WARNER CHAPPELL MUSIC v NEALY: ¿CUANDO SE INICIA EL PLAZO DE TRES AÑOS PARA RECLAMAR DAÑOS POR INFRACCIONES A LA NORMATIVA SOBRE PROPIEDAD INTELECTUAL?

El pasado jueves día 9 de mayo de 2024 el Tribunal Supremo de los Estados Unidos resolvió el caso Warner Chappell Music Inc. v. Nealy, donde se enfrentó a un curiosísimo asunto de implicaciones prácticas notables, pues se trataba nada menos de dilucidar si era posible que la persona que incoaba un pleito por vulneración de la propiedad intelectual podría obtener la indemnización por los daños que se le ocasionaron si el hecho que la motivó tuvo lugar más de tres años antes de iniciado el pleito. Tras la lectura de la sentencia, uno no puede más que dar la razón a los tres jueces que formularon voto particular disidente, pues en efecto, el pronunciamiento tiene todos los visos de circunscribirse al asunto concreto enjuiciado debido a que el máximo órgano judicial partió de unas premisas sustentadas sobre arenas movedizas que no se cuestionaron debido a que el recurrente en certiorari no las planteó debidamente.

Los hechos del caso planteado son expuestos en la sentencia de una forma muy clara y con el habitual estilo literario asequible para cualquier persona con nivel cultural medio:

“La disputa tiene su origen en una empresa musical de vida efímera creada hace décadas. En 1983, Sherman Nealy y Toni Butler crearon Music Specialist S.A. Dicha entidad grabó y publicó un álbum y varios sigles, incluyendo los que son objeto de litigio. Pero dicha asociación se disolvió pocos años después. Y Nealy pronto hubo de afrontar prisión con motivo de condenas por delitos relacionados con el tráfico de drogas. Estuvo encarcelado de 1989 a 2008 y de 2012 a 2015.

Mientras tanto, Butler (sin que Nealy lo supiera) llegó a un acuerdo con Warner Chappell Music S.A. para que distribuyese trabajos pertenecientes al catálogo Music Specialist. Y  Warner Chappell encontró varios interesados. Uno de los temas del catálogo de Music Specialist (“Jam the Box”) se incluyó en la canción “In the Ayer” de Flo Rida, y vendió millones de copias alcanzando la novena posición en la lista Billboard. La canción se utilizó en diversos espacios populares de televisión, incluyendo “Así que piensas que puedes Bailar”. Otro de los temas logró igualmente éxito al ser grabado por Black Eyed Peas y Kid Sister.

En 2018, al salir libre de su segunda instancia en prisión, NEaly demandó a Warner Chapell por vulneración de propiedad intelectual. Nealy sostuvo que ostentaba los derechos de propiedad sobre las canciones de Music Specialist y que Warner Chapell al utilizarlos conculcó la propiedad intelectual. La vulneración, según Nealy, tuvo lugar en 2008, es decir, diez años antes de iniciarse el pleito. Nealy reclamaba daños y perjuicios por tal infracción, al amparo de la Ley de Propiedad Intelectual.”

Tales hechos fueron incontrovertidos. Nadie discutió su realidad, sino que lo que fue objeto del pleito radicó exclusivamente en una cuestión procesal: los plazos de prescripción. Así resumió el Tribunal Supremo las posiciones existentes en la jurisprudencia sobre el particular:

“Para que su reclamación prosperase, Nealy debía acreditar que su derecho no estaba prescrito. Según la Ley de Propiedad Intelectual, el demandante debe iniciar el pleito “dentro de los tres años posteriores a la infracción”.  Según una interpretación de dicho precepto, una infracción a la propiedad intelectual tiene lugar “cuando se produce el hecho”. Petrella v. Metro -Goldwyn-Mayer Inc 572 US 663, 670 (2014). Por tanto, el demandante puede reclamar tan sólo vulneraciones al derecho que hayan tenido lugar en los tres años anteriores a la demanda ejercitada. De aplicar dicha interpretación, muchas de las pretensiones de Nealy se ejercitaron de forma extemporánea, dado que ocurrieron diez años antes de iniciarse el pleito. Pero según una interpretación alternativa de dicho precepto, la infracción tiene lugar cuando “el demandante conoce, o pudo conocer de actuar con la diligencia debida, la infracción al derecho de propiedad intelectual”. Este denominado “principio del conocimiento”, aplicado por el Tribunal del Circuito donde Nealy interpuso su acción procesal, permite a una persona diligente ejercitar reclamaciones incluso frente a vulneraciones que tuvieron lugar mucho antes si tuvo conocimiento de ellas dentro de los tres años anteriores al inicio del pleito. En este caso, Nealy argumentó que su demanda se ejercitó dentro de plazo porque no tuvo conocimiento de los hechos hasta 2016, justo antes de su salida de prisión y menos de tres años antes de iniciarse la causa.”

En esos términos se movió el debate procesal. Se trata de decidir si una acción ejercitada en reclamación de daños y perjuicios por vulneración de la normativa de propiedad intelectual debía ejercitarse dentro de los tres años posteriores a la comisión del hecho o es válida si se efectuó dentro de los tres años posteriores al conocimiento de la infracción. La diferencia no es baladí.

Pues bien, el Tribunal Supremo, en una sentencia de la que fue ponente la juez Elena Kagan y que contó con el apoyo de otros cinco colegas (el chief justice Roberts y los jueces Sonia Sotomayor, Brett Kavanaugh, Amy Coney Barret y Ketanji Brown Jackson), inicia su fundamentación jurídica acotando jurídicamente el tema, y lo hace tirando de las orejas a la entidad que planteó el recurso, por las consecuencias que su actuación procesal en la instancia tiene a la hora de resolver el recurso:

“La cuestión jurídica de interés casacional planteada en el certiorari fue “si al amparo del “principio del conocimiento” aplicado por los Tribunales de Circuito, quien ejercite una demanda reclamando vulneraciones al derecho de la propiedad intelectual “puede solicitar daños y perjuicios por hechos que ocurrieron más de tres años antes del inicio del pleito”. Dicho interrogante, que el Tribunal planteó en sustitución del solicitado por Warner Chappell, parte de una presunción: que el principio del conocimiento rige los plazos en las acciones de propiedad intelectual. Nunca hemos resuelto si dicha presunción es válida, por ejemplo, si la infracción en un pleito relativo a vulneración de propiedad intelectual tiene lugar cuando el demandante descubre o pudo tener conocimiento de la infracción o cuando esta tuvo lugar. Pero dicha cuestión no ha sido debidamente planteada aquí, porque Warner Chappell nunca cuestionó que el Tribunal de Apelaciones del Decimoprimer Circuito aplicase el principio del conocimiento. Cutter v. Wilkinson, 544, US 709, 718 nº 7 (2005) (“Somos un tribunal de revisión, no de primera instancia”). Y como se constató anteriormente, existe una división jurisprudencial al respecto entre los distintos Tribunales de Apelación. Por tanto, ceñimos nuestra revisión al remedio a ofrecer, excluyendo considerar el principio del conocimiento y resolviendo tan sólo si el demandante puede reclamar daños que van más allá del plazo de tres años”

Por tanto, partiendo de esa presunción no cuestionada por el recurrente, el Tribunal aplica estrictamente el precepto de la Ley de Propiedad Intelectual vigente en Estados Unidos:

“El tenor de la Ley de Propiedad Intelectual da respuesta al interrogante posicionándose en favor de los demandantes. Dicho precepto establece que: “No podrá iniciarse una demanda por vulneración a las previsiones de este título salvo que se ejerza dentro de los tres años siguientes a la infracción”. Dicho artículo fija un plazo de tres años después de la infracción que, en este caso, según indicamos, se presume que es desde que se tuvo conocimiento.”

La resolución, por tanto, estaba clara. El Tribunal, debido a la posición procesal de la parte recurrente al no cuestionar la aplicación del principio, parte de aplicar la regla del conocimiento de la vulneración del derecho y, por tanto, entender que la reclamación es válida siempre y cuando se ejercite dentro del plazo de tres años desde que se conoció la infracción, lo que implicaba avalar la sentencia de instancia que había dado la razón a Nealy.

No obstante, frente a dicha posición mayoritaria se alzó el voto particular de Neil Gorsuch, al que se sumaron los jueces Clarence Thomas y Samuel Alito. El voto particular reprocha a sus colegas mayoritarios que:

“El Tribunal analizó cómo debe aplicarse el principio de infracción al amparo de las previsiones de la Ley de Propiedad Intelectual. Pero en vez de hacerlo, orilla la previa y lógica cuestión relativa a si la ley permite tal presunción. En vez de afrontarla, el Tribunal mostró sumo cuidado en enfatizar que tal decisión debe esperar un futuro caso. El problema es que la ley casi con total seguridad no permite el principio del conocimiento. Y tal circunstancia convertirá pronto en papel mojado todo lo que hoy podamos decir acerca de los principios que deben regir su aplicación.”

En efecto, si el Tribunal resuelve el caso basándose en aceptar una premisa cuestionada (por cuanto existe división entre los distintos Tribunales de Apelación) y cuya validez deja para un futuro caso porque no fue cuestionada por la parte recurrente, es más que posible que la doctrina del «principio de conocimiento» no sobrepase este caso y sea rectificada en el futuro. Inmediato o no, esa ya es otra cuestión.

YO, EL DIFAMADO. ¿CABE UNA «DUDA RAZONABLE» RESPECTO AL COMPORTAMIENTO DE FERNANDO VII DURANTE EL PERIODO COMPRENDIDO ENTRE 1807 Y 1814?

Ha caído en mis manos hace apenas tres días el último libro de Luís del Pino, titulado Yo, el difamado, y que lleva un subtítulo que inicialmente llama a la perplejidad: “Fernando VII, autobiografía apócrifa de un buen rey”. Se trata no de una novela histórica, sino más bien de una historia novelada que busca dar una nueva interpretación a episodios históricos bastante conocidos pero analizados a modo de alegato de Fernando VII ejercitando su propia defensa ante el tribunal de la historia, utilizando para ello no sólo bibliografía actualizada, sino sobre todo documentación obrante en los archivos españoles y franceses. Confieso que comencé a leerlo hace dos días y no he podido alzar los ojos de su contenido, por lo que acabo de transitar el ecuador de sus seiscientas cincuenta páginas.

Desde el punto de vista formal, ciertamente ni la idea ni la forma son novedosas, aunque la obra es claramente original si tan sólo analizamos el contenido.

