NIZ-CHAVEZ v MERRICK GARLAND O LA IMPORTANCIA DEL ARTÍCULO INDETERMINADO SINGULAR: LECCIÓN DE GRAMÁTICA INSERTA EN UNA SENTENCIA.

Tanto en la época de formación universitaria como a lo largo de la experiencia profesional el jurista ha tenido la oportunidad de percatarse de la importancia del uso del lenguaje y el carácter decisivo que tiene el uso de ciertos términos en detrimento de otros distintos. Tal circunstancia puede comprobarse llevada al extremo en la sentencia Niz-Chavez v. Merrick Garland, que el Tribunal Supremo de los Estados Unidos hizo pública el pasado día 29 de abril de 2021. Dicha resolución judicial destaca no sólo por lo inusual de la alianza de jueces que formaron la mayoría, sino porque gran parte de los razonamientos jurídicos se ciñen a la importancia dada al uso del artículo indeterminado singular “un”. Pero también por el hecho que la citada sentencia otorga al efecto “reflejo” de las formalidades, de tal manera que cuando un ente público exige a terceros cumplir rigurosamente las formas debe actuar con ese mismo respeto y no aplicarse a sí mismo una generosa flexibilidad.

La base del caso gira en torno a una corruptela administrativa a la hora de aplicar un precepto de la legislación de extranjería, en concreto la Ley de Reforma de Inmigración Ilegal y Responsabilidad de los Inmigrantes, sancionada por el presidente Bill Clinton el 30 de septiembre de 1996, e incorporada en el epígrafe octavo del Código de los Estados Unidos. En el mismo, se exige que la Administración, para iniciar un procedimiento de expulsión frente a un inmigrante ilegal, precisa notificarle un documento (que la terminología legal estadounidense recoge como “a notice to appear” y que podría traducirse con las lógicas reservas como “una citación”) donde han de recogerse determinados contenidos, y cuya notificación al interesado sirve para detener el cómputo de periodo de estancia en el país. El problema radica en que en los últimos años, los entes públicos encargados de llevar a efecto las previsiones en la materia no incluía tal contenido en un único documento, sino en varios, que se notificaban al interesado en diversos periodos de tiempo.

Pues bien, ya las líneas iniciales de la sentencia implican un tiró de orejas a la Administración, recogiendo la tesis (que, por cierto, debería aplicarse estrictamente a órganos administrativos y judiciales españoles) de que quien extrema los formalismos debiera aplicarse el cuento:

“Cualquiera que haya solicitado un pasaporte, beneficios de la Seguridad Social o una licencia está al tanto de la querencia administrativa por las formas. ¿Comete un error u omite un trámite? Pues vuelva atrás e inténtelo de nuevo, en ocasiones con una sanción por ello. Pero resulta que el gobierno federal encuentra algunas de tales formalidades también frustrantes. La Ley de Reforma de la Inmigración Ilegal y Responsabilidad del Inmigrante de 1996 requiere que el gobierno entregue “una citación” a los individuos que desee expulsar del país. A primera vista, una citación parece justo eso, un único documento que contiene toda la información que un individuo necesita conocer acerca de su procedimiento de expulsión. Pero el gobierno sostiene que incluir tanta información en un único documento es demasiado. Necesita más flexibilidad permitiendo a sus agentes ofrecer la información en diferentes actos (tantos como desee) a lo largo del tiempo (que considere oportuno). La cuestión que se nos somete es verificar si la ley aprobada por el Congreso permite avalar tal actuación ejecutiva.”

En otras palabras, se trata de verificar si es ajustada a Derecho la actuación administrativa consistente en la versión jurídica del célebre “consejos vendo” (cumpla usted todas las formalidades con el mayor rigor posible, y a la mínima no se le admito) “que para mí no tengo” (en el caso de la Administración, ese rigor debe transmutarse en flexibilidad sin límites). Para ello, el Tribunal Supremo debe interpretar la expresión legal “una citación” (“a notice to appear”). Y por una mayoría de seis votos frente a tres, el Tribunal Supremo desautoriza la práctica administrativa.

Como hemos indicado anteriormente, la sentencia tiene dos notas características.

Primero.- La inusual composición de la mayoría de jueces. De los seis que integran la mayoría, la mitad son los integrantes del sector “liberal” (Stephen Breyer, Sonia Sotomayor y Elena Kagan) pero a ellos se han sumado tres jueces del sector conservador, en concreto los tres que profesan una filosofía jurídica “originalista” (Clarence Thomas, Neil Gorsuch, y Amy Coney Barrett) y, curiosamente, dos de ellos han sido nombrados a propuesta de Donald Trump. El ponente de la sentencia ha sido precisamente Neil Gorsuch.

Tal circunstancia no debería llevar a sorpresa. Quien haya leído el libro A republic, if you can keep it (Random House, 2019), recopilación de conferencias y artículos de Neil Gorsuch, sabe perfectamente cuáles son los criterios interpretativos que sostiene dicho juez, y que comparte su colega Thomas.

Segundo.- Casi toda la sentencia se dedica a resaltar la importancia que tiene en este caso el uso del artículo indeterminado singular “una” (“a”) para llegar a la conclusión alcanzada por la mayoría. Principia la sentencia ofreciendo lo que es el principio general interpretativo que sigue a la hora de enfrentarse a desentrañar el sentido de cualquier texto legal:

“Cuando se nos demanda resolver una disputa acerca del significado de un texto legal, el Tribunal normalmente otorga a los conceptos legales su significado ordinario en el momento que el Congreso los aprobó. Las personas que llegan ante nosotros tienen igualmente derecho a jueces independientes que agoten “todas las posibilidades” basándose en ese significado. Cuando el uso de esas herramientas nos permite resolver la cuestión que se nos somete, nuestra “única función” es aplicar la ley tal y como la encontramos, y no otorgar deferencia a la lectura de la misma que el gobierno pueda efectuar”

Y llega el núcleo de la controversia, la importancia del artículo “una”:

“Para activar el precepto, el gobierno debe notificar “una” citación que contenga toda la información que el Congreso ha especificado. Para un lector común -tanto en 1996 como hoy- “una” citación parece sugerir justo eso: “un” único documento conteniendo la información requerida, no una amalgama de piezas.

Tampoco las tesis de la Administración (reproducidas por los disidentes) son enteramente satisfactorias. Ésta afirma que la norma define el término “citación” como “comunicación escrita”, y afirma que es obvio dicha “comunicación escrita” puede efectuarse por medio de un documento o varios. Pero este argumento no es razonable. La normativa afirma que “comunicación escrita” es “referida a una citación”. El artículo singular “una” por tanto cae fuera del término definido (“citación” y modifica enteramente la definición. Por ello incluso si hiciésemos exactamente lo que la Administración sugiere y sustituimos “comunicación escrita” por “citación” la ley obstinadamente requeriría “una” comunicación escrita conteniendo toda la información.”

La importancia, pues, del artículo indeterminado es tal que la sentencia destaca la misma:

Ciertamente, todo aquí depende en una pequeña palabra. En opinión de algunos, demasiada.”

Es por ello que el Tribunal se ver obligado a ofrecer varios ejemplos didácticos no sólo para ilustrar a las partes y al público en general, sino a los propios jueces disidentes, cuyas tesis recoge y a quienes refuta en términos ciertamente divertidos, utilizando sin embargo manuales de gramática y libros de estilo:

“Quizás reconociendo que es demasiado, la Administración y los disidentes descansan y centran sus esfuerzos en otra dirección. Nos recuerdan que “el artículo indefinido “una” frecuentemente se utiliza para referirse a algo que puede adquirir en más de una situación. La Administración observa, por ejemplo, que un escritor puede publicar “una” historia en forma de serie, o un autor puede entregar “un” manuscrito capítulo a capítulo. Los disidentes ofrecen sus propios ejemplos, destacando que “una solicitud de trabajo” y “un contrato” pueden prepararse en partes. Por tanto, incluso aun cuando la ley hable reiteradamente de “una” citación, la Administración y los jueces disidentes sostienen que es posible que el Congreso permitiera que esa citación se efectuara a lo largo del tiempo y por partes.

El problema con tal respuesta es que cualquiera admite que el lenguaje no siempre funciona de esa manera. Para utilizar el mismo ejemplo que utilizamos en Pereira, alguien que acuerde comprar “un” coche difícilmente esperaría recibir hoy el chasis, las ruedas la semana siguiente y seguidamente el motor. Como mucho, todos los ejemplos que la Administración y los jueces disidentes no hace más que demostrar que el contexto importa. Y en el presente caso, ocurre que el contexto no altera en nada la primera impresión.

