LA ORDEN EJECUTIVA DE 20 DE JULIO DE 2018: VERDADES Y MENTIRAS SOBRE LA INMIGRACIÓN EN ESTADOS UNIDOS.

El tratamiento que la prensa española (e hispana) en todo lo que se refiere a los Estados Unidos de América es realmente indigno, y en algunos medios (caso de Antena 3) alcanza algún nivel tan vomitivo que uno empieza a preguntarse quién financia dicha información. Eso es lo que ha ocurrido en los últimos días con el polémico asunto de las detenciones de inmigrantes ilegales en territorio norteamericano y la separación de familias, que se ha expuesto como si fuese una situación novedosa imputable al actual Presidente y a sus políticas. Para ilustrar dicha situación incluso se ha hecho viral la imagen de un niño de corta edad llorando en una jaula.

Pues bien, a pocas situaciones como la descrita es tan de aplicación el célebre aserto: “Dijiste media verdad. Dirán que mientes dos veces si dices la otra mitad.” Porque eso es lo que ocurre, se describen unos hechos aparentemente objetivos, pero abstraídos de su contexto y manipulados para orientarlos hacia una determinada perspectiva. Analizaremos brevemente dos aspectos. El primero, la situación normativa. La segunda, la manipulación de los sentimientos a través de la imagen.

Primero.- Análisis de la normativa vigente y su aplicación.

1.1.- La Inmigration and Nationality Act.

La actual legislación estadounidense de extranjería data del año 1952, aunque ha sido modificada en numerosas ocasiones. Fue el 27 de junio de 1952 cuando se aprobó la Act to revise the laws relating to inmigration, naturalization and nationality; and for other purposes, cuya denominación abreviada fue la de Inmigration and Nationality Act o McCarren-Walter Act, debido a los autores de la iniciativa de la que acabó convirtiéndose en norma legal. Dicho texto legal fue vetado por el presidente Harry S. Truman, pero el Congreso de los Estados Unidos anuló el veto presidencial. El texto fue objeto de una importante reforma a través de la Act To ammend the Inmigration and Nationality Act aprobada el 3 de octubre de 1965, aunque no entró en vigor hasta tres años más tarde, el 30 de junio de 1968. Ulteriormente hubo diversas reformas, y el texto consolidado de la legislación vigente es accesible en su integridad en la página web U.S. Citizenship and Inmigration Services, web oficial del Departamento de Seguridad Nacional de los Estados Unidos página que, por cierto, permite su lectura tanto en inglés como en español. La normativa sobre inmigración integra actualmente el Título Octavo del United States Code.

Pues bien, la normativa sobre inmigración contempla normas de carácter civil, administrativo y penal, dado que tipifica varias conductas como delictivas. Entre ellas destaca la entrada ilícita en territorio norteamericano (impromer entry by alien) positivizada en el Título 8, Capítulo 12, Subcapítulo II, Parte VIII, Parágrafo 1325, y cuyo texto legal es el siguiente:

“El inmigrante que (1) penetre o pretenda entrar en los Estados Unidos en tiempo o lugar distinto del establecido por las autoridades competentes en materia de inmigración o (2) eluda el examen o inspección de dichas autoridades o (3) pretenda entrar o facilitar la entrada a los Estados Unidos mediante una representación deliberadamente falsa o engañosa o mediante datos falsos, será, por la primera comisión de tal delito, penado según las previsiones del título 18, encarcelado por un periodo no superior a seis meses o ambos; y por la segunda o ulteriores comisiones, multado de conformidad con las previsiones del título 18, encarcelado por un periodo no superior a dos años o ambos.”

Todas las autoridades están obligadas a cumplir dichas previsiones, y entre las autoridades se incluye, obviamente, al Presidente de los Estados Unidos, quien no puede excepcionar por su propia autoridad la normativa legal. El hecho de que en España sea costumbre inmemorial la aprobación de Leyes, Reglamentos y normas que nadie cumple ni hace cumplir o, en el mejor de los casos, se aplican de forma aleatoria según le venga en gana a la autoridad de turno no autoriza a presumir que en otros países se haga o deba hacerse lo mismo. Por tanto, guste o no, el texto legal es el que es, y como tal debe ser aplicado. Podrá ser objeto de ulterior reforma o derogación, pero mientras permanezca vigente el mismo ha de ser aplicado.

1.2.- La Executive Order de 20 de junio de 2018.

A la vista de la situación creada por las imágenes difundidas por los medios de comunicación (imágenes en ocasiones veraces, en otras manipuladas, como tendremos ocasión de analizar más adelante), el Presidente aprueba su Orden Ejecutiva de 20 de junio de 2018. Haciendo gala de su habitual rigor periodístico, los medios españoles hablan de “Decreto”, cuando en el ordenamiento jurídico norteamericano no existe tal categoría de normas, sino que el inquilino de la Casa Blanca lo que aprueba son “Ordenes Ejecutivas”, como cualquier periodista podría conocer incluso aun siendo lego en Derecho, simplemente con que estuviese familiarizado con las novelas de Tom Clancy, una de las que integran la saga de Jack Ryan lleva precisamente ese título, algo que, por cierto, no es ocioso, sino que está muy vinculado a la trama.

Pero regresemos a la norma aprobada por Donald Trump. La misma es sumamente breve (cinco secciones o artículos de reducida extensión material) y de muy fácil lectura. Es menester incidir en la primera de las secciones, titulada “policy”, y que más que un artículo propiamente dicho constituye una exposición de motivos o justificación de las razones por las que se aprueba dicha Orden. En concreto, razona de la siguiente manera:

“Es el criterio de esta Administración hacer cumplir rigurosamente nuestras leyes de extranjería. Según las mismas, la única forma legal para que un inmigrante penetre en este país es a través del lugar establecido en el momento apropiado. Cuando un inmigrante penetre o intente penetrar en el país por cualquier otro lugar, habrá cometido cuando menos un delito de entrada ilegal, y estará sujeto a mula o enjuiciamiento de conformidad con la Sección 1325(a) del título 8 del Código de los Estados Unidos. Esta Administración iniciará los procedimientos para hacer cumplir esta y otras normas penales del INA hasta o salvo que el Congreso establezca otra cosa. Es igualmente criterio de esta Administración mantener la unidad familiar, incluidas las familias de inmigrantes detenidas juntas cuando ello sea apropiado y consistente con la ley y los medios disponibles. Es lamentable que la inactividad del Congreso y de los Tribunales haya puesto a la Administración en la tesitura de separar a las familias de inmigrantes para hacer cumplir la ley de forma efectiva.”

Dicho lo cual, la norma pretende solventar la situación estableciendo que en el caso de detenciones de familias de inmigrantes ilegales se mantendrá la unidad familiar en el caso de hijos menores de edad, con una única excepción prevista en la Sección 3.b: “Pese a lo anterior, el Secretario [de Seguridad Interior] no mantendrá la unidad familiar cuando exista riesgo de que la detención de un niño con sus padres pueda suponer un riesgo para el bienestar del menor.” Se trata, en este caso, de una norma que pretende evitar situaciones donde la salud o interés del menor pueda verse afectado.

1.3.- Valoración crítica de la Orden Ejecutiva.

¿Qué está diciendo el Presidente con esta Orden? Fundamentalmente dos cosas:

1.3.1.- Que se está limitando a cumplir rigurosamente la normativa de extranjería aprobada por el Congreso, algo que no tiene más remedio que hacer, aunque deja abierta la posibilidad de que el legislativo pueda disponer otra cosa; es decir, traslada la papeleta el Congreso para que éste pueda establecer con carácter legal determinadas excepciones al cumplimiento de la ley (por ser el legislativo el único que puede hacerlo) o modificaciones de la propia normativa legal.

En este punto, Donald Trump tiene objetiva y jurídicamente toda la razón. Antes de tomar posesión y al prestar juramento se ha comprometido a “guardar, proteger y defender la Constitución”, siendo así que el texto constitucional le encomienda llevar a debido cumplimiento las leyes aprobadas por el legislativo. De rehusar hacerlo, por muy buenas intenciones que tuviera al incumplir previsiones legislativas, podría no sólo cometer perjurio, sino incluso ser sometido a impeachment. Que se lo digan, si no, a Andrew Johnson.

Ha de incidirse, además, en que no sólo Trump, sino todos los presidentes que lo han precedido han actuado de manera similar, precisamente porque entre sus funciones no se encuentra la de inaplicar o dejar en suspenso normas legales aprobadas por el Congreso. Cosa distinta es que la prensa, por simpatías o antipatías personales, destaque unos supuestos y oculte otros.

1.3.2.- Trata de excusar su comportamiento sobre la base de la inactividad del Congreso y de los Tribunales. En este caso, el Presidente tiene parte de razón, aunque sólo parte, en lo que se refiere al Congreso. Y es que, en efecto, las críticas mediáticas se han focalizado, en este momento concreto y por motivos estrictamente políticos, en la Casa Blanca. Pero orillan cualquier crítica al Congreso, que es el autor de la norma legal que las autoridades ejecutivas se están limitando a aplicar. Ninguna culpa tienen los órganos jurisdiccionales, quienes únicamente pueden actuar en el caso de que se someta el asunto a su enjuiciamiento, algo que por ahora no se ha producido.

Segundo.- Análisis de la manipulación normativa.

Uno de los episodios más vergonzosos de manipulación que ha existido es el protagonizado por José Antonio Vargas. En su cuenta de twitter ha colgado una foto, que se ha hecho viral, en la que muestra a un niño llorando dentro de una jaula, imagen a la que ha añadido el texto: “Esto es lo que ocurre cuando el gobierno cree que la gente es “ilegal”. Niños en celdas”.

Pues bien, esa foto es un inmenso engaño, que, por cierto, no lo ha destapado la Fox New (afín a Trump) sino la cadena CNN News, uno de los azotes mediáticos del actual presidente. En una amplia noticia que titula La verdad tras esta foto de un “niño inmigrante” llorando dentro de una celda, explica la verdadera situación.

La foto fue tomada en una manifestación convocada por los propios inmigrantes el 10 de junio de 2018 ante el Ayuntamiento de la ciudad de Texas para hacer pública su oposición a las políticas migratorias, y las “celdas” las llevaban los propios manifestantes para ilustrar la actual situación. El niño, de corta edad, entró en una de las celdas, pero ulteriormente “no fue capaz de encontrar la salida y se echó a llorar cuando vio a su madre. Estuvo dentro no más de 30 segundos”, según una de las autoridades presentes cuando tuvieron lugar los hechos. Pero esos treinta segundos fueron suficientes para que un avezado sujeto tomara la fotografía desde un encuadre que difuminara la situación real centrándose en el niño. En definitiva, que ese niño en concreto no estaba “encarcelado” por las autoridades estadounidenses, sino que se introdujo por error en una celda que llevaban varios manifestantes (entre ellos familiares del menor) a modo de protesta por las políticas migratorias.

