EL TRIBUNAL SUPREMO DE ESTADOS UNIDOS PISA EL ACELERADOR Y SEÑALA PARA EL 1 DE NOVIEMBRE LA VISTA ORAL EN LOS ASUNTOS SOBRE LEYES RELATIVAS AL ABORTO.

Como tantas veces se ha indicado en la presente bitácora, uno de los asuntos más controvertidos en la sociedad en general y en la estadounidense en particular es la relativa al aborto. Si en España la situación se abordó a nivel legislativo, por el contrario, en los Estados Unidos la cuestión se zanjó a nivel jurisprudencial, donde rige la doctrina Roe v. Wade (1972) matizada por la ulterior Planned Parenthood v. Casey (1992), si bien matizadas por pronunciamientos jurisprudenciales ulteriores. Ambas sentencias periodifican la gestación, de tal forma que si el Estado puede lícitamente tipificar como delito la práctica de abortos durante el último trimestre de embarazo, por el contrario el poder público no puede impedir la práctica de los mismos en el primer trimestre, siendo así que entre ambos (es decir, en el segundo) es lícita cierta protección del nasciturus siempre que se justifique que se debe a motivos de salud de la

No obstante, los estados han aprobado recientemente normativas que, en principio, contravienen tal doctrina jurisprudencial, en cuanto proscriben, tipificando como delito, toda interrupción del embarazo desde el momento en que se produce “latido fetal”, algo que ocurre a las seis semanas de gestación. Además, se legitima a cualquier persona para que pueda hacer cumplir la ley, estableciendo, por tanto, un régimen de acción pública para acudir a los tribunales a los efectos de hacer cumplir las disposiciones legales.

El Tribunal Supremo de los Estados Unidos rechazó suspender cautelarmente las leyes descritas. No obstante, sí que aceleró notablemente la tramitación de las causas. Así, por ejemplo, en el asunto Whole Woman´s Health v. Jackson, se ha fijado la vista oral para el próximo día 1 de noviembre, lo cual es ciertamente expeditivo teniendo en cuenta que el escrito de solicitud de certiorari se presentó el 23 de septiembre del presente año. En este caso, la cuestión jurídica planteada no afecta directamente al tema del aborto, sino que es ligeramente distinta: “Si un estado puede evitar la revisión judicial de una ley que prohíbe el ejercicio de un derecho constitucional, delegando en el público en general la autoridad de hacer cumplir dicha prohibición a través de acciones civiles.” En otras palabras: se trata de verificar si la facultad de hacer cumplir las leyes, que en los modernos estados se deposita en el poder público, puede ser delegada no a particulares concretos, sino al pueblo en general, si bien no mediante la fuerza, sino otorgándole la legitimación activa en las acciones civiles.

En el segundo de los asuntos cuya vista oral está fijada para el 1 de noviembre, United States v. Texas,  el Tribunal Supremo ha sido aún más expeditivo que el anterior (si es que ello es posible), dado que el asunto tuvo entrada en dicho órgano jurisdiccional el día 18 de octubre de 2021 mediante la interposición del certiorari. En este caso, la cuestión jurídica planteada para su resolución es distinta y afecta a la legitimación activa de los propios Estados Unidos para solicitar la tutela cautelar, pues el asunto se planteó en los siguientes términos: “Si los Estados Unidos pueden solicitar y obtener en un tribunal federal remedio cautelar o declarativo frente a un estado, tribunales estatales, secretarios de tribunales estatales y otros cargos públicos estatales o particulares para prohibirles hacer cumplir la Texas Senate Bill 8 de Texas.” En otras palabras, en esta ocasión se trata de verificar dos cuestiones muy trascendentales, en primer lugar, la legitimación activa de los Estados Unidos para una acción concreta y, en segundo lugar, si los órganos judiciales federales pueden adoptar medidas cautelares activas frente a órganos no sólo legislativos o ejecutivos, sino incluso judiciales de los estados.

Conviene incidir en la rapidez del Tribunal Supremo en estos dos asuntos, puesto que, si bien rechazó adoptar cualquier tipo de medida cautelar, apretó el acelerador para agilizar los trámites y facilitar un pronunciamiento sobre el fondo, resolviendo las cuestiones planteadas ya con carácter definitivo, no simplemente cautelar. Es decir, que ha apretado el acelerador y puesto la quinta marcha de conducción para llegar a su destino final.

Contrástese la situación con lo acaecido en España, donde el Boletín Oficial del Estado del día 8 de julio de 2010 publicó la admisión a trámite del recurso de inconstitucionalidad planteado frente a la Ley 2/2010 de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo. Recurso que, transcurridos ya once años, tres meses y diecinueve días, continúa durmiendo el sueño de los justos. Y es que en este caso no es que el máximo intérprete de la Constitución haya echado el freno, es que ni tan siquiera ha puesto en marcha el vehículo.

EL TRIBUNAL SUPREMO DEJA CLARA LA NATURALEZA PRIVADA DEL REAL COLEGIO DE SAN CLEMENTE DE BOLONIA Y LA INEXISTENCIA DE TUTELA PÚBLICA ALGUNA SOBRE EL MISMO.

Es de sumo interés la recentísima Sentencia 1224/2021 de 13 de octubre la de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictada en recurso 280/2019, que resuelve una impugnación efectuada frente a la inadmisión, por parte del Gobierno, de la revisión de oficio del Real Decreto 108/2015 de 19 de febrero por el que se nombra al Rector del Real Colegio de San Clemente de Bolonia. Y es de interés no sólo por lo chusco del supuesto en cuanto al fondo (nombramiento del Rector mediante un Real Decreto que no pasó por el Consejo de Ministros, asunto al que ya dedicamos en su día un extenso análisis), sino porque deja bien clara la naturaleza jurídica del Real Colegio de San Clemente de Bolonia, algo que estaba sumamente claro pero que el Gobierno, a través de uno de sus brazos armados, había intentado sembrar ciertas dudas.

Veamos cómo resuelve la Sala.

Primero.- Sobre la legitimación activa del recurrente.

En primer lugar, la Sala desestima la causa de inadmisibilidad esgrimida por las partes demandadas, que invocaban la falta de interés legítimo del demandante (la Asociación Cardenal Albornoz). Así, en su fundamento jurídico segundo, la sentencia comentada razona:

“es cierto que la mera fijación de fines en los estatutos de las personas jurídicas, al margen de su tipología, no puede servir para construir intereses legitimadores; ahora bien, tenemos que si la Asociación demandante existe es porque existe el Real Colegio, que está formada por ex colegiales y que un ex colegial se integra en la Junta de Patronato. A esto se añade lo peculiar del Real Colegio, su prestigio y la impronta que deja en los colegiales hace que cobre sentido su interés en el mantenimiento de lo que se entienden que son los fines y espíritu del Real Colegio.”

En este punto, la resolución judicial trata de marcar distancias con la anterior Sentencia 279/2021 de 25 de febrero de la misma Sección y Sala (ES:TS:2021:782), que desestimó la impugnación efectuada por un colegial frente al mismo acto e invocando los mismos motivos, sobre la base de falta de legitimación activa. Aun cuando se diga que tal caso se refería a la impugnación efectuada por una “persona física que no acreditó qué interés legítimo concurría”, lo cierto es que en dicho pleito se había invocado la condición de ex colegial del recurrente (hecho, por cierto, no cuestionado por las partes), y en la actual sentencia se incide en el “prestigio y la impronta que deja en los colegiales” como interés legitimador, lo cual es incuestionable, pero hubiese debido llevar a estimar la concurrencia de dicho interés en el anterior pleito.

Segundo.- Naturaleza Jurídica del Real Colegio de San Clemente de Bolonia.

Con todo, si por algo destaca la sentencia es por dejar bien clara la naturaleza jurídica del Real Colegio, cuestión ésta que la Sala se ve impelida a analizar con carácter previo a abordar el fondo de la cuestión litigiosa. Y la naturaleza jurídica de tal institución es estricta e indubitadamente privada, como deja bien claro en los dos párrafos siguientes:

“Para resolver tal cuestión litigiosa es preciso adentrarse en la caracterización jurídica del Real Colegio, que se configura como una entidad de naturaleza privada tal y como se deduce de sus Estatutos aprobados por Real Decreto de 20 de marzo 1919, en cuyo artículo 1 es definido como “institución particular”. Y dentro de esa naturaleza jurídico privada presenta aspectos que lo identifican como fundación porque atendiendo a su origen y finalidad, en su desarrollo desde el siglo XIV se procura preservar la voluntad de su fundador, el cardenal Gil de Albornoz.

Esa caracterización como entidad privada de base fundacional aflora en sus Estatutos, pero no evita advertir lo peculiar del Real Colegio cuyo régimen jurídico permanece inalterado desde los vigentes Estatutos de 1919. La peculiaridad de la regulación se plasma en la intensa presencia del Estado: por lo pronto esos Estatutos se aprobaron por Real Decreto del Rey con refrendo del entonces Ministro de Estado que, a su vez, dictó el reglamento aprobado por Real Orden de 28 de abril de 1920 […]

Se está, por tanto, ante una entidad sui generis que no tiene la consideración formal de fundación conforme a la normativa actual y que no consta que esté inscrita en el Registro de Fundaciones. De la literalidad de los Estatutos se deduce que es una entidad privada, secular, de base fundacional, singularizada por la intensa presencia del Estado que se explica por su tradición e historia, prestigio y reputación: prestigia a España en el ámbito europeo, en especial universitario y es un referente de la presencia de España en República Italiana.”

Es decir, que el Real Colegio San Clemente de los Españoles en Bolonia es una entidad de naturaleza inequívocamente privada, cuya peculiaridad consiste en la “intensa presencia” del Estado, presencia que, no obstante, ni muta ni altera ni modifica su condición de entidad privada ni faculta o apodera al Estado para intervenir en la misma mediante actos administrativos. Así lo explicita claramente la sentencia al interpretar el vocablo “protector” que mantiene la redacción actual de los Estatutos del Real Colegio:

“Los Estatutos mantienen su redacción de 1919, luego la referencia al Rey como “protector” o al “Real Protectorado” no es asimilable jurídicamente al ejercicio de la potestad administrativa de protectorado regulada en la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, lo que implicaría una función administrativa y unos actos sujetos a Derecho Administrativo (cfr. artículo 40.3 Reglamento del registro de fundaciones de competencia estatal, aprobado por Real Decreto 1611/2007, de 7 de diciembre). Por tanto, la tutela en sentido estricto de sus fines corresponde a sus propios órganos de gobierno, sin que se advierta una fiscalización o tutela externa o administrativa como tal.”