Empecemos con el uso ordinario. Normalmente, los artículos indeterminados (como “uno” o “un” precede a sustantivos que son susceptibles de recuento. Los ejemplos anteriormente citados son ilustrativos: mientras puede decirse que “escribió un manuscrito” o “remitió tres solicitudes de trabajo”, nadie diría “escribió manuscrito” o “envió solicitud de trabajo”. Por contraste, en sustantivos no susceptibles de recuento (incluyendo abstracciones del tipo “cobardía” o “diversión”) casi nunca utilizan artículos indeterminados.”

En definitiva, una lección de gramática inserta en un documento judicial. No deja de ser curioso.

JONES v. MISSISSIPPI: CLARIFICANDO LA DOCTRINA SOBRE LA PRISIÓN PERMANENTE NO REVISABLE IMPUESTA A MENORES DE EDAD.

El pasado día 22 de abril de 2021, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos hacía pública su sentencia Jones v. Mississippi, donde el alto órgano jurisdiccional clarificaba su jurisprudencia relativa a la prisión permanente no revisable impuesta a menores de edad en supuestos de condenas por asesinato. En realidad, el pronunciamiento no es novedoso en cuanto al fondo, puesto que el núcleo esencial de la doctrina emana de una sentencia dictada hace nueve años.

Como siempre, expondremos los antecedentes de hecho del caso para ulteriormente profundizar en la doctrina del Tribunal. En este caso, la narración fáctica deviene en indispensable, pues en alguna que otra ocasión se ha omitido toda referencia a los mismos como dando a entender que la condena a prisión permanente no revisable se había impuesto por un delito de escasa entidad.

Primero.- Antecedentes de hecho.

1.1.- Hechos punibles cometidos: asesinato con alevosía.

Los antecedentes de hecho del caso vienen expuestos en la propia sentencia comentada en cinco breves y elocuentes párrafos, de ahí que creemos mucho más adecuado en este caso que sea la propia sentencia la que hable con total claridad en lo que a las consideraciones fácticas subyacentes se refiere:

“En agosto de 2004, Brett Jones vivía con sus abuelos, Bertis y Madge, en Shannon, Mississippi. Shannon es una pequeña villa de alrededor de 2000 [habitantes] en el norte de Mississippi, cerca de Tupelo, a medio camino entre Memphis y Birmingham.

En aquel tiempo, Jones contaba sólo 15 años. La mañana del 9 de agosto de 2004, Bertis descubrió a la novia de Jones, Michelle Austin, en la habitación de Jones. Bertis y Jones se enzarzaron en una disputa, y Bertis ordenó a Austin abandonar la casa. Pocas horas después, Jones le dijo a Austin que “iba a hacer daño a su abuelo.

Esa tarde, Jones se encontraba en la cocina haciéndose algo de comer. Jones y Bertis comenzaron nuevamente una disputa. La discusión se elevó de gritos a empujones y de éstos a puñetazos. Entonces Jones apuñaló a su abuelo con un cuchillo de cocina. Cuando ese cuchillo se rompió, Jones tomó otro cuchillo y continuó apuñalando a Bertis. En total, Jones apuñaló a su abuelo ocho ocasiones.

Sangrando profusamente, Bertis salió tambaleándose, cayó al suelo y falleció. Jones no llamó al 911. En vez de eso, apresuradamente trató de encubrir su papel en el asesinato. Arrastró el cadáver de Bertis al interior. Jones lavó la sangre de sus manos con una manguera, se quitó su camiseta cubierta de sangre y movió el coche de Bertis sobre ciertas manchas de sangre en el suelo de la cochera.

Mientras Jones se encontraba fuera, fue visto por un vecino. El vecino llamó a la policía. Poco después, otro vecino vió a Jones y a Austin abandonando a pie juntos la casa. Más tarde esa noche, la policía localizó a Jones y a Austin en una gasolinera a algunos kilómetros de distancia. Al ser preguntados, Jones y Austin dieron nombres falsos al policía. Después, se encontró un cuchillo en el bolsillo de Jones, y cuando el agente preguntó a Jones si era el cuchillo con el que “lo había hecho”, Jones respondió “No, me deshice del otro”

No nos encontramos, por tanto, ante un menor inocente que no tenía conciencia de sus actos, sino ante un adolescente plenamente conocedor de lo que hacía. El “angelito” apuñaló a su abuelo, e incluso cuando se rompió el cuchillo tomó otro y continuó con su vil proceder, acabando así con la vida de la persona bajo cuyo techo vivía. No sólo eso, sino que después trató de suprimir las pruebas que pudieran incriminarle. Conviene no perder de vista tales hechos para no trasladar la impresión de que la condena se impuso por una travesura o chiquillada.

1.2.- Enjuiciamiento de instancia.

El asesinato es un delito estatal, por lo que el enjuiciamiento y fallo correspondía a la jurisdicción de Mississippi. Según la legislación de dicho estado, el castigo a imponer en tales casos no era otro que la prisión permanente no revisable, de ahí que fuera condenado a dicha pena. No obstante, mientras el Tribunal de Apelaciones de Mississippi tramitaba el recurso, se produjeron dos pronunciamientos del Tribunal Supremo de los Estados Unidos (a los que luego nos referiremos) que determinaban el resultado, de ahí que se estimara el recurso y se devolviera el asunto para que se dictase una nueva sentencia en la que el juez pudiese tomar en consideración la edad del condenado en el momento en que cometió su delito. No obstante, el juez valorando todas las circunstancias del caso reiteró la condena a prisión permanente no revisable. 

Jones apeló su condena ante el Tribunal de Apelaciones de Mississippi. Ahora bien, su defensa no cuestionó la constitucionalidad de la prisión permanente no revisable, sino que para imponer la misma debería quedar reflejado en la sentencia en un apartado independiente que el condenado no es una persona reinsertable, tesis que fue rechazada por el órgano judicial revisor. 

Jones impugnó la resolución del Tribunal de Apelaciones de Mississippi ante el Tribunal Supremo de los Estados Unidos. Ahora bien, conviene no perder de vista tampoco los términos en los que se planteó la cuestión jurídica a resolver por el alto tribunal:

“¿Requiere la Octava Enmienda a la autoridad sentenciadora que constate que un menor no es reinsertable antes de imponerle la cadena perpetua sin posibilidad de perdón?

Es decir, que la propia defensa de Jones aceptaba la plena constitucionalidad de la prisión permanente no revisable para menores de edad, si bien en tales casos deberían justificarse los motivos por los cuales se adopta tan drástica decisión.

Segundo.- Doctrina del Tribunal Supremo.

2.1.- Precedentes: los casos Miller v. Alabama y Montgomery v. Louisiana

El 25 de junio de 2012, es decir, hace poco menos de nueve años, el Tribunal Supremo resolvió el caso Miller v. Alabama (567 US 460 [2012]), donde la cuestión jurídica a resolver era precisamente esa: “La condena a prisión permanente revisable impuesta a una persona de catorce años, ¿vulnera la Octava y la Decimocuarta enmienda constitucional, que proscribe los castigos crueles e inusuales?” Por una mayoría escuálida (cinco votos frente a cuatro, con Anthony Kennedy como juez decisivo), el alto tribunal sostuvo que la condena a prisión permanente no revisable impuesta a mayores de edad es plenamente constitucional. Ahora bien, en el caso de menores de edad introdujo una sutileza jurídica: si el tipo penal impone la condena de forma reglada al juez, tal previsión sería inconstitucional; mas si la contempla como simple posibilidad, dejando al juez la posibilidad de imponer no sólo tal pena, sino que le permita tener en cuenta otras alternativas teniendo en cuenta la edad del menor, tal previsión sería plenamente constitucional. No obstante, la sentencia contó nada menos que con tres votos particulares discrepantes, los del chief justice John Roberts (al que se adhirieron los jueces Scalia, Thomas y Alito), el de Clarence Thomas y el de Alito (a los que se adhirió igualmente Scalia). No deja de ser clarificador el primer párrafo del voto particular de Roberts: “Determinar la sentencia apropiada para un adolescente acusado de asesinato presenta cuestiones graves y desafiantes de moralidad y política social. Nuestro papel, sin embargo, es aplicar la ley, no dar respuesta a tales cuestiones.” Precisamente a esa división interna alude la sentencia Jones.

Poco más de tres años y medio después, el 25 de enero de 2016, sobre la base de la doctrina Miller, el Tribunal Supremo resolvió el asunto Montgomery v. Louisiana, donde la cuestión jurídica a resolver era doble: “1.- La sentencia del Tribunal Supremo en Miller v. Alabama, según la cual la Octava Enmienda proscribe que la ley imponga necesariamente la pena de prisión permanente revisable a menores acusados de asesinato ¿se aplica de forma retroactiva? 2.- ¿Posee el Tribunal Supremo de los Estados Unidos jurisdicción para revisar la sentencia del Tribunal Supremo de Louisiana según la cual Miller no se aplica retroactivamente?” La respuesta del Tribunal Supremo fue positiva a ambas cuestiones, y en este caso la mayoría fue ligeramente más amplia que en el caso Miller, dado que en este caso fueron seis los magistrados que votaron favorablemente (el chief justice Roberts se unió a los cinco jueces mayoritarios de la sentencia Miller). 