Un ensayo biográfico puede efectuarse de dos maneras: la primera, analítico-científica; la segunda, de forma más o menos novelada. Así, son biografías científicas, por ejemplo, la de Javier Tusell sobre Antonio Maura, la de Pedro Carlos González Cuevas sobre Ramiro de Maeztu o la de Patricio de Blas Zabaleta y Eva de Blas Martín-Merás sobre Julián Besteiro. Pero también puede optarse por un estilo más novelesco sin merma alguna del rigor científico, como por ejemplo la extensa aproximación a la trágica figura de María Antonieta efectuada por Stefan Zweig o la que en su día Emil Ludwig realizó sobre Napoleón. Tampoco son infrecuentes las aproximaciones históricas efectuadas en forma de memorias noveladas, como el magnífico retrato que de José I efectuó José Antonio Vallejo-Nájera en su binomio Yo, el rey y su continuación, Yo, el intruso. Incluso también hay obras donde un personaje controvertido afronta un juicio ante el tribunal de la historia, y ello evoca de forma inmediata el análisis que de otra gran figura muy controvertida efectuó en su día Carlos Rojas en su obra gráficamente titulada Proceso a Godoy, donde varios personajes que en su día tuvieron relación más o menos directa con el Príncipe de la Paz deponían por fases ante un tribunal ultraterreno, contando el acusado con la última palabra en su defensa. Hasta aquí, por tanto, nada nuevo bajo el sol.

Tampoco faltaron intentos de rehabilitar la muy desprestigiada figura del “Deseado”, como lo acreditan los trabajos de Federico Suárez Verdeguer y su escuela, a la que contrapusieron los trabajos de Miguel Artola que culminaron en La España de Fernando VII, voluminoso ensayo cercano a las mil páginas que constituye uno de los tomos de la Historia de España iniciada por Ramón Menéndez Pidal. Es más, en fechas muy recientes, el gran historiador conquense Emilio La Parra (que había dedicado un lucidísimo ensayo biográfico a Manuel Godoy) publicó un voluminoso estudio sobre el controvertido monarca español antaño deseado y trasmutado en felón y a quien, aunque depuraba su figura suprimiendo de la columna del debe algunas imputaciones no del todo acreditadas, no podía menos que concluir que la figura de Fernando VII mantenía en cuanto al juicio que su persona merecía un balance claramente deficitario.

Si toda persona (desde el mero carterista ocasional hasta el más repugnante genocida) tiene garantizado el derecho de defensa, no puede cuestionarse que Fernando VII tiene, desde el punto de vista histórico, ese mismo derecho, es decir, a que se expongan argumentos a favor y en contra y que sea el público quien, a modo de jurado, tome la postura que considere más avalada por las pruebas. Y no es en modo alguno imposible que en determinados casos la historia termine dando un giro, como lo acredita, por ejemplo, el giro no muy radical, pero sí significativo que ha tenido precisamente el gran rival de Fernando VII, Manuel Godoy. El estudio introductorio (ulteriormente publicado como ensayo independiente) que Carlos Seco Serrano antepuso a la edición de las Memorias críticas y apologéticas del Príncipe de la Paz que se publicó en la benemérita Biblioteca de Autores Españoles ya abrió una puerta a limpiar de algunas impurezas la maltrecha figura del duque de Alcudia, senda por la que ulteriormente transitó Emilio La Parra con su ensayo biográfico Manuel Godoy. La aventura del poder, que cuenta de forma nada casual con un prólogo de Carlos Seco Serrano.

Pero regresemos a Yo, el difamado. Conviene precisar que el subtítulo es equívoco, pues según el mismo se trata de la “autobiografía apócrifa” cuando, en realidad, es una “autobiografía” parcial, dado que se detiene de forma nada casual en mayo de 1814, es decir, justo cuando Fernando VII deroga la Constitución de 1812 y reinstaura el absolutismo. Por tanto, la defensa que se efectúa del monarca español no es de todo su reinado, sino de tres momentos puntuales: su posición como Príncipe de Asturias (fundamentalmente en los sucesos del Escorial en octubre de 1807 y en el motín de Aranjuez), las relaciones con Murat y Napoleón en el periodo comprendido entre marzo de 1808 y 1814 y su regreso a España y anulación del texto constitucional gaditano. Nada, pues, sobre la primera etapa absolutista, el trienio liberal y la denominada década ominosa.

Llama la atención cómo Luís del Pino focaliza el análisis de los asuntos de forma muy hábil: transcribe los textos obrantes en los archivos históricos españoles y franceses (aunque en la propia introducción reconoce que moderniza la grafía, altera los tratamientos, elimina la información no relevante y clarifica la redacción de alguna frase en estilo arcaico, aunque siempre respetando el sentido original), los sitúa en el contexto histórico y efectúa un movimiento que, pese a lo evidente, quizá por ello no siempre se tiene en cuenta: la demora en la recepción de cartas y documentos debido al estado de las comunicaciones de la época, de ahí que determinadas epístolas se redactaron sobre la base de información errónea o desconociendo, por ejemplo, la existencia de cartas ya elaboradas pero que aún no se habían recibido.

Es curioso cómo Luís del Pino modifica la imagen que se tiene de algunos personajes, y no sólo de Fernando VII. Así, por ejemplo, se alinea con Seco Serrano y Emilio La Parra al reivindicar la imagen de María Luísa de Parma (negando de forma rotunda que fuese amante de Manuel Godoy), pero el lector se sorprenderá y no poco con el tratamiento que recibe el rey Carlos IV, que lejos de ser el bonachón pelele manejado por su mujer y por Godoy, pasa a tener una personalidad mucho más compleja, hasta el punto de ser él realmente quien fue responsable de mantener al valido y en ocasiones incluso frente a la oposición de sus allegados. Sorprenderá también el análisis del proceso del Escorial que, de ser una conspiración del príncipe Fernando contra sus padres muta a un complot de Godoy (consciente de sus nulas posibilidades en caso de fallecimiento de Carlos IV) contra el heredero, en un intento por garantizar la impunidad de sus tejemanejes. No menos estupor provocará al lector el tratamiento del motín de Aranjuez, que no se presenta como un estallido revolucionario azuzado por el Príncipe, sino que éste tan sólo se aprovechó del descontento popular sin avivarlo, pero beneficiándose de su existencia; así, se argumenta de forma plausible (cuando menos, en el intento de provocar en el lector-jurado una duda razonable) que ni Fernando conspiró contra su padre, ni la abdicación de Carlos IV fue forzada (el verdadero motivo no fue otro que el pánico a los estallidos revolucionarios que el viejo monarca tenía desde nada menos que 1789 y el temor de acabar como Luís XVI, unido a su estado anímico que le hacía incapaz de gobernar sin el auxilio de quien fuera su mayor -casi diríamos único apoyo desde 1792-) ni la ulterior denuncia de su abdicación fue sincera ni formulada motu proprio.

En el escrito se avanza la muy negativa opinión de las Cortes de Cádiz y su resultado, el texto constitucional de 1812, que se define como imposición de unas élites minoritarias sobre el grueso de la población española que poca o ninguna simpatía tenían hacia La Pepa. Esto último es total y absolutamente cierto. Ya el recientemente fallecido Alejandro Nieto, en su ensayo Los primeros pasos del estado constitucional (monumental trabajo que en un par de años cumplirá sus tres décadas de existencia) se manifestó en términos muy duros contra el texto constitucional de 1812, que ni podía considerarse emanado de unas cortes representativas, ni era un texto que por su contenido estuviese ajustado a la realidad social española, ni mucho menos estaba inspirado en principios por los que estuviesen luchando los españoles; de hecho, la constitución de Cádiz, aunque pretendiese ocultarlo con soflamas históricas y el intento de fundamentar su contenido en la legislación histórica española, se inspiraba en los principios revolucionarios franceses, contra esos mismos franceses que los españoles combatían en campo abierto. Baste para acreditar dicha afirmación tan sólo contrastar el recibimiento que tuvieron las tropas francesas en 1808-1814 cuando intentaban sostener en el trono a José I (cuya legitimidad se pretendía asentar en un texto constitucional, el de Bayona, mucho más ajustado a la realidad social española de la época que el gaditano) y la que tuvieron en 1823 cuando penetraron en territorio español para restaurar a Fernando VII en plenitud de su soberanía.

En definitiva, y con independencia de las conclusiones que cada uno saque tras la lectura de esta obra, no puede en modo alguno cuestionarse el esfuerzo que el autor ha llevado a cabo para sumergirse en el convulso ambiente de comienzos del siglo XIX español y el enorme trabajo de documentación y análisis llevado a cabo. Tras ello, como el propio libro indica en sus páginas iniciales, será el lector quien deberá emitir su juicio y verificar si, tras seiscientas páginas de alegato de defensa, considera, cuando menos, que la actuación del príncipe y ulteriormente monarca Fernando VII merece, durante su actuación en el periodo comprendido entre 1807 y 1814, cuando menos una duda razonable.

GRANTS PASS v JOHNSON: VISTA ORAL DE UN CASO ACERCA DE PERSONAS SINTECHO, ACAMPADAS EN LA VÍA PÚBLICA Y «CASTIGOS CRUELES E INUSUALES»

El pasado lunes día 22 de abril de 2024 se celebró en el Tribunal Supremo de los Estados Unidos la vista oral del caso City of Grants Pass v. Johnson. Se impugna en el recurso la sentencia Johnson v. City of Grants Pass (72 F.4th 868 [9th Cir. 2022]), hecha pública el 28 de septiembre de 2022 por una Sala del Tribunal de Apelaciones del Noveno Circuito, que a su vez revoca la sentencia del juzgado de instancia que había desestimado la pretensión de un conjunto de personas frente a la citada ciudad ubicada en el estado de Oregón. El Tribunal de Apelaciones rechazó la petición de los demandantes para que la sentencia de la Sala fuese revisada por el Pleno.

Los hechos del caso son bien simples: se impugnan varios preceptos de una ordenanza municipal (Grants Pass Municipal Code) que, según indica la sentencia, pueden ser descritos como una provisión “antipernocta”, dos “anticamping”, una “anti aparcamiento” y otra “exclusión de apelaciones”.  La más sangrante es la primera, según la cual: “En ningún momento las personas podrán dormir en las vías públicas, aceras o callejones por motivos de seguridad individual y pública. Ninguna persona puede dormir en entrada peatonal o de vehículos de propiedades públicas o privadas situadas en las vías públicas.” Aun cuando la ordenanza se justificó por motivos de seguridad pública y como medio de ordenar las acamparas en zonas públicas, es meridianamente claro que lo proscrito no era otra cosa que las personas, con independencia de su situación económica, pudiesen pasar la noche a la intemperie. El problema es que la infracción a dicha ordenanza estaba tipificada como sanción. Aun cuando el juzgado de distrito rechazó la demanda absolviendo al municipio y considerando lícita la regulación, el Tribunal de Apelaciones revocó el pronunciamiento y consideró que dicha regulación no superaba el canon de constitucionalidad puesto que la sanción vulnera la octava enmienda constitucional, en concreto el principio del “castigo cruel e inusual”.

