no es nada….”; claro que cuando eso afirmaba decía volver “con la frente marchita.”

QUITA LA PELUCA….JUEZ. DE PELOS, PELUCAS Y JUECES.

Uno de los temas más jocosos e hilarantes de la Orquesta Mondragón es aquel titulado Ponte peluca, cuya frase inicial ya daba una pista sobre el tono y el motivo de la jácara: “A todos el pelo se nos caerá, más tarde o más temprano el otoño llegará.”

Pues bien, hubo una época donde tal adorno capilar adornaba las testas de Sus Señorías, algunos de los cuales podían disimular con el mismo el hecho de no tener ni un pelo….de tonto. En la mente de todos se encuentran las largas pelucas rizadas que lucían y lucen los jueces británicos, muy semejantes a las que adornaban la cabellera de Juan Sebastián Bach o Jean François Arouet, Voltaire, mientras que las de los barrister se asemejaban más a las que lucía el bonachón Carlos IV. Entonces, la peluca no era motivo alguno de burla, sino que, muy al contrario, prestaba cierto toque de distinción.

Es curioso que en estos días he leído dos anécdotas relativas al uso (o, hablando propiamente, desuso) de la peluca en el mundo judicial. Los dos hechos que a continuación voy a narrar tienen lugar en el siglo XVIII, y si geográficamente un vasto océano separa los lugares donde se produjeron, temporalmente son dos décadas la distancia que los separa.

1.- España, año 1768. Un bisoño jurista que aún no frisa el cuarto de siglo va a departir con una de las personalidades más importantes de la corte, Pedro Pablo Abarca de Bolea y Ximénez de Urrea, conde de Aranda. El joven, que va a tomar posesión como Alcalde del Crimen en la Audiencia de Sevilla, desea ofrecer sus respetos al conde antes de incorporarse a la ciudad bañada por el Guadalquivir. Aranda le aconseja al recién nombrado juez que no utilice la peluca propia del estamento judicial, sino que utilice su propia cabellera, sujetada en coleta con una cinta. Al incorporarse a su destino, el juez hizo caso de tal consejo y, en efecto, desterró personalmente el uso de la peluca. El juez en cuestión, como el lector habrá sin duda adivinado, no era otro que Gaspar Melchor de Jovellanos. La anécdota de la peluca aparece en la célebre Vida y obra de Jovellanos, debida a José Miguel Caso González. En el recentísimo esbozo biográfico Jovellanos: la moderación en la política, debido a Manuel Moreno Alonso (a cuya presentación tuve el inmenso privilegio de asistir) se pone en cuestión la entrevista, pero no el hecho que Jovellanos desterrase el uso de la peluca, dado que tal circunstancia se encuentra perfectamente documentada.

2.- Nueva York, 1 de febrero de 1790. William Cushing, uno de los seis jueces nombrados por George Washington para el Tribunal Supremo, abandona su casa y se dirige a la sede del Tribunal, vistiendo su toga escarlata y negra y adornando su testa con la peluca judicial característica de los jueces ingleses. Súbitamente, se apercibe que un grupo de niños le sigue disimulando la risa, sin que supiese el motivo de tal circunstancia. Es entonces cuando un marinero se acerca a Cushing y le dice: “Señor, menuda peluca!!” Aparentemente, Cushing quedó tan avergonzado que se desprendió de la misma, siendo éste el motivo por el que los jueces norteamericanos no mantienen dicho adorno en sus cabezas. O, cuando menos, eso nos cuenta Bernard Schwartz en el primer capítulo de su History of the Supreme Court of the United States.  Al igual que ocurre en el caso de Jovellanos, hay motivos para dudar de la certeza de este hecho. Cierto es que en el famosísimo retrato que Gilbert Stuart hiciera del chief justice John Jay éste aparece con toga rojinegra, pero dicha obra deja bien claro a ojos del espectador que la alopecia es un problema que no perdona ni a los jueces; en otras palabras, que por muy bien amueblada que estuviera la cabeza de Jay (que lo estaba, en efecto), a la hora de ejercer la alta magistratura su testa se encontraba desnuda de todo adorno que disimulase la calvicie. Por el contrario, en el retrato que se ha conservado de William Cushing, éste aparece tocado con peluca rizada, prueba de que el hecho narrado por Schwartz no es del todo cierto. ¿Se debería, quizá, oscuros complejos relacionados con la caída del cabello, complejos arraigados en Johnson y que en nada importaban a Jay? No podemos saberlo, pero lo que sí es un hecho incuestionable es que bajo John Marshall los jueces se desprenden de todo ornamento tanto capilar como colorista en la toga, que pasa a ser exclusivamente negra.

CUANDO LOS JUECES SE MUESTRAN DIVERTIDOS…..Y MUY HUMANOS.

En la divertidísima película Sin pistas, el personaje que encarna Michael Caine (un actor venido a menos contratado por el doctor Watson para hacerse pasar por Sherlock Holmes) les informa que la última obra en la que trabajó, un drama titulado “La sombra de la muerte”, sólo tuvo una representación, pero que lo hizo “no sin recibir alabanzas”. Y cita la única reseña de tal drama que apareció en los periódicos: “En lo monótono de la noche, Reginal Kinkaid provocó numerosas risas”, ante lo cual su estupefacto interlocutor le espeta: “Risas? No ha dicho que era una obra dramática?”

El pasado miércoles 26 de abril de 2017, en la vista oral del caso Maslenjak v. United States, quedó explícito una vez más que en la otra orilla del Atlántico la solemnidad del proceso no está reñida con el sentido del humor, y que los jueces no son semidioses inaccesibles en su olímpica morada, sino seres humanos, y en ocasiones muy humanos. Sólo así puede explicarse cómo un asunto donde se abordaba la posibilidad de privar a un extranjero de la nacionalidad estadounidense adquirida hacía tiempo cuando se acredita no haber dicho la verdad en un pleito penal, acabó desvelando algunos puntos curiosos en alguno de los magistrados.