Tal doctrina es muy relevante, porque supone una refutación expresa de las conclusiones a las que llegara el Consejo de Estado en su dictamen de 4 de febrero de 2021 emitido a requerimiento del Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación. En efecto, el alto órgano consultivo “del Gobierno” (en las actuales circunstancias, resulta necesario más que nunca incidir en esas dos palabras consignadas en la primera frase del artículo 107.1 de la Constitución), afirmaba textualmente que:

El Colegio es una institución de origen privado. Se instituyó como dotación vinculada a un fin, pero sujeto a una protección de diversas autoridades. Ahora bien, sobre ese sustrato privado fueron articulándose sucesivamente diversos instrumentos tutelares -técnicas de control en la terminología actual- que lo sujetaron a un régimen análogo al de las instituciones públicas.”

Lo que le llevaba, en consecuencia, a afirmar, entre otras cosas que:

El Gobierno tiene competencias para aprobar unos nuevos estatutos de la Institución, a propuesta exclusiva del Ministro de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación.

La iniciativa para modificar o elaborar los Estatutos corresponde a la Junta de Patronato, pudiendo el Departamento instarla a que lo haga o ejercerla en su lugar, caso de ser desatendida la solicitud formulada.”

En definitiva, que para el alto órgano consultivo del Gobierno el Real Colegio era una institución privada, pero que con el paso del tiempo había mutado su naturaleza de privada a pública, lo que permitiría que sus Estatutos (que históricamente siempre habían sido aprobados por la Junta del Colegio) los pudiese aprobar ex novo el Ministerio no sólo sobreponiéndose a la propia Junta, sino contra el expreso parecer de ésta, lo que, en la práctica, suponía una clara invasión.

Afortunadamente, en este punto la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha dejado bien claras las cosas.

Tercero.- Sobre el Real Decreto extramuros del Consejo de Ministros.

Ha de indicarse que el objeto del pleito era la inadmisión a trámite de la solicitud de revisión de oficio del Real Decreto 108/2015 de 19 de febrero, publicado en el Boletín Oficial del Estado del día 21 de dicho mes dentro de la Sección II (“Autoridades y Personal”). El lector interesado podrá comprobar que dicho Real Decreto consta expedido por el monarca, pero la autoridad que lo refrenda no es el Presidente del Gobierno, sino el Ministro de Asuntos Exteriores, dado que el asunto no pasó por la mesa del Consejo de Ministros.

La Sentencia acepta, como no podía ser menos, que en cuanto al fondo del asunto, es decir, el acto de nombramiento, no se está ante un acto administrativo propiamente dicho, pues de conformidad con los Estatutos la propuesta del Rector no corresponde a órgano público alguno, sino a la Junta del Colegio, limitándose el monarca tan sólo a dar carácter formal al nombramiento. Ahora bien, en cuanto el acto del rey reviste ciertas formalidades jurídico-públicas, esta última cuestión, la formal, constituye un acto separable y, como tal, susceptible de incurrir en el ámbito del Derecho público y, por tanto, controlable plenamente por la jurisdicción contencioso-administrativa:

“En definitiva, el nombramiento de Rector es un “acto del Rey” no sujeto a Derecho Administrativo en cuanto a su contenido material, pues no interviene respecto del nombramiento acordado o propuesto por un poder público, sino por el órgano de gobierno de un ente privado según lo previsto en sus Estatutos, lo que se justifica por razón de la relevancia histórica del Real Colegio. Ahora bien, como acto del Rey que es hay un aspecto separable y sí sometido a Derecho Administrativo pues tal nombramiento se hace mediante Real Decreto publicado en el Boletín Oficial del Estado y en la Sección II, en la que bajo la rúbrica de “Autoridades y personal” se publican los nombramientos y ceses de altos cargos y del personal de la Administración.

Con tal opción se aprecia un ámbito de actuación que da cobertura administrativa a una intervención de la Jefatura del Estado mantenida tradicional y pacíficamente en el tiempo. Esto lleva a la aplicación de las normas reguladoras de la forma, refrendo y publicidad de los actos del Rey [cfr. artículo 9.2.b) de la Ley del 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno]. Se abre así ese limitado aspecto separable que permite juzgar la idoneidad del instrumento elegido -que sea real decreto-, si debe acordarse en Consejo de Ministros y a quién corresponde refrendarlo asumiendo la responsabilidad del Rey [cfr. Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Sector Público, artículos 2.2.h) y 4.1.h) en relación con la ya citada Ley del 50/1997, artículo 24.1.c) y 2].”

Conviene incidir en un particular. Si el lector interesado acude a consultar la Resolución 223/2019 de 24 de junio del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (a la que se alude de forma expresa en los antecedentes fácticos de la sentencia), puede concluirse que la propia Administración reconocía el carácter público del acto en cuanto a su formalización o vestimenta jurídica. Y ello porque, como se indicaba en la resolución que acabamos de citar:

“Tenemos, por lo tanto, que diferenciar dos fases en el procedimiento por la que se interesa el reclamante, por un lado i) la elaboración y tramitación del Real Decreto 108/2015, cuya competencia asume el MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN (MAEC) en la respuesta previa que hemos reflejado en el anterior apartado y en la que menciona la documentación contenida en el expediente y, por otro lado, ii) la formalización y publicación del señalado Real Decreto y respecto del que la respuesta a la solicitud 001-032412 indica expresamente que se gestionaron desde el Ministerio de la Presidencia.”

Por lo tanto, es claro que, en cuanto al control de los elementos formales, se está ante una cuestión separable sobre la que se aplican normas jurídico-públicas. Lo cual lleva al Tribunal a estimar el recurso, si bien limitando en cuanto a su alcance el contenido del fallo en los siguientes términos:

“la Administración deberá resolver bien sea inadmitiendo la solicitud de revisión conforme al artículo 106.3 de la Ley 39/2015, o bien podrá admitirla y una vez tramitado el procedimiento de revisión, resolver lo que proceda previo dictamen del Consejo de Estado.”

Lo cual lleva a un curiosísimo problema. Es evidente que, en este caso, el Gobierno tendrá sumamente difícil acogerse nuevamente a la causa de inadmisibilidad del artículo 106.3, puesto que dicho precepto contempla tan sólo tres supuestos tasados que no se dan en el presente caso: la desestimación en cuanto al fondo de asuntos sustancialmente idénticos (requiriendo, por tanto, no sólo identidad sustancial o material, sino que la desestimación lo fuese por el contenido y no por cuestiones procedimentales); la carencia manifiesta de fundamento (que, a raíz del pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso-Administrativo es evidente que no se da, teniendo en cuenta, además, que dicha carencia ha de ser “manifiesta”) y, por último, que no se “base” en alguna de las causas de nulidad (ojo, ello no implica que la causa de nulidad concurra o no -en cuanto esa es la base de un pronunciamiento sobre el fondo- sino que el recurrente no haya invocado ninguno de los motivos del artículo 47.1).

Pero la revisión de oficio es uno de los pocos procedimientos en los cuales la intervención del Consejo de Estado no sólo es que sea preceptiva, sino que su dictamen es vinculante. Y, a la vista de la toma de posición del Consejo de Estado en su no muy afortunado dictamen del 4 de febrero de 2021, la situación no lleva precisamente al optimismo.

Cuarto.- Costas procesales: aplicación de la “doctrina Orwell”.

A la hora de efectuar el pronunciamiento sobre costas, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo demuestra que ha institucionalizado lo que podríamos denominar “doctrina Orwell”, que no es más que la versión jurídica del principio que el citado autor consagró en su célebre obra Rebelión en la granja: “todos son iguales, pero unos son más iguales que otros.”

En efecto, en su Sentencia 279/2021 de 29 de febrero, donde, planteándose exactamente la misma pretensión, la Sala desestimó el asunto por falta de legitimación activa, el Tribunal Supremo aplicó de forma inmisericorde el principio del vencimiento objetivo del artículo 139.1 de la LJCA., siendo, evidentemente, el beneficiario de la imposición la Administración del Estado. Ahora bien, en la Sentencia 1224/2021 de 13 de octubre, donde al enfrentarse al mismo supuesto entra en el fondo del asunto y estima la demanda, lo que en principio debiera conllevar la imposición de costas a la Administración del Estado, la Sala hace gana de una piedad tan inusual como poco extraña, fundamentando la no imposición en que: “la cuestión litigiosa presenta serias y razonables dudas de Derecho”. Ya era pedir demasiado que, además de desautorizar a la Administración, encima ello implicase un sobrecoste económico.

Orwell puro.

CONCLUSIONES DE LA COMISIÓN DE REFORMA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE ESTADOS UNIDOS (I): VISIÓN GENERAL Y ESTRUCTURA.

El pasado día 15 de octubre de 2021, la Comisión para el estudio de la Reforma del Tribunal Supremo de los Estados Unidos inició ya el debate del borrador de sus conclusiones. La composición de dicho organismo fue bastante plural, con miembros de ambos partidos, y a lo largo de sus reuniones han intervenido diversos expertos en la materia. Ello se ha traducido en una diversidad de opiniones que se refleja en los borradores y que, en consecuencia, el contenido material de éstos haya tratado de reducirse a los aspectos donde existe un mínimo consenso en la materia.

El documento en cuestión se divide en cinco apartados:

1.- Punto de partida: Orígenes del debate sobre la reforma y fines de la Comisión.

2.- Composición y número de jueces del Tribunal.

3.- Duración del mandato.

4.- Papel del Tribunal en el sistema constitucional.

5.- Selección de asuntos y revisión: agenda, normas y prácticas.

En la presente bitácora, iremos abordando en los sucesivos días cada uno de esos apartados. Evidentemente, en esta primera entrada se abordará la primera de las cuestiones, es decir, los orígenes del debate sobre la reforma. El lector interesado puede acceder al documento en el presente enlace.