La ciudad de Grants Pass impugnó el pronunciamiento ante el Tribunal Supremo, y sintetizó su posición y la cuestión jurídica que sometía al máximo órgano judicial de los Estados Unidos en los siguientes términos:

“En Martin v. City of Bloise, el Tribunal de Apelaciones del Noveno Circuito sostuvo que la cláusula de los castigos crueles e inusuales impide a las ciudades restringir penalmente las pernoctas en suelo público salvo que la persona posea “acceso a un albergue temporal adecuado”. En este caso, el Noveno Circuito amplió la doctrina Martin a las acciones colectivas al prohibir a la ciudad de Grants Pass ejecutar sus regulaciones incluso a través de procedimientos civiles. Esa decisión crea un conflicto con el Tribunal Supremo de California y con el Tribunal de Apelaciones del Decimoprimer Circuito, que han avalado regulaciones similares, cimentando una división más amplia en la aplicación de la Octava enmienda a conductas supuestamente involuntarias.

La cuestión jurídica planteada es la siguiente:

“La aplicación de leyes generalmente aplicables a la pernocta en propiedad pública, ¿constituye un “castigo cruel e inusual” prohibido por la octava enmienda”?

Evidentemente, nadie cuestiona que la potestad de ordenar el uso del suelo es una competencia municipal, lo que se cuestiona es el uso que se hace de esa potestad a través de una normativa cuyo objetivo oficialmente declarado es la regulación del régimen del uso de las vías públicas y de la ocupación de espacio público para tipificar como sanción a quienes pernoctan en las calles o en espacios públicos por carecer de alojamiento (es decir, los “sin techo”).

He aquí planteado en toda su crudeza el clásico dilema del Derecho Administrativo: el uso de potestades administrativas incuestionadas (en este caso, la normativa) para una finalidad pública irreprochable si atendemos a la finalidad oficialmente perseguida, cual es la regulación del uso de las vías públicas y de la ocupación de espacio público. Claro está que la finalidad oficialmente declarada, sin ser del todo incierta, no deja de ser una mera fachada, puesto que la propia sentencia de instancia reconoce que se conoce popularmente como “ordenanzas antipernocta”.

Según la cobertura del asunto que ha llevado a cabo el imprescindible Scotusblog, en la vista oral los magistrados explicitaron su división sobre el tema. Amy Howe, en su breve análisis de la vista, afirma lo siguiente:

“El pasado lunes el Tribunal Supremo mostró su división en la impugnación relativa a la constitucionalidad de las normativas de una ciudad del sudoeste de Oregón que prohíbe a los sin techo que duermen en el término municipal usar sábanas, almohadas o cajas de cartón para protegerse de los elementos.  La ciudad alega que dichas ordenanzas simplemente prohíben a cualquier persona el asentarse en la propiedad pública, mientras que los recurrentes afirman que las leyes en la práctica lo que hacen es penalizar ser un sin techo y, por tanto, vulneran la prohibición constitucional de castigos crueles e inusuales.”

En mi humilde opinión, el foco no ha de ponerse en el resultado (el castigo o pena) sino en la conducta penada. El texto de la octava enmienda es claro: “No se impondrán fianzas o multas excesivas, ni tampoco castigos crueles e inusuales.” Una multa dineraria no es, por su propia naturaleza, un castigo cruel e inusual; puede ser injustificada, e incluso desproporcionada, pero no cruel; lo mismo cabe decir de la pena de prisión. De sostenerse lo contrario, cualquier sanción impuesta por un ente tributario sería “cruel e inusual”, de igual forma que la sentencia de prisión impuesta por cualquier tribunal. El carácter cruel e inusual está vinculado de la naturaleza de la pena, no de su proporcionalidad con relación al hecho tipificado del que es consecuencia. Nadie en su sano juicio discutiría hoy que imponer la esterilización forzosa a una persona con discapacidad sería un castigo cruel e inusual, aunque hubo épocas en que incluso el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, por boca de uno de sus jueces más progresistas, Oliver Wendell Holmes, lo avaló (sentencia Buck v. Bell, y su célebre afirmación según la cual: “tres generaciones de imbéciles son suficientes”); imponer a una persona que realiza una obra sin licencia una sanción del triple de la obra construida no sería cruel e inusual, simplemente desproporcionado y atentatorio de otros principios constitucionales, pero insistimos, la naturaleza de la pena (multa económica o prisión) nadie la consideraría cruel e inusual, salvo, lógicamente, quienes son contrarios a toda punición.

Ahora sólo resta ver qué resuelve el Tribunal Supremo que, por cierto, hoy día 25 de abril de 2024 celebra la vista oral del caso Trump v. United States, donde habrá de pronunciarse sobre la extensión de la inmunidad presidencial. A este caso dedicaremos ulteriores entradas para situarlo en su debido contexto.

SHEETZ v ELDORADO: URBANISMO, TASA DE «IMPACTO SOBRE EL TRÁFICO» PARA OBTENER LICENCIA DE OBRAS Y CLÁUSULA EXPOPIATORIA.

El pasado viernes día 12 de abril de 2024 el Tribunal Supremo de los Estados Unidos hizo pública la sentencia Sheetz v. Eldorado, una resolución que, en cuanto al fondo, aúna de forma interesante urbanismo y expropiación, al abordar precisamente el alcance de la “cláusula de expropiación” (constitucionalizada en el inciso final de la celebérrima quinta enmienda). La sentencia deja lo más jugoso del asunto por resolver, dado que se centra en si la cláusula expropiatoria se aplica sólo a las apropiaciones acordadas por el ejecutivo o si se extiende a las acordadas por vía de legislación. Pero no cabe duda que el asunto jurídicamente aún tiene mucha tela que cortar y con total seguridad regresará en una especie de secuela jurídica.

Primero.- Los hechos: del bucólico espacio medioambiental para ocio a la prosaica regulación urbanística.

Los hechos son bien sencillos. En primer lugar, ubiquémonos geográficamente. La sentencia lo hace en sus párrafos iniciales describiendo el lugar donde acaecieron los hechos:

“El Dorado County, en California, es una entidad territorial situada al este de Sacramento y se extiende hasta la frontera de Nevada. Gran parte de las 1700 millas cuadradas son territorio rural. Allí se ubica la cordillera de Sierra Nevada y el Bosque Nacional de Eldorado. Estas áreas, integradas principalmente por suelo público, están escasamente pobladas. Turistas de todas partes del mundo vienen a estas zonas para pescar, hacer senderismo y otras actividades recreativas.

La mayor parte de los residentes del condado se concentran en las regiones occidental y oriental. Al oeste, las ciudades de El Dorado Hills, Cameron Park y Shingle Springs forman la periferia de los suburbios de Sacramento. Placerville, sede del condado, está justo tras ellos. Al este, los residentes viven a lo largo de la costa sur del Lago Tahoe. La Autopista 50 conecta estos centros de población y divide el condado en norte y sur.”

Ese bucólico espacio destinado a las zonas recreativas, sin embargo, no es ajeno al incremento poblacional con sus inevitables consecuencias de todo tipo, entre ellas las jurídicas que son las que acabarán propiciando la causa. Y es que:

“En décadas recientes, el Condado experimentó un significativo crecimiento de población, y con él se incrementaron las necesidades. Como respuesta a la creciente demanda de servicios públicos, la Junta de Supervisores del condado aprobó un documento denominado Plan General para regular asuntos que van desde el abastecimiento de agua a restricciones de uso del suelo. La Junta de Supervisores es un órgano legislativo regulado por el derecho estatal, y el Plan General tiene la naturaleza de acto legislativo.”

Vamos, pues, de lo general (grandes áreas medioambientales de suelo público utilizadas para pescar, hacer senderismo, acampadas y otras actividades) a la regulación urbanística pura y dura a través de un Plan General que tiene naturaleza legislativa. Y ahora vamos a la medida concreta que es la base de la acción concreta en la que la sentencia trae causa:

“Para afrontar el incremento del tráfico, el Plan General exige a los promotores inmobiliarios el abono de una tasa de impacto sobre el tráfico como condición previa para obtener una licencia de edificación. El Condado utiliza los ingresos obtenidos con dicha tasa para mejorar su red viaria. La cuantía de la tasa se calcula mediante un baremo que utiliza el tipo de edificación (comercial, residencial, etc.) y su ubicación en el condado. El importe de la deuda tributaria no está basado en el “coste específicamente atribuible al proyecto concreto para el que se exige la tasa.”

Estamos, pues, ante un evidente chantaje jurídico: para obtener una licencia de edificación se exige el abono de una “tasa de impacto sobre el tráfico”, cuya cuantía no tiene en cuenta para nada las circunstancias particulares de la edificación para la que se solicita la licencia, sino criterios genéricos. Y ya, con ello, se desciende al caso particular:

“George Sheetz es dueño de una propiedad en el centro del condado, cerca de la Autopista 50, que el Plan General califica como “residencial de baja intensidad”. Sheetz y su esposa solicitaron una licencia para construir una modesta casa prefabricada en el solar, casa en la que planeaban criar a su nieto. Como condición para otorgar la licencia, el Condado exigió a Sheetz abonar una tasa de impacto de tráfico por importe de 23.420 dólares, en base a los criterios establecidos en el Plan. Sheetz abonó el importe haciendo constar su disconformidad y obtuvo la licencia. El condado no respondió a su solicitud de devolución de ingresos indebidos.”

Consumado el chantaje jurídico, el probo Sheetz acudió a la jurisdicción estatal solicitando la anulación de la tasa y la devolución del importe amparándose en la “cláusula expropiatoria” de la quinta enmienda. Su argumentario lo describe la sentencia de esta forma:

“Argumentó, entre otras cosas, que condicionar la licencia de obras al pago de una tasa sobre el impacto de tráfico constituye una “expropiación” ilícita al vulnerar la “cláusula expropiatoria”. Según argumenta Sheetz, nuestras decisiones en Nollan v. California Coastal Commn y Dolan v. City of Tigard exigirían del Condado que efectuasen, a la hora de determinar el importe de la tasa, una valoración individualizada sobre la construcción para la que se solicita la licencia. La tasa predeterminada que exige el condado no reúne dicho requisito.

El juzgado de instancia rechazó la pretensión de Sheetz y el Tribunal de Apelaciones de California ratificó el pronunciamiento. Amparándose en precedentes del Tribunal Supremo de California, el Tribunal de Apelaciones afirmó que los criterios Nollan/Dolan se aplican sólo a condiciones impuestas a licencia “de forma individual y discrecional”. Pero las tasas impuestas sobre “por vía legislativa sobre un amplio espectro de propietarios” no es necesario que cumpliesen tales requisitos.”

En definitiva, los órganos estatales dieron a Sheetz con la puerta en las narices al esgrimir que, como la tasa estaba impuesta en un acto de naturaleza legislativa y no administrativa, no era necesario que cumpliese unos requisitos constitucionales y legales impuestos tan sólo para actuaciones puramente ejecutivas.