Lo curioso fueron las “explicaciones” dadas por el autor de la fotografía al conocerse la verdadera situación. Reconoce que, en efecto, la situación era la descrita por la CNN, pero se justifica con la siguiente perla: “Decir que no puedo colgar dicha imagen que, como sucedió, fue tomada de una protesta que realmente tuvo lugar en la frontera es como decir que actores no han de interpretar situaciones que ocurren en la vida real.” Afirmación que no tiene desperdicio. Quiere ello decir que si, por ejemplo, un ciudadano acude a una representación moderna de Fuenteovejuna (de esas en las que la acción se traslada a la época actual), toma una fotografía en el momento en el que el pueblo descuartiza al comendador y la cuelga en su cuenta de Twitter diciendo que es un “ejemplo vivo de justicia popular en España” no está efectuando manipulación alguna.

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LOS DIARIOS DEL JUEZ JOHN JAY: ESTAMPAS DE LA VIDA SOCIAL Y JURÍDICA EN LA NUEVA INGLATERRA DE FINALES DEL SIGLO XVIII.

John Jay no fue sólo uno de los padres fundadores, sino un brillante abogado, un avezado diplomático que llegó a alcanzar la propia jefatura de la diplomacia estadounidense en su fase inicial (fue Secretario de Asuntos Exteriores entre diciembre de 1784 y febrero de 1790) y presidente del Tribunal Supremo entre septiembre de 1789 y junio de 1795. Pero, sobre todo, fue una persona metódica y ordenada, que nos dejó un diario que elaboró en tres diferentes etapas de su vida. No interesan en estos momentos las dos primeras fases de ese diario, es decir, la cumplimentada durante su etapa como negociador del que sería Tratado de París, suscrito entre Inglaterra y Francia en 1783 y que supondría el reconocimiento de los Estados Unidos como nación independiente; y la que desarrolló durante su última época al frente del Departamento de Asuntos Exteriores. Sí nos interesa, y mucho, el diario que redacta durante su etapa como juez. Aun cuando el mismo ya había sido adelantado en el segundo volumen de la Documentary History of the Supreme Court of the United States (monumental recopilación de documentos jurídicos debidos a Maeva Marcus), la reciente aparición del quinto volumen de los Selected Papers of John Jay (que abarca sus años al frente de la judicatura federal), hace que vuelvan a cobrar interés.

Conviene no perder de vista un dato esencial. Aunque Jay no era precisamente una persona que se caracterizase por dar a la luz panfletos, opúsculos o reflexiones político-jurídicas como sí hacían otros coetáneos suyos, ello no quiere decir que fuese precisamente un ágrafo. Al contrario, su abundante correspondencia mantenida con los personajes más relevantes de su época (George Washington, John Adams, Thomas Jefferson, Elbridge Gerry, George Clinton, Alexander Hamilton, Governeur Morris, entre otros) así como sus numerosos informes oficiales hace que la publicación de escritos selectos de su archivo ocupe, en la actualidad, cinco tomos de más de setecientas páginas cada uno, a falta de los dos últimos, presumiblemente de la misma extensión. Si a esa correspondencia añadimos un estilo literario y forense muy depurado, una cuidada sistemática y un afán por preservar documentos esenciales para la historia del país al que con tanto amor sirvió durante su vida pública, hace que sea imprescindible la lectura de esas obras de uno de los personajes más importantes y sin embargo más olvidados de la etapa fundacional.

Pues bien, esa última etapa del diario es denominada por los editores como Circuit Court Diary, por cuanto refleja las vivencias de Jay durante sus desplazamientos por territorio norteamericano para asumir su papel de juez de circuito. Y es que, recordemos, los jueces del Tribunal Supremo no gozaban de una vida descansada en la tranquilidad de sus estrados, sino que las sesiones de dicho órgano se limitaban a dos meses en todo el año, más en concreto los de febrero y agosto; el resto del periodo anual debían ejercer como jueces de circuito en varias partes del territorio, debiendo efectuar continuos desplazamientos a lo largo de la vasta geografía norteamericana, en continua expansión hacia el oeste. Esos desplazamientos de los jueces del Tribunal Supremo (práctica que se denominaba riding circuit) se mantuvo, pese a las protestas formales de sus señorías, hasta 1891, cuando se crean los modernos Tribunales de Apelación con sede y composición fija. Viajes que, por cierto, no eran sufragados con fondos públicos, sino que los habían de abonar los jueces de su propio bolsillo.

Es ciertamente delicioso asomarse a las páginas del diario, donde Jay se nos muestra de cuerpo entero: siempre honesto, serio pero con un leve toque de humor que de cuando en cuando asoma tímidamente; locuaz, pero sin superar ciertos umbrales, y por tanto no debe extrañarnos que, por ejemplo, en la entrada del 2 de mayo de 1790, durante su estancia en Massachussets, tras informar que pasa el día con el Attorney General del estado y con el juez William Cushing, todos ellos tienen “una conversación muy interesante que pienso será mejor no sea transcrita.” ¿Cuál sería el objeto de esa conversación “muy interesante” para que Jay no considerase oportuno transcribirla en un documento aparentemente no destinado a la publicación, sino para uso estrictamente personal? ¿Acaso temía Jay que su diario cayese en manos equivocadas y que lo dicho por tres juristas en cargos públicos podría comprometerles? Jamás lo sabremos.

Lo que sí es seguro es que el diario es una ventana abierta que nos permite asomarnos a la vida cotidiana en una Nueva Inglaterra que afronta la última década del siglo de las luces. Aspectos de la vida cotidiana y del ejercicio de la profesión legal en los estados de la costa nordeste del país se nos revelan en pequeñas frases taquigrafiadas, aunque en ocasiones Jay se explaya de lo lindo.

Sabemos por su epistolario que Jay viajaba a caballo y que rehusó los numerosos ofrecimientos que varios de sus amigos le hicieron para alojarse en sus casas a lo largo del viaje, algo que rechazó para evitar malos entendidos. Normalmente Jay optó por residir en alojamientos públicos como hostales y tabernas (algunas de las cuales describe), y en otras ocasiones con su hermano, o incluso en la residencia que se estaba construyendo en Bedford para el momento en el que se retirase del cargo público que ocupaba. Valgan unos simples botones de muestra en los cuales Jay nos describe sus viajes durante cuatro días del mes de abril de 1790:

16.- Parto al Circuito Norte – Alojado con mi hermano en Rye – Nublado & Frío.

17.- Voy a Bedford – Viento nordeste & crudo. Ceno en Holly. Luego voy a mi granja.

18.- Violenta tormenta de nieve & seguida de lluvia y viento nordeste – muchas cercas derribadas.

19.- Tiempo inestable – permanezco en la granja.

20 – Parto – cerca de la casa de reuniones de Salem viajo durante un rato en compañía de un anciano – me dice que por mis criados ha sabido quién soy – él es el ministro presbiteriano del lugar – su nombre es Mead y es el hermano del Dr. Mead – se trasladó al estado de Nueva York hace 28 años – durante ese tiempo no había votado en elección alguna ni se había visto envuelto en política por considerarlo incompatible con sus deberes profesionales – caso no muy común

[…] Cerca de New Haven un grupo de caballeros de la ciudad salen a nuestro encuentro y nos acompañan a la misma – me alojo en la Taberna Browns, donde encuentro al juez Cushing

Pero Jay no sólo nos muestra el estado de la meteorología, quiénes le acompañan o el itinerario que recorre, sino peculiaridades de la vida jurídica en los albores de la historia norteamericana, y en los que el propio Jay, pese a ser uno de los más avezados juristas, deja constatación de algunas dudas jurídicas que alberga:

22 de abril – Se abre la sesión del Tribunal – Se admiten como abogados y consejeros (tal es la costumbre aquí) a varios caballeros del mundo del derecho, bajo la recomendación del juez Law.

Aquí se retribuye a los miembros del Gran Jurado – los del Tribunal de Condado los paga la hacienda del condado – los del Tribunal Supremo, los paga el estado.

Duda – Cómo pagan los Estados Unidos.

Se presentan escritos en equidad

Duda – (1) Cuales son las normas procesales?
(2) Cuales durante el tiempo que el Tribunal no esté reunido? Mandamientos – Comité para examinar testigos – Honorarios? Es el secretario del distrito igualmente secretario & registrador?

Al jurado se le abonan los viajes

23 de abril – El Tribunal abre de nuevo la sesión
Se acuerda seguir la práctica inglesa para obtener la Equidad – El Tribunal se adaptará a circunstancias locales & de otra índole

El derecho estatal faculta a las partes para depositar el enjuiciamiento de los hechos en el Tribunal en lugar de en el jurado

[…] en materia de jurisdicción, acordamos que gozamos de competencia para conocer de Acciones reales cuando una de las partes (el demandante) es de otro estado

La lectura del diario no ofrece otra dificultad que la derivada del uso de términos legales propios de la época, que han sido definitivamente superados tras dos siglos de práctica. Pero, insisto, estamos ante un documento imprescindible y básico para acercarnos al mundo de la judicatura y del ejercicio de la abogacía en los orígenes de los Estados Unidos, y ello por varios motivos:

1.- Por la autoridad profesional del que lo escribe. En efecto, estamos ante un texto escrito por un jurista, cuyas aportaciones a la vida norteamericana (redactor de la primera Constitución de Nueva York en 1777, autor de numerosos informes jurídicos relativos a política exterior, la imprescindible Carta al pueblo del estado de Nueva York, que inclinó definitivamente dicho estado para que ratificase la Constitución federal) fueron imprescindibles.

2.- Por su honestidad. En efecto, todo el mundo coincide en que Jay era de una honestidad personal e intelectual a toda prueba, sin que nadie nunca le pudiese efectuar reproche alguno.

3.- Por su sinceridad. Ha de tenerse en cuenta que nos encontramos con un documento no destinado a la imprenta, sino para uso exclusivamente interno o personal.

JAMES WILSON (1742-1798): DE BRILLANTÍSIMO INTELECTUAL A JUEZ ENCARCELADO POR DEUDAS.

James Wilson (1742-1798), es sin duda alguna uno de los padres fundadores de los Estados Unidos cuya figura es más desconocida para el gran público. Dotado de un poderoso intelecto, podemos encontrarle en la avanzadilla del proceso independentista norteamericano y en los estadios fundacionales del nuevo orden constitucional puesto en marcha en los primeros meses de 1789, puesto que desde ese año hasta su fallecimiento ostentó el cargo de juez del Tribunal Supremo de los Estados Unidos. Sin embargo, su trágico final, consumido por la enfermedad y, sobre todo, por la ruina económica, ha diluido un tanto sus decisivas aportaciones al sistema constitucional estadounidense.

Nacido y educado en tierras escocesas, Wilson se traslada a las colonias británicas de Norteamérica a mediados de la década de los sesenta del siglo XVIII, en pleno conflicto derivado de la aprobación de la Stamp Act. Fijó su residencia en la ciudad de Filadelfia, donde inició el ejercicio de la abogacía y donde contrajo matrimonio con una rica heredera. Una vez que se produce el inevitable enfrentamiento con los ingleses, Wilson pone todas sus amplias dotes intelectuales a favor de la causa americana, y cuestiona de forma abierta la autoridad del Parlamento británico en un opúsculo que sale a la luz en 1774 con el título Considerations on the Nature and Extent of the Legislative Authority of the British Parliament. Fue, además, una de las seis personas cuya firma puede encontrarse tanto en la Declaración de Independencia como en la Constitución de 1787.