En realidad, casi todo el documento no es más que una apretada síntesis de la historia del Poder Judicial en los Estados Unidos. De sus treinta y ocho páginas, que en realidad son diez menos (dado que incluye una portadilla y nueve páginas de notas), quince analizan la regulación del poder judicial, si bien con una curiosa peculiaridad: se prescinde de los debates constituyentes que tuvieron lugar el verano de 1787 en Filadelfia (y cuyo fruto maduro resultó ser la propia Constitución) y sitúa los orígenes en el celebérrimo ensayo 78 de El Federalista, lo cual supone, por cierto, mutilar gran parte de los orígenes del Poder Judicial norteamericano, pues no cabe entender el mismo sin abordar el, no por breve, interesantísimo cruce de opiniones entre personas de tan elevado nivel intelectual como James Wilson, James Madison, Elbridge Gerry, Luther Martin o Roger Sherman.

Hay tres cuestiones que llaman la atención en el informe y que merecen destacarse, y no son otros que los dos últimos intentos de reforma del Tribunal Supremo, los dos, curiosamente, emanados del Partido Demócrata, aunque por razones distintas.

Primero.- El intento de reforma de 1937 lo protagonizó Franklin D. Roosevelt. La iniciativa se elaboró a espaldas del propio Partido Demócrata, al gestarse en el seno de la Casa Blanca y de la misma tan sólo estaban al tanto un reducidísimo núcleo de personas de confianza del presidente. Aun cuando oficialmente (no podía ser menos) se arguyeron motivos de eficacia y de modernización del Tribunal, lo cierto es que el objetivo último no era otro que lograr un cambio en la jurisprudencia mediante el sistema de adicionar nuevos jueces que, obviamente, designaría el inefable Roosevelt. Y es que el presidente no había digerido muy bien que el 27 de mayo de 1935, el Tribunal Supremo, en su sentencia Schechter Poultry Corp. v. The United States, declarase la National Industrial Recovery Act (una de las piezas claves del New Deal) nula por contraria a la Constitución federal. Y lo hiciese, además, de forma unánime.

Al referirse al intento protagonizado por Franklin D. Roosevelt en 1937 para aumentar el número de jueces del Tribunal Supremo y permitirle efectuar nombramientos que reorientasen la jurisprudencia del Tribunal en un sentido favorable al ejecutivo, el informe efectúa dos afirmaciones, la segunda de las cuales es ciertamente digna de sumir al lector en preocupaciones:

“El Plan de Roosevelt no fue finalmente aprobado por el Congreso. Muchos -entonces y ahora- han criticado a Roosevelt por extralimitarse. Argumentaron que si el plan hubiese tenido éxito, habría “sentado un precedente del cual la institución del control de constitucionalidad nunca se hubiese repuesto.

Sin embargo, algo cambió en 1937. En la primavera, el Tribunal comenzó a validar partes importantes de la legislación del New Deal, pese a las alegaciones de que las leyes excedían de las competencias atribuidas al Congreso en virtud del Artículo I, en particular, la cláusula de comercio, impositiva y de gasto. Roosevelt no logró tener éxito a la hora de incrementar el número de miembros del Tribunal, pero tampoco hubo de abandonar su programa de New Deal. Tampoco hubo de emprender el esfuerzo de aprobar una enmienda constitucional para limitar las competencias del Tribunal, como algunos miembros de su Administración le urgieron. Los jueces pueden haber contemplado el plan como una amenaza y, en consecuencia, modificaron sus criterios, adoptando el principio de “salvarse por rectificarse.” Según esta tesis, “aunque el presidente perdió la batalla con el Tribunal, ganó la guerra”

Pero otra lectura de los acontecimientos de 1937 lleva a la conclusión opuesta: aunque se ganó la batalla, se perdió la guerra”

Ciertamente, sería muy triste pensar que, ante una amenaza del ejecutivo, los jueces reculasen, dado que el principio de división de poderes quedaría herido de muerte.

Segundo.- El segundo intento reciente de moficicación (último hasta la fecha) lo protagonizaron los demócratas sureños tras la revolución que supuso la sentencia Brown v. Board of Education of Topeka, que declaraba inconstitucional la segregación racial. A través de los legislativos de diversos estados (en manos, insistimos, de demócratas que se resistían a dar el paso de integración racial) se propuso introducir una serie de enmiendas algunas de las cuales pretendían dejar sin efecto el pronunciamiento a través de una modificación competencial (reservando a los estados la “única y exclusiva competencia sobre sistema de escuelas públicas”) mientras que otras se referían al poder judicial, entre las cuales destacaban hacer del Senado la última instancia judicial en asuntos relativos a las competencias de los estados o en asuntos donde un estado fuese parte (lo que implicaba conculcar el principio de división de poderes al atribuir funciones jurisdiccionales a un órgano legislativo), crear un “Tribunal de la Unión” (integrado por jueces de los tribunales supremos estatales) por encima del Tribunal Supremo a los efectos de conocer recursos contra las sentencias dictadas por éste en “derechos reservados a los estados o al pueblo por la Constitución” (lo que, en la práctica, se extendía a cualquier tipo de asuntos).

Tercero.- Es evidente que el clima de polarización política que en la actualidad existe en la sociedad estadounidense (y que no data de las elecciones de 2016, como se desea trasladar a la opinión pública, sino que se retrotrae a las de 2012) influye poderosamente. La Comisión no ahonda en las causas por las cuales la imagen del Tribunal Supremo ha decaído algo en estos últimos años (quizá porque, como constata, sobre el particular existe división entre sus miembros) sino que, para evitar todo tipo de lecturas interesadas, se limita a constatar el hecho sin apuntar a posibles responsabilidades.

Es meridianamente claro que ni Republicanos ni Demócratas están libres de culpa. Es cierto que, tras el fallecimiento de Antonin Scalia en febrero de 2016 (año electoral) el Senado se negó a tramitar la candidatura de Merrick Garland, auspiciada por Obama, con el argumento de que se estaba en año electoral. Ahora bien, razones de coherencia hubieran impuesto a los republicanos que cuando Ruth Bader Gisburn falleció en septiembre de 2020 (a menos de dos meses de los comicios presidenciales) se hubiese procedido de igual forma. En esa doble vara de medir está el origen de la actual comisión, puesto que gran parte de la opinión sostiene que la actual composición del Tribunal Supremo está viciada por dicha circunstancia. Lo más lógico y saludable hubiera sido tramitar la candidatura de Garland, aunque se hubiese rechazado finalmente la misma danto oportunidad así a Donald Trump de efectuar definitivamente el nombramiento, lo cual no hubiera suscitado tanta controversia. Ha de recordarse que el excesivamente mitificado Earl Warren dimitió como chief justice en 1968 precisamente con el objetivo de que fuese el presidente Johnson (en los últimos meses de su mandato presidencial) quien nombrase a su sucesor, para lo cual propuso a Abe Fortas, cuya candidatura fue tramitada sin problema por el Senado y se rechazó, lo cual hizo que, contra los deseos de Warren, fuese Richard Nixon quien nombrase al nuevo chief justice.

Ahora bien, esa falta de coherencia del Partido Republicano no justifica ni mucho menos la esperpéntica imagen (más circense que legislativa) ofrecida por los demócratas en el procedimiento de confirmación de Brett Kavanaugh, donde, por cierto, los medios de comunicación españoles hicieron gala de un sectarismo difícilmente superable (difundiendo a voz en grito informaciones sin contrastar y meros rumores y silenciando todos los informes y cartas -entre ellos de infinidad de mujeres- en favor del candidato) hasta el punto que la nada sospechosa Ruth Bader Gisburn reconoció en una entrevista que el trato que se estaba dando a Kavanaugh no era justo.

ACCESO A JUDICATURA: MITOS Y REALIDADES.

Al igual que el personaje del Coro en la célebre pieza teatral Enrique V, solicito de los amables lectores que hagan un ejercicio de imaginación. Contemplen a un ciudadano que se encuentra tendido en la mesa del quirófano para que le sea implantada una válvula en el corazón. Ahora imaginen que entra el cirujano y que, al ser preguntados sobre su experiencia, les informan que ha superado el examen del M.I.R. encontrándose entre los cien primeros, que ha efectuado la residencia en Oftalmología y que lleva veinte años como especialista en infecciones oculares siendo uno de los más reputados en la disciplina, y que, si bien carece de experiencia alguna en operaciones vasculares, ha efectuado un curso de un mes sobre la materia y la domina. A continuación, viene la pregunta clave: si usted, amable lector, tuviese vínculos familiares con el paciente tendido en la mesa del quirófano ¿permitirían que el citado doctor le realizase la operación, o, por el contrario, se negarían rotundamente a que no fuese sino un especialista del corazón quien efectuase la misma?

La situación anteriormente descrita es imposible que se de en la práctica, pero si trasladan el ejemplo al mundo judicial, la situación no sólo no es imposible, sino que ni tan siquiera es infrecuente. Y es que se hace mucho hincapié en la independencia judicial que, lógicamente, es presupuesto indispensable para la existencia de un estado de Derecho, pero no suele abordarse con la seriedad necesaria la otra cara de la moneda, es decir, la capacitación, que suele ventilarse con un par de vaguedades autocomplacientes en el sentido que los jueces y magistrados han superado una oposición que acredita su más que notable preparación. Bien. Abordemos tales cuestiones, dado que ambas están íntimamente relacionadas entre sí e inciden directamente sobre la cuestión de más relevancia. Porque, como bien indicó en su día Diego Íñiguez Hernández en su magistral trabajo El fracaso del autogobierno judicial, “la independencia judicial requiere unas condiciones estructurales y otras de ejercicio. Las estructurales son las relativas a la selección y formación de los jueces, su estatus -comprendidas la inamovilidad y la retribución suficiente- las relativas a la planta y la competencia. Las de ejercicio se refieren en parte a la independencia y en parte a la eficacia: no puede ser independiente un juez sujeto a una presión interna (odio o temor ideológico) o externa (una amenaza) implícita o explícita, directa o indirecta. Pero tampoco puede serlo un juez sobrecargado de trabajo que no cuente con los medios, el tiempo, la organización y los recursos humanos precisos.”

Primero.- Independencia judicial.