Precisamente en aplicación de la doctrina de las dos sentencias citadas, el Tribunal de Apelaciones de Mississippi ordenó retrotraer el caso Jones al momento inmediatamente anterior a dictar sentencia.

Resumamos, por tanto, la doctrina jurisprudencial existente en 2021 y que dimana de los asuntos Miller y Montgomery:

A.- La prisión permanente no revisable impuesta a mayores de edad es plenamente constitucional y no vulnera la octava enmienda constitucional.

B.- En el caso de menores de edad, y únicamente para casos de asesinato, caben dos opciones. Si el tipo penal vincula al hecho determinante única y exclusivamente la prisión permanente no revisable, tal precepto sería inconstitucional. Ahora bien, si el tipo no impone, sino que permite imponer dicha pena en función de las circunstancias concretas del caso, pero dejando abiertas alternativas (de tal forma que el juez pueda, valorando las circunstancias del caso concreto, optar por una u otra pena) tal previsión sería conforme a la Constitución.

C.- Las previsiones de las sentencias Miller y Alabama se aplican de forma retroactiva.

2.2.- Doctrina del caso Jones.

La sentencia Jones fue adoptada por el mismo margen que el asunto Montgomery, es decir, por seis votos (los del chief justice Roberts, Thomas, Alito, Gorsuch, Kavanaugh –ponente de la misma- y Barrett) frente a tres (Breyer, Sotomayor y Kagan).

A la vista de la situación jurisprudencial (que la propia sentencia resume en el apartado II-A) el Tribunal afirma que: 

“el Tribunal ha establecido que la constatación separada de la imposibilidad de reinserción no es algo requerido. En Montgomery, el Tribunal afirmó inequívocamente que: “Miller no impone la constatación formal de la imposibilidad de reinserción” y añadió que “la constatación fáctica relativa a la imposibilidad de reinserción del menor…no es requerida. En supuestos relativos a individuos menores de 18 años en el momento de comisión del delito, la discrecionalidad del estado a la hora de delimitar las penas es constitucionalmente necesaria y suficiente.” 

El problema en este caso radicaba, por tanto, en que el apelante iba a darse de bruces contra el muro de la jurisprudencia aplicable:

“Jones afirma que Miller requiere más que un simple procedimiento sentenciador. Según Jones, el sentenciador debe también realizar una determinación separada que constate que la persona es imposible de reinsertar antes de sentenciar a un menor de 18 a prisión permanente no revisable. El problema para Jones es que Miller ni Montgomery rechazan de pleno tal requisito.”

Es más, el Tribunal afirma que las pretensiones del recurrente se efectúan “pese al claro lenguaje” de las sentencias Miller y Montgomery. De ahí que se vea obligado a recordar que:

“Citando repetidamente Woodson, ockett y Eddings, el Tribunal Miller afirmó que “un juez o jurado debe tener la oportunidad de considerar” la juventud del procesado y debe poseer “discrecionalidad para imponer una pena inferior” a la prisión permanente no revisable. Dicho de otra forma, el Tribunal Miller impone “sólo que quien sentencia siga cierto proceso (considerar la juventud y características particulares del procesado) antes de imponer la prisión permanente sin revisión […] En resumen, Miller sigue los muchos casos en los que el Tribunal requiere que el sentenciador considere la juventud como factor atenuante a la hora de decidir si impone la pena de prisión permanente no revisable. Miller no requiere que la sentencia incluya como hecho separado la imposibilidad de reinserción del condenado.”

No obstante, la sentencia no sólo refuta al recurrente, sino a los propios jueces minoritarios en dos párrafos incluidos en el apartado III:

“La sentencia del Tribunal sigue cuidadosamente tanto a Miller como a Montgomery. Los discrepantes afirman no obstante que de alguna manera implícitamente están dejándose sin efecto las mismas. Discrepamos respetuosa, pero firmemente. Esta sentencia no deja sin efecto Miller ni Montgomery. Miller sostiene que un estado no puede imponer de forma necesaria la sentencia de prisión permanente no revisable a un menor de 18 años condenado por asesinato. Nuestra decisión de hoy no contraviene tal doctrina. Montgomery afirmó ulteriormente que Miller se aplica de forma retroactiva en revisiones colaterales. Nuestra decisión de hoy tampoco lo contradice.

Simplemente, tenemos una discrepancia de buena fe con los disidentes a la hora de interpretar Miller y Montgomery. Este tipo de debate acerca de cómo interpretar los precedentes relevantes es algo común. En este caso, los disidentes piensan que estamos restringiendo indebidamente Miller y Montgomery. Por el contrario, nosotros pensamos que los disidentes están ampliando indebidamente tales sentencias. Los discrepantes trazan inferencias acerca de lo que, desde su punto de vista, Miller y Montgomery “debieran haber dicho” in orden a que las sentencias “tuviesen algún sentido”. Nosotros, sin embargo, nos apoyamos en lo que Miller y Montgomery dicen, esto es, en su lenguaje explícito…..

Con todo, el último párrafo de la sentencia contiene un rayo de esperanza para el recurrente, puesto que la resolución judicial se cierra con la siguiente reflexión:

“Finalmente, nuestra resolución de hoy dista mucho de constituir la última palabra acerca de si Jones recibirá alivio de su sentencia. Jones afirma que ha mantenido un buen comportamiento en prisión y que es una persona diferente a la que era cuando asesinó a su abuelo. Articula diversos argumentos morales y de oportunidad de por qué no debería permanecer en prisión. Nuestra decisión permite a Jones presentar estos argumentos a los empleados públicos estatales competentes para resolver los mismos, tales como el legislativo estatal, los tribunales estatales o al gobernador. Esos caminos estatales para aliviar la sentencia permanecen abiertos para Jones, y permanecerán por los años venideros.”

EL “PROYECTO DE LEY DE LAS DOS FRASES” QUE PRETENDE AUMENTAR A TRECE EL NÚMERO DE JUECES DEL TRIBUNAL SUPREMO DE LOS ESTADOS UNIDOS

Mientras la Casa Blanca dio luz verde a crear un organismo encargado de estudiar una eventual reforma no sólo del Tribunal Supremo, sino de la judicatura federal, algunos miembros del Partido Demócrata han intentado emular a Franklin Roosevelt y han presentado formalmente una iniciativa que no tiene desperdicio. El senador demócrata Ed Markley ha presentado lo que en algunos foros se ha denominado ya la iniciativa de las dos frases”, pues en efecto, la misma cuenta tan sólo con una página de extensión y el citado número de oraciones. El texto en concreto es el siguiente:

“Proyecto de Ley para reformar el título 28 del Código de los Estados Unidos para permitir doce jueces asociados del Tribunal Supremo de los Estados Unidos.

Sea aprobado por el Senado y la Cámara de Representantes de los Estados Unidos de América reunidos en Congreso

SECCION 1. TITULO ABREVIADO

Esta Ley puede ser citada como “Judiciary Act de 2021”

SEC. 2. NUMERO DE JUECES Y QUORUM.

La Sección 1 del título 28 del Código de los Estados Unidos se modifica, suprimiendo la frase “un Chief Justice de los Estados Unidos y ocho juees asociados, seis de los cuales constituirán un quorum” sustituyéndola por “un Chief Justice de los Estados Unidos y doce jueces asociados, ocho de los cuales constitirán un quorum”

Tal es el texto íntegro del proyecto, sin ningún tipo de razonamiento o justificación técnica que lo avale. Es más, el promotor de la iniciativa no oculta los motivos reales de su presentación: “Tenemos una mayoría conservadora artificial e ilegítima de 6-3 en el Tribunal. Los Republicanos robaron [sic] dos asientos en el Tribunal Supremo, y ahora somos libres de reparar el daño”. Ahora bien, el Senador falta parcialmente a la verdad. Es cierto que tras el fallecimiento de Antonin Scalia en febrero 2016 los republicanos, que entonces dominaban el Senado, boicotearon el nombramiento de Merrick Garland impidiendo tramitar su propuesta, alegando que se estaba en año electoral, algo que los demócratas criticaron y con razón. Ahora bien, si se acepta que Barack Obama estaba en su derecho a cubrir la vacante de Scalia, como sostenían los demócratas, éstos deberían aceptar que Trump ostentaba el mismo derecho para cubrir la vacante que dejó el óbito de Ruth Bader Gisburn. Por tanto, la situación hubiera sido una mayoría “conservadora” (de aceptar la terminología usual) de 5-4. Todo ello orillando que, de prosperar la iniciativa, nada impediría a los republicanos si recuperan la mayoría en el Senado aumentar aún más los asientos del Tribunal Supremo.