Segundo.- Doctrina del Tribunal Supremo: el texto constitucional no distingue entre expropiaciones legislativas y ejecutivas.

El asunto llegó al Tribunal Supremo de los Estados Unidos, que había de resolver una cuestión extremadamente sencilla:

“Si la exacción de la tasa, simplemente al estar regulada en un acto legislativo, está exenta de los criterios de la doctrina Nollan y Dolan.”

Obsérvese que la sentencia para nada había de pronunciarse sobre el fondo material de la regulación (es decir, el establecimiento de criterios generales y objetivos sin referencia concreta alguna a obra para la cual se solicitaba la licencia) sino tan sólo a la circunstancia de que la exigencia de la tasa, al estar blindada jurídicamente en una ley, le eximía de los requisitos jurisprudenciales y la desprotegía del ámbito de aplicación de la cláusula expropiatoria.

La sentencia, de la que fue ponente la juez Amy Coney Barret fue concisa (once páginas), clara, directa, tajante y, sobre todo, unánime. Ni una sola discrepancia, aunque existen tres votos particulares concurrentes en el resultado.

Para empezar, y tras enunciar la cláusula expropiatoria y su anclaje constitucional, la sentencia enuncia la coexistencia de un derecho individual y una potestad pública:

“El derecho al justiprecio inserto en la cláusula expropiatoria coexiste con la potestad de policía de los estados para regular el planeamiento urbanístico (aunque en ocasiones ambas parecen más suegras que almas gemelas). Mientras los estados poseen competencia material para regular el uso del suelo, el derecho a la compensación se activa si “físicamente se apropian de la propiedad o interfieren de cualquier otra manera con el derecho del propietario a excluir a otros de ella. Ese tipo de intrusión en el derecho de propiedad es per se una expropiación. Ahora bien, se aplican normas distintas cuando las leyes estatales meramente restringen el uso del suelo. Una restricción de uso que es “razonablemente necesaria para la consecución de un interés público sustancial” no constituye una expropiación salvo que reduzca en extremo el valor de la propiedad o frustre las expectativas de inversión del propietario.”

Tras esa aproximación general, el Tribunal avanza un paso más hacia la tasa controvertida por vía de la licencia:

“Las licencias son algo más complicadas. Si un ente público puede denegar una licencia de construcción para lograr “un legítimo fin público”, igualmente puede imponer para la obtención de dicha licencia condiciones que sirvan a idéntico fin. Tales condiciones no otorgan al propietario el derecho a obtener una compensación incluso si requieren que entregue una parte de su propiedad al ente público. Por tanto, si un desarrollo “aumenta sustancialmente la circulación” el estado puede condicionar la licencia de obras a la voluntad del propietario de “ceder el terreno necesario para ensanchar una vía pública”. Hemos descrito las licencias como “un sello distintivo de la política de uso responsable del suelo”. El estado posee el derecho a situar al propietario en la disyuntiva de aceptar el trato o abandonar la construcción planeada”.

El Tribunal Supremo deja claro, pues, que es posible condicionar la licencia de obras a determinados requisitos que tienen por objeto la consecución de un fin público. Ahora bien, de lo que se trata en este caso no es verificar si es lícito condicionar la obtención de la licencia de obras al abono de la tasa, y ni tan siquiera es objeto del pleito verificar si puede exigirse la tasa en base a criterios genéricos aislados de la construcción particular para la que se solicita la licencia, sino tan sólo si el regular la tasa en una norma con rango de ley la blinda frente a las exigencias de la cláusula expropiatoria. Y la respuesta es clara: ni el texto constitucional, ni la historia, ni los precedentes apoyan tamaña afirmación.

“El texto constitucional no limita la cláusula expropiatoria a un poder específico del estado. La cláusula misma, que habla en voz pasiva, “se centra (y prohíbe) cierto “acto”: tomar propiedad privada sin justo precio. No singulariza actos legislativos para un tratamiento especial. Tampoco lo hace a Decimocuarta Enmienda, que extiende la aplicación de la cláusula expropiatoria a los estados. Al contrario, la enmienda constriñe el pode de cada “estado” como un todo indivisible. Por ende, “no hay base textual para afirmar que la existencia o el ámbito del poder del estado para expropiar propiedad privada sin justa compensación varia en función del poder del estado que la efectúa. De igual forma que la cláusula expropiatoria protege la propiedad privada sin ningún tipo de diferenciación, constriñe al gobierno sin distinción alguna entre legislación y otros actos. En lo que al texto constitucional se refiere, las licencias impuestas por el legislativo y otros poderes se sitúan en pie de igualdad.”

La sentencia continúa con un breve recorrido histórico para reafirmar lo que el claro texto constitucional establece, y finaliza estimando el recurso y devolviendo el caso al tribunal de instancia para que aborde el fondo del asunto.

CHEVRON O EL CASO QUE PUDO NO SER: INTERIORIDADES DEL CÉLEBRE ASUNTO A LA LUZ DE LOS DOCUMENTOS DE SANDRA DAY O´CONNOR

En los últimos días ha visto la luz información novedosa que arroja luz sobre la intrahistoria de la sentencia Chevron v. Natural Resources Defence Council, cuyo incierto futuro pende de la respuesta que el Tribunal Supremo de los Estados Unidos de a dos recientes asuntos cuya vista oral tuvo lugar en enero de este año 2024.

La analista Joan Biskupic, que cuenta en su haber con sendas biografías dedicadas a los jueces John Roberts, Antonin Scalia y Sandra Day O´Connor que vieron la luz en vida de los biografiados, publicó hace un par de días, el 9 de abril de 2024, un breve artículo titulado Lo que los documentos de Sandra Day O´´Connor revelan acerca de una decisiva sentencia del Tribunal Supremo – y por qué en breve puede ser dejada sin efecto. El breve trabajo focaliza la atención en el caso Chevron a través de los ojos de la ya fallecida juez O´Connor, cuyo archivo se ha hecho público en fechas muy recientes. De esos papeles de la juez (algunos de los cuales se reproducen en el artículo) revelan varios datos muy curiosos:

Para abrir boca, el caso mismo estuvo a punto de no existir debido a que inicialmente el Tribunal no contaba con los votos necesarios para admitir a trámite el recurso.

La regla existente en el máximo órgano judicial estadounidense para que admita a trámite un asunto no es material, sino cuantitativa: es preciso que cuatro jueces voten favorablemente a ello. Algo que no se daba en el caso del recurso interpuesto por Chevron. Veamos lo que dice a este breve artículo al respecto:

“Cuando en la primavera de 1983 los jueces analizaron por vez primera el recurso de Chevron, dudaron en involucrarse, según muestran los documentos de O`Connor, que mejora la visión que se tiene según la documentación de otros jueces. Se tardó en reunir los cuatro votos para admitir a trámite el recurso, y el número de jueces que resolvería el asunto (finalmente seis de nueve) estuvo en duda desde el principio”.

Y ello porque el juez Lewis Powell planteó abstenerse (que, a diferencia de nuestro país, donde existe una regulación de causas que permiten plantear a iniciativa propia la abstención o promover una recusación, en Estados Unidos no existe una norma que la regule) aunque finalmente rechazó esa opción, si bien no era partidario de tramitar el asunto. Y aquí comenzó el lento devenir hacia lo que ha sido una sentencia fundamental para el derecho administrativo:

“Según las notas de O´Connor relativas al voto de los jueces en la primera conferencia que tuvo lugar a mediados del mes de mayo, tan sólo los jueces Byron White y William Rehnquist votaron a favor de tramitar el asunto. O´Connor ofreció un “unirse a tres”, es decir, que facilitaría el decisivo cuarto voto si otros tres jueces votaban favorablemente a la tramitación. Pero no existía un tercer voto en ese momento.

Powell solicitó que se esperase al menos una semana más y permitirle reflexionar sobre el litigio, y cuando los nueve votaron nuevamente a finales de mes, se mostró dispuesto a otorgar el tercer voto. Así, y con el “unirse a los tres” de O´Connor, el asunto se admitió a trámite”

La vista oral del caso tuvo lugar el 29 de febrero de 1984, con los jueces Thurgood Marshall y William Rehnquist ausentes por enfermedad, así que debido a tal ausencia ambos decidieron no tomar parte en las deliberaciones sobre el asunto. Según el artículo:

“En la única deliberación que los jueces mantuvieron tras la visa oral del caso Chevron, el voto de los siete jueces fue un ajustado 4-3. O´Connor reflejó en sus notas que muchos de los jueces estaban indecisos o “muy vacilantes”.

También pareció ligeramente irritada por la decisión de Rehnquist. Éste había sido uno de los votos favorables a tramitar el caso. En la nota donde anotó las observaciones de cada juez, junto al nombre de Rehnquist anotó: “fuera del asunto uno de los cuatro jueces que votó por tramitarlo”.

En esa votación inicial el entonces chief justice Warren Burger y el juez William Brennan, ideológicamente en polos opuestos, coincidieron en su valoración y se encontraron entre los tres disidentes, siendo la tercera precisamente la propia O´Connor. Así, el juez Byron White, como el más veterano de los que integraban la mayoría, nombró ponente a John Paul Stevens, mientras que el chief justice Burger, en el sector minoritario, solicitó a Brennan que redactase el voto particular disidente, a lo que éste no era muy propicio, así que optó por permanecer a la espera de conocer el borrador de sentencia de Stevens, afirmando que:

abrigo alguna esperanza que John redacte una sentencia que nos permita ir unidos. Precisamente estoy redactando el borrador de una carta para él en este sentido. Preferiría, por tanto, aceptar la tarea sólo de forma provisional y esperar a la respuesta de John antes de ir más allá y redactar un voto particular.”

Brennan ulteriormente cambió de criterio y aceptó una mínima modificación en el borrador de Stevens, pasando a integrarse en la mayoría. El día 14 de junio de 1984 O´Connor dirigió un escrito a sus colegas en el cual manifestaba su intención de abstenerse en tres asuntos, uno de ellos el asunto Chevron. La nota, cuyo original consta reproducido en el artículo, afirmaba que:

“Mi padre falleció después de la vista oral. Su herencia está aún sin repartir, pero tengo interés por un fideicomiso que se establecerá. Entre la herencia se encuentran acciones de al menos una de las partes en esta causa y, en tanto se reparta la herencia, considero es mejor que no participe en el caso.”

Sin O´Connor, Rehnquist y Marshall, de los seis jueces restantes a los cuatro que integraban la mayoría inicial (Byron White, Harry Blackmun, Lewis Powell y John Paul Stevens) se incorporó William Brennan, lo que dejaba al chief justice Warren Burger como único disidente. Quizá para evitar la imagen que daría la sentencia contando con presidente de la institución como único discrepante, éste optó por una retirada estratégica manifestando en un escrito dirigido a Stevens que “ahora estoy convencido que has dado la respuesta adecuada a este asunto”.