La independencia judicial implica que el juez no puede estar mediatizado por influencias externas de ningún tipo, ya sea política o mediática. Lógicamente, hay cuestiones a las que por muy perfecto que llegue a ser el sistema, éste no podrá evitar al afectar a la propia naturaleza o ánimo de cada juez. Pero la principal garantía de la independencia frente a los otros dos poderes radica, principalmente, en garantizar a cada juez no sólo la inamovilidad, sino que ninguna actividad o decisión de los otros dos poderes sea capaz de mediatizar la función jurisdiccional.

Lo anterior funciona perfectamente sobre el papel, que lo resiste todo, pero la realidad es infinitamente más compleja. Buena prueba de ello lo tenemos en el modo de selección de los jueces, donde cada país cuenta con sus propias especialidades, pero que fundamentalmente pueden reducirse a dos: el meritocrático y la elección, esta última dividida a su vez en directa (mediante sufragio universal) o indirecta (por los representantes políticos).

En realidad, todos los sistemas poseen sus ventajas y sus inconvenientes. En un reciente artículo titulado Should States reform their judicial selection process due to a polarized political era, que Demitri Kladis publicó en la John Marshall Law Review, el autor pasa revista a los tres grandes sistemas de selección de jueces, con la particularidad de que señala tanto las ventajas como las desventajas de cada uno

Primero.- Sistemas de acceso a judicatura.

1.1.- Sistemas de elección.

1.1.1.- El sistema de elección popular se instauró a nivel estatal en el primer tercio del siglo XIX, para garantizar la legitimación popular del juez. Así, las críticas existentes acerca de la falta de legitimación popular de los integrantes del poder judicial quedarían sin base al ser éstos elegidos directamente por el pueblo. La enorme desventaja es que desde el principio se entremezcló la política, dado que las dos formaciones políticas existentes presentaban sus propios candidatos a juez, con lo que la independencia judicial quedaba mediatizada.

1.1.2.- El sistema de elección popular sin mediación partidista de ningún tipo (implantada en los estados a finales del siglo XIX con la finalidad de evitar la intervención de los partidos políticos en el proceso electoral para la elección de jueces). La evidente ventaja consiste en la legitimación popular del juez que, teóricamente, se presenta libre de todo vínculo directo o indirecto con formación política alguna, pero en la práctica el sistema quiebra, como se ilustra en el artículo citado con dos ejemplos, donde en elecciones teóricamente no partidistas dos candidatos a jueces pudieron serlo precisamente al contar con el apoyo de uno de los dos partidos.

1.1.3.- El sistema meritocrático, consistente en valorar fundamentalmente la experiencia previa, los conocimientos e incluso características personales del candidato, como la templanza y la frialdad. Posee la enorme ventaja de primar el conocimiento y la experiencia técnica, lo que en principio garantizaría que el candidato electo está en condiciones de incorporarse plenamente al puesto sin necesidad de formación adicional alguna. Pero también posee desventajas, dado que el partidismo no se elimina, sino que se traslada a la comisión selectora.

1.2.- Sistema burocrático

El sistema burocrático basa el acceso a la carrera judicial en la superación de unas pruebas objetivas que garanticen el conocimiento necesario. Al igual que los distintos sistemas de selección, posee ventajas e inconvenientes. Las ventajas consisten, evidentemente, en acreditar una serie de conocimientos que habilitarían al candidato para el desempeño del puesto. Pero también poseen inconvenientes, ligados fundamentalmente al desarrollo del procedimiento de selección, lo que nos lleva al siguiente punto.

Segundo.- Carencias e insuficiencias del sistema español.

Las deficiencias del sistema español son inherentes al propio sistema de acceso ordinario a judicatura. De ordinario se suele indicar que los jueces han superado una oposición, lo cual es cierto e incuestionable, pero ello en modo alguno supone una garantía de preparación objetiva para el cargo.

2.1.- Desarrollo de las pruebas.

Si tomamos el Acuerdo de 18 de diciembre de 2020 de la Comisión de Selección a la que se refiere el artículo 305 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, podemos comprobar que el desarrollo de las pruebas no sé ha modernizado ni en el continente ni en el contenido.

2.1.1.- El temario y sus omisiones.

El temario para acceso a judicatura consiste en 325 temas, lo que en principio le convierte en una oposición de las más duras. Ahora bien, descendiendo un poco puede verse que, en cuanto al contenido material, el mismo permanece anclado en los esquemas decimonónicos. En efecto, más de las tres cuartas partes del temario (el 78% para ser exactos) se centra en derecho civil y penal, tanto sustantivo como procesal, pues al derecho privado corresponden 151 temas (93 de derecho sustantivo y 58 de procesal) y 103 a penal (64 sustantivo y 39 procesal). El 22% restante del temario se corresponde con Derecho Constitucional (27 temas), Derecho mercantil (16 temas) y Derecho Administrativo y laboral que en conjunto ocupan 28 temas (de los cuales 14 corresponde a la primera rama y los restantes 14 a la segunda).

De lo anterior se deduce que el diseño del temario está orientado a una persona que va a ejercitar su carrera fundamentalmente en los órdenes civil o penal.

2.1.2.- Desarrollo de las pruebas.

La oposición consiste en tres ejercicios. El primero es un cuestionario tipo test de 100 preguntas, de las cuales 10 corresponderán a la parte de Derecho Constitucional, 40 a Derecho Civil, 30 de Derecho Penal y 20 de Procesal (de las cuales, a su vez, 13 serán de procesal civil y 13 de procesal penal).

El segundo ejercicio consiste en exponer cinco temas extraídos a suerte, uno de Derecho Constitucional, dos de Derecho Civil y dos de Derecho Penal. El tercero es idéntico al segundo, con la particularidad que de los 5 temas 2 serán de Procesal Civil, 1 de Procesal Penal, 1 de Mercantil y 1 de Administrativo “o” Laboral.

2.2.- Insuficiencia del sistema de acceso.

De lo anterior puede extraerse lo siguiente:

2.2.1.- La simple y manida referencia a la superación de un proceso selectivo como prueba fehaciente de conocimientos del juez no es bastante con carácter general para acreditar conocimientos. La afirmación serviría para un magistrado del orden civil y penal, pero ni mucho menos para quien ocupe plaza en un tribunal del orden contencioso-administrativo o social.

En efecto, como hemos indicado, el temario está diseñado para desempeñar funciones en el orden civil y penal. El problema es que existen dos órganos jurisdiccionales muy importantes y nada desdeñables (el contencioso-administrativo y el social) por las que el temario pasa de puntillas. Porque dedicar 14 temas a Administrativo y 14 a Laboral y que, además, se excluyen entre sí (dado que el ejercicio de ambas ramas es alternativo, es decir, que quien opte por Administrativo no tiene que examinarse de laboral y viceversa) es una broma de mal gusto, dado que cualquier temario del Cuerpo Administrativo de cualquiera de las Administraciones públicas posee más temas de Derecho Público que el de oposiciones a judicatura.

El problema no sería tan grave si el juez permaneciese en los órdenes civil y penal. El problema es que quien supere el proceso selectivo a judicatura puede “saltar” de un orden a otro como las mariposas de flor en flor y sin límite alguno en el salto, y todo ello con el escaso (o incluso es posible que nulo) conocimiento en la materia. Piénsese en un opositor que haya decidido no estudiar los temas de derecho laboral (por optar por los de Administrativo) que supere el proceso selectivo y que termine en un juzgado de lo social.

Se argumentará que, con carácter previo, el juez realizará un curso de actualización y que, con el tiempo, terminará dominando la materia. Es aquí donde retomo el ejemplo con el que se abría la presente entrada. Pero, incluso aceptando que “con el tiempo” termine haciéndose con el juzgado, hasta el momento en que lo haga ¿Cuánto daño podrá hacer a lo largo de ese lapso temporal (que, por cierto, puede dilatarse sobremanera en ciertos casos)?

2.2.2.- La oposición fía todo no a la memoria, sino al memorismo, con el agravante que, en los ejercicios orales, la exposición se convierte en una especie de “juego de las siete y media”, y ello porque, como bien decía Don Mendo en el célebre astracán: “el no llegar da dolor / pues indica que mal tasas /y eres del otro deudor. / Mas ¡ay de ti si te pasas! / Si te pasas es peor”.

2.2.3.- No existe ninguna prueba de carácter práctico que permita acreditar si el opositor es capaz de aplicar esos conocimientos teóricos a la vida cotidiana.

Tercero.- Necesidad de modificaciones en el sistema

Es evidente que el sistema de acceso precisa inexcusablemente una reforma que se proyecte tanto sobre el temario como sobre el desarrollo de las pruebas. No se trata de prescindir del sistema de oposición, sino de actualizarlo para garantizar de forma más efectiva la capacitación profesional del juez

3.1.- Actualización del temario y acceso por órdenes jurisdiccionales.

En este punto, lo más lógico sería replantearse profundamente el temario para facilitar el acceso a órdenes jurisdiccionales. Una persona que desee alcanzar directamente un tribunal en el orden contencioso-administrativo o social no tiene por qué “tragarse” una pléyade de temas de civil y penal, así como una travesía en el desierto de un juzgado de primera instancia e instrucción.

Creo que deberían elaborarse cuatro temarios distintos (uno por cada orden jurisdiccional) de ahí que cada opositor pudiera presentarse al que deseara. Y, eso sí, abordar una materia con cierta profundidad. No es concebible que en el temario vigente un sector tan decisivo como es el financiero y tributario sea el gran ausente del temario a judicatura, y otro sector no menos importante como el urbanismo se ventila en un tema,

 Eso sí, una vez superado el proceso selectivo, el ya juez tendría la carrera profesional limitada al orden jurisdiccional al que ha optado y, si desea saltar a otro distinto, debería superar un nuevo proceso selectivo en el orden jurisdiccional concreto al que desee trasladarse.

3.2.- Priorizar los aspectos prácticos.

Sin prescindir en absoluto de la memoria, debería incidirse en los aspectos prácticos, para garantizar que el opositor sabe trasladar a un caso particular los conocimientos teóricos.

En efecto, la memoria es necesaria, pero en un mundo tan cambiante y voluble como el jurídico, donde cientos de miles de normas vegetan por la galaxia del ordenamiento, fiarlo todo a la memoria es tan temerario como inútil. Ningún juez o magistrado (cuando menos, uno que se precie) redacta sus sentencias de memoria y sin consultar la legislación o las bases de datos. No tiene sentido exigir de un opositor saberse de memoria todos los preceptos legales y reglamentarios.