Y es, precisamente, en la Convención donde Wilson se muestra abiertamente partidario de basar el sistema constitucional en el consentimiento del pueblo. A diferencia de James Madison (cuyo Virginia Plan descansaba en un sistema de representación proporcional para elegir la Cámara Baja, siendo los miembros de ésta quienes eligieran tanto los de la Cámara Alta como el ejecutivo colegiado), Wilson es partidario de la elección popular de senadores y de un ejecutivo unipersonal elegido directamente por el pueblo de los Estados Unidos, para un mandato de tres años. Sin embargo se da una curiosa paradoja en la que incide Kermit L Hall en su breve estudio introductorio a los Collected Works of James Wilson: “Irónicamente, en los años previos a la Guerra de Secesión, tanto John C. Calhoun como Abraham Lincoln encontraron en las ideas expresadas pro Wilson argumentos para apoyar la naturaleza perpetua o limitada de la Unión.” Y es que, en efecto, Wilson era una paradoja viviente. Su defensa a ultranza de la soberanía popular no ocultaba su enorme recelo hacia el populacho, sobre todo a raíz de un suceso acaecido en el otoño de 1779, cuando una masa anárquica asedió la residencia de aquél y la de otros miembros de la alta sociedad de Filadelfia. Dicho episodio insufló en Wilson la necesidad de defender un gobierno fuerte y poderoso que pudiese garantizar el orden público como base del crecimiento económico, de tal manera que la élite económica, entre la que Wilson se encontraba en aquéllos momentos, pudiese retener el control.

Aun cuando aspiraba a ser el primer chief justice y su nombre, en efecto, llegó a sonar para ocupar dicho puesto, careció de apoyos para ello, e incluso el propio John Adams manifestó por escrito que en modo alguno defendería la candidatura de Wilson, porque la persona indicada para situarse al frente de la judicatura era John Jay, como así fue. No obstante, James Wilson fue uno de los primeros seis jueces nombrados por Washington para servir en el Tribunal Supremo. Sin duda alguna, sus dos intervenciones más destacadas fueron en el caso Hayburn y en Chisholm v. Georgia. En el primer caso, actuando como juez de circuito, se negó a aplicar determinadas previsiones de la Invalid Pensions Act por considerar que vulneraban el texto constitucional, convirtiéndose así en el primer juez federal en inaplicar una norma aprobada por el Congreso de los Estados Unidos. En el segundo, muy polémico y discutido, afirmó que frente a las tesis que defendían las excepciones procesales de inmunidad estatal derivada de la soberanía de los estados, éstos, a los efectos de la Unión y, por tanto, de su enjuiciamiento como demandados en órganos judiciales federales, no eran soberanos. Durante esta época, además, Wilson destacó como profesor, y de tal forma que entre 1790 y 1791 impartió en Filadelfia sus célebres Lectures on the Law, donde trataba de sistematizar todo el saber jurídico y las esencias del nuevo sistema constitucional, obra que sería publicada por vez primera en 1804 en una edición a cargo de Bird Wilson, primogénito de James.

Cuando John Jay dimitió en junio de 1795 para ocupar el puesto de gobernador de Nueva York, Wilson aspiró a sucederle, pero se le adelantó John Rutledge, quien se autoofreció a Washington para el puesto, que ocupó durante apenas seis meses, puesto que el Senado rechazó el visto bueno al nombramiento en diciembre de ese mismo año, por lo que Washington optó por Oliver Ellsworth. La decepción de Wilson fue tal que pensó incluso en renunciar a su puesto, algo que, sin embargo, no hizo por razones única y exclusivamente económicas, dado que no podía prescindir del salario que percibía.

Y es que James Wilson tenía un punto débil, que no era otro que sus inmensos deseos de acumulación de riqueza para situarse en la élite social de la nueva nación, lo que le llevó a involucrarse en operaciones de especulación inmobiliaria que le acabaron llevando no sólo a la ruina económica, sino a la propia degradación moral. En efecto, siendo juez del Tribunal Supremo, sufrió brevemente prisión por deudas en junio de 1797, lo que hundió su imagen pública hasta extremos difícilmente comprensibles. En febrero de 1798 no pudo desempeñar efectivamente sus funciones como juez del Tribunal Supremo porque, de comparecer en Sala, sus acreedores solicitarían su ingreso en prisión. Uno de los acreedores de Wilson le reclamaba nada menos que 197,000 dólares, una cantidad enorme para la época según nos indica Kermit Hall, y el lector puede hacerse una idea de lo elevado de la suma si tenemos en cuenta que como juez del Tribunal Supremo sus emolumentos ascendían a 3,500 dólares anuales.

En 1798 Wilson sufrió nuevamente prisión por deudas, aunque finalmente sus acreedores accedieron a que fuera puesto en libertad. No obstante, Wilson estaba física y moralmente destrozado. Según el cruce de cartas entre varios ilustres personajes de la época, Wilson se dio a la bebida para evadirse de su triste situación personal. A mediados de 1798 cayó gravemente enfermo, falleciendo el 21 de agosto de dicho año, convirtiéndose así en el primer juez del Tribunal Supremo que fallecía en el ejercicio del cargo. Trágico final para uno de los más brillantes intelectos de la etapa fundacional estadounidense.

Un dato final a modo de coda. El presidente John Adams, al enterarse de tan triste noticia, únicamente barajó dos nombres para cubrir la vacante de Wilson: los de John Marshall y Bushrod Washington, por este orden. Marshall declinó amablemente el ofrecimiento porque deseaba continuar ejerciendo como abogado, por lo que finalmente el elegido fue el segundo, sobrino carnal del héroe de la independencia norteamericana.

EL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO PRODUCTO DEL “SUELO Y DEL TIEMPO”. CASOS ESPAÑOL Y ESTADOUNIDENSE

Contaba Eduardo García de Enterría que, al preparar una edición de la clásica obra del administrativista Alejandro Oliván, recibió una carta de Azorín, donde el escritor de Monóvar le indicaba textualmente: “Para mí, el Derecho administrativo es un producto del suelo y del tiempo.” Es imposible condensar o sintetizar en tan pocas palabras los orígenes de una de las ramas más importantes del Derecho público, y no es extraño que hubiese de ser José Martínez Ruíz “Azorín”, fiel a su estilo de frases cortas y sencillas, quien hiciese gala de tales dotes de síntesis, que tanto se echan en falta en algunos integrantes de nuestra magistratura. En todo caso, es esa idea esencial la que conviene retener: el Derecho administrativo está vinculado a unas coordenadas geográficas y temporales determinadas. De ahí que el Derecho administrativo varíe tanto de unos países a otros (el “suelo”) y de unas etapas a otras (“tiempo”).

No es extraño que el pasado mes de abril el Yale Law Journal dedicase un extenso trabajo monográfico a los orígenes del Derecho administrativo estadounidense o, por ser más precisos, a los inicios del Administrative state, focalizado en el rol que el derecho de petición ha desempeñado en el nacimiento y auge de la Administración. Digo que no es extraño porque este tipo de monografías han proliferado en los últimos años cuestionando la tradicional concepción de los orígenes de la Administración estadounidense.

Conviene que nos adentremos en este particular para que el lector pueda juzgar por sí mismo las diferencias entre el sistema estadounidense y el español. El primero continúa teniendo su base en el texto constitucional aprobado el 17 de septiembre de 1787 en Filadelfia, y el segundo en la Constitución aprobada definitivamente el 31 de octubre de 1978 por las Cortes y ratificada por el pueblo español mediante referéndum el 6 de diciembre de ese mismo año.

Primero.- Regulación constitucional.

1.1.- Caso español.

En el texto constitucional de 1978 se menciona expresamente la Administración. Así, en los artículos 25.3, 26, 27.7, 54, 70.1.b, 97, 103.1 y 2, 135.5.c, 148.1.2 y 154, debiendo precisarse además que el Título IV lleva por rúbrica “Del Gobierno y la Administración”. Eso por lo que se refiere a la Administración del Estado, pero el texto constitucional también se refiere de forma expresa a la Administración de Justicia (artículos 121, 122, 125 y 149.1.5), la Administración local (el Capítulo Segundo del Título VIII lleva precisamente esa rúbrica) y de forma muy sucinta y tangencial, la autonómica (artículos 152.1, 153.c y 154). Puede hablarse, por tanto, de unas “bases constitucionales” del Derecho administrativo (así lo hace, por ejemplo, Juan Alfonso Santamaría Pastor en sus Principios de Derecho Administrativo en un capítulo introductorio que antepone a la misma entrada en el núcleo de la disciplina), pues del mismo se induce que la Administración se encuentra bajo la dirección del Gobierno, que sirve con objetividad a los intereses generales y que actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho.

1.2.- Caso estadounidense.

Quien busque preceptos similares al texto constitucional español en la Constitución estadounidense de 1787 verá frustradas sus expectativas. En efecto, el mismo no menciona para nada la Administración pública, pero es que incluso ni tan siquiera menciona la palabra “Gobierno”.

Y es que en el breve documento aprobado en el verano de 1787, únicamente se regulan las dos cámaras que integran el Congreso de los Estados Unidos (es decir, la Cámara de Representantes y el Senado), el Presidente y el Vicepresidente, así como el Tribunal Supremo de los Estados Unidos. No se recoge o menciona ningún otro tipo de órgano ejecutivo ni judicial, cuando menos de forma directa. Es cierto que el Artículo I, Sección 3, párrafo quinto se refiere al “chief justice” como encargado de presidir en el Senado los juicios por impeachment incoados al Presidente de los Estados Unidos; y que el Artículo 2, Sección 2, párrafo 1 faculta al Presidente para solicitar el parecer de los titulares de los “departamentos ejecutivos”. Pero en ambos casos no estamos más que ante una simple mención tangencial, sin ningún tipo de regulación en cuanto al fondo que especifique las funciones tanto del chief justice como de los departamentos ejecutivos. Quiere ello decir que la regulación que se efectúa del Presidente de los Estados Unidos constitucionaliza el procedimiento que ha de seguirse para su elección (modificado en 1804 a través de la Decimosegunda enmienda, aprobada tras la crisis constitucional de diciembre 1800-febrero 1801 tras el empate a voto compromisario entre Thomas Jefferson y Aaron Burr) y las facultades ejecutivas. En definitiva, se regula el órgano al que se atribuye el poder ejecutivo, no la cúspide de la Administración.

Lo anterior arroja una conclusión evidente: no existen bases constitucionales referentes a la Administración pública, o sus principios de organización y funcionamiento.

Segundo.- Desarrollo histórico.

2.1.- Caso español.