En definitiva, un caso que estuvo a punto de no tramitarse y que inicialmente se resolvió con una mayoría ajustadísima de 4-3 y con los jueces no precisamente muy seguros de su posición, finalizó con una sentencia adoptada por unanimidad de seis jueces con tres que no participaron. Sobre esas movedizas bases se asentó una sentencia clave para el derecho administrativo.

No fue la primera, ni será la última vez que tiene lugar algo parecido. El célebre asunto Clay v. United States, donde el célebre púgil Cassius Clay (rebautizado como Muhammad Ali) vio cómo el Tribunal Supremo revocaba su condena por negarse a participar en la guerra de Vietnam tras ser llamado a filas, vivió una historia parecida: a punto estuvo de ni tan siquiera tramitarse, y en la votación inicial de los jueces una amplísima mayoría votó por confirmar la sentencia recurrida. Por cierto, esta intrahistoria del caso fue llevada al cine, y constituye la base de El gran combate de Muhammad Ali, un film de 2013 interpretado por Frank Langella interpretando a Warrin Burger y Christoper Plummer en la piel de John Marshall Harlan II; recomiendo su visionado porque muestra de una forma muy didáctica el funcionamiento interno del Tribunal Supremo de los Estados Unidos y cómo, en ocasiones, las maniobras de jueces concretos son decisivas a la hora de cambiar de sentido una votación. Finalizo esta entrada ofreciendo a los lectores el trailer de ese film ambientado en el mundo judicial:

LA JURISDICCIÓN REVISORA EN LOS TRIBUNALES DE APELACIÓN SINTETIZADA EN CIEN PÁGINAS.

El Centro Judicial Federal es un organismo no exactamente judicial, sino “de apoyo” al ejercicio de funciones judiciales. Se encuentra regulado en el 28 U.S.C. 620-629, y su composición es casi exclusivamente judicial, pues su Junta Rectora la integran el chief justice (que la preside), dos jueces que sirvan en Tribunales de Apelación, tres jueces de distrito, un juez de quiebras y otro magistrado elegido por la Conferencia Judicial; el único miembro no judicial es el Director de la Oficina Administrativa de los Tribunales de los Estados Unidos, si bien conviene precisar que dicha autoridad es nombrada libremente por el chief justice. Las funciones del organismo están relacionadas con el análisis, estudio y desarrollo de planes tendentes a la mejora del funcionamiento de la justicia así como de formación continua de los jueces. No obstante, si uno se adentra en la regulación normativa, puede comprobar que una de las competencias de la Junta rectora del Centro es: “elaborar, coordinar y promover estudios relacionados con la historia del poder judicial de los Estados Unidos.”

Una de las enormes ventajas que tiene la persona interesada en el funcionamiento de la justicia en Estados Unidos es que gran parte de los informes, estudios y programas elaborados son de acceso público a través de la página web del organismo. Y entre ellos quisiera destacar hoy un trabajo que me parece digno de encomio, cual es la Introducción a la jurisdicción de los Tribunales de Apelación de los Estados Unidos, a cuya tercera edición cualquier persona interesada puede acceder. Son varios los motivos por los cuales esta obra merece destacarse:

Primero.- En primer lugar, su brevedad. Si incluimos portada, contraportada, páginas en blanco, índice onomástico y de pleitos citados, el trabajo cuenta tan sólo con 156 páginas, siendo así que el contenido material del estudio propiamente hablando se ciñe a 102. En ese centenar de páginas se expone tanto la evolución histórica de la jurisdicción revisora (desde su antecedente inmediato, los Tribunales de Circuito hasta los modernos Tribunales de Apelación) y una aproximación sintética al sistema de apelaciones existente en la actualidad. Como se expone en el breve párrafo de la contraportada: “Este manual consiste en una breve introducción a la compleja y llena de matices competencia material de los tribunales de apelación estadounidenses. Aborda cuestiones procesales que van desde el ejercicio de la función revisora en las apelaciones, hasta las resoluciones finales y apelaciones interlocutorias. Comprende las apelaciones civiles, penales, recursos extraordinarios y revisión de los actos de las agencias administrativas federales.” Se trata, pues, de una visión global de la jurisdicción revisora, tanto en sus aspectos históricos, procedimentales y, sobre todo, materiales.

Segundo.- En las páginas VIII y IX de la introducción cuenta con dos elementos imprescindibles y que suponen un imprescindible elemento de apoyo previo a la comprensión del texto. El primero consiste en un esquema donde en una sola página el lector puede visualizar el sistema judicial federal de los Estados Unidos; el segundo, un mapa del territorio donde viene delimitado el ámbito territorial (el “circuito”) en el que cada Tribunal de Apelación ejerce su jurisdicción. Conviene indicar que, a diferencia de lo ocurrido en los diez primeros años de historia constitucional, donde los circuitos eran identificados por una denominación geográfica (este, medio y sur) desde 1802 se les identifica por un ordinal, del primero al undécimo; la única excepción de órgano que mantiene su identificación en base a una determinación geográfica es el importantísimo Tribunal de Apelaciones del Distrito de Columbia.

Tercero.- Desde el punto de vista sistemático, tras un primer capítulo introductorio (donde se expone el objetivo principal de la obra, los antecedentes históricos y las perspectivas de futuro en relación a los Tribunales de Apelación), cada uno de los capítulos aborda el análisis de la jurisdicción revisora por órdenes jurisdiccionales (civil, penal y administrativa). Insistimos en que no debe esperarse un análisis exhaustivo, sino, como el propio título de la obra indica, una simple introducción que, a modo de brújula, permita al grumete adentrarse en el proceloso océano de la jurisdicción federal.

Cuarto.- Limitando el análisis al capítulo dedicado a la revisión judicial de la actividad administrativa, conviene incidir en varias notas características del sistema:

4.1.- Ausencia de norma general de atribución competencial. No existe una previsión o norma que, con carácter genérico atribuya la competencia a los Tribunales de Apelación para conocer de la impugnación judicial de actuaciones administrativas; por el contrario, la competencia se atribuye norma por norma y, así, “la Conferencia Administrativa de los Estados Unidos estima que hay 650 de esas previsiones legales” que contemplan esa revisión judicial, de las cuales “183 de ellas canalizan la apelación a través de los Tribunales de Apelación”, revisión que, por tanto, “difiere de una apelación civil o penal de una resolución del juzgado de distrito.”

4.2.- Diverso grado de dificultad material. Tras informar que la revisión judicial de la actuación de las agencias supone entre el 15 y el 20% de la actividad ordinaria de los Tribunales de Apelación, se precisa que tal revisión judicial de actuaciones administrativas: “varían en su complejidad, dificultad y contenido dado el ámbito material de regulación atribuido a las agencias, tales como la Comisión de Comercio Federal, la Comisión Federal de Comunicaciones, la Administración de Aviación Federal y la Agencia de Protección Ambiental”; así, las materias a las que se enfrentan los Tribunales de Apelación pueden ir “desde una reclamación patrimonial derivada de un programa federal de protección social a un asunto medioambiental con repercusiones nacionales e incluso globales”. También se indica que, ocasionalmente, en determinadas materias “puede llegar a acumularse tal número de asuntos hasta el punto de colapsar el funcionamiento de algunos Tribunales de Apelación.”

4.3.- Evolución de la competencia objetiva. En un principio, el régimen de impugnación de actos administrativos seguía el mismo esquema que la tramitación de una asunto civil o penal: demanda en el juzgado de distrito y la sentencia de éste impugnable ante el Tribunal de Apelación del circuito en que aquél estuviese integrado. La situación mutó en la segunda década del siglo XX, donde los diversos textos legales trasladaron a los Tribunales de Apelación la competencia objetiva para conocer de la impugnación de actos administrativos. Se instauró así el denominado “appelate review model”, que viene a equiparar en la práctica, a efectos exclusivamente impugnatorios, la resolución final de la agencia a una sentencia dictada por el juzgado de distrito.

4.4.- Diversas concepciones sobre la extensión material del control judicial. En lo relativo a la amplitud del control jurisdiccional, “tribunales y jueces” oscilan entre dos tendencias opuestas. Una que ciñe su actividad tan sólo a “cuestiones procesales y jurisdiccionales excluyendo la posibilidad de entrar en el fondo”, y la segunda que “parece estar propicia, incluso ansiosa de entrar en cuestiones sustantivas”.

En definitiva, un magnífico resumen que, a modo de sólido pilar, facilita que la persona interesada pueda construir un sólido edificio de conocimientos en una materia tan diversa y compleja como es la jurisdicción revisora federal en los Tribunales de Apelación.

LA JUSTICIA DIGITAL: SITUACIÓN OFICIAL Y REAL EN EL ÁMBITO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS.

El pasado miércoles día 20 de marzo de 2024 entraron en vigor las reformas operadas en las distintas leyes procesales por el Real Decreto Ley 6/2023 de 19 de diciembre. Así pues, desde ese momento la justicia española entrará en plena era digital situándose a la vanguardia tecnológica, o al menos así lo expone el apartado I del kilométrico preámbulo; cuando menos, tal será la realidad “oficial” pues, como es bien sabido, la fría prosa oficial lo resiste todo.  Ahora bien, lo que debe preguntarse es si la realidad tecnológica existente en las dependencias judiciales permite las alegrías que la legislación impone. Y la respuesta es que no.

Un botón de muestra. El día 21 de marzo de 2024 (es decir, tan sólo un día después de la entrada en vigor de las reformas procesales) la Sala de gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Asturias constató el “fallo sistemático y reiterado” de las aplicaciones informáticas en los juzgados de asturianos. Veamos lo que se expone en la nota oficial hecha pública en la página web del Consejo General del Poder Judicial:

La Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, durante su última reunión ordinaria ha acordado comunicar públicamente “que viene constatando el fallo sistemático y reiterado de las aplicaciones judiciales informáticas, con especial incidencia en el Expediente Digital, con el cual se pretendía sustituir al expediente en papel”, lo que ha provocado que, en varias ocasiones, se haya tenido que recurrir a la tramitación exclusivamente en papel.

“La interrupción del sistema y su lentitud, particularmente acusada en las últimas semanas, han llegado a un punto insostenible que afecta al correcto funcionamiento de la Administración de Justicia y al despacho de los asuntos, con el consiguiente perjuicio para los ciudadanos”, consideran los magistrados.

Para la Sala “es indiscutible que los jueces y magistrados que desempeñan su labor en el Principado han apostado por la introducción de las nuevas tecnologías en la Administración de Justicia, mostrado un claro compromiso en esta línea”. Sin embargo, para ellos “nunca se ha logrado un funcionamiento eficaz y sostenido del sistema, que se ha suplido con el esfuerzo y el compromiso aludido” habiéndose llegado a “la agudización de la deficiente situación”.