Creo que con lo anterior se evitarían espectáculos como los que ofrece de vez en cuando el sistema español, donde magistrados que provienen de un juzgado de instrucción acceden a un juzgado de lo social o donde titulares de un juzgado de violencia doméstica llegan a otro contencioso, y hasta en la faz revelan su extrañeza cuando se les plantea el más mínimo óbice procesal en esas otras jurisdicciones para las cuales nadie, ni tan siquiera el temario de la oposición, les ha preparado.

JUEZ EXPULSADO DEL MUNDO JUDICIAL…..MUY TARDE.

En el Boletín Oficial del Estado de hoy día 7 de octubre de 2021 aparece publicado el Acuerdo de 23 de septiembre de 2021 del Pleno del Consejo General del Poder Judicial en virtud del cual se acuerda la sanción de separación de servicio de un magistrado. La fría prosa oficial no permite más que conocer la identidad de la persona expulsada de la carrera judicial y tres preceptos de la Ley Orgánica del Poder Judicial ninguno de los cuales, curiosamente, identifica el tipo infractor en el que incurrió, sino que se circunscriben a determinar la competencia y las causas de la pérdida de la condición de magistrado. Algo ciertamente extraño para una medida tan drástica como inusual.

Ahora bien, buceando un poco en la red uno puede conocer los aledaños fácticos de tal causa. Un diario se hace eco de la noticia con el siguiente titular: “El juez con más sanciones y menos sentencias pierde la toga”. Otro diario, éste último circunscrito a noticias de tipo jurídico, precisa además que la votación en el Consejo General del Poder Judicial a la hora de tomar la decisión fue de 14 votos frente a 7. Según la última de las publicaciones, el promotor de la Acción Disciplinaria imputaba al ya exmagistrado una “generalizada e inadmisible dejación de los deberes más inherentes al desempeño de la función jurisdiccional, con grave y notorio quebranto del derecho a la tutela judicial efectiva.” También se puede comprobar que en uno de sus destinos (curiosamente en el orden contencioso-administrativo) llegó a acumular “hasta 500 resoluciones pendientes, algunas con más de cuatro años de retraso”, con el aditamento que, si el ya exmagistrado no tenía empacho en dirigirse a los funcionarios del juzgado mediante adjetivos no precisamente amables relacionados con el aspecto físico del empleado público (“gordo, feo o calvo”) por el contrario, exigía para sí el tratamiento de “señoría ilustrísima”.

Sin embargo, al profundizar en los hechos, las alabanzas que uno podría dirigir al máximo órgano de gobierno de los jueces por tomar la medida deberían convertirse en reproches. Y ello por varias circunstancias:

Primero.- El sancionado cuenta con 64 años, es decir, una edad bastante cercana a la jubilación. Por lo cual, a efectos prácticos no le va a suponer ningún perjuicio notable más que el mediático que, quizá debido al carácter del afectado, le importe un comino.

Segundo.- El inefable llevaba tres décadas como magistrado, incurriendo en cada uno de sus destinos en los mismos comportamientos que finalmente han conducido a su expulsión de la carrera judicial. En otras palabras, que su presencia ha dejado huella en la Administración de Justicia, y no precisamente para bien. Según se afirma en una de las noticias antecitadas, los funcionarios de uno de los juzgados donde lamentablemente sirvió el juez en cuestión, afirmaban que: “no solía aparecer por allí antes de las dos del mediodía.”

Durante esas tres décadas, ¿A cuántos funcionarios habrá injuriado de palabra u obra? ¿Cuántas personas habrán sufrido en sus propias carnes la intolerable dejadez del magistrado, cuyo rendimiento profesional, según sus propios compañeros, ha sido “anecdótico o testimonial”? ¿Cuánto daño económico y anímico ha causado directamente el magistrado e indirectamente el órgano de gobierno de los jueces por su pasividad a la hora de tomar una medida enérgica? O, por utilizar el célebre aforismo ciceroniano “¿Quosque tandem abutere, iustitia, patientia nostra?

Tercero.- Según las informaciones, el juez en cuestión era el magistrado que atesoraba el dudoso honor de contar con más expedientes disciplinarios incoados, y sin embargo, ha permanecido en la carrera judicial durante treinta años, afectando a vidas, familias y patrimonios con su inexcusable y notoria dejadez aderezada, para mayor escarnio, con un trato personal que sobrepasaba con creces la frontera de la grosería más abyecta.

Sin embargo, el órgano de gobierno de los jueces y, por extensión, la propia magistratura tan sólo actuó cuando se vio obligada a hacerlo, quizá por entender que, al igual que cierta sociedad antaño muy secreta y hoy ya no tanto, debe predicarse la solidaridad entre sus miembros hasta el punto que, incluso aun cuando incurriesen en comportamientos inadecuados, tan sólo cabe imponer sanciones en casos extremos, y siempre cuidando muy mucho de no trasladar el disgusto o reprobación ad extra.

En todo caso, bienvenida sea la medida adoptada, aunque se haya actuado con bastante lenidad. Y, si bien acorde al célebre refrán, más vale tarde (en este caso muy, muy, muy, muy tarde) que nunca, lo cierto es que, según otro aforismo jurídico, justicia retardada es justicia denegada.

CONSEJO ESTATAL DE PARTICIPACIÓN DE LA INFANCIA Y ADOLESCENCIA: ¿CONSAGRACIÓN NORMATIVA DEL GROUCHOMARXISMO?

En la divertidísima película Duck soup, hay una célebre escena donde Rufus T. Firefly (Groucho Marx) preside el Consejo de Ministros de Freedonia. Cuando el Ministro de Hacienda le entrega el informe del departamento sobre el estado del tesoro nacional expresando su deseo que el mismo esté lo suficientemente claro, Firefly responde en voz alta: “Clear? Huh! Why a four year old child could understand this report” (¿Claro? Hasta un niño de cuatro años podría entender este informe), si bien a continuación se dirige en voz baja a su secretario Bob Roland (interpretado por Zeppo Marx en su última aparición cinematográfica junto a sus otros tres hermanos) a quien susurra: “Run out and find me a four year old child. I can´t make head or tail out of it” (Corre y encuéntrame un niño de cuatro años. No puedo comprender nada de esto). He aquí dicha escena:

Pues bien, el pasado lunes día 27 de septiembre de 2021 se publicaba en el Boletín Oficial del Estado la Orden DSA/1009/2021 de 22 de septiembre por la que se crea el Consejo Estatal de Participación de la Infancia y Adolescencia. La peculiaridad de dicho órgano administrativo radica precisamente en su composición, treinta y cuatro miembros (artículo 4.1 de la Orden) a quienes se impone un requisito muy concreto cuya concurrencia es indispensable para formar parte de dicho organismo. Tal requisito no es otro que el recogido en el artículo 3.1 de la citada Orden: “El Consejo de Participación está formado por niñas, niños y adolescentes con edades comprendidas entre 8 y 17 años en el momento de su designación, con posibilidad de permanecer como miembros con 18 años cumplidos hasta la finalización de su mandato. La mayoría de edad sería una de las causas por las que se pierde la condición de miembro del Consejo.” En otras palabras, se trata de un órgano integrado por personas menores de edad, y en ocasiones bastante menores de edad y en momentos donde la capacidad intelectual no está aún lo suficientemente desarrollada para tomar decisiones relevantes, máxime teniendo en cuenta el ínfimo nivel del sistema educativo actual.

El problema no radica ya en lo extraño de la composición, sino en las funciones que se asignan al Consejo de Participación, y que se enumeran en el artículo segundo. Así, un grupo de churumbeles será el encargado de: “Impulsar, atender y canalizar consultas de carácter facultativo respecto de los proyectos normativos, planes, estrategias y programas de la Administración General del Estado que afecten a la infancia y la adolescencia y, en particular, respecto de aquellos llevados a cabo por el Ministerio de Derechos Sociales y Agenda 2030” ode Colaborar con los órganos de la Administración General del Estado y con la Conferencia Sectorial de la Infancia y Adolescencia, en el ejercicio de sus funciones, actuando como cauce de comunicación de las opiniones de niños, niñas y adolescentes, sin perjuicio de los procedimientos de consulta directa que estos puedan llevar a cabo.”

Existiría, en principio, una objeción legal de primer orden, cual es la falta de capacidad de obrar de las personas integrantes del Consejo. En efecto, según las normas civiles, los hijos menores de edad se encuentran bajo la patria potestad de sus padres, que son quienes los representan y administran sus bienes (artículo 154 del Código Civil), y los menores no emancipados no sujetos a la patria potestad están a su vez sujetos a tutela (artículo 199.1 del Código Civil), siendo el tutor quien suple la carencia de capacidad de obrar del menor en este último supuesto. Y en el ámbito del procedimiento administrativo, el artículo 3.a) de la Ley 39/2015 de 1 de abril, de Procedimiento Administrativo Común reconoce capacidad de obrar ante las Administraciones a las “personas físicas o jurídicas que ostenten capacidad de obrar con arreglo a las normas civiles” (es decir, a los mayores de edad), si bien la reconoce excepcionalmente a: “los menores de edad para el ejercicio y defensa de aquellos de sus derechos e intereses cuya actuación esté permitida por el ordenamiento jurídico sin la asistencia de la persona que ejerza la patria potestad, tutela o curatela.” ¿Cómo salvar, pues, dicho escollo jurídico? La Orden Ministerial lo ha previsto en unos términos sorprendentes:

Las niñas, niños y adolescentes participantes deberán presentar un documento firmado, con el visto bueno de sus progenitores, tutores o guardadores legales, en el que manifiesten que conocen su voluntad de ser miembro y su deseo de participar en el Consejo de Participación. Una vez designados deberán presentar una autorización o documento que les habilite para participar en las actividades propuestas durante su mandato, así como la cesión de sus derechos de imagen en calidad de miembro del Consejo de participación.”

En otras palabras, se exige normativamente la autorización de los padres o tutores tan sólo para autorizar la participación en el Consejo, pero en lo que respecta al funcionamiento de un órgano colegiado que se integra en la estructura administrativa, y cuyos frutos serán actos administrativos sujetos, por tanto, a la normativa jurídico pública, las decisiones finales van a adoptarlas personas carentes de capacidad de obrar y, lo que es más importante, sin que nadie supla dicha capacidad cuando actúan en el ejercicio de funciones jurídico-públicas. Lo cual es algo así como la cuadratura del círculo.