En España pronto surgió una Administración poderosa que se sobrepuso no sólo al poder Legislativo, sino incluso al Judicial. En otras palabras, que los siglos XIX y XX consagraron tanto en la legislación como en la práctica cotidiana una especie de omnipotencia administrativa. Tal situación fue ya constatada por Tocqueville en su ya clásica obra El Antiguo Régimen y la Revolución, donde alertó sobre la concentración en manos administrativas de una pléyade de facultades y poderes antaño dispersos, creando un ente sobremanera poderoso.

En nuestro país, la situación alcanzó cotas difícilmente superables. La Administración pública, a través de su brazo armado (el Poder Ejecutivo) se impuso fácilmente al Poder Judicial, amordazándolo desde el primer momento, con el silencio cómplice cuando no la colaboración activa de éste. Pero se impuso igualmente al Poder legislativo, dando lugar a una célebre frase de Posada Herrera en la que resumía el caso español con más acierto que podría hacerlo un tratado de Derecho constitucional, Derecho administrativo o ciencia política: “No es bueno que los gobiernos sean parlamentarios. Lo bueno es un Parlamento gubernamental” (tomo la cita de Víctor Márquez Reviriego en su artículo “Sueños parlamentarios”).

Así ha sido y así continúa siendo. Y si no, cabría hacerse una pregunta legítima: cómo es posible que los hitos del derecho administrativo hayan tenido lugar en gobiernos autoritarios. El Consejo de Estado francés fue una creación del Imperio francés cuando la regia testa de Bonaparte ceñía la corona imperial autoimpuesta. En nuestro país, las bases y principios del Derecho administrativo en vigor (tanto sustantivo como procesal) datan de la época del Generalísimo (y no me estoy refiriendo a Manuel Godoy, primer español en ostentar dicho título). Sometidos, claro está, a un lavatorio formal para hacerlos presentables de cara a la galería. Pero rasquen ustedes las leyes 39/2015 y 40/2015 de 1 de octubre y se encontrarán casi íntegramente con la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, y rasquen ustedes la superficie y se encontrarán en su núcleo esencial con la Ley de 18 de julio de 1958. De igual forma, apliquen un simple paño de agua y jabón a la Ley 29/1998 y no tardará en aparecer con todo su esplendor la Ley de 27 de diciembre de 1956.

Tan sólo si tenemos presentes dichos orígenes podemos cuando menos explicarnos el grado de deferencia que los órganos judiciales patrios han demostrado con la Administración, así como las gigantescas y mastodónticas potestades administrativas que, más que invadir, ahogan literalmente al ciudadano con la silente complicidad de los otros dos poderes. Potestades, dicho sea de paso, que en vez de disminuir aumentan en proporción geométrica.

2.2.- Caso estadounidense.

La tesis tradicional situaba los orígenes del Administrative state en los años inmediatos al fin de la guerra de secesión, y más concretamente en las actuaciones del gobierno federal para implantar en los antiguos estados rebeldes la legislación aprobada por el Congreso en desarrollo de las enmiendas de la reconstrucción, tendentes a facilitar la integración de los antiguos esclavos en la vida civil. Organismos como el Freedmen Bureau, organismo público creado por un Congreso en manos del Partido Republicano para ofrecer asistencia de todo tipo a los antiguos esclavos, sería un ejemplo de esta naciente Administración federal. Hasta entonces, el sistema estadounidense estaría limitado a “law and courts”, es decir, a la aprobación de normas legales y a la resolución en los tribunales de justicia de los conflictos entre particulares o entre éstos y las autoridades estatales o federales, sin protagonismo alguno del Poder ejecutivo o de la Administración.

No obstante, el punto de partida se suele situar en 1887, más concretamente con la creación y puesta en marcha de la Interstate Commerce Commission, nacida a raíz de un pronunciamiento del Tribunal Supremo que limitaba las regulaciones estatales impuestas a las tarifas ferroviarias al territorio del estado, lo que originó problemas y conflictos en el caso de recorridos interestatales. Esa moderna Administración con agencias dotadas de los poderes de rulemaking y adjudication se expandirían notablemente tras la crisis de 1929 y, sobre todo, con el New Deal de Roosevelt.

Lo anterior ha originado una polémica entre quienes contemplan a esa moderna Administración como un “cuarto poder” no previsto en el texto constitucional y, por ello, que debe contemplarse con recelo y quienes lo defienden como una exigencia indispensable del mundo moderno. Es más, hay estudios recientes que intentan bucear en la historia legal norteamericana para encontrar precedentes de actuación administrativa. Tal es el caso de Jerry L. Mashaw, autor de cuatro impresionantes monografías aparecidas en distintas revistas y que, ulteriormente reunió, sistematizó y publicó como libro con el título Creating the Administrative Constitution. The lost one hundred years of American Administrative Law. El autor pretende demostrar que el existen precedentes de actuaciones administrativas en los propios orígenes de la historia constitucional. Y es cierto que existen leyes específicas que incluso serían equivalentes a la moderna legislación social, como, por ejemplo, la Invalid Pensions Act de 1792, que dio origen al caso Hayburn, el primero en el que un órgano jurisdiccional federal declara la inconstitucionalidad de una norma legal aprobada por el Congreso.

Ahora bien, sea cual fuese el origen temporal del Derecho administrativo norteamericano, lo cierto es que nunca jamás los órganos administrativos se han impuesto al Poder judicial ni mucho menos al legislativo, como ha ocurrido en nuestro país. Y precisamente por las facultades que ejercen, suelen estar sometidos a un severo control cuando no a ser mirados con profundo recelo. Un buen ejemplo de ello lo ofrece la sentencia del caso United States v. Clarke, resuelto el 19 de junio de 2014 y donde el Tribunal Supremo de los Estados Unidos dio un sonoro varapalo al Internal Revenue Service (el equivalente a nuestra Agencia Estatal de Administración Tributaria). Basta asomarse a las escasas nueve páginas de la sentencia para ver que, a diferencia de los órganos judiciales españoles, los tribunales estadounidenses no se dejan engañar ni cierran los ojos ante la invocación de conceptos tan vacuos y manoseados como el “interés público” o la “autotutela”, sino que cogen el toro por los cuernos incidiendo en la necesidad de un severo escrutinio sobre la actividad administrativa y los motivos por los que debe efectuarse tan estricto control: “Los órganos de recaudación pueden abusar de las potestades que tienen atribuidas. En previsión de tal posibilidad, el Congreso ha establecido que las órdenes del Internal Revenue Servide precisen de la aprobación judicial.”

Tercero.- Conclusión

La evolución jurídica e histórica da la razón al maestro Azorín, y no sólo el Derecho administrativo, sino cualquier institución es hija y producto del “suelo y del tiempo” y, si me apuran, de la sociedad.

Por ello, parafraseando un celebérrimo anuncio de los ochenta, “busque, compare, y si encuentra algo mejor…..acójalo”

 

 

MASTERPIECE CAKESHOP v COLORADO O MENOS ES MÁS: EL PASTELERO GANA A COSTA DE EVITAR UN PRONUNCIAMIENTO GENÉRICO.

Hoy lunes día 4 de junio de 2018 el Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha hecho pública la sentencia Masterpiece Cakeshop et al. v. Colorado Civil Rights Commission et al., asunto al que ya habíamos dedicado un post anterior exponiendo los antecedentes fácticos del caso. No obstante lo cual, para quienes no hayan visto nuestra anterior entrada, resumimos brevemente los hechos. Una pareja de homosexuales que iban a contraer matrimonio acudieron a una pastelería a encargar una tarta para su boda, pero el dueño de la misma rehusó educadamente hacerlo debido a sus convicciones, pues su religión le impedía reconocer el matrimonio entre personas del mismo sexo y, por ello, no podía en conciencia poner su arte al servicio de una causa proscrita por su religión, aunque no puso objeción a que adquiriesen cualquier otro producto distinto de la tarta de bodas. Los consumidores denunciaron dicho proceder a la Comisión de Derechos Civiles de Colorado, quien consideró ilícito tal proceder, resolución que fue confirmada en vía judicial por las instancias inferiores.

Pues bien, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, por una mayoría de siete votos favorables frente a dos, revoca la sentencia y se pronuncia en favor del pastelero. No obstante, lo hace con muchas cautelas, y rehusando hacer un pronunciamiento general o amplio, sino uno muy restringido y apegado a las circunstancias del caso concreto; es decir, lo que en terminología jurídica suele denominarse narrow view. Es más, en los mismos párrafos iniciales, tras hacer una breve síntesis acerca de los dos derechos en colusión (libertad religiosa frente a la libertad de expresión), en un giro copernicano propio del carácter ubicuo del ponente, Anthony Kennedy, se deja la puerta abierta a futuras resoluciones judiciales que arrojen un distinto resultado, pues en el presente caso se liga el fallo al modo de proceder del órgano administrativo: “es necesario decir que cualquiera que sea el resultado de futuras controversias relativas a hechos similares al presente, el modo de proceder de la Comisión en este caso vulnera la cláusula del libre ejercicio.”

Tras exponer los avatares del caso, la normativa aplicable, el sistema administrativo que se erige para hacer cumplir la misma y la resolución sancionadora impuesta al pastelero, la sentencia se adentra de lleno en el análisis del caso, que presenta como la colisión o choque entre dos derechos: el principio según el cual las personas del mismo sexo a ser reconocidas y a ejercer plenamente sus derechos, pero también la facultad que tienen los que por motivos religiosos se oponen a los matrimonios homosexuales a exponer libremente sus ideas.

La sentencia incide en varios hechos que, a mi entender, no deben soslayarse:

1.- Cuando ocurrieron los hechos, es decir, cuando Phillips (el pastelero en cuestión) rehusó efectuar el pastel para la pareja homosexual que se lo había encargado, la propia legislación estatal de Colorado no reconocía como válidos los matrimonios entre personas del mismo sexo; como tampoco habían tenido aún lugar los casos United States v. Windsor y Obergefell v. Hodges, donde el Tribunal Supremo consideró que el derecho de las personas del mismo sexo a contraer matrimonio entraba dentro del ámbito de protección de la decimocuarta enmienda. Tenemos, pues, una primera grieta o recoveco por donde atacar la resolución sancionadora: Colorado sanciona a un empresario por negarse a vender el pastel de bodas a una pareja de personas del mismo sexo por considerar dicha conducta discriminatoria…….¡cuando el propio estado no reconoce como válido dicho enlace matrimonial! Lecciones antidiscriminatorias vendo, que para mi no tengo. O, como decía el personaje encarnado por el actor Kirk Douglas en el film La pradera sin ley al joven pistolero que pretendía emular su comportamiento: “¿Cuántas veces tengo que decírtelo? No hagas lo que yo hago. ¡Haz lo que yo digo!”