El órgano de gobierno de los jueces vuelve a instar a la Administración prestacional, “a adoptar las medidas oportunas para asegurar el adecuado funcionamiento del Expediente Electrónico y sus aplicaciones, a fin de garantizar el normal desempeño de la Administración de Justicia”

En la magnífica novela Matar un ruiseñor, la narradora, una adulta Jean Louise (“Scout”) Finch, nos revela que su padre, el abogado Atticus Finch, solía decir que: “Nunca puedes entender realmente a una persona hasta que contemples las cosas desde su punto de vista, hasta que te pongas en su lugar”. En definitiva, que para analizar correctamente una cuestión debe uno salir de su perspectiva y situarse en la del contrario. Esa afirmación vale igualmente para la Administración en general y para la de Justicia en particular: uno nunca puede entender realmente del todo a quienes forman parte de ella hasta que no se pone en su lugar. Tal afirmación es aplicable no sólo en una dirección (letrados y procuradores hacia los empleados públicos) sino a la inversa (empleados públicos hacia letrados y procuradores). Muchas de los malos entendidos proceden en general de esa falta de comprensión, de no ponerse en la piel del contrario.

El redactor de estas líneas ha tenido el inmenso privilegio de poder situarse en más de una ocasión al otro lado de la orilla. Así, por ejemplo, ha cursado estudios universitarios, pero un cuarto de siglo después de finalizados regresó a su alma mater como profesor asociado, lo que implicó visionar la comunidad docente desde una óptica distinta y matizar algunos juicios que como estudiante había realizado sobre el profesorado y su actividad Y, tras un cuarto de siglo ejerciendo la abogacía, ha tenido la oportunidad desde hace casi un año de contemplar la realidad de la Justicia española desde la otra orilla, como Letrado de la Administración de Justicia sustituto. Y precisamente por ello, puede aseverar que la nota emitida por la Sala de Gobierno si de algo peca es de inmensamente generosa en su descripción de la realidad cotidiana.

En efecto, la realidad de los medios materiales es no ya deficiente, sino lamentable, cuando menos si se compara con otros entes o servicios administrativos que sí están mimados y a quienes se coloca entre algodones. Si un día no falla uno de los programas lo hace otro, cuando no el certificado digital o el programa de firmas. Día sí y día también los programas fallan (además, uno de ellos invariablemente en la misma franja horaria) y tampoco son infrecuentes los días en que el programa que de ordinario utiliza el personal para realizar las actuaciones y las notificaciones funciona con exasperante lentitud, cuando no abiertamente se burla del usuario al bloquearse e impedir su utilización. Hasta tal punto que el humilde redactor de estas líneas ha optado por trabajar directamente con Microsoft Word y volcar los escritos una vez finalizados, para evitar el riesgo de hacerlo en un programa y que, culminado el texto, se pierda porque el programa deje de funcionar. Cuento al respecto una anécdota sumamente reveladora. En cierta ocasión en que hubo de contactarse con el servicio responsable de subsanar las incidencias existentes con medios tecnológicos, quien suscribe preguntó animus iocandi su interlocutor, por pura curiosidad, si los problemas que de forma cotidiana asediaban a los medios tecnológicos de la Administración de Justicia se producían en el organismo autonómico encargado de la gestión y recaudación tributaria; la respuesta fue tan directa como elocuente: un “no” rotundo. Un monosílabo que vale por todo un tratado.

Es evidente que no puede hacerse un cesto con estos mimbres. Evidentemente, ignoro lo que puede ocurrir en otros territorios dependientes del Ministerio de Justicia o de otras Comunidades Autónomas, pero desde luego, la situación existente en el Principado de Asturias es manifiestamente mejorable, y ello por ser excesivamente generoso. Y no hablemos ya de la falta de elementos personales porque la situación sería para echarse a llorar, dado que órganos judiciales que precisan de personal de refuerzo (con todos los informes favorables para ello, constatando la sobrecarga de trabajo y el sobreesfuerzo de la plantilla) han visto denegada su solicitud por silencio, con el potísimo argumento que se han agotado los fondos para ello. Sin embargo, esa misma Administración autonómica que no posee dinero para dotar de personal de refuerzo a un órgano judicial mantiene, en un edificio de cinco pisos, tres empleados públicos del grupo de subalternos (los “bedeles” de toda la vida) por planta; todo un logro en la gestión de recursos humanos.

La realidad es tozuda, y por mucho que los textos legales transiten por un sentido, la realidad lo hace en dirección opuesta. Mucho me temo que, de no paliarse la situación e invertir en equipos informáticos y en sistemas tecnológicos modernos y adecuados a lo que de ellos se espera, la teórica digitalización y revolución tecnológica en la justicia quedará en un pío deseo en el mejor de los casos o en una mera declaración de intenciones (más o menos sincera) en otro.

En estos casos, suele venirme a la memoria el párrafo que Alexander Hamilton (cuya brillantez intelectual era tan sólo equiparable a su falta de escrúpulos) incluyó en el famoso ensayo septuagésimo octavo del clásico Federalista:

“Quienquiera que contemple de forma atenta los poderes del estado debe percibir que, allí donde tales poderes se encuentren separados, el judicial, por la naturaleza de sus funciones, siempre será el menos peligroso para los derechos políticos de la Constitución, porque será el menos capaz para enojarlos o dañarlos. El Ejecutivo no sólo dispensa los honores, sino que blande la espada de la comunidad. El legislativo no sólo maneja los fondos públicos, sino que prescribe las leyes por las que deben regirse los deberes y derechos de cada ciudadano. Por el contrario, el judicial no posee influencia sobre la espada ni sobre los fondos; no determina la fuerza ni la riqueza de la sociedad, y no puede tomar decisión activa alguna. Puede verdaderamente decirse que no posee FUERZA ni VOLUNTAD, tan sólo juicio; y debe depender en última instancia de la ayuda del brazo ejecutivo incluso para la eficacia de sus sentencias.”

ROBERT H. JACKSON, EL CASO BARNETTE Y LA «ESTRELLA FIJA» DE LA «CONSTELACIÓN CONSTITUCIONAL».

En épocas como las actuales, donde la omnívora voracidad del poder público se adentra hasta los aspectos más íntimos del individuo, conviene como nunca recordar la célebre frase que el juez Robert H. Jackson incluyó en la sentencia West Virginia Board of Education v. Barnette (319 U.S. 624 ([1943]). No obstante, conviene hacer un poco de historia para ubicar la sentencia en su contexto histórico y político.

Apenas tres años antes, el 3 de junio de 1940, el Tribunal Supremo había hecho pública la sentencia Minersville School District v. Gobitis (310 US 586 [1940]) donde por una mayoría abrumadora (ocho votos frente a uno, con Harlan Fiske Stone como único disidente) había considerado que la imposición del saludo obligatorio a la bandera era plenamente constitucional. El ponente, Felix Frankfurter, optó por echar balones fuera a través de la filosofía del retraimiento judicial, pero dejando bien claro que en cuanto al fondo la medida no la veía con malos ojos:

“No depende de nuestro criterio la sabiduría de educar a los niños en impulsos patrióticos a través de estas obligaciones que necesariamente impregnan gran parte del proceso educativo. Mas aunque estuviésemos convencidos de la insensatez de la medida, ello no sería prueba de su inconstitucionalidad.”

Frankfurter plasmaba una idea tan antigua como la propia república federal y que James Wilson, uno de los padres fundadores, había incluso enunciado en los debates constituyentes al afirmar que una ley podía ser mala, inconveniente y desaconsejable pero no necesariamente inconstitucional. Pero en una frase que no puede desligarse del momento histórico en el que se incluyó (con las tropas del Tercer Reich ocupando casi toda Europa), Frankfurter fue más allá:

“La base última de una sociedad libre es el lazo de sentimiento de cohesión. Tal sentimiento lo fomentan todas aquellas agencias de la mente y espíritu que pueden servir para recoger las tradiciones de un pueblo, transmitirlas de generación en generación y, por ende, crear esa continuidad de vida común que constituye el tesoro de una civilización. “Vivimos de símbolos”. La bandear es el símbolo de nuestra unidad nacional que trasciende a todas nuestras diferencias internas, por grandes que sean, dentro del marco de la Constitución.”

No obstante, como indica Cliff Sloan en su magnifico ensayo The Court at war, algunos de los jueces que integraron la mayoría pronto se desmarcaron, y entre ellos Hugo Black, el antiguo integrante de Ku Klus Klan y bestia negra de Frankfurter. Como éste recogió en su diario, cuando tuvo una conversación con su colega William O. Douglas sobre el cambio de criterio de Black en un asunto similar, Frankfurter le preguntó si Black: “había leído de nuevo la constitución”, a lo que Douglas le respondió: “No. Tan sólo ha leído los periódicos.” Buena prueba que ni los jueces son inmunes a los titulares.

No tardó mucho en presentarse la ocasión de dejar sin efecto la doctrina Gobitis, y tres años más tarde llegó al Tribunal Supremo el asunto Barnette. En esta ocasión, a los tres jueces que habían manifestado ya que consideraban un error su anterior postura (Hugo Black, William Douglas y Frank Murphy) se incorporaron los dos nuevos jueces (Robert H. Jackson y Wiley Rutledge), de tal forma que Harlan Fiske Stone, ahora chief justice, pudo aglutinar a su alrededor una sólida mayoría de seis jueces que dejase sin efecto la doctrina Gobitis. En un inteligente movimiento, atribuyó la ponencia al juez Robert H. Jackson, una persona con una enorme facilidad para transmitir ideas con frases que permanecerían grabadas de forma indeleble en el público, y ello pese a que carecía de formación jurídica reglada (Jackson fue el último de los jueces del Tribunal Supremo que accedió sin finalizar los estudios universitarios, sino formándose como jurista a la antigua usanza, es decir, de forma práctica en un despacho de abogados). Tras exponer a lo largo de la sentencia los motivos por los cuales consideraba que la obligación de imponer el saludo a la bandera a los testigos de Jehova vulneraba los derechos constitucionales reconocidos por la primera enmienda, incluyó este párrafo que debería grabarse en letras de mármol en todas las sedes de poderes estatales de cualquier naturaleza:

“Si hay una estrella fija en nuestra constelación constitucional es que ningún cargo público, de mayor o menor rango, puede prescribir qué debe ser ortodoxo en política, cuestiones nacionales, religión o cualquier otro asunto de opinión, ni forzar a los ciudadanos a expresar de palabra o hechos su criterio al respecto. Si hay alguna circunstancia que permita una excepción, actualmente no se nos ocurre ninguna.”

