ASALTO AL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL: A VUELTAS CON LOS VOCALES DE PROCEDENCIA JUDICIAL.

La reciente proposición de ley que el Partido Socialista Obrero Español y Unidos Podemos han registrado en el Congreso de los Diputados para modificar la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, y permitir el nombramiento de vocales de procedencia judicial por una mayoría absoluta de las Cortes, rebajando así notablemente los requisitos de acceso, ha provocado numerosas reacciones. En efecto, ha de tenerse en cuenta que de la actual mayoría de tres quintos se rebaja a mayoría absoluta, lo que supone reducir los votos de los 210 previstos a 176, la friolera de treinta y cuatro diputados.

Pero, aritméticas aparte, lo que cabe preguntarse es si el texto del proyecto, cuya autoría parece atribuirse a la egabrense vicepresidenta del gobierno, es conforme a la letra y al espíritu del texto constitucional.

Para ello, forzosamente hemos de partir del precepto constitucional aplicable, que en este caso no es otro que el artículo 122.3, según el cual:

“El Consejo General del Poder Judicial estará integrado por el presidente del Tribunal Supremo, que lo presidirá, y por veinte miembros nombrados por el Rey por un periodo de cinco años. De estos, doce entre jueces y magistrados de todas las categorías judiciales, en los términos que establezca la ley orgánica; cuatro a propuesta del Congreso de los Diputados y cuatro a propuesta del Senado, elegidos en ambos casos por mayoría de tres quintos de sus miembros, entre abogados y otros juristas, todos ellos de reconocida competencia y con más de quince años en el ejercicio de su profesión”.

Tal es el precepto constitucional a interpretar. Utilicemos ahora los instrumentos que la hermenéutica jurídica ofrece para su interpretación.

Primero.- Interpretación literal.

La interpretación textual o literal del texto nos permite distinguir, en el seno del Consejo General del Poder Judicial, dos tipos de vocales:

1.1.- Doce vocales de procedencia judicial (“entre jueces y magistrados de todas las categorías judiciales”). En este caso, la Constitución nada dice acerca de quien los propone ni las mayorías necesarias para su elección, sino que se limita a diferir tal cuestión a lo que a tal efecto establezca la ley orgánica de desarrollo.

1.2.- Ocho vocales de procedencia no judicial (“abogados y otros juristas, todos ellos de reconocida competencia y con más de quince años en el ejercicio de la profesión”). En este caso, la Constitución sí precisa que se elegirán por el Congreso y por el Senado, en ambos casos por mayoría de tres quintos.

La fría letra del texto constitucional, por tanto, permite concluir que en un caso sí que la norma fundamental señala con el dedo quiénes son los encargados de la propuesta (Congreso y Senado) y la mayoría constitucionalmente necesaria (tres quintos de los miembros de cada una de ellas). Pero en otro caso, en el de los vocales de procedencia judicial no. ¿A qué puede deberse esta diferencia o disparidad? El texto nada dice, por lo que hemos de acudir a otros criterios interpretativos.

Segundo.- Antecedentes históricos y legislativos.

2.1.- Precedentes históricos de autogobierno judicial.

Los dos únicos antecedentes históricos al respecto, el Decreto Salmerón de 8 de mayo de 1873 y la Junta Organizadora del Poder Judicial instaurada en 1923 por Miguel Primo de Rivera apenas pueden servirnos a estos efectos.

En el primer caso, el Decreto Salmerón pretendía nada menos que trasladar las competencias judiciales del Ministerio de Justicia al Tribunal Supremo. Pero la escasa vigencia del mismo no permite tenerlo como referencia. Es más, incluso al ser derogado por el Decreto de 16 de enero de 1874, imputa a la normativa anterior no vulnerar la Constitución, sino incluso desconocer “principios universalmente reconocidos”.

El segundo, es el Decreto de 20 de octubre de 1923, y en virtud del cual se creaba una Junta Organizadora del Poder Judicial como órgano de gobierno de los jueces. Dicha junta estaba integrada exclusivamente por miembros de la judicatura, que eran, además, los encargados de elegirla. No obstante, dicho sistema mutó (entre otros motivos, curiosamente, por la oposición de la propia judicatura) y en 1926 la Junta pasa a ser sustituida por un Consejo Judicial cuyos vocales son todos de procedencia judicial, pero algunos de ellos elegidos libremente por el Consejo de Ministros.

La historia, magister vitae, muestra, pues, que la independencia judicial no es un principio ciertamente arraigado en la historia constitucional española.

2.2.- Proceso constituyente de 1978: debates constitucionales al respecto.

En este caso sí que el proceso de elaboración nos puede ofrecer una pista de por donde van las intenciones del constituyente y cuáles eran los pareceres de las distintas fuerzas.

El texto original del que en el Anteproyecto era el artículo 112.3 establecía que: “El Consejo General del Poder Judicial estará integrado por el Presidente del Tribunal Supremo, que lo presidirá, y por veinte miembros nombrados por el Rey, doce de ellos a propuesta y en representación de las distintas categorías judiciales y ocho a propuesta del Congreso de los Diputados, entre juristas de reconocida competencia con más de quince años de ejercicio en su profesión.” En otras palabras, que en su redacción original quedaba explicitado que doce vocales serían propuestos por los jueces y los ocho restantes por el Congreso de los Diputados. Como puede verse, ni hay fijada o establecida mayoría alguna ni se prevé la intervención del Senado.

Dos son las enmiendas fundamentales a tener en cuenta, no tanto por el éxito de las mismas, sino porque en las mismas subyacen las dos grandes tendencias o concepciones sobre el Consejo General del Poder Judicial:

2.2.1.- La enmienda número 691, presentada por Laureano López Rodó, propone sustituir la expresión “a propuesta y en representación” de las categorías judiciales por “pertenecientes” a las mismas. La justificación que ofrece es que, de interpretarse en su sentido literal el precepto tal y como venía redactado en el Anteproyecto, los vocales a propuesta de los jueces no habrían necesariamente de ser miembros en activo de la Carrera Judicial. Y, según López Rodó: “admitir que el Consejo General, que va a decidir o influir, según parece, en el nombramiento y ascensos, pueda estar integrado por Jueces y Magistrados “a propuesta y en representación de las distintas categorías judiciales”, se presta a introducir en estas distintas carreras el antagonismo y la desunión, a la vez que el partidismo político.”

Por tanto, la enmienda busca reforzar el autogobierno judicial permitiendo que los vocales a propuesta de los jueces vengan necesariamente de la carrera judicial.

2.2.2.- La segunda gran tendencia es la socialista, y se explicita en la enmienda 435, que tan sólo da la vuelta a la tortilla, reduciendo a ocho el número de vocales de procedencia judicial y elevar a doce “a propuesta de tres quintas partes del Congreso de los Diputados”, ofreciendo a modo de justificación que: “parece conveniente un mayor control por parte de éste.”

La enmienda socialista es ilustrativa, porque revela claramente dos hechos. En primer lugar, que no ocultó su intención de someter el Consejo General del Poder Judicial a la voluntad del Congreso de los Diputados. En segundo lugar, que aceptaba no sólo que los vocales a propuesta del legislativo exigirían necesariamente una mayoría de 3/5, sino que incluso los vocales de procedencia judicial serían a propuesta de la judicatura misma.

Tras una serie de debates en lo referente al número y al mandato de los vocales, se llega al texto final, que no es otro que el actual artículo 122.3 transcrito al principio.

2.3.- Los modelos legislativos de desarrollo.

El desarrollo legislativo del artículo 122.3 conoció fundamentalmente dos modelos.

El primero, regulado en la Ley Orgánica 1/1980 de 10 de enero, del Consejo General del Poder Judicial. Su artículo octavo establecía que los: “doce vocales de procedencia judicial serán elegidos entre Jueces y Magistrados pertenecientes a todas las categorías judiciales”, especificando que de esos doce miembros, tres serían Magistrados del Tribunal Supremo, seis Magistrados y tres jueces, todos los cuales “serán elegidos por todos los Jueces y Magistrados que se encuentren en servicio activo”, en unas elecciones en las cuales la circunscripción electoral sería única para todo el territorio nacional y donde los sufragios se efectuarían mediante “voto personal, igual, directo y secreto, admitiéndose el voto por correo”, siguiendo el procedimiento regulado en la propia ley orgánica y en su reglamento de desarrollo. Se trataba, por tanto, de respetar el espíritu constitucional y dejar que los vocales de procedencia judicial no sólo fueran integrantes de la judicatura, sino que fuese ésta la única responsable en su elección.

El modelo anterior cesó con la aprobación de la Ley Orgánica 1/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, aprobada en unas Cortes Generales donde el Partido Socialista Obrero Español contaba con una mayoría absoluta que en el Congreso llegaba a los 202 diputados. En la nueva regulación, los doce miembros procedentes de la carrera judicial serían elegidos por las dos Cámaras, por una mayoría reforzada de tres quintos cada una.

Tercero.- Precedentes: la vergonzosa jurisprudencia del  Tribunal Constitucional .

La Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio fue impugnada por dos vías. La primera, a través de un conflicto entre órganos constitucionales del estado que presentó el Consejo General del Poder Judicial. El Tribunal Constitucional, con su acreditado e histórico arrojo a la hora de coger el toro por los cuernos, se limitó a efectuar una hábil chicuelina y en la Sentencia 45/1986 de 17 de abril echó balones fuera, por lo que desestimó el asunto sin entrar en el fondo.

Pero el Tribunal Constitucional no pudo evitar pronunciarse sobre el fondo cuando un grupo de cincuenta diputados, encabezados por José María Ruíz Gallardón presentó un recurso de inconstitucionalidad frente a la nueva regulación. Y finalmente, en una vergonzosa, cobarde e intolerable decisión, la Sentencia 108/1986 de 29 de julio desestima el recurso y avala la constitucionalidad de la ley. Si la sentencia se hubiese limitado a un análisis objetivo de la norma y a resolver desestimatoriamente el recurso la misma podría ser objeto de severa crítica, pero al menos se podría reconocer que el Tribunal estaba en un simple error de concepción. Pero cuando dicho órgano efectúa una serie de precisiones advirtiendo que es más acorde con el espíritu constitucional la regulación de la Ley Orgánica 1/1980 y la elección de vocales de procedencia judicial por los propios jueces, no cabe pensar otra cosa que el máximo intérprete de la Constitución actuó con mala conciencia, y que su inclinación era más bien por estimar el recurso pero por las razones que fuesen (con total seguridad el temor a enfrentarse con una cámara legislativa ampliamente dominada por la formación política que auspiciaba la nueva regulación) no se atrevió a hacerlo. El siguiente párrafo es buena prueba de cómo ya a mediados de los ochenta el Tribunal Constitucional arrojó su prestigio al fango:

“Que esta finalidad se alcanza más fácilmente atribuyendo a los propios Jueces y Magistrados la facultad de elegir a doce de los miembros del CGPJ es cosa que ofrece poca duda; pero ni cabe ignorar el riesgo, también expresado por algunos miembros de las Cortes que aprobaron la Constitución, de que el procedimiento electoral traspase al seno de la Carrera Judicial las divisiones ideológicas existentes en la sociedad (con lo que el efecto conseguido sería distinto del perseguido) ni, sobre todo, puede afirmarse que tal finalidad se vea absolutamente negada al adoptarse otro procedimiento y, en especial, el de atribuir también a las Cortes la facultad de propuesta de los miembros del Consejo procedentes del Cuerpo de Jueces y Magistrados, máxime cuando la Ley adopta ciertas cautelas, como es la de exigir una mayoría calificada de tres quintos en cada Cámara (art. 112.3 LOPJ). Ciertamente, se corre el riesgo de frustrar la finalidad señalada de la Norma constitucional si las Cámaras, a la hora de efectuar sus propuestas, olvidan el objetivo perseguido y, actuando con criterios admisibles en otros terrenos, pero no en éste, atiendan sólo a la división de fuerzas existente en su propio seno y distribuyen los puestos a cubrir entre los distintos partidos, en proporción a la fuerza parlamentaria de éstos. La lógica del Estado de partidos empuja a actuaciones de este género, pero esa misma lógica obliga a mantener al margen de la lucha de partidos ciertos ámbitos de poder y entre ellos, y señaladamente, el Poder Judicial.