2.- La propia normativa aplicada permite, en ciertos casos, que se rehúse actuar en determinada forma, como, por ejemplo, plasmar determinados mensajes que “el dueño del establecimiento considere ofensivos” (el subrayado es mío); obsérvese que la sentencia se refiere a mensajes que “considere” ofensivos, no que sean ofensivos. Y subraya que en la misma época en que se instruyó el procedimiento sancionador que dio origen a la causa, la propia Comisión de Derechos Civiles de Colorado “resolvió en al menos tres ocasiones que un panadero actuó correctamente al rehusar crear pasteles con decoraciones que degradaban a personas o matrimonios gays.” En definitiva, lo que viene a decir la sentencia es que la libertad de expresión es una vía de comunicación de doble sentido, no de sentido único.

A continuación, expone el motivo último por el que se da la razón al dueño de la pastelería, y es la falta de imparcialidad del órgano administrativo. “Sin embargo, no se ha dado en este caso el trato neutral y respetuoso al que Phillips era acreedor. El tratamiento del asunto por la Comisión de Derechos Civiles posee ciertos elementos de clara e intolerable hostilidad hacia los sinceros sentimientos religiosos que motivaron su oposición.” Hostilidad que, según el Tribunal Supremo, queda manifiesta en el propio expediente administrativo. Llama la atención la hilarante afirmación de uno de los miembros del órgano administrativo que sancionó al dueño del negocio: “puede creer lo que desee, pero si quiere desarrollar su actividad en el estado no puede actuar según sus creencias religiosas.” En definitiva, reduce la libertad de creencias a un simple derecho teórico que en la práctica se difumina o diluye, cuando no se anula. Otro de los miembros del órgano administrativo llegó a manifestar que: “para mi, es uno de los más despreciables aspectos de la retórica que la gente puede utilizar: el uso de su religión para dañar a los otros.” La sentencia es demoledora respecto a dicha afirmación: “Describir la fe de un individuo como uno de los más despreciables actos de la retórica que puede utilizar, es menospreciar su religión en al menos dos aspectos: al calificarlo de despreciable y al caracterizarlo como retórico, es decir, algo insustancial e incluso insincero.” Para el supremo órgano judicial de la federación, “no consta objeción alguna de los otros miembros de la Comisión a dichas afirmaciones. Y el órgano judicial, al revisar dicho acto, ni menciona los comentarios, ni mucho menos manifiesta objeción alguna a su contenido.” Por tal motivo, “este Tribunal no puede evitar la conclusión que tales afirmaciones muestran dudas relativas a la rectitud e imparcialidad de la Comisión a la hora de resolver el caso de Philips.” Todo ello lleva al Tribunal Supremo a concluir que la Comisión estatal vulneró la primera enmienda constitucional al vulnerar el principio de imparcialidad y abordar el asunto de forma manifiestamente hostil a las creencias religiosas de Phillips.

En resumen, el Tribunal evita hacer un pronunciamiento genérico que ofrezca una especie de guía o señal para asuntos de similar naturaleza, sino que se ciñe estrictamente a las circunstancias del caso, orientando su resolución a la clarísima y manifiesta parcialidad del órgano administrativo autor del acto. Quizá por dicha circunstancia Anthony Kennedy (por cierto, católico practicante, aunque ello no le impidió ser el voto decisivo para considerar inconstitucionales tanto la penalización de la sodomía como la proscripción del matrimonio entre personas del mismo sexo) logró atraerse otros seis votos, pues la sentencia se dictó por una mayoría de siete votos frente a dos, con Ruth Bader Gisburn y Sonia Sotomayor como únicas discrepantes.

Por cierto, en uno de los votos particulares, el de Clarence Thomas, aun cuando concurriendo en el resultado se contienen unas interesantes afirmaciones en relación a la libertad de expresión, que dicho juez considera el parecer mayoritario ha orillado. En realidad, es una crítica nada velada al pronunciamiento del caso Obergefell ya mencionado, lo que hace, además con una sutileza legal al utilizar dicho pronunciamiento para considerar irónicamente a Philips como integrante de una minoría a la que, por esa misma circunstancia, ha de protegerse aún más. “Este Tribunal no es una autoridad en materia de conciencia, y sus decisiones pueden (y en ocasiones deben) ser criticadas. La primera enmienda otorga al individuo el derecho de discrepar acerca de la corrección de Obergefell y la moralidad del matrimonio entre personas del mismo sexo. Dicha sentencia enfatizó que “la concepción tradicional del matrimonio ha sido se ha mantenido y continúa manteniéndose de buena fe por personas sinceras y razonables tanto en este país como en otros” (parecer mayoritario). Si Phillips mantiene su adhesión a dicho concepto de matrimonio ello le convierte en integrante de la minoría tras Obergefell, razón de más para que deba protegerse su libertad de expresión.” Todo un ejemplo de daga florentina arrojando a Anthony Kennedy el guante simbolizado por el controvertido asunto.

¿POR QUÉ ALGUNOS JUECES DISCREPANTES NO EMITEN VOTOS PARTICULARES? WILLIAM JOHNSON LO EXPLICA EN UNA CARTA ESCRITA EN 1822.

Una de las prerrogativas más importantes del chief justice, es decir, del presidente del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, es la de atribuir a uno de sus colegas el mandato de redactar la sentencia; claro es que es una potestad que únicamente puede ejercitar si se encuentra entre los jueces que integran la mayoría, pues en el supuesto de ser uno de los discrepantes, la facultad de designar al ponente se traslada al juez más veterano de quienes componen el sector mayoritario. En definitiva, a diferencia de lo que ocurre en nuestro país, no existe turno o sorteo para la designación del ponente, sino que éste es designado ad hoc por el chief justice, quien posee una absoluta discrecionalidad al respecto. Ello evita espectáculos tan chuscos y lamentables como el que alguna vez se ha dado en nuestra patria, donde el juez ponente redacta una sentencia expresando el parecer del órgano judicial….para a continuación redactar un voto particular discrepante.

Ahora bien, dicha facultad debe ejercitarse con suma prudencia, pues como ha indicado en fechas recientes el chief justice Roberts, una defectuosa atribución puede acarrear consecuencias imprevistas. Y ello porque si el ponente es habilidoso puede aglutinar en torno a sí una sólida mayoría, pero si es en exceso inflexible o carece de tacto jurídico puede enajenarse los apoyos iniciales, pudiendo ocurrir que un asunto que inicialmente iba a tener un resultado finalmente llegue a la conclusión opuesta. Valgan dos ejemplos concretos. Bob Woodward y Scott Armstrong nos cuentan en su libro The brethren, que la conferencia inicial del asunto Clay v. United States inicialmente arrojó un resultado contrario al célebre pugilista, pese a lo cual a lo largo del procedimiento de redacción de la sentencia algunos de los jueces mutaron su criterio. Otro asunto en el que el borrador de sentencia no logró convertirse en resolución definitiva fue el asunto Missouri v. Blair, donde el Tribunal Supremo había de resolver si era posible utilizar como pruebas de cargo para una imputación de homicidio las recogidas por los agentes de policía en un arresto practicado a consecuencia de vulnerar la normativa circulatoria; el borrador inicial de sentencia, redactado por Byron White, aceptaba dicha posibilidad, no obstante lo cual, los votos particulares anunciados por los jueces Lewis Powell, John Paul Stevens y Sandra Day O´Connor lograron persuadir a algunos de sus colegas, y el asunto finalizó de forma contraria.

En sus orígenes, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos no operaba de la misma forma que en la actualidad. En efecto, en sus cinco primeros años se seguía la práctica inglesa jurídicamente denominada in seriatim, es decir, que no existía una única sentencia, sino que cada juez expresaba públicamente su criterio. Así sucedió en la etapa del chief justice John Jay, donde los jueces exponían públicamente su decisión en orden inverso de antigüedad, es decir, del más reciente al más veterano, siendo el último en anunciar su criterio el propio chief justice, quien añadía simplemente a su opinión la coletilla “by the court”. La situación anterior sufrió cambios con el acceso de Oliver Ellsworth a la presidencia del Tribunal Supremo, puesto que desempeño durante apenas cinco años (enero de 1796 a octubre de 1800). En este breve periodo, las opiniones in seriatim se redujeron a asuntos en los que el chief justice estuvo ausente o no participó en las deliberaciones; lo cual, en el caso de Ellsworth no fue infrecuente, dada su salud quebradiza y que durante los últimos meses de 1799 y todo el año 1800 hasta su renuncia en octubre estuvo en Francia como plenipotenciario americano encargado de negociar un tratado de paz con dicha nación. Pero en los asuntos donde el máximo representante de la institución judicial participaba, la serie de resoluciones judiciales se sustituyó por una única resolución en la que se expresaba “the opinion of the Court.”

Por tanto, cuando John Marshall es nombrado chief justice a finales del mes de enero de 1801, se encuentra ya con una práctica consolidada, y lo único que hace es asentarla, desterrando definitivamente el seriatim. Y ello por cuanto, como hemos visto, bajo Ellsworth tal modo de proceder se había limitado en la práctica a casos o asuntos donde el chief justice estuvo ausente de la vista o de la votación, siendo así que John Marshall apenas tuvo ausencias durante su mandato.

Durante los primeros años de la época de Marshall, casi todas las sentencias eran elaboradas por el propio chief justice, sin que se explicitasen votos particulares discrepantes, lo cual motivó que se hablara del “silent adquiescence”, expresión que podríamos equiparar a nuestra clásica “quien calla, otorga”. La causa de esa ausencia de discrepancias se explicita en un curioso intercambio epistolar que tuvo lugar en 1822 entre Thomas Jefferson y William Johnson, uno de los jueces del Tribunal Supremo que curiosamente había sido nombrado por aquél. Jefferson mantenía que expresar “la opinión del tribunal” sin que constase discrepancia “salva a los jueces [se refiere a los discrepantes que no consignaban voto discrepante alguno] de tener que elaborar metódicamente su parecer, e incluso de tener que emitir parecer alguno.” Johnson, que había llegado al Tribunal Supremo en 1805, no dejaba a algunos de sus colegas en muy buen lugar, pues en su carta a Jefferson manifestaba que “Cushing es un incompetente, Chase no es capaz de pensar o escribir, y Paterson es muy lento e inclinado a evitar problemas”, mientras que “los otros dos jueces sabes perfectamente que pueden considerarse uno” (se refería a Marshall y a Bushrod Washington).

Por ello, cuando veo en nuestro país determinados órganos colegiados que tratan de evitar con uñas y dientes los votos particulares discrepantes, no puedo evitar, dicho sea con todo respeto, acordarme del interesantísimo intercambio epistolar entre Thomas Jefferson y William Johnson acerca de los motivos por los que se justificaba el silencio de los discrepantes.