El letrado de la parte recurrente defiende su tesis: no niega dicha posibilidad, pero entiende que para ejercitar tal potestad la falsedad ha de ser de una entidad tal que haya sido determinante, es decir, no basta cualquier mentirijilla, sino que ha de tratarse de una flagrante omisión de la veracidad. Es entonces cuando entra la Administración en liza, y sostiene que: “la ciudadanía es el más alto privilegio que los Estados Unidos otorgan al individuo, y muta fundamentalmente la relación entre el Estado y el individuo, de ahí que el Congreso exija a las personas que buscan poseer tan alto privilegio cumplir escrupulosamente toda norma que rige el proceso de naturalización.”  Es entonces cuando el chief justice John Roberts da la primera nota de humor que provoca carcajadas en el público. Y lo hace tras iniciar una pregunta que todo auguraba iba a ser exclusivamente técnica. El chief justice indica al defensor de la Administración que: “He leído escrupulosamente el formulario de solicitud de nacionalidad y existe una pregunta, la número 22, que comienza “alguna vez….”….y esa es la clave..” A continuación, descoloca absolutamente al representante del Estado con esta inaudita y divertida confesión:

Hace mucho tiempo, conducía a 60 millas por hora en una zona limitada a 55, por lo que incumplí la normativa de tráfico. No fui….no fui arrestado. Bien, usted dice que si respondo a esa pregunta de forma negativa veinte años después de haber adquirido la ciudadanía, puede llamar a mi puerta y decir que no soy ciudadano americano después de todo.

Roberts, uno de los mejores abogados litigantes en el Tribunal Supremo, demostró la veracidad del viejo refrán español, aquél que reza: “El que fue cocinero antes que fraile, lo que pasa en la cocina bien lo sabe.” El haber sido brillante abogado y, sobre todo, el poseer un gran sentido del humor que en modo alguno es incompatible con la alta posición que ostenta, le permite desvirtuar un argumento de forma divertida, brillante e incluso reconociendo que es un ser humano. Por cierto, el defensor de la Administración quedó tan fuera de lugar que sólo pudo responder con un “uh-huh” en tres ocasiones y tratar de echar balones fuera. Pero no fue la primera vez que los jueces le dejan en evidencia en ese caso.

Después del chief justice, toma el relevo Sonia Sotomayor. La juez provoca las risas cuando acude a otro ejemplo, no por lo hilarante del mismo, sino por la divertida manera en la que pretendió evitar el reconocimiento de una situación embarazosa para ella: “Déjeme ponerle otro ejemplo. En el formulario se le pregunta si alguna vez tuvo un mote. Bien? Cuando yo era niña……bueno, no yo, pensemos en algún hipotético solicitante….” Más risas. El juez Breyer provoca aún más, aunque no por referirse a alguna experiencia vital, sino cuando manifiesta: “Podemos traer mil ejemplos, bueno, no mil, quizá sólo quinientos como los ofrecidos por el chief justice.” Posteriormente, Elena Kagan puso igualmente la nota de humor en esta divertida jornada procesal, y lo hizo también de forma brillante, tras pretender “tranquilizar” al abochornado defensor de la Administración manifestándole que no le haría pregunta alguna, no obstante lo cual lanza una daga florentina en forma de confesión: “Le alegrará saber que no voy a hacerle ninguna de estas preguntas. Aunque me preocupa un poco saber que cada vez que miento sobre mi peso ello puede acarrear consecuencias.”

Lo anterior muestra cómo una en principio ordinaria vista relativa a un aburrido asunto de nacionalidad pudo extraer de los nueve jueces del más alto Tribunal de los Estados Unidos su innegable sentido del humor. Alguien dijo que la auténtica sabiduría no es ajena a la risa, y la vista oral de este asunto lo demuestra. No se es mejor juez por presidir una vista con rostro ceñudo y con malas formas. John Roberts, Stephen Breyer, Sonia Sotomayor y Elena Kagan lo han demostrado con creces.

Por finalizar con otra célebre frase cinematográfica. En Scaramouche, el clásico de aventuras protagonizado en 1952 por Stewart Granger, cuando el protagonista André Moreau está recibiendo lecciones de esgrima de Dutreval, escucha de éste una frase magistral: “La espada es como un pájaro. Si la empuña demasiado floja, volará. Si la empuña demasiado fuerte, la ahogará.” Lo mismo podría decirse a los jueces sobre la forma de presidir las vistas.

 

PODER JUDICIAL Y JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD: ACTIVISMO v RETRAIMIENTO.

La potestad del control judicial de las leyes (judicial review) ha generado ríos de tinta en la doctrina política y jurídica, a cuentas fundamentalmente del problema de la legitimidad. ¿Cómo explicar que un Poder integrado por personas políticamente irresponsables ostenten la facultad de expulsar del ordenamiento jurídico normas emanadas de un órgano expresión de la voluntad popular y que, por tanto, goza de legitimidad democrática incuestionable? Sea como fuere, y asentada plenamente dicha facultad, el debate se ha centrado no ya en su existencia, sino en su ejercicio. Existe unanimidad incluso en el seno de la judicatura que la expulsión de una norma legal del ordenamiento jurídico es algo muy serio, por lo cual la facultad de judicial review ha de ejercitarse con suma prudencia.