La existencia y aun la probabilidad de ese riesgo, creado por un precepto que hace posible, aunque no necesaria, una actuación contraria al espíritu de la Norma constitucional, parece aconsejar su sustitución, pero no es fundamento bastante para declarar su invalidez, ya que es doctrina constante de este Tribunal que la validez de la ley ha de ser preservada cuando su texto no impide una interpretación adecuada a la Constitución. Ocurriendo así en el presente caso, pues el precepto impugnado es susceptible de una interpretación conforme a la Constitución y no impone necesariamente actuaciones contrarias a ella, procede declarar que ese precepto no es contrario a la Constitución.”

En definitiva, Poncio Pilatos Constitucional efectúa una higiénica ablución de manos al concluir que el tenor literal de la Ley Orgánica 1/1985 de 5 de julio no es contrario al texto constitucional, aunque su espíritu sí pueda serlo, si bien Casandra Constitucional advierte de los riesgos que la aplicación del nuevo sistema puede acarrear.

Conclusión.-

Parece evidente que la nueva regulación que se pretende instaurar no sólo se da de bruces con el espíritu, sino con la letra de la Constitución. Y ello por varias razones:

1.- En primer lugar, ni un Partido Socialista Obrero Español con una amplísima mayoría absoluta de 202 diputados osó discutir que, incluso trasladando a las Cortes la propuesta de vocales de procedencia judicial, la mayoría necesaria sería de 3/5, cuando si bien por escaso margen, no alcanzaba dicha mayoría. Le hubiera sido mucho más sencillo situar la mayoría en absoluta, y no cualificada.

2.- De aceptar las tesis del proyecto de ley, es decir, que para los vocales de procedencia judicial no se exige mayoría alguna, lo cierto es que si se efectúa una interpretación circunscrita al texto lo cierto es que tampoco establece quién es el encargado de efectuar la propuesta. Ello quiere decir que sería mucho más lógico y acorde con el devenir histórico de nuestro país atribuir directamente el nombramiento al Gobierno, dada la tradicional injerencia del ejecutivo en el judicial.

3.- Pero es que, además, de aceptar la tesis de la proposición de ley se llegaría al ridículo que un mismo órgano (el Consejo General del Poder Judicial) vería como sus veinte vocales son propuestos por unos mismos órganos (Congreso y Senado) pero con la peculiaridad que unos ven reforzada su legitimidad con una mayoría cualificada y otros no. Es decir, habría una doble legitimidad, la de los vocales de procedencia no judicial, para los cuales se exigiría un quorum reforzado, y otros (paradójicamente los de procedencia judicial, es decir, los que están insertos en el poder cuya independencia se pretende garantizar) donde basta una mayoría menos exigente.

Ya se han anunciado futuros recursos ante el Tribunal Constitucional. Ahora bien, constando los precedentes que constan de dicho organismo, no cabe esperar milagros, y, aunque desearíamos equivocarnos, las posibilidades que el enfangado legislador negativo efectúe otro pase de chicuelina son bastante mayores no ya que el 51% (mayoría absoluta) sino que el 60% (el equivalente de tres quintos).

Cuando Franklin Delano Roosevelt, tras ser reelegido en las elecciones presidenciales de noviembre 1936, quiso fabricarse un Tribunal Supremo a su medida modificando su composición, no es que el propio organismo presentase batalla, es que el propio Partido Demócrata (al que pertenecía Roosevelt) rehusó enzarzarse en lo que consideró una maniobra política contra el poder judicial. Y así, lo que la historia constitucional norteamericana conoce como el Court packing-plan terminó estancado en el Senado, donde la propia formación política a la que pertenecía Roosevelt contribuyó a derrotarlo. Mucho me temo que tal situación no se dará en nuestro país, y que todas las instituciones (no sólo el nefasto y nefando Tribunal Constitucional, algo ya de por sí más que esperable, sino el propio Poder Judicial) inclinarán servilmente la cerviz.

SELECCIÓN DE JUECES PARA EL TRIBUNAL SUPREMO: PUBLICIDAD ESTADOUNIDENSE v OPACIDAD ESPAÑOLA.

Hoy 12 de octubre de 2020 dan comienzo en el Comité Judicial del Senado las audiencias (hearings) que forman parte del procedimiento de confirmación de Amy Coney Barrett como juez del Tribunal Supremo. Tales audiencias, que son públicas y transmitidas en directo, integran la segunda parte del procedimiento de confirmación senatorial de un candidato a juez del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, procedimiento que cabría describirse utilizando el estribillo del celebérrimo tema de Lynn Anderson: “Nunca te prometí un jardín de rosas”. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con los nombramientos para el máximo órgano judicial español, caracterizados por la opacidad y gestación en las covachuelas y donde el Consejo General del Poder Judicial actúa con un oscurantismo digno de los misterios órficos, el procedimiento de confirmación de un juez federal en Estados Unidos no sólo es público, sino que desde el primer momento cualquier individuo tiene acceso a toda la información obrante en el expediente, que, además, se vuelca de inmediato en la página web de la Cámara Alta. Así, el ciudadano medio puede conocer todo sobre el futuro juez federal.

En primer lugar, el Comité Judicial del Senado remite al candidato un cuestionario estándar donde ha de desgranar su vida no sólo profesional, sino personal. Aplicado a Amy Coney Barrett, podemos tener a la vista su amplio currículum y su dilatada y meritoria trayectoria profesional, que los nefastos y lamentables medios de comunicación españoles han despachado en apenas una palabra motejando a la juez de “ultraconservadora”.  En la respuesta a este cuestionario estándar, Barrett ha tenido que utilizar treinta y una páginas, de las cuales cabe extraer lo siguientes (el interesado puede consultar el documento íntegro en este enlace):

1.- Datos personales: Amy Coney Barrett (cuyo nombre de soltera era Amy Vivian Coney) nació en 1972 en Nueva Orleans, Luisiana. Su dirección profesional en la actualidad es Notre Dame Law School, 3165 Eck Hall of Law, Notre Dame, Indiana.

2.- Datos formativos: Estudió en el Rhodes College entre 1990 y 1994, donde se graduó en 1994, y cursó estudios jurídicos en Notre Dame Law School, entre 1994 y 1997, licenciándose summa cum laude en 1997.

3.- Admisión para el ejercicio de la abogacía. Fue admitida en la abogacía de Virginia en 2000, y en la del Distrito de Columbia un año más tarde, en 2001.

4.- Experiencia profesional. Dentro de este apartado pueden distinguirse diferentes fases, aunque en la contestación que Barret efectúa no vienen clasificadas de esta forma:

4.1.- Trabajo en prácticas durante la formación académica.

Entre 1994 y 1997, todos los veranos Barret efectuó prácticas profesionales, en concreto en Phelps Dunbar LLP (años 1994 y 1995), Liskow & Lewis (1995), en la propia Notre Dame Law School (1995-1996), Stone Pigman Walther Wittmann LLC (1996), Liskow & Lewis (1996) y Covington & Burling (1997).

4.2.- Trabajo como asistente jurídica (law clerk) de jueces.

Los alumnos que finalicen la carrera en un puesto muy destacado, tienen la posibilidad de trabajar durante un año como asistentes jurídicos de jueces. Amy Coney Barrett, que finalizó como número uno de su promoción, trabajó durante un año (1998-1999) como asistente jurídica de Laurence H Silberman, juez del Tribunal de Apelaciones del Distrito de Columbia, y otro (1999-2000) desempeñando las mismas funciones para Antonin Scalia, juez del Tribunal Supremo de los Estados Unidos.

4.3.- Experiencia profesional como trabajadora.

En este punto hay que contemplar a su vez tres apartados distintos:

4.3.1.- Ejercicio de la abogacía privada.

Como abogada, trabajó para los bufetes de Miller, Cassidy, Larroca & Lewin L.L. en el periodo 1999-2000, y para Baker Botts LLP en el año 2001. Así pues, cuenta con experiencia profesional como abogada, si bien apenas reducida a un trienio.

4.3.2.- Personal docente e investigador de la Universidad

Desde el año 2001, Barrett orientó su carrera profesional al mundo universitario, impartiendo docencia en la George Washington University Law School (2002-2002), y en Notre Dame Law School (desde 2002 hasta la actualidad).

Es por ello que desde los años 2008 y 2009 forma parte de varios comités integrados en la Asociación de Facultades de Derecho Estadounidenses (en concreto, las secciones de Derecho Constitucional, Proceso Civil, Pruebas, Tribunales Federales, Derecho y Religión, Legislación y Derecho de proceso político y -aspecto éste que seguramente dejará boquiabiertos a los habitualmente indocumentados corresponsales españoles- Mujeres en la Educación Legal). Es más, en la Universidad de Notre Dame forma parte de varios comités, entre ellos el Forum Legal de Mujeres (desde el año 2006 hasta la actualidad), Forum de Justicia Social (durante el bienio 2004-2006)

4.3.3.- Experiencia judicial.

Desde el año 2018 es Juez del Tribunal de Apelaciones del Séptimo Circuito Judicial.

4.4.- Publicaciones e intervenciones académicas y oficiales.

4.4.1.- Cuenta con veintiocho publicaciones doctrinales, entre las que destacan Catholic Judges in capital cases (1998), Stare decisis and due process (2003), The supervisory power of the Supreme Court (2006), Countering the majoritarian Difficulty (2017) y Congressional originalism (2017).

4.4.2.- Ha pronunciado numerosas conferencias e intervenido en varios congresos y cursos como ponente. Enumerarlas todas sería imposible, pues ocupan nada menos que nueve páginas del documento que se entregó al Senado.

El verdadero y auténtico “terror” que ha provocado su nominación es la manera que la candidata tiene de acercarse al espinoso asunto de la interpretación constitucional. Frente a quienes efectúan interpretaciones “creativas” o “avanzadas” que, en ocasiones, chocan con la propia dicción del texto interpretado, Amy Corey Barrett ha explicitado cual será su modo de actuar de ser confirmada. Y lo ha hecho en contestación a una pregunta escrita de la senadora Diane Feinstein (la misma siniestra personaje que le espetó en 2018 que “el dogma está arraigado en usted”). Barrett le respondió:

“De ser confirmada, mi aproximación a la hora de resolver una controversia constitucional será en primer lugar consultar los precedentes del Tribunal Supremo y del Séptimo Circuito. Donde el precedente sea de aplicación, el mismo rige el asunto. Si el precedente no es aplicable, interpretaría la Constitución con referencia a su texto, historia y estructura. La teoría básica del originalismo es que la Constitución es una norma y debe ser interpretada como tal. Por ello, cuando su texto sea claro, el juez debe aplicarlo.”

Compárese la amplísima información que, con carácter previo al propio nombramiento se ofrece con la roñosa, cicatera y nula información que ofrece el Consejo General del Poder Judicial a la hora de exponer el currículum de la actual presidenta de la Sala Cuarta. Aclaro que ni es intención ni objetivo de esta entrada cuestionar en modo alguno la capacitación ni la cualificación de la magistrada para ocupar su actual puesto (hemos escogido este caso porque, dado que el núcleo de esta entrada se refiere a una juez estadounidense que opta a un puesto en el Tribunal Supremo, creemos que el término de comparación debe ser lo más cercano posible al original, es decir, una jueza española que opte al Tribunal Supremo), sino que lo que es objeto de crítica expresa es la nula información que ofrece el órgano de gobierno de los jueces no en este, sino en cualquiera de los nombramientos. Juzguen ustedes mismos:

“La relación de la nueva presidenta de la Sala Cuarta con la jurisdicción laboral comenzó en 1974, antes de su ingreso en la Carrera Judicial. Tras aprobar la oposición como secretaria de Magistratura de Trabajo, ejerció como tal en Barcelona, Palencia y Valladolid desde 1974 hasta 1987.

Su primer destino como juez, tras ingresar en la judicatura en 1987, fue el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Bilbao. Dos años después, fue destinada al Juzgado de lo Social número 1 de Valladolid, donde permaneció hasta 1996, año en el que fue nombrada presidenta de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León. María Luisa Segoviano ejerció dicho cargo hasta su nombramiento, en 2006, como magistrada de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo.

Desde el pasado mes de junio, como consecuencia de la jubilación de Jesús Gullón, ejercía como presidenta en funciones de la Sala Cuarta del alto tribunal.”