EL PRESIDENTE Y LA PRIMERA…..ENMIENDA. KNIGHT FIRST AMENDMENT v. TRUMP O EL CASO DEL BLOQUEO DE USUARIOS EN TWITTER

El pasado día 23 de mayo de 2018 se hacía pública la sentencia del caso Knight First Amendment Institute at Columbia University et al. v. Donald J. Trump et al., identificado igualmente como caso 17-CIV-05205-NRB tramitado por el Juzgado del Distrito Sur de Nueva York. En el mismo se dilucidaba una cuestión esencial, es decir, si el presidente de los Estados Unidos estaba legitimado para bloquear de su cuenta de twitter a otros usuarios por el simple hecho de mantener opiniones políticas diferentes. Pues bien, la sentencia ocupa 75 páginas a doble espacio, y quizá por ello deja ya bien claro en el primer párrafo el asunto jurídico que se plantea y el sentido de la resolución judicial. Por tanto, quien no desee profundizar más puede limitarse al primer párrafo, del siguiente tenor literal:

“El presente caso requiere que consideremos si es acorde con la primera enmienda que un cargo público “bloquee” a una persona de su cuenta de Twitter en respuesta a las opiniones políticas que dicha persona ha expresado, y si la argumentación es diferente porque el cargo en cuestión sea el Presidente de los Estados Unidos. La respuesta a ambas cuestiones es no.”

Esto nos permite ya alumbrar una pequeña pero no desdeñable diferencia entre jueces norteamericanos y españoles: aquéllos saben sintetizar. En efecto, es meridianamente claro que en un simple párrafo de seis líneas se ha condensado tanto la problemática jurídica que el asunto plantea así como la solución judicial dada al mismo. El público en general puede detenerse ahí, pero el jurista curioso puede continuar con el desarrollo argumental del caso.

Primero.- Antecedentes fácticos.

No nos interesa detenernos en la agotadora explicación que la juez dedica a exponer lo que es y cómo funciona la red social Twitter, siendo a mi parecer criticable que ocupe casi seis páginas a ello cuando cualquier persona, sea usuario no de la misma, conoce su funcionamiento. Sí interesa destacar un dato fáctico relevante:

“Donald Trump crea “realDonaldTrump en marzo de 2009. Antes de su toma de posesión, utilizaba dicha cuenta para twittear sobre una asuntos varios, incluyendo política y cultura popular. Desde su acceso a la presidencia en enero de 2017, el presidente Trump ha utilizado @realDonaldTrump como una vía de comunicación e interacción con el público para comunicar asuntos relativos a su administración. También continuó utilizando dicha cuenta, en ocasiones, para comunicar otros asuntos no directamente relacionados con asuntos oficiales […] El Presidente en ocasiones utiliza la cuenta para comunicar asuntos oficiales antes que los mismos sean hechos públicos a través de otros medios oficiales.”

Dato relevante, pues, sobre el que incide la juez. La cuenta se crea en 2009 y, por tanto, en principio debería ser considerada como cuenta particular de Donald Trump, como en efecto así era. No obstante, el propio interesado la convierte en una especie de vía de comunicación, si no oficial, oficiosa, dado que a través de la misma hace públicas manifestaciones claramente vinculadas con el cargo oficial que actualmente ocupa, como lo acredita, además, el hecho recalcado por la sentencia que en numerosas ocasiones la cuenta de Trump ofrece noticias en auténtica primicia informativa. Es más, uno de los demandados es el Director de Comunicaciones de la Casa Blanca, a quien se demanda “únicamente en su condición de cargo público”, por ser asistente presidencial que, en ocasiones, elabora borradores y cuelga tweets en la cuenta de Trump.

Los demandantes son varios usuarios de twitter que respondieron de forma crítica a varias publicaciones de Trump, por lo que éste les bloqueó de su cuenta. A ellos se sumó el Knight First Amendment Institute de la Universidad de Columbia, una institución que, según la sentencia, “trabaja para defender y reforzar las libertades de expresión y de prensa en la era digital a través de la litigación estratégica, búsqueda y educación pública.”

Segundo.- Núcleo de la controversia.

No nos detendremos en cuestiones estrictamente procesales, como la jurisdicción y la competencia del órgano jurisdiccional (por cierto, en el ordenamiento jurídico estadounidense el término jurisdiction engloba a ambas) o al razonamiento utilizado por la juez para sostener la existencia de un daño efectivo. Una vez que la sentencia aborda exhaustivamente tanto el propio evento dañoso e identifica a los perjudicados y al responsable, entra de lleno a analizar el núcleo de la controversia, cual es, si la acción denunciada (el bloqueo en una cuenta de twitter) vulnera los derechos garantizados por la primera enmienda. En este sentido, la sentencia procede de forma muy ordenada y sistemática, abordando varias cuestiones muy relevantes, y que conviene no perder de vista, sobre todo por el tratamiento que han dado los medios en nuestro país.

2.1.- Derecho protegido.

La resolución judicial incide en que el bloqueo se debió a comentarios de naturaleza política que simplemente eran contrarios a los puntos de vista del presidente, y por ello, tales “opiniones en asuntos de relevancia pública se engloban en el núcleo protegido por la primera enmienda.” Pero ojo, que a continuación se contiene una frase que deberían grabarse a fuego tanto los medios como el público español, tan acostumbrados a sostener que la libertad de expresión es absoluta y lo cubre todo. La frase a la que me refiero es la siguiente: “No existen indicios que las expresiones utilizadas o que pretendiesen utilizar los demandantes incurriesen en los bien definidos y estrictamente limitados tipos de discurso tales como obscenidades, difamaciones, fraude, incitación y discursos constitutivos de delito, cuya prevención y castigo nunca se pensó planteasen problemas constitucionales.”

En otras palabras: la libertad de expresión no lo ampara todo. Pero en este caso no se acredita que se estuviese incurriendo en conductas como las descritas, que harían ceder la protección constitucional.

2.2.- Control público del medio.

A continuación, la sentencia se adentra en lo que se conoce como forum doctrine, es decir, el control del medio, y si éste es público o privado. Y es que, en efecto, no es lo mismo las limitaciones a la libertad de expresión efectuadas en un medio público (precisamente por su carácter público) que en uno privado, puesto que los derechos de la protegidos por la primera enmienda únicamente pueden exigirse o esgrimirse frente a los poderes públicos.

La sentencia razona, acertadamente, que Twitter no es un medio que sea de control público, pero que la cuenta @realDonaldTrump sí que lo es, en cuanto es gestionada nada menos que por el presidente y uno de sus asesores. Y lo hace para rechazar uno de los argumentos, quizá el de más peso, de los demandados: que el derecho a bloquear no es exclusivo de la cuenta de Donald Trump, sino que es un derecho que posee el titular de cualquier cuenta de dicha red social y que la cuenta de twitter que posee Trump se abrió en 2009, mucho antes de que accediera a la presidencia. No obstante, la juez ofrece dos ejemplos claros para refutar dicha tesis, de los cuales me quedo con el segundo: “si un aeropuerto privado es ulteriormente adquirido por una agencia pública, para determinar si es aplicable la doctrina fórum se atiende al uso actual como aeropuerto público, en vez de su anterior uso privado.”

2.3.- Propósito, estructura y uso.

A continuación, ha de verificarse si el medio en cuestión pretende única y exclusivamente expresar las opiniones del Gobierno sin ofrecer posibilidad al público de manifestar su parecer (en cuyo caso no es aplicable la primera enmienda) o si, por el contrario, el medio constituye una simple plataforma que permite la concurrencia del público a fin que exprese sus puntos de vista.

En este sentido, la juez deslinda claramente dos tipos de discurso. Por un lado, está el tweet propiamente dicho, es decir, los ciento cincuenta caracteres en los cuales el titular de la cuenta expresa su opinión sobre un tema; algo que en el caso concreto la sentencia considera indubitado que se trata de un cauce de expresión gubernamental y, por tanto, no está protegido por la primera enmienda. Pero a continuación, la juez aclara que: “no puede decirse lo mismo, sin embargo, del espacio interactivo para las respuestas y retweets creados por cada uno de los tweets enviados por @realDonaldTrump.” Y ello porque “como mínimo, las respuestas están más directamente asociadas con el usuario que contesta que con el redactor del mensaje al que se responde, puesto que el tweet de respuesta aparece con la figura, nombre y características del usuario que responde.”

Ya tenemos, pues, deslindados los ámbitos. Un canal que, realmente, es controlado por un cargo público, el presidente. Y unas respuestas que, en cuanto no pueden considerarse emanados del titular de la cuenta, caen dentro del ámbito y de los sujetos a quienes protege la primera enmienda.

2.4.- Clasificación.

Se efectúa a continuación un resumen de la jurisprudencia del Tribunal Supremo acerca de los foros donde se protege la libertad de expresión, que fundamentalmente son tres. “En primer lugar, foros públicos tradicionales, que son los lugares donde por tradición o por permiso de las autoridades se permiten las reuniones y debates”, como calles y parques. “Una segunda categoría consiste en propiedades públicas que las autoridades han abierto para uso del público como lugar para la actividad expresiva”, que precisan necesariamente para ser considerados como tales que la autorización de los poderes públicos sea intencional y activa; quiere decir que no sería suficiente, por ejemplo, que un inmueble de propiedad pública fuese ocupado para estos fines y las autoridades simplemente hiciesen la vista gorda o mirasen para otro lado, no; ha de tratarse, digamos, de una concesión expresa. Y existe una tercera categoría, que es denominada: “foro no público”. La sentencia considera el espacio virtual como “foro público”.

2.5.- Discriminación en el bloqueo.

Llegamos ya al centro del caso, a su núcleo esencial, es decir, si es lícito bloquear a los demandantes en un lugar considerado como foro público a efectos de la libertad de expresión.

En este sentido, los demandados esgrimían un argumento que, en principio, parece de una lógica elemental: “el Presidente mantiene un interés personal en elegir a las personas con quienes desea relacionarse y con quienes no.”

Y es aquí donde, a mi entender, la sentencia a mi parecer hace un encaje de bolillos y flaquea un poco. Reconoce que “un cargo público no pierde sus derechos simplemente por tomar posesión del mismo.” Pero se acoge al siguiente razonamiento: “La eliminación al usuario bloqueado de la posibilidad de responder directamente es algo más que ignorar simplemente a éste; el usuario que bloquea limita el derecho de expresión del bloqueado. El silenciamiento defiende igualmente el derecho del Presidente a ignorar ciertos usuarios y potenciar de forma selectiva las voces de otros pero, a diferencia del bloqueo, lo hace sin vulnerar el derecho a expresarse de la persona ignorada.”

En definitiva, que la juez efectúa una distinción entre la acción de silenciar (mute) y bloquear (block), de tal forma que la primera es lícita, la segunda no.

Un último párrafo a destacar de la sentencia en cuanto al alcance real del hecho denunciado, es decir, el “bloqueo” efectuado por el presidente: “Para ser claros, no estamos diciendo que el impacto en los individuos demandantes (y por extensión, en el Knight Institute) sea de la mayor importancia. No lo es. Pero la ley es clara: la primera enmienda ampara y protege incluso los daños mínimos.”

2.6.- Remedio al daño.