De todas formas, podemos indicar que existen dos principios fundamentales a tener en cuenta a la hora de interpretar un texto normativo con rango de ley:

I.- Principio de interpretación favorable. Cuando una ley tiene dos posibles interpretaciones, una acorde con el texto constitucional y otra contraria al mismo, ha de acogerse la interpretación más favorable a su permanencia en el ordenamiento. Un buen ejemplo de este principio lo tenemos en la sentencia National Federation of Independent Bussiness v. Sebelius, donde el Tribunal Supremo de los Estados Unidos avaló la constitucionalidad de la Patient and Affordable Care Act el popularmente conocido como “Obamacare” o, con permiso de José Ramón Chaves, podríamos denominar la “PACA estadounidense”.

II.- Alcance de la interpretación judicial. En este punto, es decir, en el modo en que el Poder Judicial ha de enfrentarse a la interpretación de un texto legal a la hora de enjuiciar la constitucionalidad del mismo, desde el siglo XIX se han enfrentado dos corrientes interpretativas que aún hoy mantienen las espadas en alto, enfrentando a los partidarios de ambas, partidarios que, curiosamente, han evolucionado en sentido muy diferente a sus orígenes.

A.- Por un lado, quienes defienden un activismo judicial (judicial activism), contemplan la judicatura como un valladar protector de los derechos individuales frente al poder público. Para esta corriente, por mucha legitimidad democrática que tenga una norma con rango de ley, al Poder Judicial no debe temblarle el pulso en expulsarla del ordenamiento jurídico si la misma vulnera los derechos fundamentales del individuo o puede suponer un perjuicio evidente para la minoría. Dos sentencias que explicitan el activismo judicial son Lochner v. New York y Roe v. Wade. Ambas se encuentran alejadas temporalmente entre sí y que han merecido una valoración muy distinta.

B.- En el otro extremo, se encuentran los que abogan por el retraimiento (judicial restrain). Según esta filosofía interpretativa, la mayoría tiene el derecho a explicitar sus opciones en leyes, y por tanto, el Poder Judicial no puede inmiscuirse en ello, dado que la solución más adecuada para este problema está en las urnas, no en los estrados. Por tanto, es deber de los jueces otorgar la más absoluta deferencia interpretativa hacia las leyes aprobadas por el legislativo. Quien mejor encarna esta opción es el célebre juez estadounidense Oliver Wendell Holmes jr, quien, pese a que en numerosas ocasiones se mostró muy crítico con algunas de las leyes sometidas al escrutinio del Tribunal Supremo, no dudó en inclinarse por su constitucionalidad. “Si mis compatriotas quisieran irse al infierno, sería mi deber ayudarles”, llegó a decir en cierta ocasión. El ejemplo más evidente de deferencia máxima lo tenemos en el caso Buck v. Bell, que avaló la constitucionalidad de una ley aprobada por el estado de Virginia que aceptaba la esterilización de los disminuidos psíquicos.

Como sucede en muchas ocasiones, los hechos no son blancos o negros, sino que entre ambas opciones existe una amplia variedad de grises.

1.- Los partidarios del judicial restrain, que se amparan en la legitimidad democrática de las “ramas políticas” del Estado, orillan una circunstancia que agudamente observó a principios del siglo XIX José María Blanco White en sus demoledores comentarios a la Constitución gaditana de 1812: la tiranía también puede emanar de las Asambleas. Cierto que la legitimidad democrática de la ley es evidente, pero no es menos cierto que un elemento no menos indispensable de un Estado de Derecho es el respeto y amparo a las minorías.

.- Se da la curiosidad que quienes a finales del siglo XIX los defensores del progressive movement eran quienes eran ardientes defensores del judicial restrain, mientras que los herederos de tal movimiento han evolucionado hacia el judicial activism. Por el contrario, los conservadores, antaño refugiados en el activism, han mutado al restrain. Cierto es que en el siglo XIX los progresistas defendían el restrain para avalar la constitucionalidad de la legislación de carácter social (sobre todo, normativas sobre salarios mínimos y condiciones de trabajo) que comenzaban a aprobarse. En el siglo XX mutan de criterio para defender derechos de las minorías que consideraban vulnerados por normas con rango de ley, esa misma ley que antaño consideraban merecedora de la deferencia. De ahí que quienes ponían el grito en el cielo por el activismo judicial de la que hizo gala la sentencia Lochner v. New York aplaudieran con las orejas el hiperactivismo judicial del Tribunal Supremo en la era Warren y, sobre todo, en el polémico caso Roe v. Wade.

3.- Incluso en un mismo periodo histórico no siempre son coherentes quienes se inclinan por el activismo o el retraimiento. Un ejemplo concreto. Han sido brutales las críticas vertidas hacia el Tribunal Supremo cuando en el caso District of Columbia v. Heller declara inconstitucional una legislación de control armamentístico porque vulneraba la segunda enmienda constitucional, o la mucho más polémica Citizens United v. Federal Electoral Commission cuando anula una legislación federal que limitaba las contribuciones en las campañas electorales. En ambas ocasiones, los críticos de las sentencias esgrimían el respeto que el Poder Judicial debía otorgar a normas aprobadas por los representantes del pueblo. Ahora bien, esas mismas personas que se refugiaban en la legitimidad democrática para criticar el activismo judicial, no dudaron en alabar esa postura cuando el Tribunal ejerció esa facultad para declarar la inconstitucionalidad de las normativas que prohibían el matrimonio entre personas del mismo sexo, y así elevaran a los altares jurídicos la sentencia Obergefell v. Hodges.