Como decían en un célebre concurso televisivo: atención, pregunta. ¿Dónde están los documentos que integran el expediente de cobertura de la presidencia de Sala? ¿Por qué no se han colgado en la página web? Compárese la transparencia de un sistema de selección (el norteamericano) y la opacidad de otro (el español, muy coherente con el principio “inquisitivo” entendido como secretismo propio de la inquisición). Nada nuevo bajo el sol

CARNEY v ADAMS: CUANDO LA PROPIA CONSTITUCIÓN REPARTE LA TARTA JUDICIAL ENTRE LOS PARTIDOS.

El pasado lunes 5 de octubre de 2020 han tenido lugar las argumentaciones del asunto Carney v. Adams. Habrán visto que no me refiero a la “vista oral” ni que la misma tuvo lugar en el “Tribunal Supremo de los Estados Unidos”, en tanto en cuanto los mismos tuvieron lugar por vía telemática y no en la sede del máximo órgano jurisdiccional estadounidense. Dicha vista implica, en cuanto al fondo, la impugnación por vía indirecta de un precepto de la Constitución del estado de Delaware por presunta vulneración de la primera enmienda de la Constitución de los Estados Unidos. Por cierto, que el precepto impugnado ha pasado prácticamente desapercibido a los políticos españoles, porque seguro que, de conocerlo, los líderes de las formaciones políticas de uno y otro signo con total seguridad se apresurarían a trasladarlo a nuestra norma fundamental.

La vigente Constitución de Delaware data de 1897. Su artículo IV aborda el Poder Judicial (“Judiciary”). Destaca en el mismo una exhaustiva regulación a nivel constitucional, puesto que la Sección Primera del precepto indica que: “El poder judicial del estado se atribuye a un Tribunal Supremo, un Tribunal Superior, un Tribunal de Cancillería, un Tribunal de Familia, un Tribunal de Reclamaciones Comunes, un Tribunal de Registro, Jueces de Paz y otros órganos judiciales que la Asamblea, por mayoría de dos tercios de los miembros electos de cada Cámara, hayan establecido con anterioridad a que la modificación del presente artículo IV de la Constitución entre en vigor o los que establezcan con posterioridad.” Es decir, que contempla una serie de órganos judiciales necesarios e indisponibles para el legislador, aunque le otorga una amplia discrecionalidad para crear otros adicionales.

Pero la Constitución de Delaware no se detiene en la simple enumeración de los órganos judiciales, sino en su composición y los requisitos de sus miembros. Así, por ejemplo, el Tribunal Supremo lo integran cinco miembros (un chief justice y cuatro jueces asociados) a los que se exige ser “ciudadanos del estado y versados en Derecho”; son nombrados por el Gobernador del estado, si bien precisa de obtener la ratificación por mayoría absoluta del Senado. Ahora bien, la Sección Tercera del Artículo IV establece dos curiosísimas limitaciones respecto a los jueces del Tribunal Supremo del Estado. La primera, que su cargo no es vitalicio, sino que se limita el mandato a doce años. Pero la segunda, que es la que aquí nos ocupa y preocupa, no tiene desperdicio, porque se establece a nivel constitucional un reparto entre ambos partidos de los jueces de los tres grandes tribunales del estado. En efecto, la citada sección tercera establece lo siguiente:

“Tres de los cinco Jueces del Tribunal Supremo que presten servicios al mismo tiempo, serán de uno de los grandes partidos políticos, y dos de los citados del otro gran partido político.”

Una previsión similar se establece para la composición del Tribunal Superior y del Tribunal de Familia.

En otras palabras, que la propia Constitución reparte la tarta judicial entre los dos partidos estadounidenses (republicanos y demócratas) garantizando dos jueces a uno y tres a otro. La pregunta es obvia: ¿Qué ocurre si un jurista no alineado o afiliado a una de esas dos formaciones pretende acceder al máximo órgano judicial del estado? Pues que la Constitución estatal le impide llegar a la meta. Esa es, precisamente, la cuestión planteada en el citado asunto Carney v. Adams donde, a título de curiosidad, la persona que ha llevado este asunto al Tribunal Supremo lleva el nombre y apellidos de uno de los grandes políticos estadounidenses, John Adams, si bien en este caso se trata de un abogado que, habiendo militado en las filas del Partido Demócrata, lo abandonó para hacerse independiente y seguidor de Bernie Sanders . La primera de las cuestiones planteadas para su resolución es determinar:

“Si la Primera Enmienda invalida una larga provisión constitucional que limita los jueces afiliados a uno de los grandes partidos políticos a no más de una “simple mayoría” en los tres grandes tribunales estatales, con los otros asientos reservados a los jueces del “otro gran partido político”.

No deja de ser chusca la defensa que de tal provisión efectuó el letrado del recurrente a la hora de justificarla:

“el motivo de la misma no es excluir a los independientes o al Partido Verde, sino por el contrario, un límite necesario a la exigencia de mayoría simple porque, sin la misma, sería muy fácil para el gobernador nombrar un aliado político, ya saben, de un partido afín […] es constitucional porque es…mejora el incuestionable interés estatal en un equilibrio político en los tribunales, y no existe otra previsión que lograse tal propósito de una forma menos restrictiva, o cuando menos nadie la ha señalado”

En otras palabras, para mantener un equilibrio en la judicatura, nada mejor que repartirse la tarta entre los dos partidos y, además, incluirlo como previsión constitucional para reforzarlo. Así, por ejemplo, si un gobernador demócrata se encuentra con una vacante en un tribunal donde cuenta ya con tres demócratas, deberá nombrar a un juez republicano, y viceversa. Tan sólo cuando una vacante deje un equilibrio en el tribunal entre dos de un partido y dos de otro, tendrá libertad.

Por cierto, tampoco deja de ser curiosa la cuestión del interés legítimo, que en los Estados Unidos es mucho más amplio que en España. Cuando el defensor de la parte recurrente cuestiona la legitimación activa del demandante en instancia, el chief justice le recuerda la doctrina jurisprudencial sobre el tema:

“Nuestra jurisprudencia requiere que un demandante perjudicado por su exclusión en un proceso selectivo tan sólo requiere justificar que lo desea y reúne los requisitos para el mismo.”

En definitiva, todo parece indicar que el Tribunal Supremo no aceptará la falta de legitimación alegada y entrará en el fondo. Habrá que ver qué resuelve en este atípico y divertido caso.

INFORMES DESCLASIFICADOS DE INTELIGENCIA ESTADOUNIDENSE APUNTAN A HILLARY CLINTON COMO INSTIGADORA PERSONAL DE LA CAMPAÑA CONTRA DONALD TRUMP

El pasado lunes día 29 de septiembre de 2020 los medios de comunicación estadounidenses publicaron una noticia que, obviamente, por su naturaleza los medios españoles se apresuraron a enterrar en un manto de silencio. Y es que un documento emitido por John Rattclife, Director de Inteligencia Nacional, a petición del Senado, responsabiliza directamente a Hillary Clinton de orquestar un plan de desprestigio contra Donald Trump para desviar la atención de las responsabilidades políticas de aquélla por el escándalo de los emails. La misiva en cuestión, cuyo original que cualquier interesado puede encontrar sin excesivas dificultades en la página web del Senado (he aquí el enlace al documento), dice textualmente lo que sigue:

“En respuesta a vuestra solicitud de información de la Comunidad de Inteligencia relativa a la Investigación de la Oficina Federal de Investigación sobre la operación Huracán de Fuego Cruzado, he desclasificado lo siguiente:

A finales de julio de 2016, las agencias de inteligencia obtuvieron información interna de análisis de la inteligencia rusa según la cual la candidata presidencial Hillary Clinton aprobó un plan de campaña para espolear un escándalo contra el candidato presidencial Donald Trump ligándole a Putin y al hackeo ruso al Comité Demócrata Nacional. La Comunidad de Inteligencia desconoce la certeza de esta alegación o en qué medida el análisis de la inteligencia rusa puede ser exageración o una simple invención.

De acuerdo con sus notas escritas, Brennan, antiguo Director de la Agencia Central de Inteligencia, informó al Presidente Obama y otros cargos superiores de la seguridad nacional en inteligencia, incluyendo la “alegada aprobación por Hillary Clinton el 26 de julio de 2016 de una propuesta de uno de sus consejeros en política exterior para vilipendiar a Donald Trump espoleando un escándalo pretendiendo una interferencia por los servicios de seguridad rusos.

El 7 de septiembre de 2016, oficiales de inteligencia estadounidenses remitieron una solicitud de investigación a James Comey, Director del FBI, y a Peter Strzok, Subdirector Adjunto de Contrainteligencia, relativo a la “aprobación por la candidata presidencial Hillary Clinton de un plan relativo al candidato presidencial Donald Trump y a hackers rusos que interferirían en las elecciones, como medio de distraer al público del uso de un servidor de correo privado”

Los documentos de inteligencia desclasificados a petición de la Cámara Alta revelan algo sumamente grave. Y es que ya a finales de julio de 2016 los servicios de inteligencia estadounidenses conocían que existían indicios de que Hillary Clinton estaba urdiendo un plan contra su rival para desviar la atención del público y que éste olvidase las propias responsabilidades de la candidata. Y si bien es cierto que los propios servicios de inteligencia no podían asegurar la fiabilidad o certeza de la información, lo que sí avala tal documentación es que tanto el entonces presidente Obama como los dos principales responsables de inteligencia, James Comey (FBI) y Peter Strzok, estaban al tanto de esa circunstancia, y no hicieron nada, cuando poco después, y con mucho menos fundamento, se inició una investigación que duró nada menos que dos años para investigar a Donald Trump, con el resultado que el informe Mueller exoneró totalmente al ya presidente republicano. Por supuesto, de esta información, la prensa española no sabe, no contesta.

Por cierto, el corresponsal que Antena 3 Televisión posee en los Estados Unidos (que es de un sectarismo tan atroz que ya tan sólo provoca hilaridad) suele recomendar de vez en cuando algún libro de carácter político siempre y cuando, por supuesto, sea de una línea anti-Trump. Pues bien, es una lástima que dicho corresponsal no recomendase al público la lectura del interesantísimo libro que Dan Borgino, antiguo agente del Servicio Secreto, publicó a finales del pasado año con el título Exonerated: The failed takedown of President Donald Trump by the Swamp. Porque quien tenga la curiosidad de adentrarse en su apasionante lectura comprobará que la información que sirvió de base para iniciar lo que se denominó Russiagate es un informe conocido como Informe Steele, así denominado por haber sido elaborado por Christopher Steele, antiguo agente británico del MI6. Pero ese informe no lo elaboró a iniciativa propia, sino a petición de Glenn Simpson, antiguo reportero de investigación que había abandonado tal campo para adentrarse en el campo de la inteligencia fundando la empresa Fusion GPS. Pues bien, Steele elaboró su informe para Simpson y Fusion GPS quienes, a su vez, obtuvieron los fondos para retribuir la investigación nada menos que de un bufete de abogados que, por una de esas casualidades de la vida, era el que representaba al Comité Demócrata Nacional y a Hillary Clinton. También uno puede comprobar cierta información relativa al Director Adjunto del FBI, Andrew McCabe (es decir, el segundo en la línea de mando después Comey y director en funciones tras la destitución de este) que comprometía claramente su imparcialidad y por partida doble: su mujer, Jill se presentó bajo las siglas del partido demócrata al Senado de Virginia y obtuvo para su campaña la nada despreciable cantidad de 650.000 dólares de Terry McAuliffe que, miren ustedes por donde, era la mano derecha de los Clinton y el encargado de obtener fondos para ellos.

Desafío a cualquier lector que intente buscar la información que se suministra en la presente entrada en cualquier medio de comunicación español. Lo único que encontrará es un vergel cuyo ominoso silencio vale por todo un festival de decibelios.

MEDIDAS CAUTELARÍSIMAS Y RESTRICCIONES: DELENDA EST IUSTITIA.

La página web del Consejo General del Poder Judicial publica hoy, dentro de su sección “noticias judiciales” que la “Audiencia Nacional rechaza la cautelarísima solicitada por un abogado contra el Acuerdo del Consejo Interterritorial sobre las restricciones conta el COVID 19”. La noticia no es que sea inesperada o sorprendente, pues entre otras cosas quien suscribe pocas dudas albergaba en lo que respecta a la congénita falta de valor que el Poder Judicial español tiene a la hora de velar por los derechos ciudadanos, actitud timorata que lleva inserta en su ADN. Lo cual, por cierto, no debería causar sorpresa a nadie, por cuanto si la propia cabeza del órgano de gobierno de los jueces rehúsa defender a sus propios integrantes y no es capaz de responder a un comentario efectuado por el titular de la cartera de Justicia en tono de reproche, pues imagínense el valor que debe presuponérsele al citado poder cuando ha de tutelar no a sus propios integrantes, sino a terceros ajenos al mismo.