Con independencia de lo anterior, y para ser honestos, todo apunta a que la iniciativa está condenada al fracaso y no sólo por aumentar los jueces hasta un número vinculado tradicionalmente a la mala suerte, sino a que la propia formación demócrata ha mostrado escaso entusiasmo por la misma, puesto que aun cuando un amplio sector del partido no muestra un ardiente fervor para aumentar el número de jueces del alto tribunal, incluso algunas voces que sí son partidarias de tal medida han sostenido la necesidad de, cuando menos, esperar a tener en sus manos el informe de la Comisión encargada de estudiar la reforma de la judicatura federal.

La Constitución de 1787 contempla la existencia del Tribunal Supremo, pero sin fijar su composición, algo que deja en manos del Congreso, que goza de una amplia discrecionalidad para establecer la organización interna del máximo órgano judicial de los Estados Unidos. Precisamente por dicha circunstancia, la composición interna del Tribunal Supremo ha experimentado variaciones a lo largo de sus doscientos treinta y dos años de historia. La primera Judiciary Act, aprobada el 24 de septiembre de 1789 estableció que su composición quedaría fijada en seis miembros (un chief justice y cinco jueces asociados), y la Judiciary Act de 10 de abril de 1869 fijó el número de jueces en nueve, cantidad que se ha mantenido inalterada durante el último siglo y medio. Entre ambas, hubo numerosas reformas que fueron aumentando y disminuyendo la composición. Pueden distinguirse dos clases de reformas:

1.- Las que carecían de justificación técnica y sólo buscaban perjudicar al adversario político de quien auspiciaba la reforma. Tales fueron las siguientes:

1.1.- Judiciary Act de 1801, aprobada por el Congreso en funciones dominado por una mayoría federalista que el 4 de marzo de ese mismo año cambiaría de manos. Aunque dicha ley incluía una previsión que venía siendo reclamada por los jueces del Tribunal Supremo desde el año 1790 (que se pusiese fin a la obligación de los jueces de dicho órgano de ejercer como jueces de circuito, lo que les obligaba a efectuar continuos desplazamientos a lo largo del territorio durante medio año), incluyó entre sus previsiones la reducción del número de jueces de 6 a 5, con el objetivo nada disimulado de impedir a Thomas Jefferson efectuar un nombramiento cuando se produjese una vacante. Precisamente por esa última circunstancia, el nuevo Congreso dejó sin efecto la reforma a través de la Judiciary Act de 1802, que regresó al sistema anterior.

1.2.- Judiciary Act de 1866, que fijó el número de jueces de nuevo en seis frente a los diez existentes en esos momentos. El objetivo de la norma tampoco se disimulaba: se trataba de impedir a Andrew Johnson efectuar nombramientos, en un momento de tensión política máxima entre el legislativo y el ejecutivo.

2.- Las modificaciones con base objetiva que la justificaba. Se trata de las Judiciary Act de 1807, 1837 y 1863, que aumentó el número de jueces del Tribunal Supremo hasta fijarlos en 7, 9 y 10, respectivamente. En estos casos, el incremento estaba justificado por dos motivos: el primero, por el incremento exponencial del número de asuntos que llegaban al Tribunal Supremo, derivado fundamentalmente de la integración de nuevos estados en la Unión y de la expansión hacia el oeste; en segundo lugar, por el aumento de circuitos judiciales, lo que implicaba establecer un juez específico para cada nuevo distrito.

Sin embargo, como ya se indicó anteriormente, desde 1869 el Tribunal Supremo quedó fijado definitivamente en 9 miembros. El último gran intento de modificarlo fue el protagonizado por Roosevelt en el court-paking plan de 1937, que (a diferencia de la propuesta de 2021) pretendió justificar con razones técnicas aludiendo a la excesiva carga de trabajo del Tribunal Supremo, aunque la iniciativa recibió un golpe mortal cuando el chief justice Charles Evans Hughes, con el apoyo unánime de todos sus colegas de estrado, dejó patente que ni existía una sobrecarga en el organismo ni tampoco existía una demora o retraso a la hora de resolver que demandase aumentar la composición del órgano, lo que suponía privar a la misma de la pretendida justificación objetiva que la amparaba.

“EL ASESINATO DE LIBERTY VALANCE”: COMPLETÍTIMO ANÁLISIS DE EDUARDO TORRES-DULCE SOBRE EL CÉLEBRE TÍTULO DE JOHN FORD.

Hay libros que uno comienza a leer y es incapaz de orillarlos hasta que no ha pasado la última de sus páginas. Libros a los que basta con echar un vistazo a la portada y a su forma externa para intuir que van a atrapar la atención del lector hasta el final. Eso es lo que me ha ocurrido con El asesinato de Liberty Balance, el por ahora último libro de Eduardo Torres-Dulce Lifante, y del que Hatari Books acaba de lanzar la tercera edición. El autor no sólo es un reputadísimo jurista, sino que su faceta quizá más conocida para el gran público es la de crítico cinematográfico y, de hecho, muchos se habrán familiarizado con su figura por sus apariciones en las tertulias de aquel inolvidable e irrepetible programa que fue ¡Qué grande es el cine!. Y aun cuando las preferencias de Torres-Dulce se inclinan más por Howard Hawks (llegando incluso a prometer un volumen que, con el título Rio Faulkner, abordaría la colaboración entre Faulkner y Hawks -promesa vinculante que, esperemos, Torres-Dulce llegue a cumplir algún día-) en los últimos años ha optado por volver la mirada al director por antonomasia del cine western como fue el gran John Ford. Si hace una década, Torres-Dulce entregaba a la imprenta Jinetes en el cielo, un lúcido análisis de la “trilogía de la caballería” (integrada por Fort Apache, La legión invencible -cuyo título original es She wore a yellow ribbon– y Rio Grande), en la actualidad nos ofrece no una simple aproximación, sino un auténtico análisis forense de uno de los últimos grandes títulos del cine del Oeste, cual fue El hombre que mató a Liberty Valance.

El libro no es una mera aproximación o introducción a la película, sino una auténtica disección de la misma, de sus antecedentes, su proceso de creación, su rodaje y su contenido final. Todo comienza con el relato breve homónimo de Dorothy Johnson, a quien se deben otros dos grandes relatos que han dado el salto a la gran pantalla, Un hombre llamado caballo y, sobre todo, El árbol del ahorcado; un texto de apenas veinte páginas (y que Torres-Dulce incluye como apéndice gracias a la generosidad de Alfonso Lara y de la editorial Valdemar, que son quienes lo han incluido en uno de los tomos de su imprescindible colección Frontera) donde la acción está muy condensada y circunscrita a los dos grandes personajes, Bert Barricune (el Tom Doniphon del film) y Ranse Forster (Ranson Stoddard en la pantalla) pues el bandido que da título al relato y a la película, aunque omnipresente desde el comienzo, tan sólo aparece físicamente en las últimas líneas del cuento. A partir de esas breves líneas, y gracias sobre todo al guión de Willis Goldbeck y James Warner Bellah (este último también autor de novelas ambientadas en el oeste, en tres de las cuales se basó precisamente John Ford para su célebre trío de films sobre la caballería) no sólo se pulieron hábilmente algunos rasgos de los dos protagonistas del film, sino que se insertaron ambos en un ambiente mucho más rico, la ciudad de Shimbone, situada en un territorio que aún no había adquirido la condición de estado miembro y que vivía aterrorizado por los ataques del bandolero que da título al film.

Torres-Dulce se vale de su doble condición de jurista y de cinéfilo para desvelar al lector no sólo las interioridades del rodaje, sino para situar históricamente el argumento del film en una época histórica muy concreta: el fin de la conquista del oeste con la llegada de la ley y el orden a las ciudades situadas en territorios que progresivamente irían incorporándose como estados a la Unión. El libro no sólo se adentra en el proceso de elaboración del guión y la elección de los actores que darían vida a los distintos personajes de la obra (no sólo a los protagonistas, sino hasta el más humilde secundario) sino que desmenuza el film casi escena por escena, incluyendo jugosos capítulos que analizan pormenorizadamente aspectos como la amplia cocina de los Ericson, o la célebre e ilustrativa escena del bistec, que ya de por sí es acreedora a un tratado. Pero, sobre todo, el film es el retrato de una época: el fin del periodo donde en los territorios se sustituye la ley del revolver por la ley a secas, lo que se plasma en la escena final del largo flashback donde se retrata la convención celebrada para convertir el territorio en un estado más y, sobre todo, en el último plano de Tom Doniphon, el personaje encarnado por John Wayne; escena, por cierto, donde hace una breve pero impagable aparición el gran John Carradine, patriarca del clan de actores de dicho apellido.