Ha de tenerse en cuenta que la sentencia Barnette se hizo pública en junio de 1943, es decir, todavía en plena Guerra Mundial. Aun así, y pese a que el Tribunal Supremo procuró no desautorizar lo más mínimo a Roosevelt (tanto por la peculiar coyuntura bélica como por los fuertes vínculos de naturaleza política y amistosa que unían a gran parte de los jueces con el mandatario demócrata), el Tribunal Supremo no dudó en proteger la libertad de expresión frente a cualquier manifestación de poder público que impusiese no ya el juramento de lealtad a la bandera, sino cualquier tipo de orientación política, religiosa, nacional o histórica. Es más, unos párrafos antes había ya adelantado ese criterio con un párrafo no menos elocuente:

«El propósito mismo de la Declaración de Derechos no fue otro que retirar determinadas materias de las vicisitudes de las controversias políticas, situándolas más allá de mayorías y cargos y estableciéndolo como principio jurídico aplicable por los tribunales. El derecho individual a la vida, libertad, propiedad, libertad de prensa, libertad de culto y de reunión y otros derechos fundamentales no pueden depender del voto; no dependen del resultado de ninguna elección«

Parece evidente que esa “estrella fija” de la cual hablaba Jackson hoy en día ha debilitado mucho su fulgor.

LINDKE v FREED: ¿EJERCE (Y, POR TANTO, ES JURÍDICAMENTE RESPONSABLE) FUNCIONES PÚBLICAS UN CARGO PÚBLICO CUANDO BORRA COMENTARIOS Y BLOQUEA USUARIOS EN SU CUENTA DE REDES SOCIALES?

Anteayer viernes día 15 de marzo de 2024, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos hubo de enfrentarse a un tema de rabiosa actualidad que aborda cuestiones tan candentes como las redes sociales de personajes públicos, el bloqueo de comentarios adversos y la relación de ambos con una eventual vulneración del derecho a la libertad de expresión. Ya en su día nos hicimos eco de la noticia en una entrada que se publicó inmediatamente antes de la celebración del juicio oral del caso

El tema es de rabiosa actualidad. Es ya de uso común que en la era de las tecnologías que los dirigentes políticos y cargos públicos utilicen las redes sociales como cauce de interlocución ordinaria con los ciudadanos, e incluso como mecanismo de anuncios e iniciativas de calado político. Cada vez con más frecuencia, personas que acceden al mundo de la política convierten en públicos sus perfiles en las redes sociales, y pasen a incorporar noticias relacionadas con su actividad política entremezcladas con fotografías, comentarios y glosas de naturaleza indudablemente privada. El caso de Donald Trump es el más evidente, pero no el único, y en nuestro país tenemos unos cuantos ejemplos. El problema que se plantea consiste en dilucidar si el titular de la cuenta posee derecho a bloquear comentarios adversos y, en caso de ser negativa la respuesta, si ese bloqueo supone una infracción del derecho a la libertad de expresión de la persona bloqueada.

Tal es la situación que el máximo órgano judicial hubo de resolver en el asunto Lindke v. Freed. Expongamos los hechos del caso, las cuestiones jurídicas que se plantearon y la respuesta del máximo órgano judicial.

Primero.- Cuenta privada de un particular que pasa a ser político.

En un momento indeterminado (aunque antes de 2008), James Freed, entonces un simple estudiante, creó una cuenta en la red social Facebook. Inicialmente restringió su visibilidad tan sólo a quienes aparecían como “amigos”, pero al superar el límite de 5000, la convirtió en pública. Durante todo el tiempo, colgaba con mucha frecuencia intervenciones relativas a su vida diaria, entradas que eran de naturaleza estricta y exclusivamente privada.

Las cosas cambiaron ligeramente cuando en 2014 fue elegido concejal de la ciudad de Port Huron, en Michigan. En ese momento, actualizó su perfil para incorporar su nuevo cargo público, sustituyendo además la foto de perfil que hasta ese momento mantenía para incorporar otra en la que aparecía con traje en cuya solapa lucía el pin oficial del Ayuntamiento. Aquí es conveniente incluir estos dos párrafos de los antecedentes de hecho que constan en la sentencia porque son esenciales:

“Al igual que antes de su nombramiento, Freed manejó personalmente su cuenta. Y, al igual que antes de su nombramiento, Freed colgó frecuentemente (y con carácter principal) asuntos relativos a su vida personal. Incorporó cientos de fotos de su hija. Compartió escenas tales como la Daddy Daughter Dance, cena con su mujer y rutas con la familia. Citaba versículos de la Biblia, proyectos de mejora en su vivienda y fotos de su perro Winston.

Pero Freed también colgaba información relativa a su trabajo. Informaba de actividades cotidianas, como visitas a institutos locales, y otras no tan cotidianas, tales como el inicio de la reconstrucción del embarcadero de la ciudad. Compartía noticias sobre los esfuerzos de la ciudad para agilizar la recogía de hojas de la vía pública y estabilizar la recogía de agua de un río local. Destacaba asimismo comunicados de otros cargos públicos locales, tales como un comunicado de prensa del jefe de bomberos y el informe financiero anual del departamento económico. En alguna ocasión, Freed solicitó del público que compartiera sus entradas, por ejemplo, en una ocasión publicó el enlace a una encuesta municipal sobre vivienda y animó a todos a realizarla.”   

Orillando la valoración que a título particular pueda merecer que una persona exponga al público, sin el más mínimo rubor, aspectos de su más estricta intimidad, lo cierto es que la cuenta de Freed desde el punto de vista de su contenido trasladaba al público aspectos tanto de su vida personal y familiar como acontecimientos que claramente pertenecían al ámbito de su faceta como cargo público local. Y aquí vino el problema, sobre todo tras la pandemia del COVID-19, cuando en su perfil empezaron a aparecer comentarios críticos con la gestión municipal durante esos difíciles meses.

Y aquí hizo su aparición Kevin Lindke. Cuando Freed colgó en su perfil una foto en la que aparecía junto con el alcalde recogiendo comida de un restaurante, Lindke efectuó un comentario lamentando que mientras los “vecinos sufrían”, los cargos públicos locales almorzaban en restaurantes no precisamente económicos “en vez de preocuparse por la comunidad”. Freed borró los comentarios, y posteriormente bloqueó a Lindke.

Si Freed creyó que bloqueando a un crítico los problemas iban a terminar, no podía estar más equivocado.

Segundo.- La vía procesal en las instancias y en el Tribunal Supremo.

2.1.- El asunto en las instancias judiciales inferiores.

Kevin Lindke interpuso una demanda por vulneración de derechos fundamentales al amparo del 42 USC 1983. El precepto invocado se encuentra englobado dentro del Título 42 (“Salud Pública y bienestar”), Capítulo 21 (“Derechos fundamentales”), Sección I, y lleva por título “procedimiento por privación de derechos”. El texto del precepto invocado por Lindke es el siguiente:

“Toda persona que, al amparo de cualquier ley, reglamento, ordenanza costumbre o uso de cualquier Estado o Territorio o del Distrito de Columbia, cause o provoque que se prive a cualquier ciudadano de los Estados Unidos u otra persona dentro su jurisdicción de cualesquier derecho, privilegio o inmunidad garantizado por la Constitución y las leyes, será responsable ante la parte perjudicada, quien podrá entablar una acción en derecho, equidad o cualquier otro procedimiento adecuado tendente al restablecimiento del derecho…”

Lindke consideró que Freed, al suprimir sus comentarios y bloquearle, había cercenado su derecho a la libertad de expresión. Sin embargo, el Juzgado de Distrito desestimó la demanda al considerar que el precepto invocado por el actor sólo cabía esgrimirlo frente a actuaciones de cargos públicos actuando en ejercicio de funciones públicas, y al considerar que la cuenta de Facebook que gestionaba Freed contenía publicaciones mayoritariamente privadas, no podía extenderse el ámbito del artículo 1983 más allá de sus estrictos límites. El Tribunal de Apelaciones del Sexto Circuito confirmó la sentencia, ahora bien, lo hizo de una forma muy particular. Tras reconocer que la jurisprudencia al respecto era “dudosa”, para verificar si, a los efectos del artículo 1983 se estaba ante una actuación pública o privada, el Tribunal incidió en “si el cargo público está desarrollando, explícita o implícitamente, funciones inherentes el puesto ocupado, de tal manera que esa actuación no pudiera llevarse a cabo sin la autoridad del cargo”, lo cual, aplicándola al supuesto concreto del bloqueo en Facebook, le llevó a concluir que se estaba ante una actuación estrictamente particular no englobable en el ejercicio de competencias públicas.

Ahora bien, otros Tribunales de Apelación a la hora de enfrentarse a supuestos análogos, se centraban más en la naturaleza del contenido material de las intervenciones. Así ocurrió, por ejemplo, en el caso Knight First Amendment Institute v. Donald Trump, resuelto el 9 de julio de 2019 por el Tribunal de Apelaciones del Cuarto Circuito, que en su momento analizamos con profusión.

Por ello, Lindke acudió al Tribunal Supremo quien admitió a trámite el recurso fijando la cuestión a resolver en los siguientes términos:

“Si la actividad en las redes sociales de un empleado público supone una acción estatal sólo si utiliza la cuenta para desarrollar funciones públicas o al amparo de la autoridad de su cargo”.

2.2.- La doctrina del Tribunal Supremo.

Pues bien, la doctrina del Tribunal Supremo es clara y, sobre todo, unánime. En efecto, la sentencia, de la que fue ponente la juez Amy Coney Barret, contó con el apoyo de todos sus colegas y no se incorporó ningún voto particular, por lo que sobre este aspecto es de agradecer que el pronunciamiento se refuerce con esa unidad sin fisuras.

Tras exponer los antecedentes fácticos y sintetizar los pronunciamientos de instancia, la sentencia inicia su fundamentación jurídica con la cita del precepto legal en el que se ampara la acción judicial que dio origen a los autos, a lo que incorpora una reflexión evidente:

“En ocasiones, es difícil trazar la línea que se para la conducta privada de las funciones públicas. Griffin v. Maryland (378 US 130 [1964]) es un buen ejemplo. En dicha ocasión, concluimos que el guardia de seguridad de un parque de atracciones privado ejercitaba funciones públicas cuando ejecutó las directrices del titular segregando a las personas de color. Aun cuando empleado del parque, el guardia había sido “designado como delegado del sheriff del condado de Montgomery” y, por tanto, ostentaba “las mismas funciones y facultades” que cualquier otro ayudante de sherriff.” El estado, por tanto, había permitido que su poder fuese ejercido por un particular. Y lo que debe tenerse en cuenta es la fuente del poder, no la identidad del empleador.”