Veamos cuáles son los hechos y cómo actúa el injustamente calificado (en nuestro país) como “tercer poder”, y que en realidad no es más que un simple apéndice del segundo, cuya única misión es disfrazar o dotar de legitimidad a los actos de aquél.

Primero.- Hechos determinantes.

El Boletín Oficial del Estado correspondiente al día 1 de octubre de 2020 publica dentro de su apartado III la Resolución de 30 de septiembre de 2020, de la Secretaría de Estado de Sanidad por la que se da publicidad al Acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud sobre la Declaración de Actuaciones Coordinadas en Salud Pública para responder ante situaciones de especial riesgo por transmisión no controlada de infecciones causadas por el SARS-Cov-2. Tras una excesivamente larga parte expositiva, el apartado primero de la citada Resolución establece su objeto y ámbito de aplicación, y en su apartado segundo se establecen las “medidas de obligado cumplimiento”, entre las cuales se encuentran varias restricciones al erróneamente denominado “contacto social”, que entendemos que debe referirse al “contacto físico”, (entendido como el contacto físico entre dos personas, pues contacto “social” puede darse a través de las redes sin la necesaria presencia física; una buena prueba de cómo el legislador insulta y maltrata continuamente el lenguaje) y varias medidas que limitan el derecho de la libre circulación.

En lo que respecta a la Comunidad de Madrid, esas previsiones entraron en vigor la noche del viernes 2 de octubre, siendo esta circunstancia un hecho que goza de la notoriedad absoluta y general como para encontrarse exenta de prueba ex artículo 281.1 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Pues bien, dicha resolución fue impugnada tanto por las Comunidades Autónomas como por particulares. Si bien la Comunidad de Madrid presentó solicitud de medidas cautelares ordinarias, el particular solicitó la adopción de medidas cautelarísimas.

Segundo.- Normativa aplicable y razonamiento de la Sala.

2.1.- Normativa aplicable e interpretación jurisprudencial.

El artículo 135.1 de la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción dada a la misma por la Ley 37/2011 de 10 de octubre, establece que: “cuando los interesados alegaran la concurrencia de circunstancias de especial urgencia en el caso, el juez o tribunal sin oír a la parte contraria, en el plazo de dos días podrá mediante auto: a) apreciar las circunstancias de especial urgencia y adoptar o denegar la medida conforme al artículo 130 […] b) no apreciar las circunstancias de especial urgencia y ordenar la tramitación del incidente conforme al artículo 131.”

En este sentido, como recuerda el fundamento jurídico segundo del reciente Auto de 20 de julio de 2020 de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictado en recurso 182/2020 (ES:TS:2020:6310A):

“Esta Sala tiene afirmado en forma constante que podemos dispensar tutela cautelarísima sin oír a la Administración ni, en su caso, a las partes codemandadas, cuando existe el presupuesto habilitante de presencia de “circunstancias de especial urgencia” en la necesidad de su adopción. La nueva redacción del artículo 135 de la Ley Jurisdiccional en virtud de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal ha subrayado esa “especial urgencia”, concediendo su alegación a los interesados. No cabe olvidar que la tutela cautelarísima “inaudita altera parte” del artículo 135 LJCA es posible ante circunstancias que pongan de manifiesto una urgencia excepcional o extraordinaria, esto es, de mayor intensidad que la normalmente exigible para la adopción de medidas cautelares que, según los trámites ordinarios, se produce al término del incidente correspondiente, con respeto del principio general de audiencia de la otra parte. La LJCA permite que se sacrifique, de manera provisional, dicho principio de contradicción sólo cuando las circunstancias de hecho no permitan, dada su naturaleza, esperar ni siquiera a la sustanciación de aquel incidente procesal.”

2.2.- Razonamiento de la Sala.

La Sala, siempre según la nota de prensa expuesta en la página web oficial del Poder Judicial español, explica que el rechazo de la medida se basa en dos motivos, uno de orden material o sustantivo y otro de legitimación, y se exponen, además, por ese orden y no por el inverso.

En lo que respecta al fondo, es decir, en lo que ocupa a los requisitos para la adopción de la medida, razona:

“el Tribunal explica que en este caso no concurren las razones de especial urgencia que exige la doctrina para adoptar una suspensión en este caso del Acuerdo y de la Orden Ministerial sin oír a la otra parte, la Abogacía del Estado.

La Audiencia recuerda que para adoptar esta medida se exigen circunstancias que pongan de manifiesto una urgencia excepcional o extraordinaria de mayor intensidad que la normalmente exigible para la adopción de las cautelares. La Sección Octava explica que el recurrente ha utilizado el cauce del procedimiento previsto al amparo del artículo 114 de la Ley Jurisdiccional para la protección de los Derechos Fundamentales de la persona.”

Por otra parte, en cuanto a la legitimación

“La Sala añade que en el caso de que deban adoptarse esas medidas, tal actuación deberá llevarse a cabo mediante acto o disposición de las comunidades autónomas antes de 48 horas desde que se tenga conocimiento de dichas circunstancias.

Por ello, concluye la Sala, las resoluciones impugnadas en ausencia de la ulterior actividad administrativa de las Comunidades Autónomas, no producen la afección directa de los derechos fundamentales del actor. La afección tendrá lugar, en su caso, cuando las destinatarias de los actos administrativos impugnados, las Comunidades Autónomas y las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla dicten resoluciones adoptando medidas que ya directa e individualmente afecten a los ciudadanos”.

Tercero.- Valoración personal del criterio de la Sala.

Los razonamientos de la Sala no dejan de ser chocantes, aunque no sorprendentes si entendemos este último vocablo como sinónimo de “extraordinario” o “que causa sorpresa”, pues era más que previsible que la Sala (y, por extensión, cualquier órgano) fallara como lo hizo.

3.1.- Sobre la no “urgencia” del caso.

Una pequeña anécdota. Cuando el humilde redactor de estas líneas frisaba los veinte años y cursaba sus estudios de derecho, podía leer en los artículos doctrinales e incluso en boca de algunos magistrados que ocasionalmente deponían ante los alumnos plañideras lamentaciones por la parca regulación de la Ley de 26 de diciembre de 1956 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en lo referente al ámbito de las medidas cautelares. Pues bien, ha mutado la ley y la regulación, y la actitud de sus señorías en lo que respecta a las medidas cautelares es exactamente la misma que el benemérito y recordado Tío Gilito poseía a la hora de desprenderse de cualquiera de sus queridas monedas que atesoraba en el gran depósito a prueba de robos.

En efecto, si a la Sala no le parece “urgente” una previsión que entra en vigor la noche del 2 de octubre de 2020 y que afecta nada menos que a derechos fundamentales (limita la movilidad y “confina” determinados municipios) es que no hay ninguna situación merece ser calificada de “cautelarísima”. La verdad es que el lobo había asomado la patita por debajo de la puerta ya anteriormente (véase el Auto 102/2020 de 10 de junio de la misma Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo), y siempre en la misma dirección: allanar el camino al poder sin importar nada los ciudadanos. Se argumentará que se trata de luchar contra una pandemia, pero lo cierto es que también es un hecho público y notorio que durante semanas la Comunidad de Madrid no pasó a la fase 1 basándose presuntamente en los criterios de un “comité de expertos” que ulteriormente se reconoció sin el más mínimo sentido del pudor que no existía. No se trata, por tanto, de criterios técnicos, sino estrictamente políticos.

Lo anterior implica o da pie a barruntar que la sentencia última será desestimatoria. Y ello porque se ha impugnado una determinada actuación que ya está produciendo efectos, que consisten en limitar la actividad de los ciudadanos. Lo cual implica, hablando en plata, que de estimar la demanda se habría hecho perder la finalidad al recurso. Y dado que es más que probable que en como en el momento de pronunciarse sobre el fondo la actuación haya sido dejada sin efecto, los Servicios Jurídicos del Estado se apresuren a esgrimir la “pérdida del objeto” y que la misma sea apreciada por los órganos judiciales. Así, evitando pronunciarse en última instancia sobre la licitud, se diluye el espinoso tema de las responsabilidades en que habrían podido incurrir los órganos administrativos que adoptaron la medida objeto de recurso, así como la eventual responsabilidad de los magistrados que rehusaron la suspensión cautelar, que forzosamente habría de analizarse cuando menos de forma seria.

3.2.- Sobre la legitimación.

En lo que respecta a que el destinatario de la orden son las Comunidades Autónomas y no los ciudadanos y que, por tanto, éstos han de esperar a un acto concreto de las Comunidades Autónomas, sinceramente es más propia de un episodio de los entrañables Gaby, Fofó y Miliki o de una historieta del gran Francisco Ibáñez que de una resolución judicial, y se explica tan sólo por el igualmente congénito formalismo exacerbado tan caro a la Administración española, y como la Justicia no es, en el fondo, más que la emanación de un mismo poder (como sostuvieron en el siglo XIX los más célebres administrativistas de la época precisamente al articular el orden contencioso-administrativo en las leyes de 1845) es decir, una Administración “específica” pues el formulismo anejo a uno se traspasa a la otra.

Lo cierto es que, a la hora de la legitimación, el artículo 19.1 de la Ley 29/1998 distingue entre “derecho subjetivo” e “interés legítimo”. El Diccionario del Español Jurídico (herramienta tan útil como desconocida por los distintos operadores jurídicos) define este último como: “condición que reúne la persona para ser parte en el proceso, consistente en tener interés personal, individual o colectivo, distinto de la situación jurídica que otros ciudadanos pueden tener respecto de la misma cuestión. Equivale a la titularidad potencial de una posición de ventaja o de una utilidad jurídica por parte de quien ejercita la pretensión y que se materializaría de prosperar ésta.”

Pues bien, un ciudadano residente en la Comunidad de Madrid que, insistimos, es un hecho público y notorio que es la destinataria única de la Resolución impugnada (por más que objetivamente se disfrace con criterios generales) ostenta un evidente interés legítimo en la impugnación. Es más, de aceptar el razonamiento de la Sala, la cuestión finalizaría con una impugnación indirecta de la misma resolución. Porque si el ciudadano se ve obligado a esperar una actuación concreta que afecte de lleno a uno de sus “derechos subjetivos” e impugna la actuación autonómica directamente, se encontrará con que la autonomía se escudará en que no tiene facultades para oponerse a una Resolución que es de obligado incumplimiento, lo que conllevará que en su impugnación directa del acto concreto de aplicación el ciudadano se verá obligado a una impugnación indirecta de la resolución inicial. Es evidente, por tanto, que en este caso no hay un derecho subjetivo afectado, pero vaya si existe un interés legítimo y manifiesto.

Ahora bien, si se mira en otra dirección es mucho más fácil comprender la resolución de la Audiencia Nacional: se trata, tan sólo, de quitarse el muerto de encima y traspasar el problema a otro. Porque, miren ustedes por donde, si el ciudadano sigue los criterios de la Audiencia Nacional e impugna directamente los actos de la Comunidad de Madrid dictados en ejecución de la Resolución de 30 de septiembre de 2020, el enjuiciamiento de éstos ya no corresponderá a la Audiencia Nacional, sino a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo (ex artículo 8.2.b) o al Tribunal Superior de Justicia (ex artículo 10.1.a). Y ello aunque el sufrido y probo ciudadano se vea obligado a impugnar de forma indirecta la Resolución de 30 de septiembre de 2020.

En definitiva, que al ciudadano le toca volver a la casilla de salida para recorrer el mismo camino y llegar a la misma meta. Pero, como decía el alcalde-juez de la célebre película Destry rides again, todo será legal; aunque el peculiar órgano bifronte de dicho film explicase al jurado el veredicto concreto que debía emitir.

Conclusión.- ¡Adiós, Poder Judicial, Adiós!.

La inevitable y triste conclusión es que el intento desde los otros dos poderes de conquistar al que el magistrado Jesús Villegas calificó en su día de “poder amordazado” es tan ardiente como inútil. No es preciso conquistar una plaza cuando ésta de mano ha rehusado dar batalla. Y el Poder Judicial español, es triste y doloroso reconocerlo, pero sería igualmente temerario negarlo, ha rehusado no ahora, sino a lo largo de toda su historia, plantar cara no ya en defensa de los derechos ciudadanos, sino tan siquiera en su propia defensa. Es posible, sólo posible, que llegue un momento en el que, por simple instinto de supervivencia, deba plantearse hacerlo, pero ya será demasiado tarde. Y lo más probable es que la historia termine como ha finalizado siempre: con un simple ejercicio de acomodación.