¿Se imaginan que en nuestro país un usuario bloqueado por un dirigente político (de derechas o de izquierdas, que tanto monta monta tanto) solicitase de un órgano jurisdiccional que se condenase a aquél a alzar el bloqueo? Pues bien, en el caso enjuiciado por un juzgado federal de distrito en Nueva York, no sólo se estima la demanda, sino que se condena al presidente a suprimir el bloqueo: “La intrusión en las prerrogativas del ejecutivo derivadas de una condena a levantar el bloqueo a los usuarios demandantes sería mínima. La misma no supondría que el Presidente hubiese de ejecutar las leyes de cierta manera, ni supondría que hubiera de lograr determinados fines políticos. Incluso aceptando que la decisión del Presidente de bloquear fuese, en principio, discrecional, el deber de levantar el bloqueo (derivado de que el mismo es inconstitucional) no lo sería, en cuanto el Presidente debe actuar de acuerdo con la Constitución y las leyes.”

Conclusion

Desde mi punto de vista, este asunto no deja de ser una mera búsqueda de notoriedad, derivada de las ansias que tienen determinados sujetos de simple publicidad gratuita. Si no me gustan las ideas de determinada persona, ni se me ocurriría seguirla en una red social, y mucho menos pretender colgar algo en su propio espacio. Pero quizá ello se deriva de mi particular idiosincrasia.

Lo que sí demuestra este caso es que no hay asunto pequeño, y que en otros países la justicia no se muestra genuflexa ante los oropeles del ejecutivo.

Y, por favor, no me digan que en España la justicia no es genuflexa frente al poder. Basta simplemente con ojear cualquier resolución del orden jurisdiccional contencioso-administrativo y, sobre todo, preguntarse por el grado de ejecución de las sentencias contenciosas. Y es que, en nuestro país, en el hipotético caso de que hubiese una sentencia firme en el mismo sentido que la del juzgado federal del distrito sur de Nueva York, ejecutarla sería una tarea que ni los siete titanes ni los doce olímpicos serían capaces de llevar a cabo.

 

LA INEJECUCIÓN DE UN DECRETO DE TASACIÓN DE COSTAS EN EL CONTENCIOSO O CUANDO SE DEMUESTRA QUE ALGUNA SECRETARIA NO LEE LOS ESCRITOS.

Es costumbre harto extendida en los órganos judiciales del orden contencioso-administrativo el efectuar interpretaciones de la normativa en el sentido más favorable a la Administración. Pero existen órganos concretos que se llevan la palma, y uno ya ciertamente no sabe si se ha trasmutado la genuflexión en un cuerpo a tierra o que los funcionarios encargados de resolver los asuntos de mero trámite simplemente no leen los escritos y los despachan por simple inercia. Un ejemplo que ilustra a la perfección anteriormente descrito lo ofrece la reciente Diligencia de Ordenación de una de las Letradas de la Administración de Justicia de cierta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia a la hora de no tramitar la demanda ejecutiva de un Decreto de tasación de costas.

Los privilegios que, en materia de inejecución (no, no es una errata, se ha utilizaro el término de forma consciente) de sentencias ostenta la Administración en la legislación procesal contencioso-administrativa son tan extensos que abochornarían al jurista de cualquier país no ya civilizado, sino que se encuentre en vías de civilizarse. Hay quienes cargaban las tintas contra la benemérita Ley de 27 de diciembre de 1956, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Pero lo cierto es que tras su sustitución por la vigente Ley 29/1998 de 13 de julio, la situación se mantiene incólume, lo que permite a cualquiera intuir que los vicios del sistema no eran imputables a la legislación, cuando menos en su totalidad. Sin embargo, en materia de tasación de costas, el Tribunal Supremo dio un sorprendente avance, en cuanto señaló que la tasación de costas no sólo se encuentra extramuros de la ley jurisdiccional contencioso-administrativa, sino que su ejecución se rige por los preceptos de la Ley 1/2000 de 7 de enero de enjuiciamiento civil.

Pues bien, he aquí que un letrado, con una ingenuidad impropia de sus años y una confianza en la Sala no avalada por la experiencia en la misma, presentó una demanda ejecutiva frente a un Decreto que aprobaba la tasación de costas, y lo hizo dos meses y medio después de haberse dictado la meritada resolución porque la Administración, confiada en los privilegios que de facto le otorgaba el órgano concreto en el que se presentaba (algún día dedicaré un post específico a aclarar este punto). Como el letrado es perfectamente consciente que a veces a los Letrados de la Administración de Justicia hay que darles el trabajo completamente no ya hecho y masticado, sino casi hasta deglutido (como si hubiera de explicarse el asunto a menores de edad) dedicó a tal circunstancia el fundamento jurídico primero, intitulado de forma clara y comprensible “Aplicación de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil en supuestos de ejecución de tasación de costas”, y cuyo tenor literal era el siguiente

A la hora de instar la ejecución de un auto de tasación de costas, es de aplicación la legislación procesal civil, y no la contenciosa. Así lo ha recordado el párrafo tercero del fundamento jurídico segundo del Auto de 19 de mayo de 2011 de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictada en recurso 4937/2006 (ES:TS:2011:6331A) en los siguientes términos: “Por otro lado, la tasación de costas, en cuanto procedimiento especial para determinar el importe de las costas comprendidas en la condena, crea un título ejecutivo que permite su exacción forzosa, y tiene sustantividad propia a efectos de su ejecución, según se deduce del artículo 242 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. No siéndole aplicable, por tanto, los artículos 106 y 112 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.” […]

 

Unas líneas más adelante, en el fundamento jurídico tercero, bajo el rótulo “competencia y plazo para instar la ejecución”, se razonaba de la siguiente manera.

 

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 545.1 LEC es competente para la ejecución el órgano judicial al que nos dirigimos al ser el que conoció el asunto en primera instancia. Se ha superado el plazo de veinte días establecido en el artículo 548 de la LEC para el cumplimiento voluntario de las sentencias.

En otras palabras, que cualquier persona que simplemente domine la lengua castellana y simplemente ojease la demanda ejecutiva sería perfectamente consciente que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha excluido las tasaciones de costas del ámbito del artículo 106.3 de la Ley 29/1998 de 13 de julio, que establece como plazo de cumplimiento voluntario el de tres meses a contar desde la “comunicación de la firmeza de la sentencia.” Se podrá discrepar o no de la tesis del Supremo, pero queda meridianamente claro lo que se dice.

Pues bien, tras tener la citada demanda una semana durmiendo el sueño de los justos, la  Letrada de la Administración de Justicia en cuestión despachó el asunto quitándoselo literalmente de encima a través una Diligencia de Ordenación de ocho líneas cuyo magno y exhaustivo razonamiento es el que sigue, y citamos de forma textual:

“hágase saber al presentante que no ha transcurrido el plazo del artículo 104.2 y 106 de la L.J.C.A, una vez transcurra dicho termino deberá remitir de nuevo dicho escrito”

Ante tal situación, únicamente caben dos posibilidades: o bien se ha resuelto el asunto sin haberse molestado en leer la demanda ejecutiva, o bien a la firmante de la Diligencia de Ordenación la doctrina del Tribunal Supremo se la trae al pairo. Conociendo el percal, me inclino más por la primera opción, dado que la segunda hubiera exigido un esfuerzo de motivación, pues como ha señalado la Sentencia de 19 de marzo de 2012 del Pleno del Tribunal Constitucional (en una afirmación harto discutible, pero es la que es), indica que la independencia judicial comprende la posibilidad de separarse del criterio de órganos superiores, incluso del propio Tribunal Supremo, sin otro requisito más que ofrecer una motivación indicando las razones que impelen a separarse del criterio. Ahora bien, tal doctrina hace referencia a la independencia judicial, no a la de los antaño Secretarios Judiciales y ahora Letrados de la Administración de Justicia, que no sólo no son independientes, sino que se encuentran ordenados bajo la estricta dependencia jerárquica e insertos en la estructura del Ministerio de Justicia. Y, en todo caso, aun cuando se considerase aplicable dicha tesis a las funciones resolutorias ahora encomendadas a los dichos Letrados de la Administración de Justicia, el apartarse del criterio de órganos judiciales superiores implicaría un esfuerzo de motivación.

Con todo, hay algo mucho más grave, y es que la persona firmante de la Diligencia la imagen que transmite no ya ad extra, sino ad intra, no es ya sólo la de alguien que simplemente no lee los escritos, sino que ni tan siquiera se molesta o tiene la simple curiosidad intelectual en ojear estudios sobre la disciplina elaborados por los propios magistrados del órgano al que pertenece. Porque, en efecto, uno de los magistrados que integran la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia a la que pertenece la citada Secretaria, en concreto José Ramón Chaves García, publicó en junio de 2015 (en colaboración con la también magistrada María Dolores Galindo Gil) el Diccionario jurisprudencial del proceso contencioso-administrativo (Wolters Kluwer España), cuya segunda edición actualizada y ampliada acaba de salir al mercado este mismo año. Pues bien, en la página 428 de la primera edición, al glosar la voz “tasación de costas”, el lector puede encontarse con la siguiente afirmación: “Está excluido de los trámites de ejecución de sentencias de la LJCA”, para a continuación tener la posibilidad de acceder en toda su extensión el fundamento jurídico del Auto de 19 de mayo de 2011, el mismo que se citaba en la demanda ejecutiva, pues el letrado en cuestión lo había localizado en esta tan impresdincible diccionario jurisprudencial, cuya lectura recomendamos encarecidamente a todos los letrados, sino incluso, visto lo visto, de forma especial a los de la Administración de Justicia.

En definitiva, que si algo demuestra la situación descrita en la presente entrada es que aún continúan sirviendo en la Administración de Justicia personas cuya filosofía jurídica parece ser la misma que esbozó Jesús de Nazaret en el huerto de Getsemaní: “aparta de mí ese cáliz”.

¿SON APROPIADAS MIL SETECIENTAS PÁGINAS DE SENTENCIA?

Corrían los meses finales del año 1995, cuando un joven estudiante que afrontaba su último año en la facultad de derecho, acudió al examen de una asignatura, y cuando a los pocos días salieron publicados los resultados oficiales la nota que obtuvo fue la de no aprobado. Bastante extrañado, porque estaba absolutamente convencido que había respondido de forma correcta a las cuatro preguntas de la prueba final, acudió a la revisión de examen. Lo que no se podía esperar fue con la explicación que le ofreció el profesor encargado de la asignatura, quien, por cierto, no se caracterizaba ni por su sapiencia, ni por su oratoria, ni por sus capacidades para la transmisión de conocimientos al alumnado. Y es que según tan peculiar docente, en efecto, no sólo se había contestado de forma correcta a todas las preguntas, sino que tampoco se habían omitido datos o informaciones esenciales de los temas propuestos, sino que la única que se ofreció para justificar la calificación negativa fue, textualmente la que sigue: “Su problema es que tiene que darle más al bolígrafo” (sic). Lo que pretendía decir, con tan peculiar giro idiomático, no era que el alumno había de golpear con más intensidad a dicho instrumento, sino que la contestación debía ocupar más espacio material; en otras palabras, no más información, sino más folios. Visto el estado de cosas, el alumno en cuestión optó, en la siguiente convocatoria, por sustituir el sobrio estilo azoriniano por el ampuloso culteranismo gongorino, abusando en extremo de las oraciones subordinadas, haciendo un uso generoso de circunloquios, metáforas y todos los adornos literarios imaginables. En definitiva, se transmitieron exactamente los mismos bits de información que en la primera convocatoria, con la única diferencia que el espacio material del examen en la segunda convocatoria triplicaba el de la primera. El resultado no se hizo esperar: la calificación fue de notable alto. El alumno en cuestión era este humilde servidor de ustedes, el profesor Javier Avilés García, la asignatura era Derecho Civil Matrimonial, y la facultad de derecho era la de la Universidad de Oviedo.