Ni el mismísimo Oliver Wendell Holmes, que en líneas generales fue muy coherente con su defensa a ultranza de la judicial restrain, fue capaz de llevarla a sus últimos extremos en ciertos casos, el más paradigmático de los cuales fue el asunto Buchanan v Warley. En dicho asunto, el Tribunal Supremo debía enjuiciar la adecuación al texto constitucional de una ordenanza de la ciudad de Louisville (en el estado de Kentucky) que imponía la segregación racial de los barrios, al prohibir a gente de color la residencia en barrios de población mayoritariamente blanca, y viceversa. Pues bien, el Tribunal Supremo, en una sentencia unánime, declaró la inconstitucionalidad de dicha norma. Lo curioso es que Oliver Wendell Holmes, que votó con la mayoría, tenía redactado inicialmente un voto particular discrepante avalando la constitucionalidad de la norma sometida a su enjuiciamiento sobre la base de que la mayoría de la población tenía el derecho a que sus tesis se plasmaran en el ordenamiento jurídico mediante los instrumentos legales emanados de sus legítimos representantes democráticamente elegidos. Pero ni tan siquiera el apóstol del judicial restrain se atrevió a que su nombre figurase en solitario avalando una norma que imponía la segregación racial.

Y es que, como dice el célebre aserto: “En este mundo traidor, nada es verdad ni es mentira. Todo es según el color del cristal con que se mira.” Aserto que en su vertiente jurídica lo resumía a la perfección una viñeta estadounidense donde en un ring de boxeo combaten dos jueces, bajo un cartel que reza “honorable justice v judicial activist.” Uno de los espectadores del combate preguntaba a la persona que estaba a su lado: “Puede indicarme quién es quién?” a lo que su interlocutor le respondía: “Eso depende de con quién esté usted de acuerdo”

PEÑA-RODRÍGUEZ v. COLORADO: UN “CANTO AL JURADO”

De la sentencia Peña-Rodríguez v. Colorado, hecha pública el pasado día 6 de marzo de 2017, podría decirse si tuviéramos que identificarla con un tema musical, que sería el equivalente a Un canto a Galicia. Y es que si en dicha canción el intérprete entonaba las loas de la “terra do meu pae”, en la resolución judicial citada al inicio de este párrafo se contiene un impagable canto a la institución del jurado, que los Estados Unidos de América recibieron como herencia jurídica de su madre patria británica.

Nada mejor, pues, que facilitar al lector los tres párrafos iniciales de la sentencia, redactada por Anthony Kennedy, y en los cuales se contiene la mejor loa a la institución que continúa siendo uno de los pilares del sistema judicial en el mundo anglosajón en general y en los Estados Unidos en particular. Tales párrafos son los siguientes:

El jurado es un pilar central de nuestro sistema de justicia y nuestra democracia. Pese a sus disfunciones en casos puntuales, el jurado supone un control necesario del poder estatal. A lo largo de los siglos ha sido un instrumento efectivo, fiable e inspirador para la resolución de controversias de hecho y para determinar la culpabilidad o inocencia en asuntos penales. Durante este tiempo sus resoluciones han sido aceptadas por la comunidad, aceptación esencial para el respeto al estado de derecho. El jurado es una manifestación tangible del principio según el cual la ley emana del pueblo.

 

Cuando se funda nuestra nación, el derecho al juicio por jurado ya contaba con siglos de existencia y había evolucionado junto con el common law. El jurado se consideraba una salvaguardia de la libertad individual (ver El Federalista, número 83, página 451 –edición de B. Warner, 1818) y el derecho a un juicio por jurado en asuntos penales formó parte de la Constitución desde su borrador inicial, y se reforzó aún más con la sexta enmienda (artículo III, 2 cláusula 3 y sexta enmienda). Este último precepto se aplica igualmente a los estados merced a la decimocuarta enmienda constitucional (Duncan v. Louisiana, 391 US 145, 149-150).

 

Al igual que cualquier producto humano, el jurado tiene sus fallos, pero la experiencia demuestra que puede lograrse un veredicto justo e imparcial si el jurado sigue las instrucciones del Tribunal y sus deliberaciones son honestas, fuertes, lúcidas y basadas en el sentido común. El principio general ha evolucionado para otorgar protección efectiva a la finalidad del veredicto y asegurar a los jurados que, una vez han emitido su veredicto, no será ulteriormente cuestionado en base a comentarios o conclusiones expresadas a lo largo de sus deliberaciones. Este principio centenario recibe la denominación habitual de no impeachment rule. El presente asunto tiene por objeto verificar si existe una excepción a tal principio cuando, tras disolverse el jurado, uno de sus miembros aporta ulteriormente evidencias sólidas acreditando que otro jurado efecto manifestaciones claras y explícitas demostrando que su animadversión racial fue un factor decisivo a la hora de emitir su voto condenatorio.

En definitiva, que es imposible sintetizar en menos palabras el rol que el jurado ha desempeñado en las naciones cuyos ordenamientos jurídicos se inspiran en el common law. Como se indica en la frase final del primer párrafo, ninguna institución como ella explicita en el ámbito procesal el principio de que la ley emana del pueblo; por cierto, obsérvese que la sentencia indica que es la “ley” la que emana del pueblo, no la “justicia”, algo que personalmente me parece significativo y en modo alguno un descuido. En el país que acuñó la expresión “ley de Lynch”, sin duda alguna los términos derecho y justicia no siempre son sinónimos, aunque no se piense que esa disparidad entre dos vocablos que debieran ser coincidentes es exclusiva del ámbito norteamericano, pues también en el territorio europeo hemos tenido manifestaciones claras de esa “ley de Lynch”, aunque bajo nombres mucho más sonoros y rimbombantes (por ejemplo, “justicia popular”).