Delenda est iustitia.

AMY CONEY BARRET: FORMACIÓN ACADÉMICA, CURRÍCUMUL PROFESIONAL Y FILOSOFÍA JURÍDICA

Como habían adelantado casi todos los medios de comunicación, Donald Trump ha formalizado su intención de proponer a Amy Coney Barrett, actualmente juez federal en el Tribunal de Apelaciones del Séptimo Circuito Judicial, para cubrir la vacante que dejó en el Tribunal Supremo de los Estados Unidos el fallecimiento de la juez Ruth Bader Gisburng. Y, como era de esperar (de hecho, quien suscribe lo adelantó en su página de Facebook) la prensa española ha despachado el asunto con una simplicidad acorde con el nivel del estamento periodístico actual. Lo único que se ha trasladado a la población es que se trata de una juez “ultraconservadora” (sic) o, en el más generoso de los casos, que es “católica”. Lo primero no es cierto, lo segundo sí, aunque en ambos casos lo sorprendente es que se prescinda de su currículum y se apele a sus creencias religiosas como base para una eventual exclusión. Algunos de los más perspicaces han aludido a su relativa juventud (Barrett tiene en la actualidad cuarenta y ocho años) a modo de impedimento.

Analicemos brevemente el perfil de la juez:

Edad.- Amy Coney Barrett nació el 28 de enero de 1972 en Luisiana, Nueva Orleans. Es decir, que procede de un estado del sur profundo, y cuenta actualmente con cuarenta y ocho primaveras; muy bien llevadas dicho sea de paso, como puede comprobar cualquiera visionando una foto de la aspirante a juez del máximo órgano federal.

En efecto, si se compara la edad de Barret con la de sus potenciales colegas, la misma pasaría a ser la benjamina del grupo. El más veterano es Stephen Breyer, con ochenta y dos años de edad, seguido a distancia por Clarence Thomas, justo diez años más joven y Samuel Alito, con justo siete décadas; otros tres jueces se encuentran en la horquilla entre los sesenta y los setenta (el chief justice Roberts, Sonia Sotomayor y Elena Kagan) y tan sólo Brett Kavanaugh con cincuenta y cinco y Neil Gorsuch con cincuenta y tres aligeran la media de edad. Por tanto, es evidente que Barrett contribuiría a rejuvenecer en parte la institución, al ser siete años más joven que Kavanaugh, el benjamín de los jueces.

Algún sector de la prensa ha visto su relativa juventud como inconveniente. Pero claro, sería pedir un imposible a la prensa española que estuviese algo familiarizada con el tema del cual escribe, porque de haberse documentado un poco (sólo un poco) podría comprobar sin esfuerzo que Joseph Story, uno de los más brillantes jueces que ha tenido el Tribunal Supremo a lo largo de su historia, frisaba únicamente treinta y dos años cuando llegó al supremo órgano judicial estadounidense en febrero de 1812, propuesto por James Madison. O que John Jay tenía cuarenta y cuatro años en el momento de ser nombrado nada menos que chief justice en septiembre de 1789, siendo Jay curiosamente quien todavía ostenta en la actualidad el hito de ser la persona que ha accedido con menos años de edad a la presidencia de la institución. Pero es que no hace falta ir tan lejos. William Hubbs Renquist tenía un año menos que Barrett cuando llegó al Tribunal Supremo en febrero de 1972.  

Estudios y trayectoria profesional.- El currículum, tanto académico como profesional de Barret es tan amplio que ni tan siquiera sus adversarios se atreven a cuestionarla y, de hecho, en el último debate presidencial el propio candidato demócrata, Joseph Biden, reconoció que no tiene nada que objetar en cuanto a la trayectoria profesional y a la cualificación jurídica de la candidata. Desde el punto de vista académico, obtuvo el bachillerato con la calificación de magna cum laude, y cursó estudios de derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad de Notre Dame, donde fue la primera de su promoción, y de cuya revista jurídica fue editora.

Una vez obtenido el título superior, Barrett fue asistente jurídica de dos jueces, Laurence Silberman (del Tribunal de Apelaciones del Circuito de Columbia) y Antonin Scalia (en el Tribunal Supremo). Tras ello, en el año 1999 se adentró en el ejercicio de la abogacía en dos despachos profesionales, actividad que desde el año 2002 compatibilizó con la docencia en la Facultad de Derecho de la Universidad de Notre Dame, la misma en la que se había cursado sus estudios. Ha sido autora, además, de varias publicaciones en las revistas jurídicas más importantes del país. En el año 2018 fue propuesta como Donald Trump como candidata para el Tribunal de Apelaciones del Séptimo Circuito, siendo confirmada por el Senado (tras una confirmación donde tuvo lugar un vergonzoso episodio al que ulteriormente nos referiremos) por 55 votos a favor y 43 en contra.

Su currículum, por tanto, es intachable y atesora unos profundos conocimientos que no sólo transmite al alumnado universitario, sino que se complementa con la visión práctica que le otorga el ejercicio vivo del derecho en los tribunales, a los que llegó como juez en 2017. Curiosamente, todo este bagaje profesional.

Creencias religiosas.- Barrett es una persona católica, algo que no ha ocultado y que le valió ser protagonista, durante su proceso de confirmación como juez de apelaciones, de uno de los episodios más profundamente repugnantes que se han visto en el Senado. De todos es sabido que el candidato a cualquier puesto de la judicatura federal ha de someterse a un escrutinio del Senado, donde puede bien contestar a todas las preguntas o bien acogerse a lo que se denomina el “precedente Gisburn”; sí, como oyen, precedente “Gisburn” porque debe su nombre a Ruth Bader Gisburn, quien durante su procedimiento de confirmación se negó a contestar determinadas preguntas. Pues bien, Barrett no se acogió a dicha cómoda facultad, sino que contestó a todas las preguntas, afirmando, citamos textualmente: “Mis pertenencia a un credo o mis confesiones religiosas no me impedirán cumplir mis deberes como juez”. Pues bien, la repugnante contestación que recibió Barrett de la senadora demócrata Dianne Feinstain fue textualmente la que sigue: “El dogma vive sonoramente en tu interior, y eso es un problema.” Es decir, que la libertad religiosa opera tan sólo a favor de determinados credos o ausencia de credos, y en contra de otros. Es una lástima, por ejemplo, que la citada senadora no recordase que la fallecida Gisburn era judía practicante, aunque quizá el “dogma” judío sea más tolerable para la senadora que el cristiano.

Cabría recordar, igualmente, que hubo y hay jueces católicos practicantes que han prestado servicios en el Tribunal Supremo y que han aplicado con rigor los precedentes judiciales aun cuando éstos chocasen con sus creencias. No está tan lejano el recuerdo de Anthony Kennedy (que, recordemos, permaneció en el Tribunal Supremo desde 1988 hasta junio de 2018) quien, pese a ser católico, fue el voto decisivo para mantener vigente la doctrina Roe y para dictar la sentencia Obergefell v. Hodges, que vinculó el matrimonio entre personas del mismo sexo como protegido por los preceptos constitucionales.

Concepción jurídica.- Barrett, al igual que su mentor Antonin Scalia, posee una visión “originalista” del Derecho. Es más, ella misma ha descrito magistralmente su concepción jurídica en un reciente artículo titulado Originalism and stare decisis, publicado el año 2017 la Revista de Derecho de la Facultad de Notre Dame, y que el lector interesado puede consultar aquí. En realidad, más que originalista, Barrett se adscribe a la corriente del judicial restrain, posición que se opone al judicial activism. Intentaremos explicar de forma breve y sencilla qué implican ambas dicotomías.

1.- El originalismo no es, en el fondo, más que un modo de interpretar la Constitución o los textos legales. La propia Barrett lo explica claramente en el artículo citado con anterioridad: “Los originalistas sostienen que las decisiones de generaciones anteriores, fijadas en el texto ratificado, son aplicables hasta que sean legalmente modificadas. Los fundamentos de esas decisiones se contienen principalmente en fuentes históricas. Por ejemplo, el significado original de la Constitución puede extraerse de documentos tales como los debates en la Convención Constitucional, los debates de ratificación, los escritos federalistas y antifederalistas, las acciones de los primeros Congresos y Presidentes, y las primeras sentencias de los juzgados federales. El originalismo, por tanto, otorga prioridad al precedente, y por ello los originalistas rechazan la posibilidad de desviarse del significado originalmente establecido..” En otras palabras, que se trata de interpretar un texto (ya sea constitucional o legal) según el significado original de sus palabras. Frente a tal doctrina interpretativa, a los originalistas se oponen quienes no se detienen sólo en el texto de la ley, sino en los objetivos o propósitos de la misma.

En cierta ocasión, los dos jueces cabezas visibles de ambas tesis, Antonin Scalia por los originalistas y Stephen Breyer por sus oponentes, departieron amigablemente sobre el particular en una interesantísima sesión. Ambos coincidieron en que son seis los instrumentos que el jurista posee para desentrañar el significado de un texto legal: “texto, historia, tradición, precedentes, propósitos y consecuencias.” Los originalistas se centran en los cuatro primeros, mientras que sus oponentes inciden en los dos últimos.

En resumen, para un originalista, el texto de la ley y el significado de sus palabras marcan la meta o punto final del recorrido, mientras que para sus adversarios ideológicos el texto es tan sólo el punto de partida.

2.- El debate entre judicial activism y judicial restrain es un debate sobre la posición que ha de ostentar el juez respecto a los otros dos poderes, fundamentalmente el legislativo. No estamos ante algo nuevo, sino que este conflicto tiene su origen en la década de los setenta del siglo XIX, justo tras la guerra de secesión.

Los partidarios del judicial activism sostienen que el juez debe utilizar la Constitución como medio de garantizar los derechos ciudadanos, y no han de reusar sacar todo el partido a la facultad de control de constitucionalidad y declara la nulidad de leyes si ello redunda en garantizar las libertades individuales. El paradigma de juez “activista” fue Stephen Field, quien no dudó a lo largo de toda su larguísima trayectoria judicial (es el juez que ostenta el record de servir durante más número de años en el Tribunal Supremo, dado que permaneció en activo treinta y cuatro años y medio) no dudó en valerse de la decimocuarta enmienda para expandir los derechos ciudadanos. Es posible que en ocasiones ello conllevase enfrentamientos ocasionales con el legislativo, pero el juez ni ha de responder ante éste ni tiene otra misión que la de proteger a los ciudadanos frente a los eventuales abusos del poder. Otro ejemplo de activismo judicial es el que tuvo lugar en la época de Earl Warren, bajo cuyo mandato al frente del Tribunal Supremo se consagraron muchos derechos que, desde el punto de vista del derecho positivo, no se encontraban en la Constitución garantizados de forma expresa, sino que se extrajeron implícitamente de los principios garantizados en la misma.

Frente al activismo judicial, está el judicial restrain, según la cual la misión del juez es aplicar el derecho tal y como ha sido aprobado, y que muchos conflictos que se someten para enjuiciamiento a los tribunales no son de naturaleza judicial, sino política, siendo los órganos correspondientes (legislativos y ejecutivos) quienes han de resolverlos. Es una postura evidentemente mucho más cómoda, pues excluye de raíz todo conflicto con los otros dos poderes. Paradigma de judicial restrain es Oliver Wendell Holmes, quien llegó a decir: “si mis compatriotas quieren irse al infierno, mi deber sería ayudarles.” Pero claro, tiene sus inconvenientes, como cuando el propio Holmes (en coherencia con su filosofía) avaló en el caso Buck v. Bell la constitucionalidad de una ley virginiana que acordó la esterilización de las personas discapacitadas, con la célebre frase: “tres generaciones de incapaces son suficiente”.

Barrett es claramente partidaria del judicial restrain. Ello no quiere decir que lo sea al nivel de Holmes, puesto que si el texto de una ley es claro y de la interpretación “originalista” de la norma se extrae que la misma es contraria a la Constitución, el deber del juez es declarar la inconstitucionalidad de la misma, y no efectuar “lecturas” o interpretaciones “creativas” forzando la interpretación hasta extremos que el propio texto legal interpretado rechaza. La propia Barrett ha criticado en un artículo (al que nos hemos referido en otro post) al propio chief justice Roberts por actual de tal manera en el caso National Federation of Independent Busines v. Sebelius por forzar la interpretación de la ley para salvar la constitucionalidad de la reforma sanitaria auspiciada por Obama.