De la teoría general, al ámbito particular de las redes sociales:

La cuestión es difícil, especialmente en un asunto relativo a un cargo estatal o local que de manera habitual interactúa con el público […] Aunque los empleados públicos pueden actuar en nombre del estado, también son ciudadanos particulares con sus propios derechos constitucionales. Al excluir del enjuiciamiento “actos de empleados públicos en el ámbito de su esfera privada” (Screws v. United States, 325 US 91, 111 [1945]) el requisito de ejercer funciones estatales “protege una amplia esfera de libertad individual” a quienes sirven como empleados o cargos públicos.

La disputa entre Lindke y Freed ilustra esta dinámica. Freed no renunció a sus derechos de libertad de expresión cuando se convirtió en concejal. Al contrario, la “primera enmienda protege el derecho de un cargo público, en determinadas circunstancias, a pronunciarse como simple particular a la hora de abordar asuntos de importancia pública. Garcetti v. Ceballos, 547 US 410 (2006).”

La conclusión a la que llega el Tribunal es, por tanto, evidente:

“Lindke no puede escudarse en la condición de Freed como cargo público. La distinción entre actividad pública y privada descansa en el contenido, no en el puesto. Un particular puede ejercer funciones públicas, y un cargo público puede tener vida privada y ejercer sus propios derechos constitucionales. Categorizar la conducta requiere, pues, un análisis más profundo.”

Lo cual apunta ya a una conclusión: no basta con invocar la condición de empleado o cargo público del titular de la red social, sino que ha de estarse al contenido de lo publicado en la red. De ahí que sea necesario un análisis caso por caso, que es lo que el tribunal se impone pues, como indica el propio órgano judicial: “es necesario un análisis más profundo en el contexto de cargos públicos que utilizan redes sociales.” Y la conclusión a la que llega el Tribunal es la siguiente:

“A los efectos del artículo 1983, el uso de las redes sociales por un cargo público debe entenderse que implica ejercicio de funciones públicas sólo si: (1) posee la autoridad para pronunciarse en nombre del ente público, y (2) pretenda ejercitar dicha autoridad cuando se expresa en las redes sociales. “ Como indica más adelante la sentencia “Para que la actividad en las redes sociales implique ejercicio de funciones públicas no sólo debe poseerse autoridad pública, debe también pretenderse ejercerla”. Es más, el Tribunal Supremo incluso ofrece un ejemplo:

“El presidente de la Junta de Educación anuncia en una reunión de dicho órgano que éste ha levantado las restricciones impuestas durante la pandemia en los centros educativos públicos. La noche siguiente, en una barbacoa celebrada en su jardín con amigos cuyos hijos acuden a centros públicos, comunica que la junta alzó las restricciones impuestas durante la pandemia. En el primer caso nos encontramos ante una actuación llevada a cabo en el ejercicio de funciones públicas como presidente de la Junta de Educación; en el segundo, con una actuación particular como amigo y vecino. Aunque en el fondo el anuncio es el mismo, el contexto (una reunión oficial frente a un evento privado) difiere. El emisor invocó su autoridad oficial únicamente cuando actuó como presidente de la Junta de Educación.”

No obstante, la actuación de Freed se reconoce en la propia sentencia como “difusa”. En primer lugar, por la diversa naturaleza de las cuestiones que incorpora a su página, pero, en segundo lugar, porque:

“Este tipo de asuntos difíciles requiere ser consciente de que un cargo público no necesariamente pretende actuar en el ejercicio de una función pública simplemente al pronunciarse sobre un asunto de tal naturaleza.”

A lo que la sentencia añade otra circunstancia a tener en cuenta:

“Una última cuestión. La naturaleza de la tecnología importa a los efectos de este análisis. Lindke impugna dos actuaciones que Freed llevó a cabo. Éste suprimió los comentarios de Lindke y le bloqueó para impedirle realizar otros. En lo que a la supresión se refiere, las únicas entradas relevantes son aquéllas en las que se incluyeron los comentarios fueron borrados. El bloqueo es una cuestión diferente. Dado que éste opera sobre toda la página, el tribunal debe considerar si Freed ejerció funciones públicas en relación a cada entrada que Lindke deseó comentar.

La contundencia de la herramienta de bloqueo de Facebook pone de manifiesto el coste de una cuenta de redes sociales de «uso mixto»: si la única opción existente es el bloqueo de la página, un empleado público podría ser incapaz de impedir que alguien comente sus publicaciones personales sin arriesgarse a incurrir en responsabilidad por impedir también que se comenten sus publicaciones oficiales. Por lo tanto, un empleado público que no mantenga sus publicaciones personales en una cuenta expresamente clasificada como personal se expone potencialmente a una mayor responsabilidad.”

En definitiva, que en la práctica el Tribunal Supremo lo que hace es trasladar al impugnante la carga de acreditar básicamente la segunda de las circunstancias, es decir, que en la decisión de bloquear y de suprimir los comentarios pretendió actuar ejerciendo funciones de cargo público. Lo cual, evidentemente, impone un análisis caso por caso.

«ESPAÑOLIZACIÓN» DE LA DOCTRINA WEST v BARNES: LAS APELACIONES (NO LAS CASACIONES) CIVILES (NO LAS CONTENCIOSAS): SE PRESENTARÁN DIRECTAMENTE ANTE EL ÓRGANO QUE HA DE RESOLVER EL RECURSO.

El día 3 de agosto de 1791 el Tribunal Supremo de los Estados Unidos hizo pública su primera sentencia, la del caso West v. Barnes. La cuestión jurídica a resolver era muy sencilla: si el writ of error interpuesto por el recurrente William West frente a la sentencia dictada por el Tribunal de Circuito de Rhode Island debía resolverse o si, por el contrario, debía acogerse la excepción presentada por el recurrido, William L. Barnes, que curiosamente llevó su propia defensa al ser abogado en ejercicio. Y es que Barnes planteó que no debía admitirse ni tan siquiera el recurso dado que se presentó en el Tribunal de Circuito de Rhode Island (el que había dictado la resolución impugnada) en vez de hacerlo, como imponía la normativa vigente, ante el Tribunal Supremo, órgano competente para resolver la impugnación. El razonamiento de los jueces (que la prensa de la época reprodujo íntegramente) fue unánime: no cabía admitirlo dado que los recursos debían interponerse directamente ante el órgano encargado de resolver, que sería el encargado de reclamar los autos al tribunal de instancia. En los Dallas Reports, aunque no se transcribe el razonamiento de los jueces, sí consta lo siguiente: “El Tribunal resuelve, por unanimidad, que los writs of error interpuestos ante este tribunal frente a resoluciones de órganos inferiores únicamente pueden presentarse ante la secretaría de este tribunal” Aunque algunos de los jueces expresaron, tanto de forma pública como privada (en el caso del chief justice Jay, en sus diarios) que el plazo de diez días les parecía excesivamente reducido teniendo en cuenta las distancias y los medios de locomoción de la época, consideraron que la redacción de la ley era tan clara que no permitía duda alguna, indicando que correspondía exclusivamente al Congreso modificar la ley para solventar las disfunciones que su aplicación práctica ocasionase. Doscientos treinta y tres años después, la práctica estadounidense sigue siendo la misma: los recursos se interponen ante el órgano que conoce del recurso, y no al de instancia.

El sistema español ha seguido la vía opuesta, de tal forma que los recursos se interponían ante el órgano que dictó la resolución impugnada, que era el encargado de registrar los escritos de recurso y oposición para, ulteriormente, elevarlos al órgano competente para resolver y emplazar a las partes para que compareciesen ante el órgano superior, debiendo presentar un simple escrito de personación ante el tribunal superior. Así ha sido, hasta el próximo 20 de marzo de 2024, donde la entrada en vigor del Real Decreto Ley 6/2023 de 19 de diciembre muta el régimen tradicional en las apelaciones civiles.

En efecto, el artículo 458.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la nueva redacción que le otorga el citado Real Decreto Ley 6/2023, dispone que: “El recurso de apelación se interpondrá, cumpliendo en su caso con lo dispuesto en el artículo 276, ante el tribunal que sea competente para conocer del mismo, en el plazo de veinte días desde la notificación de la resolución impugnada, debiendo acompañarse copia de dicha resolución.” Sin embargo, esa previsión no se traslada a la casación, donde el artículo 479.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil mantiene el sistema tradicional: “El recurso de casación se interpondrá ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla.” En otras palabras, que los letrados, procuradores y Letrados de la Administración de Justicia habrán de estar avezados porque los recursos de apelación se interponen ya no ante los Juzgados de Primera Instancia, sino directamente ante la propia Audiencia Provincial, aunque paradójicamente los recursos de casación frente a las sentencias de este último órgano siguen interponiéndose ante la propia Audiencia.

Pero si extraña es esa dualidad de regímenes en el orden civil, lo extraño es que esa novedosa previsión respecto a dónde han de interponerse a partir del 20 de marzo de 2024 los recursos de apelación en el orden civil no se traslada al contencioso. En efecto, el artículo 85.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa mantiene su redacción: “El recurso de apelación se interpondrá ante el Juzgado que hubiere dictado la sentencia que se apele, dentro de los quince días siguientes al de su notificación, mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en que se fundamente el recurso. Transcurrido el plazo de quince días sin haberse interpuesto el recurso de apelación, el Secretario judicial declarará la firmeza de la sentencia.” En otras palabras, lo que aparentemente era aconsejable en la jurisdicción civil no lo es en la contenciosa.

Desde luego, salvo motivos de esquizofrenia legislativa, no he logrado encontrar explicación alguna a esa diferenciación entre la apelación y la casación civil respecto al órgano donde ha de presentarse. Por lo menos el Preámbulo del Real Decreto Ley 6/2023 de 19 de diciembre no ofrece la más mínima explicación para esa diversidad entre la apelación y casación civil, como tampoco ofrece respuesta al interrogante de por qué no se traslada esa previsión del orden civil al contencioso.

Es posible que los redactores del citado instrumento considerasen que presentando directamente el recurso de apelación ante el órgano encargado de resolver se agilice la tramitación. Pero en ese caso, surgen de inmediato varios interrogantes. El primero y evidente, por qué no se traslada esa previsión al orden contencioso. ¿Debe inducirse, entonces, que esos hipotéticos motivos de agilización no son aplicables a la jurisdicción contenciosa? El segundo y más evidente: ¿Por qué en el orden contencioso no se produciría esa agilización? ¿O es que acaso no interesa agilizar la tramitación de los recursos?

También es más que posible que esta novedad no obedezca a causa alguna y se deba a una simple ocurrencia del legislador. En ese caso, ¿Por qué no traslada el sistema a la segunda instancia (es decir, por qué el recurso de casación no se interpone directamente en el Tribunal Supremo, como ocurre en los Estados Unidos)? ¿Y por qué esa ocurrencia tampoco se ha trasladado al orden contencioso?

En fin, parafraseando al célebre programa de los noventa, estamos ante “Misterios sin resolver”.