El film está lleno de frases para el recuerdo, siendo la más célebre la pronunciada por Maxwell Scott, director del Shimbone Star, casi al final de la cinta: “Esto es el oeste, señor. Cuando la leyenda se convierte en hecho, imprima la leyenda.” Pero también otras no menos jugosas como las dos célebres de Tom Doniphon (“Liberty Valance es el hombre más duro al sur del Picketwire…después de mi” y, sobre todo, la inolvidable “ese es mi bistec, Valance”), o Dutton Peabody (“yo os diré lo que ha hecho huir a Balance: la visión de la ley y el orden alzándose de entre el fango y las patatas” y, sobre todo, la que arroja valientemente al rostro del bandido: “¿Liberty Valance se toma libertades con la prensa?”). Y qué decir de escenas como la inicial del film, con ese tren procedente del este que deja en el pueblo a un personaje tan importante como un senador federal que acude al entierro de un oscuro ciudadano de Shimbone y en cuyo velatorio tan sólo había un ciudadano de color, el fiel Pompey, fiel amigo del difunto.

En definitiva, nos encontramos ante una auténtica delicia de libro que sin duda alguna despertará en el lector el deseo de visionar de nuevo la película, si bien ya con el bagaje imprescindible de la ingente cantidad de datos que Torres-Dulce suministra y gracias a los cuales el espectador verá la película con otros ojos. Destacar, por último, que la vena jurídica del que fue Fiscal General del Estado hace que el título del libro se refiera con mucha más precisión legal al “asesinato” en vez de “muerte” de Liberty Valance.

Para finalizar, ofrecemos al lector la que, a juicio del redactor de estas líneas, es la escena cumbre del film: el enfrentamiento (sin que llegase la sangre al río) entre Liberty Valance y Tom Doniphon en el restaurante del pueblo a cuenta de un bistec. Es impagable por varios motivos: la actitud del sheriff del pueblo, Link Appleyard (divertidísimo Andy Devine) huyendo cobardemente por la puerta de atrás ante la aparición del bandido; la burla inmisericorde a la que se somete a Ramson Stoddard (que en el film representa el intento de llevar al territorio la ley y el orden imperantes en el este) y cómo lo único ante lo que el bandido recula es ante el coraje demostrado por Doniphon, quien incluso se permite patear en el rostro a uno de los secuaces de Valance cuando intenta evitar la humillación de su jefe, que no se atreve a culminar su intención de sacar el revólver ante la frase que le espeta Doniphon (“inténtalo, Liberty. Solo inténtalo“). John Wayne, Lee Marvin y James Stewart están insuperables, pero llama la atención el inmenso talento que les rodea, con varios actores de primerísima fila que en la secuencia en cuestión no pronuncian una sola frase: Vera Miles, Woody Strode, Edmond O´Brien y nada menos que Lee van Cleef.

Un libro totalmente recomendable para ayudar a la mejor comprensión de un western imprescindible.

FRANCISCO LÓPEZ MENUDO DISECCIONA ESTADÍSTICAMENTE LOS RECURSOS DE CASACIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL CUATRIENIO 2017-2020.

Una reciente entrada publicada en el presente blog y donde se abordaba el tema de las medidas cautelares, incluía el siguiente párrafo: “Sería altamente significativo y altamente revelador efectuar un análisis estadístico (de los que suelen elaborarse en Estados Unidos) relativo a las medidas cautelares, incidiendo en el número de solicitudes de tal naturaleza que entran anualmente en los órganos judiciales españoles, así como el número de ellas que son estimadas.” Se defendía, por tanto, el uso de la metodología estadística aplicada al análisis de las resoluciones judiciales con fines ilustrativos.

Pues bien, acaba de hacerse público el número 214 (primer cuatrimestre de 2021) de la benemérita Revista de Administración Pública, en el cual se incluye dentro de la sección “Estudios” un interesantísimo artículo de Fernando López Menudo (Catedrático emérito de la Universidad de Sevilla) y que lleva por título Un lustro de la nueva casación. Balance ante el reto de la doble instancia, y cuya lectura recomendamos de forma entusiasta. Aun cuando el mismo aborda un análisis comparativo del vigente sistema casacional contrastándolo con el derogado, lo cierto es que no es ese el objetivo del artículo, dado que ventila el mismo en las páginas iniciales ofreciendo, además, en las notas a pie un exhaustivo resumen bibliográfico sobre la nueva casación contencioso-administrativa. Lo novedoso del trabajo y lo que le eleva sobre el resto es que aborda un análisis empírico del funcionamiento de la casación utilizando precisamente herramientas propias de la estadística, que López Menudo defiende en el siguiente párrafo en el cual incide, además, en las carencias de las fuentes suministradas por el órgano de gobierno de los jueces y por los órganos judiciales:

“Sin duda, hay que apostar por el valor de la estadística como instrumento de reflexión jurídica sobre lo acontecido y, desde luego, como guía para enfocar el futuro mejorando regulaciones y procedimientos. Pero la información sobre datos judiciales que ofrecen las fuentes oficiales (Memorias del CGPJ y del Tribunal Supremo, base de datos del CENDOJ) no es todo lo satisfactoria que debiera porque los datos o cifras que suministran son tan globales y escasos, e incluso desacordes entre sí, que no sirven para poder deducir de ellos algunas conclusiones útiles en orden a detectar las patologías de la mecánica del recurso, sus puntos oscuros e incluso posibles propuestas de mejora. No se ofrece al público una información estadística realizada sobre un patrón uniforme, válido para todos los años o ejercicios, que permitiera apreciar la evolución de las magnitudes en el tiempo y, por tanto, su análisis comparado; lo que se ofrece son cifras brutas o globales, acaso suficientes para ilustrar una Memoria sobre la actividad judicial general, pero de difícil aprovechamiento para otros fines. En fin, no existe un modelo permanente que suministrara todos los datos que son relevantes para poder armar un juicio sobre cualquier aspecto de la institución. Y como esta es la realidad, corre por cuenta del estudioso desmenuzar y reordenar la escueta información oficial para que los datos adquieran la capacidad de hablar por sí solos y con sentido sobre aspectos del recurso, tanto formales como sustanciales; lo que necesariamente obliga a examinar, siquiera sea someramente, todas y cada una de las resoluciones dictadas.”

Así pues, provisto de tal utillaje, el lector puede adentrarse en el apartado IV del artículo donde se abordan las fases del recurso de casación, ilustradas con gráficos y tablas ilustrativos de la materia abordada.

Personalmente, me han llamado poderosamente la atención las siguientes conclusiones a las que llega López Menudo:

Primero.- Mínimo incremento cuantitativo de las casaciones respecto al sistema anterior.

Llama la atención que, contra los temores expresados por cierto sector doctrinal, los datos empíricos permiten concluir que: “el número de recursos interpuestos bajo el régimen actual ha aumentado, aunque no se ha producido un incremento tan espectacular como algunos pronosticaban, esto es, una crecida que haya superado los niveles que se registraban desde 1999 bajo la regulación primitiva de la LJCA de 1998” pues, según se constata, desde la entrada en vigor del sistema casacional instaurado por la Ley Orgánica 7/2015 de 21 de julio hasta finales de 2020 se han interpuesto un total de 32.989 recursos de casación, correspondiendo el pico al año 2019, con un total de 8.696.

Segundo.- Disminución progresiva del porcentaje de admisiones.

Un vistazo a la Tabla 5 permite verificar cómo la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha ido reduciendo progresivamente el porcentaje de recursos admitidos a trámite. El año 2017 representa el cénit de este cuatrienio, pues la Sala aceptó conocer 922 asuntos de los 4.634 presentados ese año, lo que supone un total del 19,8%. A partir de ese año va a ir creciendo el número de recursos presentados, y paralelamente se van reduciendo los tramitados. Así, por ejemplo, llama la atención que el año 2019, que marca el pico máximo de asuntos que llegan al Tribunal Supremo por vía casacional (un total de 7.139) curiosamente sea el año en que menos se admitieron a trámite, un total de 851 (es decir, menos incluso que en 2017) lo que representa un porcentaje de 11,9%, el menor de todo el cuatrienio analizado.

Tercero.- Primacía de la admisión de las casaciones interpuestas por entes públicos y órganos de procedencia.

3.1.- En este punto, la Tabla 6 permite constatar que, en el periodo analizado, el Tribunal Supremo es mucho más sensible a admitir a trámite recursos planteados por los entes públicos (un total de 2.255, que representa el 55,17% del total) que de sujetos privados (1.761 casos, que suponen el 44,50%), siendo ilustrativo que los recursos interpuestos por entes del sector público la parte del león se la llevan los interpuestos por Comunidades Autónomas, que representan un 18,33% del total. No obstante, esa primacía de los entes públicos, paradójicamente el mayor porcentaje de autos admitidos a trámite se corresponde a recursos interpuestos por particulares, que ascienden a un total de 1.122 recursos que suponen un 27,45%, lo que implica un porcentaje ligeramente superior a la cuarta parte del total de asuntos.