Hoy se ha hecho pública la sentencia del denominado “caso Gürtel”, que, según la información ofrecida, cuenta nada menos que con mil seiscientas ochenta páginas de extensión. Dicho sea con todos los respetos, me parece una vergüenza. Y no me estoy refiriendo al contenido material, a los razonamientos, a las condenas o a si las mismas son excesivas o reducidas. Me refiero a la propia extensión material de la sentencia, que sencilla, lisa y llanamente disuade más que invita a su lectura.

Pero es que, además, mil setecientos folios es no sólo desmesurado, sino una auténtica burla, siendo altamente difícil explicar a la ciudadanía tan innecesario desgaste de tiempo e intelecto por parte de Sus Señorías. Se me opondrá sin duda alguna, desde el estamento judicial, que la complejidad de la causa justificaba la extensión. Es posible, pero quizá también lo sea que los jueces españoles, que si por algo se caracterizan no es precisamente por la belleza de su prosa, no poseen entre sus haberes la capacidad de síntesis.

Quien suscribe tiene como uno de sus vicios confesables el de la lectura, y no le asusta precisamente el volumen de los libros. Por ello, desea ofrecer cuatro ejemplos para que el lector juzgue por sí mismo:

1.- Edición de las Memorias del Príncipe de la Paz, publicadas en el año 2008 por la Universidad de Alicante, con un breve estudio preliminar de Emilio La Parra. Tiene una extensión material de 1.985 páginas. Téngase en cuenta que en tan voluminoso tomo Manuel Godoy pasa revista a toda su vida, es decir, a más de medio siglo.

2.- Las Obras completas de Jorge Luis Borges, editadas en dos tomos por RBA, poseen “sólo” 2200 páginas entre los dos, léase, 1.100 páginas cada uno. Pero estamos ante la recopilación de toda la obra, tanto en verso como en prosa, de un gran autor argentino al que, por cierto, Eduardo García de Enterría, maestro de administrativistas, dedicó un ensayo.

3.- El magno estudio La guerra civil española: revolución y contrarrevolución, edición definitiva y póstuma del gran trabajo de investigación debido a Burnett Bolloten y publicado por Alianza Editorial, ocupa “tan sólo” 1.078 páginas, que se elevan a 1243 si contamos los mapas, bibliografía e índice onomástico. Mas no debe olvidarse que se pretende ofrecer una visión de todo un conflicto bélico que ha deparado una notable atención y sobre el cual existe una ingente bibliografía, y que en la misma no sólo pretende circunscribirse al aspecto puramente militar, sino al económico y social en ambas zonas.

4.- Por último, debemos referirnos a El ingenioso hidalgo don Quijote de la Mancha, inmortal obra del alcalaíno Miguel de Cervantes Saavedra. El volumen que poseo, heredada de mi progenitor, agrupa las dos partes en solo tomo de 890 páginas. Pero se trata de una edición que data de los años sesenta del siglo XX, con escasas notas aclaratorias. Si acudimos a la mucho más reciente edición de la obra publicada por la Real Academia Española en su colección Biblioteca Clásica, el lector interesado podrá verificar que entre el texto de la obra, notas, y estudios explicativos, nos arroja un resultado final de 1.643 páginas.

¿Alguien pretende hacerme creer que, por muy compleja que sea la causa, por muchos datos que existan, son tantos que precisen de una resolución judicial que ocupa tantas páginas como la edición del Quijote elaborada bajo la supervisión de la Real Academia Española? ¿O que para explicar la trama Gürtel ocupasen casi tanto espacio como lo hizo Manuel de Godoy para explicar toda una vida en el poder? Confieso que cualquier magistrado tendría muy difícil convencerme de ello. En todo caso, lo que sí estoy convencido es que la prosa de los tres magistrados de la Audiencia Nacional distará mucho de tener la riqueza estilística y la profundidad del ilustre prócer de las letras españolas.

En definitiva, que compadezco a letrados, fiscales y jueces que deban afrontar la vía de recurso, que sin duda alguna deberán hacer provisión de bicarbonato, por cuanto tanto la extensión de la sentencia como la calidad de la prosa judicial harán con seguridad indigesta su lectura. Mi solidaridad con dichos profesionales.

 

 

 

 

 

CHEVRON BAJO ASEDIO: CERCO A LA DOCTRINA DE LA DEFERENCIA JUDICIAL HACIA EL EJECUTIVO.

Si el inmortal Plutarco glosaba las biografías de los grandes personajes de la antigüedad clásica en sus célebres Vidas paralelas, creo que en el ámbito jurídico, y más concretamente en el ordenamiento jurídico-administrativo, podríamos hablar de una Agonía paralela, la que sufren en una y otra orilla del Atlántico uno de los grandes dogmas que sustentan la disciplina: la deferencia hacia la Administración; agonía más limitada en el ámbito español (circunscrita al “acoso y derribo” de la discrecionalidad técnica, que tanto ha glosado mi admirado José Ramón Chaves) que en el sistema norteamericano.

Uno de los grandes principios que ha sustentado y continúa (formalmente) sustentando el Derecho administrativo norteamericano es la denominada “doctrina de la deferencia judicial hacia el ejecutivo”, denominada doctrina Chevron, dado que fue elevada a la categoría de principio interpretativo en el célebre caso Chevron Inc v. Natural Resources Defense Council, que data del año 1985. La doctrina en cuestión está muy apegada a la realidad estadounidense, donde no existe con carácter general consagrada en la propia Constitución la existencia de una potestad reglamentaria general para el ejecutivo ni éste goza de la potestad autoorganizatoria, sino que es el legislativo quien le atribuye en cada ley concreta la organización específica y las facultades concretas para llevar a efecto las previsiones legales, siendo las dos potestades más frecuentes la de rulemaking (potestad de dictar rules o normas generales que vinculan a todos los ciudadanos) y adjudication (potestad de resolver controversias concretas o específicas que se planteen en ejecución de la ley específica). Ahora bien, a la hora de ejecutar la ley, los entes administrativos concretos responsables de ello gozan de la facultad de interpretar la propia normativa legal que les apodera. La doctrina Chevron implica que los jueces han de seguir un camino que implica dos fases: la primera, verificar si existe un precepto legal de interpretación dudosa para el cual no existan indicios de la auténtica voluntad real del legislador (pues si es factible demostrar la voluntas legislatoris, ha de estarse a ésta); en segundo lugar, si la interpretación que efectúen los entes administrativos es razonable. En este último caso, es decir, de existir un precepto legal ambiguo y ser razonable la interpretación administrativa, los jueces han de otorgar deferencia a la misma. En otras palabras, no se trata de dilucidar si en su proceder el ente público ha optado por la interpretación más correcta, sino si su criterio es razonable.

Como en muchas ocasiones, el propio Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha ido estableciendo en su jurisprudencia una serie de limitaciones a ese principio general, siendo así que en muchos supuestos se ha apartado de la doctrina Chevron aun cuando sin derogarla de forma expresa. Pero en los últimos años, han ido aumentando las voces que piden repudiar ese principio.

El 23 de agosto de 2016, Neil Gorsuch (hoy juez del Tribunal Supremo, en aquéllas fechas juez del Tribunal de Apelaciones del Décimo Circuito) emitía un voto particular concurrente en la sentencia Gutiérrez-Brizuela v. Lynch, un voto de veintitrés páginas que constituyen una andanada en la línea de flotación de la doctrina Chevron. Su mismo párrafo inicial, que no tiene desperdicio, anuncia ya el núcleo esencial del voto particular: “El hecho es que Chevron y Brand X permiten a las burocracias administrativas engullir gran cantidad de funciones nucleares judicial y legislativas, concentrando el poder federal de una forma que parece más bien difícil adecuarla con el diseño constitucional de los padres fundadores. Quizá ha llegado el momento de enfrentarse al monstruo.” Gorsuch no sólo se remonta a los orígenes del sistema ideado por los padres fundadores, sino que enuncia un principio esencial para el constitucionalismo estadounidense: “los fundadores consideraron la separación de poderes como una salvaguardia frente a los ataques del gobierno a las libertades públicas, incluyendo todas las ulteriormente recogidas en la declaración de derechos […] para evitar peligros como el indicado, que los padres fundadores contemplaron y sufrieron en su época, abogaron por la separación de poderes. Sabían que un sistema de poderes difusos tiene más difícil invadir las libertades del pueblo”. Enfrentado a Chevron, Gorsuch la describe de forma categórica y tajante: “no menos que una doctrina judicial hecha para la abdicar de las funciones judiciales”; pero va más allá, pues “faculta a las agencias para cubrir los vacíos legales.” Todo un ataque a la deferencia judicial hecha desde los propios estrados judiciales.

El pasado 24 de abril de 2018 el Tribunal Supremo de los Estados Unidos hacía pública su sentencia SAS Institute Inc, v. Iancu, Director, United States Patent and Trademark Office et al., redactada por Neil Gorsuch, y en cuya undécima página se encuentra la siguiente afirmación: “Dejamos para otra ocasión analizar si Chevron debe mantener su vigencia.” En otras palabras: el máximo órgano judicial estadounidense ha puesto ya de forma expresa en el centro de la diana la doctrina Chevron, anunciando claramente que abordará si la misma ha de ser repudiada.

A nivel doctrinal, Chevron se encuentra igualmente bajo asedio. Philip Hamburger (autor cuyo libro Is Administrative law unconstitutional? fue expresamente citado por Gorsuch en su voto particular), ha publicado recientemente en la George Washington Law Review un extenso trabajo titulado Chevron bias. El mismo intenta cuestionar la doctrina desde un punto de vista distinto: el del rol del juez, pues “Al concentrarse en las cuestiones relativas a la autoridad legislativa, los jueces sin embargo han evitado afrontar las cuestiones constitucionales sobre su propia función, sobre su abandono de juzgar de forma independiente y su acogimiento de parcialidades sistemáticas.”

En definitiva, que la deferencia judicial hacia el ejecutivo en materia de interpretación de textos legales se encuentra no ya en franca retirada, sino bajo asedio formalmente declarado.

Por cierto, como jurista práctico, nada me gustaría más que ver recogida en alguna sentencia española alguna de las afirmaciones que Neil Gorsuch efectuaba en su voto particular a la sentencia Gutiérrez-Brizuela relativas a la separación de poderes como instrumento de garantía de los derechos fundamentales. Desgraciadamente, la respuesta en nuestro país ha sido diametralmente la opuesta: agrandar aún más las ya titánicas prerrogativas del ejecutivo, y si no hay argumentos que la avalen, pues se inventan y ya está.