Tal parece que el espíritu de Rufus T. Firefly sobrevuela sobre el ordenamiento jurídico español. Al fin y a la postre, Firefly lo advirtió a los ciudadanos de Freedonia en su discurso (cantado) de toma de posesión del cargo y significativamente titulado Laws of my Administration. Tras exponer algunos de sus objetivos, afirmaba: “The last man nearly ruined this place/He didn’t know what to do with it./If you think this country’s bad off now/Just wait ‘till I get through with it.” (El último presidente casi arruinó este país/No sabía qué hacer con él/ Si piensan que este país se encuentra en mala situación ahora/esperen hasta ver lo que hago con él). Claro que también Firefly/Marx efectuó un aviso a navegantes a través de una declaración de principios que nuestros dirigentes, de uno y otro color político, han asumido como propia: “I will not stand for anything that´s croocked or unfair./I´m strictly on the up and up so everyone beware./If anyone´s caught taking graft, and I don´t get my share/we´ll stand ´em up against the wall, and pop goes the weasel!” (No toleraré nada injusto o malvado, y estaré vigilante así que todos estén alerta. Si alguien es sorprendido aceptando un soborno, y no me da mi parte, le enviaremos al paredón y ¡pop! Allá va la comadreja).

Diviértanse un rato viendo en estos dos gloriosos minutos de grouchomarsismo jurídico:

CUANDO LOS TRIBUNALES FUNCIONAN VERDADERAMENTE COMO AUTÉNTICOS ÓRGANOS COLEGIADOS.

El pasado día 23 de septiembre de 2021, en la página web de la cadena CNN se publicó un interesantísimo artículo de Joan Bisupic (autora a la que se deben dos excelentes biografías de Antonin Scalia y John Roberts) titulado How the Supreme Court crafted its Roe v. Wade Decision and what it means today. Dicho trabajo, elaborado sobre la base de los borradores de sentencia y los memorándums internos elaborados por los jueces (hoy de libre acceso a los investigadores) revela aspectos interesantísimos que muestran claramente al lector el funcionamiento interno de un órgano colegiado cuando éste realmente funciona como tal, y no cuando materialmente es un órgano unipersonal cubierto formalmente con el edredón de la colegialidad. Así, por ejemplo, el citado trabajo expone como el ponente, Harry Blackmun, inicialmente situó el lapso de tiempo donde la mujer puede libremente interrumpir su embarazo sin que tal hecho pudiese ser objeto de tipificación penal, no en los dos primeros trimestres de gestación, sino en el primero, es decir, las doce primeras semanas. Si la sentencia final situó finalmente el tope o umbral máximo entre las 24 semanas se debió a una petición del juez Lewis Powell jr. (elevado al Tribunal Supremo a propuesta de Nixon en 1972). En un escrito dirigido a sus colegas, Powell afirmaba: “Me pregunto si situar la línea en la ´viabilidad`-si finalmente señalamos un momento concreto- no sería más defendible si acudimos a la lógica o a la biología más que a cualquier otro momento concreto […] El interés del estado se percibe claramente, de una forma que sería generalmente entendida, cuando el feto se hace viable. En cualquier momento anterior a dicha circunstancia, sería más difícil justificar una fecha límite.” De ahí que la sentencia final situase la “viability” en las veinticuatro semanas, con la lógica consecuencia que, de tal fecha en adelante, el estado ostenta un legítimo interés en el nasciturus y, en consecuencia, en proscribir la interrupción del embarazo.

Cuando el órgano colegiado funciona como tal, en ocasiones se produce incluso una alteración en las mayorías a consecuencia del debate interno, con consecuencias que pueden ser decisivas. Un ejemplo concreto lo ofrece el caso Missouri v. Blair, cuyas interioridades nos traslada perfectamente Bernard Schwartz en su impagable The unpublished opinions of the Rehnquist Court (tercer tomo de su serie que culmina las dedicadas a los tribunales Warren y Burger).

Los hechos del caso se remontaban al 24 de noviembre de 1981, cuando la policía de Kansas City descubrió el cadáver de Carl Lindstedt en el interior de su camioneta. La única pista existente que se pudo obtener fue una huella dactilar en la camioneta. Un confidente policial señaló a la autora del crimen, Zola Blair, y a su familia en el asesinato. La policía contaba con todas las huellas de la familia Blair excepto precisamente la de Zola, siendo así que ninguna de las existentes concordaba con la huella obtenida en la escena del crimen. La policía no contaba con causa probable para detener a Zola Blair por asesinato y obtener sus huellas, por lo que se encontraba con las manos atadas. No obstante, un juzgado municipal emitió una orden de arresto contra ella por una infracción a la normativa de tráfico. La policía detuvo a Blair con base en la orden de arresto por la infracción de tráfico, no obstante lo cual en las dependencias policiales se la condujo al departamento de homicidios, siendo fichada y tomadas sus huellas dactilares, aunque ella negó tener cualquier tipo de implicación en el asesinato. Tras ello, fue conducida al juzgado municipal para ser enjuiciada de la infracción a la normativa circulatoria. El problema fue que al contrastar las huellas de Zola Blair con la obtenida en la camioneta de Lindstein se comprobó que ambas coincidían, por lo que Zola Blair fue detenida por asesinato y, en esta ocasión, confesó su autoría.

Al ser enjuiciada por asesinato, la defensa de Blair presentó una moción para excluir de los autos las huellas dactilares obtenidas por la policía, dado que al ser arrestada en la primera ocasión se carecía de prueba alguna que la vinculase con el asesinato, y la detención en base a la orden del juzgado municipal no podía utilizarse para obtener pruebas a utilizar en el caso de asesinato. El juzgado estimó la moción y excluyó dicha prueba, exclusión que fue confirmada por el Tribunal de Apelaciones y el Tribunal Supremo de Missouri. Dicho estado interpuso un certiorari ante el Tribunal Supremo que, aunque fue inicialmente admitido e incluso llegó a celebrarse vista oral, finalmente resolvió que el mismo fue “erróneamente admitido”, archivando definitivamente el asunto y confirmando las tesis de los tribunales estatales.

Ahora bien, la documentación del caso nos revela interesantísimos y desconocidos aspectos. Por ejemplo, que en el borrador inicial de sentencia redactado por Byron White (que había llegado al Tribunal Supremo en 1962 de la mano de John Fitzgerald Kennedy) revocaba los pronunciamientos estatales y aceptaba como válida la huella dactilar sin que ello implicara una infracción de los preceptos constitucionales, ofreciendo la siguiente motivación: “La cuarta enmienda proscribe tan sólo medidas no razonables […] La huella dactilar supone una intrusión mínima y es un procedimiento rutinario y ampliamente aceptado no sólo en el contexto de la aplicación de las leyes, sino en el empleo y en otros contextos […] En muchos delitos, como en el presente, la única identificación sólida es una huella dactilar. El interés del estado en mantener datos de huellas dactilares es legítimo y sustancial. Ponderando la necesidad contra la mínima intrusión en la intimidad, es evidente que obtener huellas dactilares inherentes a todo arresto es razonable, incluso aunque tales huellas dactilares no fuesen necesarias como prueba del delito concreto por el cual la persona ha sido arrestada.”

No obstante, los jueces Lewis Powell y William Brennan, trasladaron a sus colegas el borrador de voto particular disidente a las tesis sostenidas por White. Ello llevó a que quien ostentase el voto clave para la obtención de la mayoría, Sandra Day O´Connor, albergase serias dudas que le hicieron modificar su criterio. Aun cuando inicialmente se mostró favorable a revocar la sentencia estatal, sin embargo el borrador de voto particular de Powell la hizo recapacitar, aunque sin ir tan lejos como éste. De ahí que se dirigiese por escrito a White en los siguientes términos: “Estimado Byron: este ha sido un caso muy difícil para mí […] has hecho todo lo que has podido por defender la posición del estado, pero me encuentro en este momento de acuerdo con Lewis en el sentido que debe confirmarse la sentencia […] Discrepo de Lewis, sin embargo, que permanezca siempre abierta la posibilidad de explorar los motivos subjetivos de la policía. Considero que si las acciones del agente son objetivamente razonables y de acuerdo con los criterios procedimentales, el acosado no ha sufrido ninguna invasión de su intimidad y, en consecuencia, no se ha vulnerado la cuarta enmienda. Coincido con Lewis que, en este caso concreto, los motivos de los agentes no se encontraban justificados.

Lo anterior ilustra a la perfección cómo en el seno de un órgano colegiado varía el criterio. De una posición mayoritaria inicial (explicitada en el borrador de sentencia de Byron White), surge una disidencia (la de Lewis Powell y Thurgood Marshall) que lleva finalmente al voto decisivo (Sandra Day O´Connor) a mudar de criterio y a inclinar, lógicamente, la balanza en el sentido opuesto. No obstante, obsérvese que O´Connor discrepa de la mayoría inicial, pero sin llegar a suscribir en su totalidad las tesis de los disidentes, de ahí que finalmente el Tribunal optase por limitarse a indicar que el asunto fue “indebidamente admitido” (recordemos que el writ of certiorari es de admisión discrecional, no preceptiva).

Reconstruir un caso desde dentro sólo es posible cuando se dan un par de circunstancias: que el órgano colegiado funcione realmente como tal (es decir, que todos sus integrantes participen de forma activa) y que la documentación existente se conserve. En el caso del Tribunal Supremo de los Estados Unidos se da tal circunstancia, puesto que la documentación existente se considera propiedad de cada juez, de ahí que obre en los archivos particulares de éste, que suelen terminar en las Universidades para consulta de futuros estudiosos e investigadores.

Sería muy deseable que en nuestro país viesen la luz estudios que ilustrasen sobre el funcionamiento interno del Tribunal Supremo a la hora de resolver asuntos. Ahora bien, en este caso, no sólo es que no se conserve documentación relativa a los debates internos, sino que los jueces suelen proteger el secreto de las deliberaciones hasta el punto que hoy en día sería más fácil conocer, aunque fuese de forma tangencial, algo tan tradicionalmente opaco como es la reunión de una logia masónica que el procedimiento de deliberación y fallo de un asunto en el Tribunal Supremo de España.