3.2.- No ha de sorprender que la inmensa mayoría de los recursos tengan su origen en resoluciones de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, de las que proceden un total de 3.142 recursos, que representan nada menos que las tres cuartas partes (76,88%) de las casaciones. Tan sólo un diez por ciento de asuntos se corresponden a recursos frente a sentencias procedentes de Juzgados de lo Contencioso-Administrativo y un trece por ciento a sentencias de la Audiencia Nacional.

3.2.1.- En lo que respecta a los recursos frente a resoluciones de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, gran parte de los recursos admitidos tienen por objeto resoluciones del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, con un total de 935 recursos que suponen un 29,76% del total, seguido bastante de lejos por Andalucía, con 976 recursos que suponen un 15,15%. Ya muy de lejos les sigue la Comunidad Valenciana con 289 asuntos que suponen un 9,20%, Cataluña con 255 asuntos (8,12%) y ya muy alejada de las anteriores Asturias con 159 (5,06%).

3.2.2.- En los recursos procedentes de Juzgados, hay cuatro que destacan a la hora de suministrar asuntos para la vía casacional. A la cabeza se sitúa Madrid con 126 casos (que suponen por sí solos el 30,66% de los asuntos procedentes de juzgados unipersonales), seguido muy de lejos por Alicante con 65 (un 15,82%), Barcelona con 46 (11,92%) y Logroño con 24 (5,84%). Por cierto, un dato curioso: ninguna sentencia de un juzgado de lo contencioso-administrativo sito en Asturias ha llegado vía casación al Alto Tribunal.

Cuarto.- Sentencias dictadas y porcentaje de estimación.

Según informa el artículo, a lo largo del periodo analizado la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictó 2.462 sentencias en recursos interpuestos conforme al nuevo sistema casacional. En contra de lo que pudiera barruntarse, el porcentaje de asuntos estimados es ligeramente superior a las desestimaciones, pues en 1.310 casos (el 53,89%) los recurrentes vieron su aventura coronada por el éxito, mientras que los restantes 1.075 (46,11%) no llegaron a buen puerto.

En función del sujeto recurrente, el porcentaje de estimaciones favorece descaradamente a los entes públicos, con un total de 802 asuntos que suponen un total del 61,27 por ciento de las estimaciones, frente a los 507 recursos estimados que fueron interpuestos por particulares, y que suponen el 38,73% de las estimaciones. Sin embargo, en el porcentaje de desestimaciones, la situación se equilibra un poco más, puesto que aun cuando las correspondientes a particulares suponen 575 asuntos que representan un 51,25% del total de rechazos, en el caso del sector público los asuntos donde la vía casacional fracasó llegan a 545 asuntos, un 48,75% de las desestimaciones.

El magnífico trabajo de López Menudo permite hacerse una idea clara del nuevo sistema casacional instaurado en 2015 no desde el punto de vista procedimental o formal, sino desde el punto de vista de su funcionamiento práctico, con datos objetivos y claramente desmenuzados, si bien lógicamente con las reservas y cautelas que el propio autor anticipa debido a las carencias de los propios datos suministrados por los organismos públicos judiciales. Sería muy deseable que este tipo de trabajos donde se maneje la estadística fuesen mucho más numerosos, pues ello ayudaría enormemente a facilitar una visión mucho más real del funcionamiento de los órganos judiciales españoles, a la vez que permitiría detectar las carencias del sistema, identificar su procedencia (que en la mayoría de las ocasiones procede de la deficiente regulación y la insuficiencia de medios) así como estudiar los remedios necesarios para solventar las mismas.

LISTAS ELECTORALES Y CANDIDATOS INELEGIBLES: SOBRE LA SENTENCIA 127/2021 DE 10 DE ABRIL DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO 5 DE MADRID.

Ayer se hacía pública la Sentencia 127/2021 de 11 de abril del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Cinco de Madrid dictada en autos de Procedimiento Electoral 180/2021, y en virtud de la cual se anula parcialmente la lista de la candidatura electoral del Partido Popular de Madrid al incluir en la misma a dos personas que carecen de la condición de elegibles por incumplimiento de la normativa electoral.

Indicar que en esta ocasión sólo cabe elogiar la celeridad y, sobre todo, la previsión del órgano judicial puesto que el asunto se resolvió en apenas dos días, los que transcurren entre la presentación de la demanda por vía telemática “a las 21:27 horas del día 9 de abril de 2021” (es decir, ya en la tarde-noche de un viernes) y que fue repartido “a primera hora de la mañana del día 10 de abril de 2021” (sábado). Ha de incidirse en que el titular del juzgado, en previsión de que pudiera corresponderle por turno de reparto algún asunto de dicha naturaleza, había adoptado un acuerdo gubernativo “habilitando, entre otros, los días 10 y 11 de abril [sábado y domingo] para la tramitación y resolución de los recursos contencioso-electorales que pudieran corresponderle, respecto del presente proceso electoral”, lo que acredita que el juzgador es un hombre prevenido que, como bien indica el refrán, “vale por dos” y así lo ha demostrado.

Como siempre, han de verificarse los hechos determinantes, la normativa aplicable y su aplicación al presente asunto para verificar cómo se ha llegado al fallo concreto y los argumentos expuestos.

Primero.- Antecedentes de hecho.

Los hechos determinantes, en realidad, son incontrovertidos, pues no consta (o, cuando menos, de la redacción de la sentencia no se desprende) que exista discrepancia en cuanto a los mismos. Y las circunstancias de naturaleza fáctica son las siguientes:

1.1.- Mediante Decreto 15/2021 de 10 de marzo, de la Presidenta de la Comunidad de Madrid, se acuerda la disolución de la Asamblea autonómica y la convocatoria de elecciones. Según el artículo sexto del citado Decreto, precepto que lleva por rúbrica: “régimen jurídico”, se establece que: “Las elecciones convocadas por el presente decreto se regirán por el Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid; la Ley 11/1986, de 16 de diciembre, Electoral de la Comunidad de Madrid; el Decreto 17/1987, de 9 de abril, por el que se regulan las condiciones materiales y aquellos otros aspectos necesarios para la celebración de elecciones a la Asamblea de Madrid, y la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, y sus disposiciones de desarrollo.”

Frente al citado Decreto, la Asamblea de la Comunidad de Madrid interpuso solicitud de medida cautelarísima de suspensión, que fue rechazada mediante Auto 48/2021 de 14 de marzo de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que, si bien limitado a denegar la medida, predeterminaba en cuanto al fondo (fundamento jurídico décimo) .el asunto al avalar la licitud de la convocatoria electoral. Ante ello, la Asamblea autonómica decidió no interponer recurso.

1.2.- Iniciado el procedimiento administrativo electoral, las distintas formaciones procedieron a elaboras las correspondientes listas para el órgano legislativo autonómico. En la lista electoral del Partido Popular se incluyeron dos personas que, según datos facilitados por la propia formación política, se empadronaron en Madrid los días 22 y 26 de marzo de 2021, es decir, con posterioridad a la convocatoria electoral.

1.3.- La lista electoral del Partido Popular fue impugnada por el Partido Socialista, única y exclusivamente en lo relativo a la inclusión de los dos candidatos citados. Mediante Acuerdo de 7 de abril de 2021, la Junta Electoral desestima la impugnación y acepta la inclusión de las dos personas citadas como candidatas a diputado autonómico. La Junta Electoral justifica su postura argumentando que: “ha optado por una interpretación amplia y flexible, lo más favorable posible al derecho fundamental de participación en los asuntos públicos (artículo 23.1 de la Constitución) de modo que en virtud de la norma especial de la Comunidad de Madrid pueden ser candidatos a las elecciones de la Asamblea todas las personas que a la presentación de la candidatura reúnan las condiciones para poder estar inscritas en el Censo Electoral de la Comunidad de Madrid, y no necesariamente en el censo electoral vigente para estas elecciones, y desde luego los que a esa fecha de la presentación de la candidatura justifiquen hallarse inscritos en el Censo Electoral.”

1.4.- Visto lo anterior, el Partido Socialista opta por impugnar judicialmente el Acuerdo de la Junta Electoral, circunscribiendo la impugnación a la inclusión de las dos personas en cuestión al entender no concurren en ellas las condiciones establecidas en la normativa electoral aplicable para tener el derecho de sufragio pasivo.

Segundo.- Fundamentación jurídica.

2.1.- Cuestión jurídica a resolver

Dado que no existe controversia en cuanto a los hechos determinantes (fecha de convocatoria electoral, elaboración de listas electorales, empadronamiento en Madrid de las dos personas afectadas efectuada en fechas posteriores a la convocatoria electoral) la controversia se circunscribe a una cuestión netamente jurídica, que podría quedar planteada en los siguientes términos:

Si dos personas que se empadronan en la comunidad autónoma en fechas posteriores a la convocatoria electoral a la que optan son titulares del derecho de sufragio pasivo contemplado en el artículo 23.2 de la Constitución.