Momento temporal de la propuesta.- Es el único punto donde los críticos pueden tener razón, pero la crítica no es en puridad contra Barrett, sino contra los republicanos por falta de coherencia interna.

En efecto, cuando Antonin Scalia falleció en febrero de 2016, el presidente Obama, tras unas semanas de respetuoso luto por el juez fallecido, propuso en marzo de ese año a Merrick Garland como candidato a cubrir la vacante. Los republicanos, que dominaban el Senado, rehusaron siquiera tramitar la propuesta alegando que, dado que se estaba en un año electoral, debía ser el presidente electo quien tuviese la facultad de realizar dicha propuesta. Ahora, esa misma tesis, como un boomerang, se les vuelve en contra, en cuanto Donald Trump propone a Barrett cuando apenas restan dos meses para los comicios. Por tanto, quienes invocan falta de coherencia y de respeto a los actos propios, llevan toda la razón.

Pero lo cierto es que los republicanos no tenían razón en 2016, y tenían en su mano el tramitar la propuesta y rechazarla, con lo que agotarían el plazo necesario hasta la celebración de los comicios. Algo parecido a lo que ocurrió en 1968 cuando Earl Warren, temiendo que Richard Nixon resultase vencedor en los comicios presidenciales de ese año, dimitió para que fuese Lyndon Johnson quien eligiese a su sucesor. La jugada le salió rana, porque si bien Johnson propuso a Abe Fortas como chief justice, el Senado tramitó la propuesta, pero dilató los procedimientos dando tiempo a que se celebrasen los comicios, frustrando el plan de Warren. Fortas, por cierto, se vería obligado a dimitir al hacerse público en 1969 que había recibido regularmente dinero de una institución a la que asesoraba.

Pero desde el punto de vista jurídico nada impide no ya que un presidente a quien le queden escasas semanas de mandato, sino incluso un presidente en funciones pueda efectuar nombramientos. Si no, que se lo digan a John Marshall, figura que, aun mitificada en exceso, continúa siendo descrito como el “gran” chief justice. Pues bien, Marshall fue propuesto por un presidente en funciones y ratificado por un Senado en funciones, justo cuatro semanas antes de que tomase posesión un nuevo presidente de unas tendencias políticas distintas al que lo propuso y que el Senado iniciase un nuevo periodo de sesiones con una mayoría distinta.  

JUECES CON LÍMITE DE MANDATO E INCLUSIÓN DEL “SILENCIO POSITIVO” DEL SENADO EN LOS NOMBRAMIENTOS, NUEVA RECETA DEL PARTIDO DEMÓCRATA PARA EL TRIBUNAL SUPREMO.

La última ocurrencia del Partido Demócrata estadounidense no tiene desperdicio, pues tiene como objetivo nada más y nada menos que modificar la estructura interna del Tribunal Supremo de los Estados Unidos a través de una doble vía: el establecimiento de un mandato limitado a los jueces y la regularización de nombramientos periódicos cada determinado tiempo. La verdad es que, de no haberse filtrado el texto de la iniciativa, uno estaría tentado a pensar que se trataba de una broma de mal gusto, pero ni mucho menos, dado que no sólo se ha hecho público el texto de la iniciativa legal, sino incluso la identidad de los encargados de presentarla.

Pero vayamos por partes. Las personas encargadas de registrar la citada iniciativa para la reforma del Tribunal Supremo son tres miembros de la Cámara de Representantes, entre ellos el representante por Massachussets, Joe Kennedy III (nieto de Robert Kennedy). El texto en cuestión lleva por título Proyecto de Ley para regular el proceso por el cual el nombramiento los Jueces del Tribunal Supremo puede ocurrir en intervalos de tiempo regulares y para otros propósitos, título que por sí ya se las trae, de ahí que su primer artículo establezca que la ley debe ser citada como Ley de 2020 estableciendo límites temporales del Tribunal Supremo y nombramientos regulares. Se trata de un documento muy breve (cinco páginas) que pasamos a analizar a continuación en cuanto a las previsiones más significativas:

Primero.- Principales novedades del proyecto de ley.

 

1.1.- Nombramientos de periodicidad preestablecida.

Olvídense ustedes de nombramientos con carácter extraordinario cuando se produzca una vacante. No. Este proyecto establece una periodicidad reglada en los nombramientos de jueces para el Tribunal Supremo, lo que efectúa en los siguientes términos:

“El Presidente, durante el primer y tercer año tras aquel donde se haya producido una elección presidencial, propondrá, y con el aviso y consentimiento del Senado designará un juez del Tribunal Supremo. Al juez nombrado de conformidad con el párrafo anterior se le tomará juramento para tomar posesión del cargo el 1 de agosto del año en que se efectúe el nombramiento”.

Lo anterior implica dos circunstancias. En primer lugar, que se establece una facultad presidencial de nombramientos periódicos desligados de la existencia de vacantes, fijando a tal efecto una horquilla temporal concreta que permitiría a cada mandatario estadounidense efectuar dos nombramientos para el máximo órgano judicial estadounidense.

Es claro que si se apodera al presidente para efectuar nombramientos periódicos en las fechas establecidas en la ley, el número de jueces necesariamente se incrementaría cada año, para lo cual la ley establece una ingeniosísima previsión con la finalidad de no aumentar la composición y mantener el mismo número de jueces que permanece inalterable desde 1869: instaurar el retiro forzoso.

1.2.- Retiro forzoso de los jueces.

La segunda gran previsión de la ley es la siguiente:

“Salvo lo establecido en el segundo párrafo, de existir más de nueve Jueces en el Tribunal Supremo una vez haya tomado posesión del cargo el juez que haya prestado el juramento, el juez que haya servido en el Tribunal Supremo durante mayor periodo de tiempo será considerado un juez retirado del servicio activo bajo la sección 371.

A Ningún juez nombrado antes de la aprobación de esta ley se le exigirá retirarse al amparo de lo dispuesto en el párrafo anterior.”

Recapitulemos. Imagínense que esta norma llega a aprobarse a lo largo del año 2021. Ese mismo año (el primero desde la elección presidencial de 2020) el presidente elegido podría efectuar ya un primer nombramiento, y un segundo en 2023, tal y como hemos indicado. Ahora bien, teniendo en cuenta que hay nueve jueces ya y que a ninguno de los jueces actualmente nombrados se le impone el retiro forzoso, ¿Cuándo podrá llevarse a efecto lo dispuesto en el articulado del proyecto? Porque ello implicaría sobrepasar el número mágico de nueve, dado que no es previsible que ninguno de los jueces que actualmente integran el Tribunal Supremo desee acogerse a tal posibilidad.

1.3.- Silencio positivo del Senado.

Otra de las previsiones de esta curiosísima iniciativa es la contenida en el precepto intitulado: “Renuncia a la facultad de aviso y consentimiento”, cuya redacción es la siguiente:

“Si el Senado no hace ejercicio de su autoridad de aviso y consentimiento respecto a un candidato para el Tribunal Supremo dentro de los 120 días siguientes a la propuesta presidencial, se entenderá que el Senado habrá renunciado a su autoridad de aviso y consentimiento respecto a tal candidato, y el mismo será considerado como Juez del Tribunal Supremo.”

Es evidente que la propuesta tiene como objetivo evitar un bloqueo senatorial hacia un candidato propuesto, algo que ocurrió hace cuatro años cuando el Senado rehusó tramitar la candidatura de Merrick Garland para cubrir la vacante que dejó en el Tribunal Supremo el fallecimiento del legendario juez Antonin Scalia. El problema radica en que, por muy loable que sea el objetivo o fin último, la constitucionalidad de este precepto, al igual que los restantes, es más que dudosa.

1.4.- Cobertura temporal de vacantes mediante jueces retirados.

El proyecto contiene una previsión normativa muy curiosa para cubrir temporalmente las vacantes del Tribunal Supremo hasta que se efectúe un nombramiento en forma de conformidad con las previsiones del Artículo III de la Constitución. Y lo hace mediante una reforma legal de una figura ya existente, la del “juez retirado”.

Hagamos una pequeña digresión explicativa. Cuando un juez del Tribunal Supremo (en realidad, cuando cualquier juez federal) decide renunciar a su cargo, pasa a tener el status legal de “juez retirado”, existiendo en la actualidad tres personas que ostentan tal categoría tras haberse retirado del Tribunal Supremo: Sandra Day O´Connor, David Souter y Anthony Kennedy. El juez retirado cesa en el servicio activo pero, y esto es lo interesante, el parágrafo 294 de la Sección 28 del Código de los Estados Unidos faculta al chief justice para asignarlo a un Tribunal de Circuito como juez de pleno derecho. Es más, el apartado d) de dicho precepto obliga al chief justice a mantener un listado en vigor de jueces retirados que puedan ser asignados a un tribunal, asignación que, obviamente tiene naturaleza temporal, pues como establece el último párrafo del precepto citado: “ningún juez retirado podrá ejercer funciones judiciales salvo cuando haya sido designado y asignado”, correspondiendo tal facultad al chief justice.

Pues bien, el proyecto de ley que se glosa lo que hace es ampliar tal facultad para el Tribunal Supremo:

“Cuando se produzca una vacante en el Tribunal Supremo debido a la muerte, incapacidad acreditada o remoción de un juez, el chief justice retirado o el juez asociado del Tribunal Supremo que se haya convertido en juez más antiguo será designado y asignado para ello.”

 

Segundo.- Posible inconstitucionalidad del Proyecto de Ley.

El principal obstáculo que se interpone frente al proyecto es la más que dudosa constitucionalidad del establecimiento de límites en el mandato de los jueces federales. En efecto, la Constitución de los Estados Unidos no permite albergar duda alguna al respecto, pues el tenor literal de la sección primera del artículo tercero no permite albergar duda alguna al respecto:

“Los jueces, tanto del tribunal supremo como de los inferiores, mantendrán sus cargos mientras mantengan buen comportamiento…..”

Es más, si uno acude a los debates que tuvieron lugar en Filadelfia durante el verano de 1787 para elaborar el texto constitucional, podrá verificar sin demasiado esfuerzo que el establecimiento para los jueces de mandatos vitalicios (a diferencia de los otros dos poderes, donde no existen cargos de duración ilimitada) se efectuó como una garantía de la independencia del poder judicial, para que la voluntad de este no estuviera mediatizada por la necesidad de afrontar una elección. Esta previsión respecto a los jueces, es decir, un mandato vitalicio como garantía de independencia, se introdujo por vez primera en la Constitución de Massachussets en 1780 (texto éste redactado por John Adams) en concreto en la Parte Segunda (“marco de gobierno”) Capítulo III (Poder Judicial), Artículo I, según el cual: “Todos los cargos judiciales debidamente nombrados mantendrán sus puestos en tanto mantengan buen comportamiento…” , y cuyo objetivo último era poner coto a la arbitrariedad existente en la época colonial, donde los jueces tenían un mandato limitado.

Por tanto, es muy difícil, por no decir imposible, que el establecimiento por ley de un retiro forzoso a jueces federales pueda superar el canon de constitucionalidad del artículo tercero.

Pero es más que dudoso igualmente que pueda sustituirse el “aviso y consentimiento del Senado” por una especie de confirmación vía silencio positivo. Bien es cierto que en este caso no existe una contradicción o choque expreso con la letra de la ley, en tanto en cuanto el Artículo II Sección 2 de la Constitución federal fija únicamente la necesidad que el Senado otorgue el “aviso y consentimiento” a las nominaciones presidenciales, sin exigir que la misma fuese expresa o tácita. Pero lo cierto es que si uno acude a los debates constituyentes (y los jueces federales estadounidenses, a diferencia de los españoles, suelen acudir con bastante frecuencia a ellos a la hora de interpretar los preceptos de la norma fundamental) comprobará que a la hora de abordar los nombramientos presidenciales se propuso a lo largo de los debates dicha opción, es decir, el nombramiento presidencial que sería confirmado en caso de no ser rechazado por el Senado, opción que fue explícitamente excluida por los fundadores, que prefirieron una confirmación expresa. Por tanto, el proyecto de ley choca nuevamente con la Constitución al establecer esta especie de aval del Senado vía aceptación presunta.