EL JUEZ ARTHUR T. VANDERBILT DESCACA LA IMPORTANCIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN LA SOCIEDAD ACTUAL.

Arthur T. Vanderbilt fue un jurista estadounidense que no sólo ocupó durante nueve años el cargo de Presidente del Tribunal Supremo de Nueva Jersey, sino que fue el responsable de aprobar la legislación procesal de dicho estado que modernizó la arcaica planta judicial de dicho estado, que databa de los propios orígenes del constitucionalismo norteamericano. Pues bien, en 1954, Vanderbilt redactó unos breves párrafos introductorios al ya clásico French Administrative Law and the Common Law World, magno estudio donde otro ilustre jurista, Bernard Schwartz, efectuaba una aproximación al derecho administrativo existente en el mundo del common law por vía de contraste con el sistema del droit administratif francés. Tras recordar a su maestro, Frank J. Goodnow, Vanderbilt contaba la siguiente anécdota sumamente reveladora:

“Hace medio siglo, el Derecho administrativo era una materia nueva. De hecho, tan sólo recientemente el Derecho administrativo había encontrado su hueco con su propio nombre en los manuales y las enciclopedias. Los estudiantes “prácticos” lo orillaban en su intento de comprender los principios materiales del derecho privado. Para ellos el Derecho administrativo, junto con el Derecho internacional, la fiscalidad y las sociedades municipales, no era sino una fase legal de la ciencia política. Tan sólo un reducido grupo de estudiantes se matriculó en los inspirados cursos impartidos por Goodnow mientras que al otro lado del pasillo cientos de estudiantes “prácticos” cursaban los tediosos cursos sobre sociedades. Dichos estudiantes “prácticos” no podían prever que el Derecho administrativo experimentaría el desarrollo legal más destacado del siglo veinte, reflejando en el derecho la hegemonía del poder ejecutivo del estado…”

Debe recordarse que las anteriores líneas datan de 1954, cuando el Derecho administrativo norteamericano apenas frisaba siete décadas (si se toma como acta fundacional la fecha tradicionalmente aceptada de 1887, año de la creación de la Interstate Commerce Commission, la primera agencia moderna en el sentido legal del término) y tan sólo ocho desde la aprobación de la Administrative Procedure Act de 1946. Desde entonces, las normas de derecho público han crecido en progresión geométrica, y aun cuando en los Estados Unidos el concepto de Derecho Administrativo es bastante más restringido que en el mundo continental (al quedar circunscrito a las normas de procedimiento administrativo y de control jurisdiccional), la materia ya se encuentra sólidamente asentada y cuenta con numerosos manuales de la disciplina. Uno de ellos, y de gran influencia no sólo en el foro académico, sino en el judicial, fue el voluminoso Administrative Law, de Bernard Schwartz, al que siguieron muchos otros.

Las reflexiones de Arthur Vanderbilt son plenamente aplicables en nuestro país. El Derecho Administrativo, aunque contaba con mayor tradición en la península ibérica que en Norteamérica, se consolida al recibir un impulso a mediados de la década de los cincuenta del pasado siglo XX, y tiene dos momentos clave: a nivel legislativo, con la aprobación de las grandes leyes de los cincuenta (Ley de Expropiación Forzosa -1954-, Ley del Suelo -1956-, Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa-1956-, Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado -1957-, Ley de Procedimiento Administrativo -1958-, Ley de Entidades Estatales Autónomas -1958-, Ley General Tributaria -1963-, Ley de Funcionarios Civiles del Estado -1964-) y a nivel académico con la aparición de la Revista de Administración Pública (1950). No obstante, la eclosión de normas jurídico-públicas derivadas de la cada vez mayor omnipotencia del ejecutivo (que, pese a estar constitucionalmente subordinado teóricamente al legislativo, en la práctica se ha invertido el sistema hasta el punto que aquél se sobrepone a éste) hacen que cada vez sea más necesario el manejo del ordenamiento jurídico-administrativo. No digamos ya del fiscal y tributario (por la cada vez más preocupante querencia de los órganos tributarios a considerar al individuo como una especie de cítrico al que tan sólo cabe exprimir) y el internacional, sobre todo en su vertiente comunitaria.

No siempre se entendió así, y, de hecho, aun cuando el redactor de estas líneas se incorporó a la facultad de derecho justo al comenzar la década de los noventa del siglo veinte, todavía en esas fechas latía en dicha entidad una orientación indisimulada hacia el iusprivatismo (tanto en su vertiente civil como mercantil), a lo que se añadía el escaso atractivo que el Derecho público tenía para los estudiantes. Lo anterior se acentuaba en el caso del Derecho Administrativo, donde también podía influir la personalidad del docente, pues si bien la materia contaba con docentes como Leopoldo Tolivar (un excelente profesor y un auténtico caballero) también uno podía tener la desgracia de que le tocase en suerte algún zafio personaje (de cuyo nombre no es que no quiera acordarme, es que por caridad cristiana rehúso identificarlo) caracterizado por tratar a los estudiantes con lo que él consideraba actos de fino humor y en realidad no eran otra cosa que las faltas de respeto y consideración más ramplonas, con las que no sólo espantaba literalmente a los alumnos (quizá en el fondo era ese el objetivo deseado) sino que obligó a quienes les interesaba la asignatura (como era mi caso) a prepararlas por su cuenta sin asistir a las clases.

En fin, lo importante es que hoy en día el Derecho Administrativo no sólo no ha perdido importancia, sino que su omnipresencia es tal que se hace imprescindible su manejo, de ahí la necesidad de familiarizarse aun cuando sea con sus principios más básicos.

EL TRIBUNAL SUPREMO DE LOS ESTADOS UNIDOS VUELVE A LA ¿NORMALIDAD?

El pasado miércoles día 8 de septiembre de 2021, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos hacía pública una nota informando que durante el presente año judicial se volverá a la presencialidad en las vistas orales. Ello no supone que las mismas sean accesibles al público, como era habitual antes de marzo de 2020, puesto que al edificio que alberga al máximo órgano judicial de los Estados Unidos tan sólo podrán acceder los jueces, el personal mínimo necesario para el desarrollo de las actividades, los letrados de las partes y los periodistas que gocen de acreditación expedida por el Tribunal Supremo. No obstante, el Tribunal volcará en su página web tanto la transcripción de las vistas como una grabación de las mismas en formato audio, de tal forma que cualquier persona tendrá acceso inmediato a las mismas tan sólo accediendo a la página web oficial del Tribunal Supremo. Desde que se cerró al público el edificio al declararse la pandemia, las vistas se celebraban de forma telemática, sin que conste la existencia de incidencia alguna o de dificultades por parte de los intervinientes, y eso que existen jueces de edad ciertamente cercana a la ordinaria de jubilación en nuestro país, como el chief justice (que cuenta con sesenta y seis primaveras) y otros de edad ciertamente provecta, como Stephen Breyer, que frisa los ochenta y tres inviernos.

Lo cierto es que el Tribunal Supremo afronta un año ciertamente decisivo, y ello por dos razones fundamentales.

En primer lugar, por los vientos de reforma que soplan y que pueden llegar a la hasta el momento pacífica atalaya donde se refugiaban los nueve integrantes del alto tribunal. En efecto, el organismo creado por el presidente Biden con el objetivo de estudiar la necesidad o no de reformas en el Tribunal Supremo y, en caso positivo, la extensión que deberían tener las mismas ha de entregar sus conclusiones a lo largo del último trimestre del año. Habrá que estar atentos al resultado de sus trabajos y, sobre todo, a si se llevan a la práctica las recomendaciones del Comité. Es altamente improbable que con la situación política actual sea inviable una modificación que se pretenda duradera, máxime cuando en la Cámara de Representantes la diferencia cuantitativa que separaba a demócratas de republicanos se ha reducido, mientras que en el Senado la situación está sumamente equilibrada hasta el punto que no sería descartable que, en el hipotético supuesto de aprobarse una reforma, ésta saliese adelante tan sólo con el voto de calidad de la vicepresidenta Kamala Harris.

En segundo lugar, por la crisis de legitimidad que, de forma ciertamente injusta pero incuestionable, está viviendo el alto tribunal. Jueces ideológicamente tan dispares como el veterano Stephen Breyer y la recién llegada Amy Coney Barret han manifestado sus preocupaciones por este dato. Esta última, en una reciente comparecencia, ha aludido a que los medios de comunicación no reflejan las deliberaciones que tienen lugar para llegar a las sentencias, recalcando que “teorías jurídicas no son lo mismo que partidos políticos” y que “decir que el razonamiento del tribunal es erróneo no es lo mismo que sostener que actúa de forma partidista”. Por su parte, Breyer ha hecho de este tema el objeto de su último libro, el breve pero enjundioso ensayo titulado La autoridad del Tribunal y el peligro de la política, donde plasma las tesis ya adelantadas oralmente en una conferencia que tuvo lugar de forma telemática. Por cierto, que existe una campaña mediática bastante intensa para que Breyer renuncie a su puesto en el Tribunal Supremo con la finalidad de permitir al presidente Biden nombrar a alguien más joven.

Lo cierto es que muchas de las críticas que los medios de comunicación vierten hacia el Tribunal Supremo no son del todo justas. Valga un ejemplo. Cuando se revocan doctrinas jurisprudenciales que apenas cuentan con tres décadas de antigüedad, se acusa al máximo órgano judicial de escaso respeto al precedente, siendo así que esos mismos medios ensalzan la figura del chief justice Earl Warren y la etapa en que éste presidió la institución, etapa que si por algo se caracterizó fue por quebrar precedentes algunos con bastante más de cuatro décadas.

En fin, continuaremos informando, en la medida de lo posible, de las evoluciones del Tribunal Supremo y del poder judicial en el país cuna del constitucionalismo moderno.

WHOLE WOMAN´S HEALTH v. JACKSON: CON UN LIGERO RETRASO, EL TRIBUNAL SUPREMO RECHAZA SUSPENDER CAUTELARMENTE LA ENTRADA EN VIGOR LA LEY ESTATAL DE TEXAS SOBRE EL ABORTO.