En nuestro país la institución del jurado está prevista constitucionalmente en el artículo 125 de la Constitución y desarrollada legislativamente mediante la Ley Orgánica 5/1995 de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado, pero la regulación legal española está rodeada de tantas cautelas que si algo explicitan es la desconfianza del legislador hacia el mismo. Ante lo cual uno se pregunta por qué se ha pretendido incorporar una institución de la cual se desconfía y que, por desgracia, en nuestro país carece de un arraigo similar al existente en las naciones de la Commonwealth. Uno puede estar a favor o en contra del jurado, y tan legítima es una opción como la contraria. Ahora bien, si se desea incorporar el mismo a un ordenamiento debe hacerse con todas las consecuencias, y no únicamente para cuestiones puntuales y, además, con una regulación tan cicatera que en realidad está desnaturalizando la institución.

Conviene tener en cuenta que en los Estados Unidos de América el juicio con jurado se constituye como una garantía del ciudadano, y el artículo tercero de la Constitución lo impone para “el enjuiciamiento de todos los delitos, salvo en casos de impeachment” (porque, en realidad, este último no supone un enjuiciamiento criminal, sino político, para desposeer al Presidente o a un juez federal de su cargo), algo que de nuevo se reitera en la sexta enmienda constitucional. Pero el jurado no se limita a asuntos penales, pues la séptima enmienda lo extiende a asuntos civiles cuya cuantía exceda de veinte dólares. En otras palabras, que los asuntos resueltos sin intervención del jurado constituyen la excepción, y no la regla general. En el ámbito penal existe una distinción entre el grand jury (gran jurado) y jury. El primero es al que ha de acudir la acusación pública con las pruebas que verifiquen si existe causa probable o indicios racionales para someter a juicio penal a un imputado; en caso de que el gran jurado determine que sí existen tales indicios, se procederá con el juicio ordinario, donde será el jurado quien deberá pronunciarse, en base a las pruebas, sobre la culpabilidad o no del acusado, limitando su intervención a dicha circunstancia. De ser hallado culpable, la imposición de la pena quedará ya en manos única y exclusivamente del juez.

Se han dado en nuestro país muchos argumentos en contra del jurado. Sin entrar en el fondo del asunto, únicamente deseo pronunciarme sobre uno de los argumentos que más frecuentemente se utilizan en contra del mismo, cual es la continua apelación a la “profesionalidad” y “experiencia” del juez, indiscutiblemente mucho más versado en cuestiones jurídicas que quienes integran el jurado. Ahora bien, conviene precisar que ni tan siquiera en el mundo anglosajón el jurado se entromete en cuestiones jurídicas, sino a cuestiones estrictamente fácticas, es decir, si a la vista de las pruebas que presente la acusación un individuo es culpable o no de los hechos que se le imputan. Y para pronunciarse sobre cuestiones de hecho o estrictamente fácticas, no cabe apelar cuestiones jurídicas, por lo que tan válido es el criterio de un juez como el de cualquier otra persona.

A VUELTAS CON LAS OPOSICIONES.

En las últimas semanas han aparecido en prensa y en foros especializados varios artículos relativos al procedimiento de selección de empleados públicos. Si el día 9 de abril el diario El País publicaba Oposiciones del siglo XIX para funcionarios del futuro, al día siguiente José Ramón Chaves García publicaba en su bitácora una reflexión significativamente titulada Reforma Urgente del modelo clásico de oposiciones. Mucho más reciente es la aportación de Francisco Sosa Wagner, con su inimitable y agudo estilo, aportaba su “guinda” al debate con el también significativo título Alarma: campaña contra las oposiciones.

Centrado, pues, el asunto, creo que es hora de abrir un debate en profundidad y con rigor acerca de las pruebas selectivas para el empleo público. No en cuanto a su existencia, entiéndase bien, sino en cuanto a su contenido. Es precisamente por ello por lo que creo que en el fondo puede haber muchas más coincidencias que discrepancias, y que la divergencia es tan sólo aparente. Analizaré el tema un poco más a fondo.

I.- SOBRE LA EXISTENCIA MISMA DEL PROCEDIMIENTO SELECTIVO.

En este punto no puedo por más que indicar que quien pretenda eliminar las pruebas de acceso para un cargo público se dará de bruces con el propio texto constitucional. En efecto, el artículo 23.2 de la Constitución reconoce con la categoría de derecho fundamental de los ciudadanos el de “acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos”, mientras que el 103.3 dispone que la ley regulará “el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad”. El principio de igualdad tiene rango de fundamental y, por ello, despliega su eficacia directa vinculando al legislador, mientras que los principios de mérito y capacidad son principios constitucionales que no tienen carácter de fundamental, sin perjuicio de lo cual vinculan al legislador en cuanto que necesariamente se impone su respeto en el procedimiento que se establezca, no obstante lo cual a la hora de desarrollar éste el legislador ordinario goza de una amplísima libertad sin otra cortapisa que el respeto a le exigencia de los principios de mérito y capacidad.

Por tanto, el procedimiento selectivo de concurrencia competitiva se impone como inexcusable para el acceso a la función pública. No puede constitucionalmente prescindirse del mismo, ni creo que nadie con un mínimo de sentido común plantee la supresión absoluta de este tipo de procedimientos. Cuestión distinta es el contenido material del proceso, es decir, la regulación de las pruebas y su desarrollo.

II.- NORMATIVA LEGAL REGULADORA DE LOS PROCESOS SELECTIVOS.

Con carácter previo al exponer nuestra tesis, hemos de partir necesariamente de la configuración normativa actual relativa al modo de ingreso en la función pública.