2.2.- Normativa aplicable.

2.2.1.- Constitución española.

Evidentemente, está en juego el derecho fundamental del artículo 23.2 de la Constitución, según el cual: “AsImismo [los ciudadanos] tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes.” Nos encontramos, por tanto, ante un derecho constitucional reconocido (el derecho de sufragio pasivo o capacidad para ser elegido a un cargo público) si bien el propio precepto constitucional determina que ese derecho quedará condicionado al cumplimiento de los requisitos que se establezca en la legislación de desarrollo.

2.2.2.- Legislación electoral.

2.2.2.1.- Determinación de la normativa aplicable.

En este caso, al encontrarnos ante unos comicios de carácter autonómico, hemos de verificar cuál es la legislación aplicable, dado que coexisten dos normas distintas, una de carácter estatal (la Ley Orgánica 5/1985 de 19 de junio, del Régimen Electoral General -LOREG-) y otra autonómica (Ley 11/1986 de 16 de diciembre, Electoral de la Comunidad de Madrid -LECM-).

En este sentido, el artículo 10.4 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid (antiguo artículo 11.3), al referirse a las elecciones a la Asamblea de la Comunidad, dispone que; “Una ley de la Asamblea regulará las elecciones, que se convocarán por el Presidente de la Comunidad, de conformidad con lo dispuesto en este estatuto.” Es decir, que el Estatuto de Autonomía apodera a la Asamblea para regular su propio procedimiento electoral, autorización en base a la cual se aprobó la LECM, cuya Disposición Adicional Segunda prevé que: “En lo no previsto en esta Ley será de aplicación lo dispuesto en el título I de la Ley Orgánica 5/1985 de 19 de junio, del Régimen Electoral General, con las adaptaciones que sean precisas, derivadas del carácter y ámbito de las Elecciones a la Asamblea de Madrid”.

Por otro lado, la LOREG distingue en su artículo primero dos supuestos: aquéllos en los cuales la aplicación de la misma es absoluta o íntegra (elecciones estatales, locales y europeas) y aquéllas en las cuales es de aplicación supletoria (los comicios autonómicos). No obstante, la Disposición Adicional Segunda de la citada LOREG, enumera una serie de preceptos en los cuales “en aplicación de las competencias que la Constitución se reserva al Estado, se aplican también a las elecciones a Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas convocadas por éstas.”

Por tanto, a la hora de determinar la legislación aplicable es evidente que en este caso concreto se aplica prioritariamente la LECM, sin perjuicio de que los preceptos enumerados en el apartado segundo de la Disposición Adicional Primera LOREG son también de aplicación a los comicios autonómicos.

2.2.2.2.- Requisitos para ostentar el derecho de sufragio pasivo.

El artículo 2.2 LECM estipula que para el ejercicio del derecho de sufragio, “es indispensable la inscripción en el Censo Electoral vigente”, mientras que el artículo 3.1 LECM dispone que: “son elegibles los ciudadanos que poseyendo la condición de elector de conformidad con el artículo anterior, no se encuentren incursos en alguna de las siguientes causas de inelegibilidad”. Es decir, que el punto clave para ser tanto elector como elegible es la inscripción censal.

La controversia en la presente causa radica en determinar la aplicabilidad de la limitación contenida el artículo 39.1 LOREG, según el cual: “Para cada elección el Censo Electoral vigente será el cerrado el día primero del segundo mes anterior a la convocatoria”. La interpretación literal del mismo no arroja duda, pues si las elecciones han sido convocadas mediante Decreto de 10 de marzo de 2021, es pacífico que el censo electoral vigente sería el cerrado a 1 de enero de ese año (día 1 del segundo mes anterior a la convocatoria).

Pues bien, en este caso el precepto en cuestión entendemos que es aplicable por el juego de lo dispuesto tanto en la Disposición Adicional Segunda LECM como el apartado segundo de la Disposición Adicional Primera LOREG, al encontrarse en el Título I de la misma y entre los artículos 1-44, tal y como claramente estipula la citada disposición. Hemos de tener, además, en cuenta que la redacción vigente de la Disposición Adicional Primera de la LOREG procede de la reforma efectuada a través de la Ley Orgánica 2/2011 de 28 de enero, que explicita el motivo básico de la modificación, indicando lo siguiente en el apartado segundo de su exposición de motivos:

“De otro lado, hay que reforzar las garantías para impedir que los denominados empadronamientos fraudulentos o de conveniencia con fines electorales consigan su objetivo. A tal efecto, parece conveniente anticipar un mes la definición de censo cerrado para cada elección, así como excluir la posibilidad de solicitar la rectificación del censo por cambio de residencia de una circunscripción a otra producido en los dos meses anteriores a la convocatoria electoral, plazo que será de un año para los españoles que residen en el exterior. Además, a fin de evitar que las posibles irregularidades por empadronamientos fraudulentos o de conveniencia tengan efectos electorales, se incorpora un recurso específico unificando en la jurisdicción contencioso-administrativa la revisión de los actos censales.”

Es decir, que en este caso tanto la interpretación textual como la finalista coinciden.

2.3.- Razonamiento de la sentencia.

A juicio de quien suscribe, los razonamientos de la sentencia son totalmente ajustados a Derecho y plenamente aplicables, por lo que nada cabe objetar a la misma.

Es más, la resolución judicial está no sólo muy bien argumentada, sino redactada en un lenguaje claramente comprensible, aunando legislación aplicable con jurisprudencia interpretativa.

En este sentido, como bien se indica en la sentencia, tanto demandante como demandada se amparan en la Sentencia 86/2003 de 8 de mayo de la Sala Primera del Tribunal Constitucional, que estima la demanda de amparo del miembro de una lista electoral que había sido excluido de la misma. Ahora bien, cabe indicar respecto a la misma varias cuestiones:

2.3.1.- En primer lugar, tal resolución judicial es anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 2/2011 de 28 de enero, de reforma de la LOREG, que forzosamente ha de incidir en cuanto al fondo.

2.3.2.- En segundo lugar, el propio fundamento jurídico cuarto de la sentencia reconoce la plena constitucionalidad de la necesaria inscripción censal para ser elegible, recordando que: “el propio art. 23.2 CE condiciona el derecho fundamental que garantiza a “los requisitos que señalen las leyes”, lo que ha dado lugar a la reiterada calificación del mismo por la doctrina de este Tribunal de derecho de configuración legal (por todas, STC 287/1994, de 27 de octubre, FJ 3 y las en ella citadas). En virtud de ello, solamente si el legislador impone requisitos que vulneren el contenido esencial de dicho derecho, resultarían éstos inconstitucionales ex art. 53.1 CE, lo que no parece que ocurra precisamente con la exigencia de la inscripción en el censo, que este Tribunal ha considerado esencial en alguno de sus pronunciamientos (así, la propia STC 73/1987, de 23 de mayo, FJ 3, citada por la resolución contencioso-administrativa aquí impugnada, o la STC 154/1988, de 21 de julio, FJ 3)”. Es más, el propio Tribunal Constitucional afirma más adelante (fundamento jurídico quinto) que “el requisito de la inscripción censal a los candidatos a las elecciones autonómicas puede no resultar, en principio, constitucional, sino además útil […] El problema deviene de la exigencia de la misma a los ciudadanos españoles en el concreto supuesto de las elecciones autonómicas […] que tal exigencia puede ser impuesta como un requisito del ejercicio del derecho de sufragio pasivo no presenta dudas, habida cuenta de la naturaleza de derecho de configuración legal que ésta tiene, como se acaba de recordad. Ahora bien, tal exigencia, cuando es dotada de un carácter tan inexorable que no permita su subsanación o cumplimiento alternativo, por fuerza ha de estar muy seriamente fundamentada…”

En otras palabras, que el requisito de la inscripción censal no sólo no es inconstitucional, sino que expresamente se ha visto avalada por el máximo intérprete de la Constitución.

2.3.3.- Por último, el caso concreto enjuiciado en 2003 difiere del resuelto en 2021. En aquél, la persona excluida de la lista electoral se encontraba empadronado en un municipio castellano-leonés (ámbito autonómico a cuyas elecciones concurría) y el motivo de exclusión fue su ausencia (por motivos desconocidos) en del censo electoral. Es decir, que el excluido residía (desde 1953 nada menos) en el municipio de Burgos y lo podía acreditar con el volante de empadronamiento, y el motivo por el que se otorgó el amparo fue precisamente ese, es decir, que el requisito de inscripción censal no puede interpretarse de forma rigurosa cuando su omisión puede deberse a errores que podían ser subsanados. Es más, el propio Tribunal Constitucional aun cuando reconoció que “no cabe calificar la conducta del candidato excluido por la Junta Electoral Provincial de modélica desde la perspectiva de la preocupación que debe inspirar el cumplimiento de los requisitos electorales legales”, reconoce específicamente que: “aportó en el plazo que le fue concedido para subsanar la falta de certificación de la inscripción censal, la documentación acreditativa de que reúne los requisitos necesarios para acreditar la condición de elegible…”   

En el caso enjuiciado en 2021 y aquí comentado, nos encontramos claramente ante lo que la Ley Orgánica 2/2011 calificó en su exposición de motivos como “empadronamiento fraudulento”, donde un candidato se traslada del censo de una comunidad autónoma a otra distinta en fechas posteriores a la convocatoria electoral a la que concurre.