A las pocas horas de colgar en nuestro blog la anterior entrada, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos dictaba resolución expresa en el asunto Whole Woman´s Health v. Austin Reeve Jackson. Por una mayoría de cinco votos frente a cuatro (el chief justice John Roberts se unió en esta ocasión a Stephen Breyer, Sonia Sotomayor y Elena Kagan), el máximo órgano judicial estadounidense rechazaba adoptar la medida cautelar de suspensión frente a la normativa legal del estado de Texas que entró en vigor el día 1 de septiembre de 2021, si bien en este caso se han formulado nada menos que cuatro votos particulares (uno por juez cada juez disidente, aunque cada uno de ellos goza de la adhesión de al menos dos de los otros tres jueces discrepantes). Como suele ser habitual, algunos de los cada vez más desinformados corresponsales españoles en Estados Unidos se han apresurado a trasladar una información errónea (a nuestro parecer, de forma consciente y deliberada, no accidental), pues según los mismos, el Tribunal Supremo ha avalado dicho texto legal, con lo cual demuestran, una vez más, que ni se han dignado siquiera echar un vistazo somero a la no muy extensa resolución judicial (que ocupa apenas página y media, doce en total si se computan los cuatro votos particulares discrepantes) y se han limitado a leer como si fueran los muñecos de un ventrílocuo lo que éste les ordena. Y eso porque el propio Tribunal Supremo afirma de forma clara y fácilmente comprensible que:

“Al llegar a esta conclusión, queremos hacer hincapié en que no pretendemos resolver definitivamente cualquier pretensión procesal o material respecto al pleito incoado por los demandantes. En particular, esta resolución no se basa en ninguna conclusión sobre la constitucionalidad de la ley de Texas, y de ninguna forma limita las impugnaciones a dicho texto legal, incluyendo las que se tramiten en los órganos judiciales del estado de Texas.”

Algo en lo que incide el chief justice Roberts en el párrafo final de su voto particular discrepante:

“Aunque hoy el Tribunal rechaza la solicitud de medida cautelar, la resolución judicial es rotunda al dejar bien claro que no puede entenderse como una admisión de la constitucionalidad de la ley impugnada. Pero aunque el Tribunal no aborda la constitucionalidad de esta ley, está claro que puede hacerlo en breve cuando la misma sea adecuadamente planteada.”

¿Cuáles son esas razones que han llevado al Tribunal Supremo a no adoptar la medida cautelar de suspensión solicitada? Las mismas se explicitan en los párrafos iniciales de la resolución judicial:

“Para que prevalezca una medida cautelar de suspensión, el solicitante de la misma ostenta la carga de acreditar claramente que es probable que vea estimadas sus pretensiones en cuanto al fondo, que existirían “daños irreparables en el supuesto de no adoptar la medida” y que “la ponderación de los intereses es favorable a su adopción, así como que la misma no contraviene el interés público. Los solicitantes han planteado serias cuestiones relativas a la constitucionalidad de la ley de Texas. Pero su solicitud también presenta cuestiones complejas y novedosas sobre antecedentes procedimentales en las cuales no han aportado la suficiente carga probatoria. Por ejemplo, los órganos judiciales federales ostentan la potestad de ordenar a los individuos encargados de hacer cumplir las leyes, no a las leyes mismas. Y no está claro que a quienes se identifica como demandados en este pleito puedan o hagan cumplir la legislación impugnada contra los solicitantes de tal forma que pueda permitir nuestra intervención. El estado de Texas ha manifestado que ni él ni sus empleados públicos gozan de la autoridad para hacer cumplir la ley directa o indirectamente. Ni tampoco está claro que, bajo los precedentes aplicables, este Tribunal pueda adoptar una medida cautelar frente a los jueces estatales a quienes se solicita resolver un pleito donde se impugna la ley de Texas.”

Orillando la sorprendente e inaudita afirmación que se atribuye al estado de Texas (es inconcebible que un ente soberano estatal no tenga atribuciones para hacer cumplir una ley emanada de su propio poder legislativo) lo cierto es que el motivo último por el que se niega la medida cautelar es porque el Tribunal Supremo estima que no concurren los requisitos necesarios para su adopción.

El chief justice John Roberts, en un voto particular al que se adhieren Stephen Breyer y Elena Kagan, reconoce que el asunto hubiera merecido algún tipo de medida cautelar. Roberts motiva su posición con el siguiente razonamiento:

“La cuestión legal sometida a la consideración del Tribunal es inusual y sin precedentes. El legislativo ha impuesto una prohibición de practicar abortos en periodos posteriores a las seis semanas [de gestación] y después esencialmente delega el cumplimiento de la ley en la población en general. El objetivo deseado parece haber sido aislar al estado de la responsabilidad para hacer cumplir y ejecutar dicha previsión legal.

La defensa del estado afirma que no puede adoptarse la medida de que cesen en el cumplimiento de dicha previsión legal porque el estado no lo hace cumplir el primer lugar. Yo habría estimado la medida para preservar el status quo existente antes que la ley entrase en vigor, de tal forma que los tribunales pudiesen resolver si el estado puede escurrirse de evitar su responsabilidad de tal forma. Quienes se oponen a la medida afirman que la doctrina jurisprudencial existente es contraria a la intervención judicial, y es posible que estén en lo cierto. Pero las consecuencias de avalar la acción estatal, tanto en este asunto particular y como modelo a seguir en otras áreas, aconsejaría cuando menos una consideración preliminar antes de que el sistema diseñado por el estado entrase en vigor”

En su voto particular discrepante, Stephen Breyer utiliza un argumento impecable según las reglas de la lógica elemental, pero con el inconveniente que, frente a la cuidadosa prudencia del chief justice de orillar cualquier referencia al fondo del asunto, Breyer de una forma nada sutil efectúa ya un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión al sostener que la ley texana “es” (no simplemente “puede ser”) inconstitucional y, por tanto, el estado no puede delegar la autoridad de hacer ejecutar una ley inconstitucional:

“La ley de Texas delega en los particulares la potestad de impedir a una mujer que aborte durante el primer periodo de gestación. Pero una mujer tiene el derecho constitucional federal a abortar durante el primer periodo de gestación. Y un estado no puede delegar un poder de veto [sobre el derecho a practicar un aborto] sobre una materia que el estado tiene absolutamente proscrito evitar durante el primer trimestre de gestación. Por tanto, hemos dejado claro que, “puesto que el estado no puede regular o proscribir el aborto durante el primer periodo de gestación, el estado no puede delegar en ninguna persona la autoridad para evitar un aborto durante tal periodo” Los solicitantes han demostrado claramente que la ley de Texas hace precisamente eso.”

Hemos ofrecido los dos razonamientos clave en el asunto, es decir, la argumentación del Tribunal Supremo y el de dos de los jueces discrepantes (los votos particulares de Elena Kagan y Sonia Sotomayor inciden en gran medida en la misma tesis de Breyer). Cada lector goza de la absoluta libertad para escoger la que considere es más acertada.

Ahora bien, conviene hacer ver, por vía de contraste con la situación española, dos cuestiones que los críticos con la resolución judicial han pasado ligeramente por alto o no han considerado pertinente recordar, y es la imposibilidad de que tal situación pudiera darse en nuestro país. Quien solicita ante el Tribunal Supremo la adopción de una medida cautelar consistente en que se suspendiese la entrada en vigor de una norma con rango de ley aprobada por el estado de Texas, es una entidad privada (Whole Woman´s Health) y si el máximo órgano judicial rechazó adoptar la medida no se debió a la imposibilidad jurídica de solicitar la misma, sino porque entendió (acertada o erróneamente) que no concurrían los requisitos para su adopción. Imagínense la situación en nuestro país, es decir, una ley aprobada por la Asamblea Legislativa de una comunidad autónoma en cualquier materia de su competencia. Nos encontraríamos con lo siguiente:

Primero.- La ley autonómica tan sólo podría ser impugnada ante el Tribunal Constitucional por cualquiera de los otros cuatro de los cinco entes legitimados constitucionalmente para hacerlo (el Gobierno, 50 diputados, 50 senadores y el Defensor del Pueblo, pues obviamente la Asamblea Legislativa de la Comunidad Autónoma no va a impugnar un texto legal aprobado por ella misma). Es decir, una entidad particular no podría atacar directamente la ley, sin perjuicio de que pudiese impugnar de forma indirecta la misma a través de la cuestión de inconstitucionalidad cuando se juzgase un acto de aplicación con base en la misma, pero ya se estaría en otra fase distinta.

Segundo.- No es posible jurídicamente solicitar ante el Tribunal Constitucional una medida cautelar de suspensión si se impugna una ley, excepto si lo hace el gobierno invocando de forma expresa el artículo 161.2, por lo que en España el órgano encargado de resolver en cuanto al fondo no hubiera tenido que ir tan lejos como el Tribunal Supremo de los Estados Unidos. El Tribunal Constitucional español lo ha recordado precisamente cuando se solicitó la medida cautelar suspensión de la Ley Orgánica 2/2010 de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo (ley, por cierto, sobre la que pende un recurso de inconstitucionalidad que, de forma vergonzosa, tras once años aún permanece sin resolver), y mediante Auto 90/2010 de 14 de julio, afirma en su fundamento jurídico segundo:

“Por consiguiente, resulta patente que, según las determinaciones de la Constitución y la LOTC, no cabe acordar ninguna limitación a la aplicabilidad de la Ley estatal como consecuencia de que haya sido impugnada ante el Tribunal Constitucional. Y en este sentido se ha manifestado este Tribunal en una reiterada y firme doctrina. Ya en la STC 66/1985, de 23 de mayo, FJ 3, nos referimos a la presunción de legitimidad de la que disfrutan los actos o normas que emanan de poderes legítimos, que obliga a considerar como excepcional la posibilidad de suspender su vigencia o ejecutoriedad; presunción que es tanto más enérgica, añadíamos, cuanto más directa es la conexión del órgano con la voluntad popular, y que llega a su grado máximo en el caso de legislador. Por tanto, mientras no se haya destruido esa presunción a través de la constatación de que la Ley ha infringido la Constitución, esto es, mediante la declaración de su inconstitucionalidad, “toda suspensión de la eficacia de la Ley, como contraria a dicha presunción, ha de ser considerada excepcional, lo que naturalmente impide ver en ella una consecuencia necesaria general o generalizable de la primacía de la Constitución”.”