1.- El Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre enuncia un principio esencial en su artículo 55.2.e que no siempre es respetado en las distintas convocatorias: “Adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar.”  El mismo texto legal dedica su artículo 61 a los sistemas selectivos, y tras insistir de nuevo en el apartado segundo en el anteriormente enunciado principio de adecuación (“Los procedimientos de selección cuidarán especialmente la conexión entre el tipo de pruebas a superar y la adecuación al desempeño de las tareas de los puestos de trabajo convocados, incluyendo, en su caso, las pruebas prácticas que sean precisas”), enumera en su párrafo sexto los sistemas tradicionales de acceso a la función pública: oposición, concurso y concurso oposición, teniendo el concurso carácter excepcional y únicamente cuando la ley lo autorice.

2.- Dado que a nivel estatal no se ha aprobado aún la correspondiente ley de función pública, continúa aplicándose la normativa anterior en lo que no contradiga el Estatuto Básico. Así, el Real Decreto 364/1995 de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración del Estado, establece en su artículo 5.2 que: “los procedimientos de selección deberán consistir en pruebas de conocimientos generales o específicos. Pueden incluir la realización de «test» psicotécnicos, entrevistas y cualesquiera otros sistemas que aseguren la objetividad y racionalidad del proceso selectivo. Salvo excepciones debidamente justificadas, en los procedimientos de selección que consten de varios ejercicios, al menos uno deberá tener carácter práctico.”

Hay dos ideas que conviene retener para adentrarnos ya en el núcleo esencial de la controversia. La primera, que el contenido de las pruebas ha de tener una conexión evidente con las tareas a realizar (principio de adecuación), no siendo lícito que se vulnere dicho principio exigiendo conocimientos ajenos o distintos de las funciones o tareas a realizar. La segunda, que el sistema de acceso ordinario es el de oposición libre.

El problema fundamental, y es el que provoca el debate, es que no establece cuál ha de ser el contenido material de una oposición, sin que en este punto la interpretación textual (“conjunto de pruebas selectivas en que los aspirantes a un puesto de trabajo, generalmente en la Administración pública, muestran su competencia, que es juzgada por un tribunal”, según la tercera acepción que al vocablo ofrece el Diccionario de la Real Academia Española) nos sea de utilidad.

III.- DESARROLLO DE LAS PRUEBAS.

Aquí es donde surge el debate. No en cuanto a la existencia de las pruebas en sí, sino en cuanto al desarrollo de las mismas. ¿Es adecuado a la realidad actual fiar todo al elemento memorístico o, por el contrario, deben mutarse las pruebas en otro sentido? En otras palabras ¿Debe mantenerse el formato tradicional donde el aspirante deba comparecer y memorizar un temario más o menos amplio en función del cuerpo y grupo, o deben desterrarse por obsoletas en pro de otro tipo de procedimientos, como, por ejemplo, la resolución de casos prácticos?

En este punto, Francisco Sosa Wagner deja abiertas las puertas al cambio, que en sí no rechaza, pues: “lo más prudente será indagar acerca de sus saberes y habilidades para desempeñar el puesto que se oferta. Es aquí donde caben todas las fórmulas posibles: temarios, pruebas prácticas, redacción de informes u otras específicas derivadas de esta o aquella especialidad (trabajo en un laboratorio, en un taller, en el monte, etc).” Lo que considera inexcusable es el respeto a dos principios esenciales: la acreditación de conocimientos y su valoración por especialistas.

José Ramón Chaves García es mucho más claro y toma abiertamente postura: “Bajo mi personal reflexión, considero, sin tener la llave mágica, que las pruebas memorísticas deberían pasar a mejor vida, pues corren tiempos en que los ordenadores y las bases de datos suplen las posibles carencias de datos e información para la labor pública. Cualquier modesta base de datos localiza, identifica y ofrece normas exactas para cada caso, con mayor fiabilidad que la cabeza de un opositor avezado. Quizá debería valorarse el conocimiento y habilidad del aspirante, pero no bajo exigencias cuantitativas y de exactitud literal, sino valorándose la cultura general,  y por lo que hace en el acceso a cuerpos superiores de la administración, el someterse a una entrevista abierta sobre una decena de libros o ensayos sobre el poder público y el derecho anunciados en la convocatoria.”

IV.- POSICIÓN AL RESPECTO.

En este punto, no puedo por menos que coincidir con mi admirado José Ramón Chaves en cuanto a que las pruebas memorísticas han de pasar a mejor vida. Y ello por varias razones, que enuncio a continuación precisando que limito mis consideraciones a los procesos relativos a puestos de carácter jurídico:

1.- COMPLEJIDAD INFINITA DEL SISTEMA NORMATIVO. La realidad jurídica actual es mucho más compleja en la segunda década del siglo XXI que a principios del siglo XX o incluso que a mediados de la década de los cincuenta de dicha centuria. En efecto, entonces únicamente existía un ordenamiento jurídico el estatal y la producción normativa era infinitamente menor y gozaba, además, de una enorme estabilidad en el tiempo. Por lo tanto, el hacer un esfuerzo memorístico podría ser rentable. En la actualidad no existe uno, sino tres sistemas (el comunitario europeo, el estatal, el autonómico), la producción normativa se ha multiplicado por mil y la estabilidad normativa es prácticamente nula. No existe mente humana capaz de retener los cientos y miles de normas que emanan de los distintos poderes europeos, nacionales y autonómicos. Como decía el propio maestro García de Enterría en las últimas ediciones de su Curso de Derecho Administrativo, al jurista de hoy le faltan horas del día (si es que estuviese dispuesto a hacer el esfuerzo) no ya para retener en su memoria, sino simplemente para buscar una texto concreto en la maraña normativa que diariamente aparece en el Diario Oficial de la Unión Europea, en el Boletín Oficial del Estado, y en los Boletines Oficiales de las distintas Comunidades Autónomas.