En todo caso, lo que muestra tal iniciativa es que no sólo en nuestro país, sino que incluso en naciones como la estadounidense, cierto sector de la clase política está, ciertamente, bastante desnortado.

DEMOCRACIA, JUECES Y CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD: VISIÓN “REPUBLICANA” VERSUS “DEMOCRÁTICA” DE LA CONSTITUCIÓN EN EL SISTEMA ESTADOUNIDENSE.

El legendario y recordado Eduardo García de Enterría tituló uno de sus trabajos más célebres Democracia, jueces y control de la Administración, libro que era en realidad una recopilación de trabajos que compartían unidad temática, en concreto, la posible colisión entre el principio de legitimación democrática de la Administración y el control de ésta por el tercero de los poderes, aquel que otro jurista no menos legendario, Alexander Hamilton, calificaba de “menos peligroso”. No obstante, quizá el asunto que ha hecho correr ríos de tinta es la colisión entre la facultad de control de constitucionalidad y el principio de legitimidad democrática de la ley. Un asunto que se remonta nada menos que a finales del siglo XVIII, donde se planteó abiertamente la eventual colisión entre la judicial review y la legitimidad popular de la ley o, en otras palabras, cómo el fruto u obra de aquéllos que tienen atribuida la representación del pueblo y que responden políticamente ante el mismo a través de elecciones periódicas, puede ceder ante la interpretación que de la misma hacen personas que carecen de tal legitimidad directa y que carecen de esa responsabilidad directa.

Pues bien, repasando algunos de los trabajos publicados por Amy Coney Barret, la potencial candidata a cubrir la vacante que en el Tribunal Supremo dejó el fallecimiento de Ruth Bader Gisburn, me encontré con un breve e interesante trabajo que lleva por título Contrarrestando la dificultad de la mayoría, y que en realidad es una reseña de un estudio publicado por Randy E. Barnett titulado a su vez Nuestra constitución republicana: asegurando la libertad y soberanía de “nosotros el pueblo”. Pues bien, Amy Coney Barret expone en las líneas iniciales de su trabajo las dos posibles lecturas de la soberanía popular y las consecuencias que ello acarrea, y lo hace en los siguientes términos:

“Si el Pueblo como un todo es soberano y la Constitución tiene por objeto facilitar el autogobierno democrático, la legislación se presume legítima porque representa la voluntad soberana de la mayoría. Si por el contrario el individuo es soberano, la legislación no representa a éste, sino que pasa a ser el producto de cargos públicos que sirven como agentes de los individuos soberanos. El ciudadano se sitúa por tanto en una posición que permite exigir de sus agentes la explicación de por qué la legislación se encuentra dentro de la autoridad que se le ha atribuido para asegurar sus derechos naturales.”

En otras palabras, si el soberano es el pueblo como un todo (visión “democrática” en la que se alinea Amy Coney Barrett), la ley goza de esa legitimidad democrática y por tanto, de presunción de constitucionalidad, de ahí que el efecto inmediato sea que los jueces han de avalar las leyes si las mismas permiten una lectura conforme a la norma jurídica suprema, de ahí que, además, sea la persona o entidad que impugna un texto legal quien ha de justificar debidamente la presunta inconstitucionalidad de la misma. Por el contrario, si el soberano es el individuo y no el pueblo como un todo (tesis “republicana” de Randy Barnett), la ley no goza de esa presunción, y se invierten las tornas, siendo por tanto el autor de la norma legal quien ha de justificar que la misma es constitucional. En este sentido, como bien expone Barrett en su crítica a la obra reseñada:

“Al criticar el actual estado de cosas, Barnett comienza con su premisa: debemos preocpuarnos de la naturaleza contramayoritaria del control de constitucionalidad. En su lugar, debemos preocuparnos por la naturaleza mayoritaria de la legislación […] en su visión del texto constitucional como “republicano” o puesto al “democrático”, los representantes electos lo son para asegurar los derechos naturales de los individuos soberanos que integran ese “nosotros, el pueblo”, no para llevar a cabo el mandato de la mayoría que les llevó al puesto.”

La característica de esta “visión republicana” de la constitución estadounidense, en lo que respecta al poder judicial, es coherente con el postulado básico de la misma:

“La lectura republicana de la constitución aconseja a los tribunales y juristas a preocuparse menos por preservar el producto del proceso democrático que por el modo en que el proceso democrático es apto para conculcar los derechos de los individuos. Porque el fin último del gobierno es asegurar los derechos naturales preexistentes del pueblo, la legislación no se presume como legítima simplemente porque tenga la sanción mayoritaria. Por el contrario, sin importar su aval mayoritario, se presume ilegítima si con ello vulnera los derechos naturales de los individuos soberanos. Los Tribunales no deben otorgar a las leyes la presunción de constitucionalidad cuando se les plantea tal cuestión; en su lugar, es el estado quien tiene la carga de justificar que la legislación se encuentra dentro de los límites de la autoridad que se le atribuye para garantizar la vida, libertad y propiedad del pueblo.”

Por ello, el autor de la obra reseñada por Barrett entra de lleno a criticar el actual rol de los tribunales estadounidenses a la hora de afrontar el control de constitucionalidad de la ley:

“Bajo el sistema actual, los tribunales asumen que las leyes son constitucionales a no ser que se demuestre lo contrario […] Tal presunción es inapropiada, porque favorece al siervo sobre el dueño. La impugnación de una ley por inconstitucional es un mecanismo a través del cual el individuo soberano solicita la responsabilidad del legislativo. La presunción, nos dice, debe ir en la otra dirección: el individuo soberano es acreedor a una explicación acerca de por qué el legislativo actuó dentro del marco de su limitada autoridad con el fin de proteger los derechos individuales.”

Ello es coherente con la filosofía última de Barnett, para quien los tribunales constituyen “un refugio frente a los excesos de la mayoría legislativa”. No obstante, Amy Coney Barrett somete a una dura crítica esta visión, estableciendo que el sistema que rige en la actualidad es mucho más adecuado que el propuesto por Barnett. He aquí como defiende aquélla su posición en defensa del actual estatus:

“Una amplia deferencia judicial se basa en el convencimiento que un enjuiciamiento más estricto situaría a los jueces en un océano en el que no serían buenos navegantes […] El actual régimen de deferencia refleja una visión humilde sobre la capacidad de los jueces para evaluar la adecuación de reclamaciones de naturaleza científica y económica. La tesis de Barnett, por el contrario, parte de que son aptos para dicha tarea. ¿Está justificada esa confianza? ¿Están los jueces capacitados para resolver sobre pretensiones contrapuestas acerca del valor nutricional de la leche o sobre una compleja política medioambiental? “

En este punto es quizá donde la crítica de Barrett se resiente algo. Cuando se impugna un texto legal por entender que el mismo es contrario a la Constitución, no se está pidiendo al juez un pronunciamiento de carácter técnico o político, sino estrictamente jurídico, y, más en concreto, constitucional. Por seguir con el ejemplo que la propia Barrett expone, no se está solicitando del juez que valore las “propiedades nutricionales de la leche” o lo adecuado o erróneo de una “política medioambiental”, sino algo mucho más simple: si una concreta elección legislativa es conforme o no con la norma jurídica suprema.

Y es aquí donde se llega al núcleo de la controversia, es decir, la posición de los jueces vitalicios en relación con el control de constitucionalidad de las leyes frente a un órgano cuya composición se renueva periódicamente a través del sufragio, y es aquí donde Barrett (que actualmente ostenta la condición de juez en el Tribunal de Apelaciones del Séptimo Circuito) expone las dificultades que implica la tesis de Barnett:

“Por una parte, el carácter vitalicio de los jueces puede llevarles a ser lo suficientemente valerosos como para resistir a la mayoría. Por otro, implica que no son responsables de las decisiones mientras no se les declare incapaces o corruptos. Si los jueces se equivocan, el pueblo no tiene la posibilidad de removerles del puesto. Mientras que uno puede dudar si el pueblo puede efectivamente castigar a los legisladores en las urnas por una determinada elección política, lo cierto es que éstos deben afrontar el juicio del pueblo para mantenerse en sus cargos. Los jueces del Artículo III [de la Constitución] especialmente los jueces del Tribunal Supremo no están sujetos a ninguna otra autoridad superior, no responden ante nadie. El sentimiento de infalibilidad que ello implica es algo de lo que debe guardarse. Una lectura adecuada de la adscripción a la restricción judicial es la adhesión a resistir la tentación de excederse de los límites del poder judicial”

Junto a este razonamiento, Barrett une otro de naturaleza más práctica, consistente en los efectos que una decisión errónea puede ocasionar:

“Las equivocaciones del Tribunal Supremo son extremadamente difíciles de corregir; uno sólo puede esperar un cambio de criterio, de sus integrantes o una reforma constitucional. Por contraste, es mucho más factible, incluso en su dificultad, modificar o derogar leyes erróneas, algo que tanto el Congreso como los legislativos estatales hacen con frecuencia.”

No obstante, pese a sus discrepancias de fondo, Barrett sí que asume una de las tesis de la obra reseñada que le permite, a su vez, criticar jurídicamente nada menos que al propio chief justice John Roberts jr. (primero implícita, unos párrafos más adelante ya de forma explícita), por su rol a la hora de inclinar la balanza en el asunto National Federation of Independent Business v. Sebelius, que por una exigua mayoría de cinco votos frente a cuatro (el decisivo fue el del propio Roberts) avaló la constitucionalidad de la reforma sanitaria auspiciada por Obama. Para la autora de la reseña:

“Barnett tiene toda la razón al afirmar que la deferencia a la mayoría democrática no se sobrepone al deber del juez de aplicar un claro texto legal. Esto es cierto, e incluso para quien se adscriba a una visión colectiva de la soberanía popular, un juez que efectúa una interpretación inconsistente con el texto yerra a la hora de llevar a efecto una ley que cuenta con la mayoría que la apoya […] Un buen juez resiste la tentación de mezclar el significado de la Constitución con las propias preferencias políticas del juez; quienes recaigan en dicha tentación exceden de los límites de su poder afirmando que una ley es inconstitucional cuando no lo es […] de la misma forma, cuando una ley choca con la constitución, la norma fundamental debe tener prioridad, y la ley debe ceder o, más propiamente, no es ley. Un tribunal no se excede simplemente por declarar la inconstitucionalidad de una ley, sino que se excede cuando lo hace sin garantía constitucional”

En definitiva, nos encontramos ante dos visiones contrapuestas, una que incide en la mayoría, otra que busca mantener el hálito de los derechos individuales. Sin duda alguna, en tiempos como los que nos ha tocado vivir, donde con la excusa fácil que ha proporcionado la lucha frente al COVID-19 los gobiernos han extremado sus prerrogativas cercenando los derechos individuales hasta extremos jamás vistos en aras a la alegada protección de la salud pública (la cual, estoy íntimamente convencido –es una opinión, no una afirmación- que a todos los dirigentes políticos, sin excepción, le trae absolutamente al pairo) la tesis sostenida por Randy Barnett busca mantener ese respeto a los derechos naturales inherentes al individuo, derechos que, no olvidemos, son preexistentes no ya a los distintos gobiernos, sino a la propia constitución.

Por desgracia, como ya se avanzó en este post y se lleva insistiendo a lo largo de mucho tiempo, demandar valor o arrojo al Poder Judicial español es una utopía o un ejercicio de fe que requiere una intensidad mucho mayor que la religiosa. Cuando desde el ejecutivo se intentó coartar la independencia judicial en los Estados Unidos, no es ya que el Poder Judicial presentara batalla frente a un ataque, sino que incluso el propio legislativo rechazó aunarse a las pretensiones del gobierno, como sucedió con el frustrado court-packing plan que auspició Franklin Roosevelt en 1935. En nuestro país, jamás de los jamases el Poder Judicial (obsérvese que hablo de “poder judicial”, no de jueces, porque en este caso la generalización sería injusta) ha no ya opuesto resistencia, sino ni tan siquiera formulado protestas serias frente a ataques intolerables, limitándose a simples objeciones formalistas que tienen el mismo efecto en el ejecutivo que el que tendría la picadura de un mosquito en la epidermis de un elefante.