2.- EVOLUCIÓN TECNOLÓGICA. A mediados del siglo XX el jurista únicamente poseía como instrumentos auxiliares los códigos legislativos en soporte papel y los gruesos tomos de jurisprudencia que publicaba la benemérita editorial Aranzadi. Ahora bien, como muy acertadamente señala José Ramón Chaves, en la era de las telecomunicaciones, de internet, de Facebook, de las bases de datos on-line, cualquiera puede acceder en un segundo a cualquier texto normativo o a cualquier sentencia mediante un buscador. En este punto, como indica Luís Martín Rebollo en la introducción a sus Leyes Administrativas, el jurista moderno no es el que atesora en el almacén de su memoria la redacción textual de los distintos textos legales, sino el que sabe dónde y cómo buscar la normativa.

3.- LÓGICA ELEMENTAL. En este punto, simplemente deslizo una pregunta. ¿Existe algún Magistrado, Juez, Letrado de la Administración de Justicia, Inspector Fiscal, Inspector de Trabajo, Administrador Civil del Estado o similar que a la hora de redactar una sentencia, decreto, acto administrativo lo haga sin consulta alguna de textos legales sino fiándose exclusivamente de su memoria?  Es evidente que nadie con un mínimo sentido de la prudencia actúa así. Por tanto, no cabe exigir lo que no se da.

Hoy en día a ningún docente se le ocurriría impartir clases magistrales utilizando como instrumentos la tiza y la pizarra, tan habituales en las escuelas e institutos (e incluso en las facultades) hasta épocas relativamente recientes. Tampoco hoy en día, con los instrumentos al alcance de cualquiera, la docencia se limita (o, cuando menos, debiera limitarse) a las tradicionales clases magistrales, donde el profesor dicta y los alumnos toman apuntes. Tal sistema de enseñanza sería arcaico, anacrónico y contraproducente.

V.- CONCLUSIÓN.

Por todo lo anteriormente expuesto, creo que ha quedado clara la posición al respecto. No se trata en absoluto de prescindir de los procesos selectivos (algo que el propio texto constitucional veda), ni de la concurrencia competitiva ni tan siquiera de la necesidad de acreditar unos conocimientos necesarios para el desarrollo de las funciones (por imponerlo el principio constitucional de mérito y capacidad). De lo que se trata es de modificar la forma en la que se demuestran esos conocimientos.

No quisiera finalizar sin una pequeña anécdota que pude comprobar personalmente. En una determinada Administración (de cuyo nombre no es que no quiera acordarme, es que por un mínimo sentido del pudor renuncio a hacerlo) en un proceso selectivo exigía conocimientos elevados de informática. Y para acreditarlos, los aspirantes tuvieron que demostrar su desenvoltura con el sistema operativo Windows y del paquete de Microsoft Office….sin ordenadores, sin Windows y sin Office, sino en una prueba escrita tipo test. Mayor objetividad no cabe (es un tipo test y la máquina no se equivoca), pero ¿alguien puede sostener con un mínimo de rigor que el manejo de un ordenador y de un sistema operativo se acredita con un examen tipo test?

MINORANDO LA INTERPRETACION TEXTUALISTA Y REDUCIENDO LA DEFERENCIA HACIA LA ADMINISTRACIÓN.

Ayer leía un breve ensayo titulado The rise of purposivism and the fall of Chevron: mayor statutory cases in the Supreme Court, que se publicó en el número de la Harvard Law Review correspondiente al mes de febrero de este año 2017. El mérito del artículo es poner en conexión dos tendencias que se han manifestado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo los últimos dos años: un cierto rechazo del textualismo así como un progresivo apartamiento de la doctrina Chevron en los denominados “mayor cases”. Aunque se trata de dos criterios jurisprudenciales que, cual líneas paralelas, no tienen por qué juntarse, en ocasiones contempladas en una visión de conjunto permiten extraer interesantísimas conclusiones, y de ahí la importancia de este artículo. Veámoslo.

I.- ABANDONO DEL TEXTUALISMO Y REGRESO OCASIONAL AL INTENCIONALISMO.

Nos encontramos ante dos tendencias que no suponen más que filosofías jurídicas aplicables a la hora de interpretar un texto constitucional o legal.

En un debate público que mantuvieron hace tiempo los jueces Stephen Breyer y Antonin Scalia, el primero indicó que ambos coincidían en que son seis los instrumentos que los jueces tienen a la hora de interpretar una norma jurídica: “text, history, tradicion, precedent, purposes and consequences.” La diferencia radica en que los defensores de una interpretación textual (textualism) se centran en los cuatro primeros, obviando los dos últimos, quienes son partidarios de una interpretación finalista (purposivism) se centran en el objetivo último o finalidad de la norma. Ahora bien, ambas corrientes no son estáticas o monolíticas, sino que a lo largo de la historia han evolucionado. El textualismo, por ejemplo, se centraba exclusivamente en el significado de un determinado vocablo, pero esa corriente ha sufrido un importante cambio, dado que con posterioridad vincula el significado con el momento histórico concreto en que se aprobó la norma, e incluso en determinadas ocasiones admite que el propósito es determinante para desentrañar el significado del vocablo. Un ejemplo concreto de la variación semántica de un término y la necesidad de situarlo en su contexto histórico nos lo ofrece Clara Álvarez Alonso en su estudio preliminar a la edición de Idea de un rey patriota, de Bolingbroke, cuando contrasta el significado del vocablo “patriota” en el siglo XVIII (cuando se redacta la obra) y en 1820 (su primera publicación en España).

Pues bien, si hay una palabra que ha servido para definir la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos en los últimos años es la de ser un defensor a ultranza del textualismo. Ahora bien, el trabajo comentado permite contemplar que existen casos altamente significativos donde el Alto Tribunal atiende más al espíritu de la norma que a su letra. El caso más significativo es el asunto Bond v United States, cuya sentencia se hizo pública el 2 de junio de 2014. En dicha resolución, el Tribunal Supremo, por unanimidad, en una sentencia de la que fue ponente el propio chief justice Roberts, rechaza aplicar la Chemical Weapons Convention Implementation Act de 1998 a un delito común, utilizando como argumento último la finalidad de la norma. Que una persona, por ansias de venganza, rociase con sustancias químicas a otra sin otro propósito que dañar a una persona singular y sin que su acción tuviese otro destinatario que un individuo concreto es un ilícito penal común y que, por tanto, está tipificado en la legislación estatal. Por tanto, aun cuando para ello hubiese utilizado compuestos químicos que entrarían dentro de la definición que de los mismos ofrece la normativa federal, ésta tiene como objetivo último “deals with crimes of deadly seriousness” (como indica ya el párrafo inicial de la sentencia).

Por tanto, la caracterización de la jurisprudencia del Tribunal Supremo como textualista hemos visto que no es del todo exacta.

II.- PROGRESIVO CUARTEAMIENTO DE LA DOCTRINA CHEVRON: RECHAZO DE LA DEFERENCIA HACIA LA ADMINISTRACIÓN.

Recordemos que la doctrina Chevron v. Natural Resources Defense Council, que da lugar a la denominada Chevron deference, está ligada al peculiar sistema administrativo norteamericano. Si por algo se caracteriza el sistema administrativo norteamericano es por la denominada “Administración por agencias”. Así, cuando el Congreso aprueba una norma administrativa, lo habitual es que cuando tiene carácter novedoso la misma cree una agencia administrativa encargada del desarrollo y gestión de dicho sector. La ley se convierte así en el enabling statute, y el mismo no sólo crea la agencia, sino que define sus potestades, entre las cuales están las de rulemaking (que, aún a riesgo de simplificar, podríamos equipararla con muchos matices a nuestra potestad reglamentaria) y el adjudication (potestad de dictar actos administrativos). Lo importante es que es la propia agencia administrativa la encargada de interpretar la normativa legal que ha de aplicar en su actividad cotidiana. En el seno de ese sistema surge en 1985 el caso Chevron.

La doctrina Chevron implica que ha de verificarse el denominado “two step system”. El primer paso radica en verificar si la normativa legal aplicada admite dudas en cuanto a su interpretación o no; si no admite dudas y su significado es claro, a él ha de estarse mas si, por el contrario, admite interpretaciones diversas se saltaría a la siguiente fase o paso. El segundo paso no consiste en otra cosa que en comprobar si la interpretación efectuada por la agencia administrativa es razonable o no. Si es razonable, ha de estarse sin más a ella o, por utilizar la expresión jurídica de la sentencia, ha de otorgarse deferencia a la misma. En la articulación de esta doctrina han pesado muchos factores, como el hecho de que se admita implícitamente que el Congreso ha delegado en la agencia la facultad de interpretación legal, el hecho de que la agencia administrativa cuente en su seno con expertos en la materia administrativa concreta (mientras que los tribunales carecen en principio de tal grado de especialización) o el hecho de que los integrantes de la agencia sean responsables políticamente ante la propia agencia y ante el Congreso (es decir, ante las political branches), mientras que los jueces no son responsables ante el cuerpo electoral ni tienen esa responsabilidad.

La doctrina Chevron ha sido muy matizada desde su propio nacimiento, e incluso como algunos jueces han admitido expresamente, tiene una vía de escape sencillísima, bastando siempre para ello indicar que el texto legal es claro y no admite más que una interpretación para negar ad radice la deferencia administrativa. Pero en los últimos años también se ha efectuado una distinción en el seno del Tribunal entre lo que el artículo comentado denomina mayor cases y mundane cases. Los primeros, es decir, los mayor cases, con aquéllos que implican una “deep economic and political significace” y en los cuales la actuación administrativa puede suponer un peligro para el sistema federal y para la libertad individual. En este tipo de asuntos, el Tribunal ha negado expresamente la aplicación de la doctrina Chevron y excluye, por tanto, esa “deferencia”. Un ejemplo de ello lo ofrece el caso King v. Burwell, hecha pública el 25 de junio de 2015, donde el Tribunal Supremo, en una sentencia adoptada con el voto favorable de seis magistrados y redactada igualmente por el chief justice Roberts contempla expresamente la no aplicación de Chevron en los determinados casos de extraordinaria relevancia.

III.- CONCLUSIÓN: OBJETIVO ÚLTIMO DE LA CONFLUENCIA.

La tesis central del artículo radica en que mediante la confluencia de las dos líneas jurisprudenciales, por una parte se incrementan las facultades del Tribunal Supremo, por otra se logra un mayor respeto hacia la voluntad del Congreso y, evidentemente, se ofrece un tratamiento específico para los casos especiales por su relevancia o materia. Parece claro que si no se aplica la doctrina de la deferencia hacia la interpretación administrativa se aumentan las facultades de los órganos judiciales, aun cuando esa limitación afecte únicamente a determinados casos.

Pero existe otra cuestión en la que se incide sobremanera en el trabajo citado: en ambas ocasiones la persona que ha sido determinante ha sido el chief justice, John Roberts. Ello sin duda alguna pone de manifiesto que el actual Presidente del Tribunal Supremo tiene la cualidad esencial y determinante para ostentar el cargo: capacidad de liderazgo y facultad de aglutinar mayorías a su alrededor.