IN MEMORIAM: RUTH BADER GISBURN (1933-2020)

Ayer día 18 de septiembre de 2020 fallecía, tras varias complicaciones derivadas de un cáncer pancreático que sufría desde hacía tiempo, Ruth Bader Gisburn, la icónica juez del Tribunal Supremo de los Estados Unidos. Si los comicios presidenciales que tendrán lugar el martes 3 de noviembre de 2020 iban a ser una batalla a cara de perro, la existencia de una vacante en el Tribunal Supremo va a convertirla en una auténtica lucha a muerte, dado que se está jugando la posibilidad nada más y nada menos que de reorientar la jurisprudencia del Tribunal Supremo durante un periodo en principio bastante largo.

Ruth Bader Gisburn era una persona que bajo la apariencia de fragilidad encubría una voluntad de hierro y un ansia de superación admirable. Supo aunar la lucha por los derechos de la mujer con una vida familiar estable con su marido, el también abogado y profesor universitario Martin Gisburn. En el año 1980 el entonces presidente Carter la propuso con éxito para el Tribunal de Apelaciones del Circuito de Columbia, órgano de gran importancia en el sistema federal, donde coincidió con quien sería uno de sus grandes amigos, el juez Antonin Scalia. Ambos terminaron en el mismo destino, el Tribunal Supremo, donde Gisburn llegó en 1993 de la mano de Bill Clinton y donde a lo largo de veintisiete años sería uno de los puntales del ala liberal del Tribunal Supremo. Firme partidaria de los derechos civiles, claramente alineada en el ámbito pro-choice, su voz y sus votos particulares se han hecho legendarios.

Aun cuando las feministas la han convertido en un icono del movimiento, la verdad es que Gisburn, aun cuando a lo largo de toda su vida reivindicó el papel de la mujer, nunca cayó en extremismos. Valga un ejemplo: cuando en el procedimiento para la confirmación de Brett Kavanaugh fue preguntada expresamente si se estaba siendo justos con éste, la respuesta de Gisburn fue tajante: “no”. De igual forma, Gisburn con posterioridad ha elogiado en numerosas ocasiones a su joven colega.

Otro de los aspectos de la vida de Gisburn que se ha hecho legendario y que incluso ha propiciado un musical es su amistad con Antonin Scalia. Jamás dos personas han podido ser más diferentes: fuerte, extrovertido, irónico y conservador él; frágil, tímida, seria y liberal ella. Sin embargo, ambos explicitaron su amistad dentro y fuera del Tribunal, pese a la fuerza de los votos particulares de Scalia, en ocasiones de una fuerza excesiva. No obstante, en el funeral de Scalia, Gisburn contó dos anécdotas que revelan el profundo vínculo de amistad que les unían. En 1993, cuando Byron White anunció su deseo de renunciar a su puesto en el Tribunal Supremo, al ser preguntado Scalia sobre quién desearía ver elevado a tal cargo, y al ofrecérsele varios potenciales candidatos, Scalia tan sólo pronunció tres palabras: “Ruth Bader Gisburn”. También la juez reconoció que en determinada ocasión, y a la hora de resolver un caso donde Scalia estaba entre los discrepantes, éste no sólo le adelantó el borrador de su voto particular, sino que incluso señaló a Gisburn un par de errores técnicos en el borrador de la sentencia, con lo cual, según afirmó Gisburn: “Hizo que la sentencia fuese mucho mejor”.

Cierto es que a lo largo de su carrera tuvo algún que otro desliz, como cuando en la campaña electoral de 2016 cometió el error de pronunciarse abiertamente contra Trump, lo que, aunque silenciado en nuestro país, en los Estados Unidos tuvo una amplia cobertura. Bien es cierto que reconoció su error y manifestó que había sido algo imperdonable, pero ello arrojó la sombra de parcialidad sobre su futura actuación.

Con la muerte de Gisburn, y hasta que se cubra su vacante, el Tribunal Supremo queda reducido a ocho miembros, pero en este caso, y a diferencia de ocasiones anteriores (donde los ocho miembros se equilibraban entre dos facciones de cuatro miembros cada una) en esta ocasión el ala liberal del Tribunal Supremo queda reducida a tres miembros, mientras que el ala conservadora cuenta con cinco jueces. Ello no quiere decir que esto sea automático, dado que en las últimas ocasiones han existido varios realineamientos (fundamentalmente en el caso del chief justice John Roberts) pero es precisamente esta circunstancia la que va a hacer decisivas las elecciones presidenciales y la composición del Senado. De ser reelegido Donald Trump, los cinco magistrados del ala conservadora se verán reforzados con un sexto integrante. E incluso es posible que Trump pueda incluso escoger a una mujer para sustituir a Gisburn, pues en la lista de potenciales candidatos se encontraba Amy Coney Barrett, actualmente juez del Tribunal de Apelaciones del Séptimo Circuito

LA IRONÍA COMO MEDIO DE EXPONER LAS VERGUENZAS DE LA ADMINISTRACIÓN: FEDERICO CHUECA Y EL “VALS DE LA SEGURIDAD”

Ante un funcionamiento incorrecto de la Administración o de sus agentes caben dos posibilidades. La primera es la crítica o ataque súbito, directo, crudo y personal, que tiene la ventaja de liberar instantáneamente las endorfinas, pero a su vez posee el inconveniente de facilitar al poder las herramientas para contraatacar a su vez con el ejercicio de la potestad sancionadora. La segunda opción es obrar de forma harto más sutil, con mente fría, dejando reposar la situación y echar mano de la ironía y el humor para exponer las carencias de los entes públicos y la ineptitud de algunos de sus empleados.

Imaginémonos a un probo ciudadano, don Homobono Sutil, que atesora incuestionables motivos de queja contra un agente de las fuerzas municipales, que incluso serían extensibles a todo el Cuerpo. Apliquemos las dos posibilidades anteriormente expuestas a esa situación concreta. Imaginemos que el probo ciudadano, ante un abuso concreto de un agente de seguridad, opta por echarles en cara que no valen más que para imponer sanciones a comportamientos irrelevantes y a personas que saben que no van a plantear problemas. El ciudadano habría expulsado todo el malestar de su interior, pero puede encontrarse con que el agente criticado eche mano de su bolígrafo (ya sea de tinta o electrónico) y le imponga una sanción por “conducta vejatoria, burlas o molestias intencionadas”. Y lo peor, que esa sanción económica, que no será precisamente reducida, sea vea confirmada en sede judicial, como ha ocurrido con la Sentencia 69/2016 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Uno de Gijón dictada en autos de Procedimiento Abreviado 237/2015, según la cual espetarle a un miembro de la Policía Local que no sabe más que echar multas “comporta un trato desconsiderado” y “menoscaba su capacidad profesional.”

Pero supongamos que don Homobono Sutil, haciendo honor a su apellido, decide ir por la vía irónica y opta por silbar, tararear e incluso atreverse a entonar con letra una de las más divertidas críticas que se han efectuado, en concreto en una conocidísima pieza musical del género chico estrenada el 2 de julio de 1886 en el Teatro Felipe de Madrid. La obra en cuestión no es otra que La Gran Vía, zarzuela en un acto y cinco cuadros con libreto de Felipe Pérez González y música del célebre e inmortal dúo integrado por Federico Chueca y Joaquín Valverde. Su argumento es ciertamente algo peculiar, porque en dicha obra las calles de Madrid toman vida para saludar a la nueva arteria madrileña, pues habían dado comienzo las obras de derribo de varios inmuebles para construir dicha vía. La obra en cuestión tiene páginas inolvidables, como el Vals del Caballero de Gracia, el Tango de Menegilda o la Jota de los Ratas. No obstante, si por algo se caracteriza la citada obra de Chueca y Valverde es por el inmisericorde retrato que se efectúa de los agentes de la policía madrileña, que queda explicitado en dos momentos. En primer lugar, cuando en la célebre Jota de los Ratas, los agentes se vanaglorian de haber capturado a tres simpáticos carteristas que, sin utilizar violencia o intimidación alguna sino tan sólo la velocidad de sus manos, efectúan lo que ellos mismos describen como: “funciones gratuitas de prestidigitación”. Así, mientras los agentes transportan la jaula (la “ratonera”) donde se encuentran prisioneros los “ratas” y se alaban de su talento y pericia, los prisioneros se escapan por el lado opuesto sin que los jocosos agentes se percaten de dicha huida, lo que desde el punto de vista musical se explicita en siguiente sexteto:

LOS TRES AGENTES	LOS TRES RATAS
Caiga la trampa Con precaución, Que ya tenemos Dentru el ratón Este serviciu Pronto saldrá En las colúminas De “El Imparcial” ¡Ra!	¡Ay que gracia tiene Esta ratonera Que se van los Ratas De cualquier manera Vamos con cuidado Sin pestañear Y ya van mil veces Que nos chuleamos De la autoridad ¡Ria!

Ofrecemos al lector una versión íntegra de la Jota de los Ratas debida nada menos que a los recordados Payasos de la tele, Gaby, Fofó y Miliki:

Pero Chueca y Valverde no detuvieron su crítica ahí, sino que la continuaron en la misma obra con el Vals de la seguridad, una pieza que incluso en algunas versiones ha llegado a suprimirse. Por ejemplo, en la grabación efectuada por Ataúlfo Argenta no aparece, sin embargo en la realizada por Rafael Frühbeck de Burgos podemos encontrar al barítono Antonio Blancas interpretando este inmisericorde retrato al óleo de un “policía de seguridad” que se vanagloria de su éxito mientras a su alrededor se van enumerando los hechos delictivos que se van produciendo ante la mirada impotente del pueblo. Aunque el policía y el coro tienen intervenciones separadas, en ocasiones se solapan las mismas, dando un divertidísimo contraste entre la idílica visión que de la seguridad municipal ofrece el agente con la realidad que contemplan los ciudadanos. Ofrecemos aquí la letra íntegra de dicha pieza:

POLICÍA DE SEGURIDAD

CORO

Soy salvaguardia de la sociedad Soy policía de seguridad; Un polizonte por este coté Y por aquí ya lo ve usté Con esta mano sostengo el bastón Con esta el sable, que no es de latón Y si me encuentro cualquier criminal Yo nunca se qué mano echar ¡Ja, ja,ja! ¡Ya lo se” ¡Jo, jo jo” Todo se halla en paz En la población Y si alquien se queja No tiene razón.. Porque debe haber Gran tranquilidad Con la policía de seguridad. Si hoy se me escapa un pillastre ladrón O si no doy con un tuno gandul Es porque no tengo a mano un cañón Como el que tuvo el señor Barba Azul Mas si algún día lo llego a tener Y es un proyecto del cual voy en pos En cuanto que yo empiece a cañonazos ¡Apaga y vamonos! Soy salvaguardia de la sociedad Soy policía de seguridad; Un polizonte por este coté Y por aquí ya lo ve usté Con esta mano sostengo el bastón Con esta el sable, que no es de latón Y si me encuentro cualquier criminal Yo nunca se qué mano echar ¡Polizonte de mi chic No se encuentra ni en París! ¡Ando, corro, vengo, voy! ¡Y ni un solo momento tranquilo me estoy!

¡Han robado a Gil! ¡Han herido a Juan” ¡Y a mi me han pegao Cuatro bofetás” ¡Bueno está el país! ¡Qué seguro está” ¡Con la policía de seguridad! ¡Ja, ja, ja! ¡Oh, oh, oh! Eh, eh, eh! ¡Ah, ah, ah! ¡Qué singular Innovación! ¡Cuánto dinero le cuesta Esto a la pobre Nación! ¡Con tanto habler Y yanyo hacer Guasa viva Es lo que trae el gaché! ¡Qué barbaridad! ¡Qué barbaridiz! ¡Valgame San Pedro Cómo está Madriz! Pues ya verá ustez A la sociedad Que no está segura Con seguridad! ¡Y con tanto correr nunca a tiempo llegó”

Aunque la versión clásica es la que en los años sesenta del siglo veinte interpretó Antonio Blancas con Rafael Frühbeck de Burgos al frente de la Orquesta Filarmónica de España, ofrecemos al lector una versión más reciente, del año 2001 donde Luis Álvarez pone la voz a este divertido “policía de seguridad”, bajo la dirección musical de Miguel Roa.

Juzguen por ustedes mismos las dos críticas, la descarnada y la irónica, así como los efectos de ambas y cual de ellas puede tener más éxito. La Administración pública española, que suele ser inmune al insulto o al ataque directo, no lo es tanto al ridículo. Claro que, también es posible que ciertos órganos jurisdiccionales como el también mencionado consideren que la ironía es una forma de burla y que la letra de este “vals de la seguridad”, al denigrar la imagen de la policía local, no puede ser interpretada en público.