Es por ello que la decisión adoptada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Cinco de Madrid es absolutamente correcta desde el punto de vista jurídico.

Conclusión.-

El fallo es absolutamente impecable, y si bien la legislación electoral pretende evitar los “empadronamientos fraudulentos”, aun así, continúa manteniendo numerosas carencias. En comicios autonómicos y locales debería exigirse un periodo de vinculación mínima con el territorio, que debería contarse en años, no en meses. Sólo así se evitarían maniobras que suponen un auténtico fraude y que se utilizan tanto a diestra como a siniestra. Como, por ejemplo, que una vicepresidenta se empadrone en un municipio donde nadie la conoce para ser incluida en las listas al Congreso en las próximas elecciones generales, o que un aspirante a diputado que ve frustrada su intención por no sacar escaño en la circunscripción por la que se presenta se empadrone de inmediato en el municipio de otra comunidad autónoma para que la Asamblea legislativa de ésta pueda nombrarle senador autonómico. Bastaría simplemente con exigir un mínimo de cuatro años de empadronamiento para poner coto a dichos comportamientos.

APROBADA LA ORDEN EJECUTIVA CREANDO LA COMISIÓN PARA LA REFORMA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE LOS ESTADOS UNIDOS

Ayer viernes día 9 de abril de 2021 la Casa Blanca hacía público a través de su página web que el presidente Joseph Biden aprobará ese mismo día una orden ejecutiva creando una Comisión encargada del estudio de la reforma del Tribunal Supremo. En concreto, el texto del anuncio es el siguiente:

“El Presidente Biden aprobará hoy una orden ejecutiva creando la Comisión Presidencial sobre el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, que creará un grupo integrado por miembros de ambos partidos expertos en el Tribunal y en el debate sobre la reforma del Tribunal. Además de juristas y otros expertos, sus miembros incluirán antiguos jueces federales y abogados que han ejercido ante el Tribunal Supremo, así como defensores para la reforma de las instituciones democráticas y la administración de justicia. Los expertos representados en la Comisión incluyen expertos en derecho constitucional, historia y ciencia política.

El objetivo de la comisión es ofrecer un análisis de los principales argumentos en el debate público contemporáneo a favor y en contra de la reforma del Tribunal Supremo, incluyendo un acercamiento a los fundamentos y legalidad de las reformas concretas propuestas. Los asuntos que se examinarán incluyen la génesis del debate sobre la reforma; el papel del Tribunal Supremo en el sistema constitucional; la duración del mandado y número de jueces en el Tribunal; los miembros y composición del Tribunal, así como la selección de asuntos, normas y funcionamiento del mismo.

Para asegurar que el informe de la comisión es completo e integrado por diversos puntos de vista, celebrará reuniones públicas para escuchar los puntos de vista de otros expertos, y grupos e individuos interesados con diversas perspectivas en los asuntos que examinarán. La Orden Ejecutiva ordena que la Comisión complete su informe dentro de los 180 días siguientes a su primera reunión pública. Esta actuación es parte del compromiso de la Administración para estudiar atentamente medidas para mejorar el sistema federal, incluyendo aquéllas que ampliarán el acceso al sistema judicial.”

La Orden Ejecutiva, por tanto, no supone per se el inicio de una reforma legislativa, sino tan sólo la creación de un organismo encargado recoger opiniones de juristas y técnicos acerca de la necesidad de reformar el Tribunal Supremo (aunque se alude vagamente a extender la modificación a la jurisdicción federal en sentido amplio) y la orientación que debería tener dicha reforma. Aun cuando se enuncian varios asuntos donde el legislador tiene constitucionalmente un amplio abanico de posibilidades, hay un asunto enunciado (“duración del mandato” de los jueces) que se da de bruces con el texto constitucional, pues este no deja margen alguno de maniobra al imponer el carácter vitalicio de los jueces “mientras mantengan buen comportamiento”, por lo que en ese punto nada habría que rascar sin que previamente tenga lugar una reforma constitucional al efecto. 

En cuanto a la creación del organismo en sí, nada hay que objetar ni en cuanto a su contenido (se trata de estudiar aquéllos aspectos de la jurisdicción federal que precisen de reforma), en cuanto a su composición (no se trata de políticos, sino de expertos jurídicos que, además, son de tendencias ideológicas distintas para garantizar la pluralidad) ni en cuanto a sus actuaciones (públicas y abiertas, además, a todos los interesados). No obstante, es la oportunidad de la reforma la que lleva a pensar que existe una intencionalidad que no es la declarada. Téngase en cuenta que aun cuando el debate sobre la reforma del Tribunal Supremo lleva tiempo planteándose, ningún mandatario (ni republicano ni demócrata) ha considerado necesario la misma, puesto que tampoco desde el poder judicial federal en general se ha estimado tal necesidad. La comisión se crea justo cuando por vez primera en medio siglo, los demócratas consideran que el Tribunal Supremo tiene una composición que puede ser contraria a sus objetivos.

Desde la Act to establish the judicial courts of the United States, aprobada el 24 de septiembre de 1789, han existido a lo largo de la historia constitucional estadounidense diversas reformas legislativas, algunas para modificar aspectos técnicos de la regulación, y otras para incrementar el número de miembros del Tribunal Supremo a medida que el territorio estadounidense se extendía progresivamente desde la franja costera del Atlántico hasta el Pacífico, llegando el Tribunal Supremo incluso a estar integrado por diez jueces, si bien desde 1869 su estructura quedó definitivamente fijada en nueve. Tan sólo en una ocasión la reforma tenía una intencionalidad claramente política, y fue precisamente el court-packing plan auspiciado por Franklin D. Roosevelt y muñido en las covachuelas de la Casa Blanca sin que ni tan siquiera miembros de su propio partido estuviesen al tanto de la iniciativa presidencial. El hecho evidente y claro hasta para la propia formación que sustentaba a Roosevelt que éste deseaba fabricarse un Tribunal Supremo a su medida llevó al fracaso de la iniciativa, como expone Jeff Shesol en su excelente y amplio estudio Supreme Power: Franklin Roosevelt v. the Supreme Court.

No obstante, una reforma que puede ser técnicamente sin tacha e incluso solicitada por la propia judicatura puede desvirtuarse si su intencionalidad es partidista. Tal ocurrió con la reforma de la Judiciary Act llevada a cabo en enero de 1801, donde se creaban Tribunales de Circuito integrados por jueces ad hoc poniendo así fin a la práctica del riding circuit, donde eran los jueces del Tribunal Supremo quienes formaban parte de dichos órganos. Nada menos que desde 1790 los juees del Tribunal Supremo se habían dirigido por escrito tanto al Presidente como al Congreso suplicando se les liberase de tarea tan poco grata y de cuya constitucionalidad, además, dudaban y así lo reflejaron en un borrador de carta a Washington que redactó en septiembre de 1790 el chief justice Jay recogiendo el sentir unánime de sus colegas. Por tanto, la reforma de 1801 respondía a una petición de la propia judicatura. No obstante, el haber sido aprobada por un legislativo en funciones a punto de dar paso a otra legislatura donde el Congreso estaría en manos de otra mayoría distinta, provocó que esa reforma se dejase sin efecto en 1802, regresando al sistema anterior.

Habrá que ver cómo desarrolla su trabajo la Comisión y, sobre todo, cuáles son sus conclusiones. Pero, evidentemente, el clima actual no es el adecuado para efectuar una reforma que el propio poder judicial federal demanda o necesita.

EL PODER JUDICIAL Y EL “PELIGRO” DE LA POLÍTICA: INTERESANTÍSIMA CONFERENCIA DEL JUEZ STEPHEN BREYER.

El fallecimiento el pasado año 2020 de la icónica y en exceso mitificada juez Ruth Bader Gisburn y la cobertura de su vacante por Amy Coney Barrett ha llevado al Partido Demócrata a reiterar un comportamiento que ya intentó en el pasado para garantizarse una mayoría de jueces afines: aumentar el número de jueces del Tribunal Supremo, que desde 1869 quedó definitivamente estabilizado en nueve. El intento de Franklin Delano Roosevelt de hacerlo amparándose en el falaz argumento del retraso en la tramitación de asuntos se frustró cuando el entonces chief justice Charles Evans Hugues, contando con el apoyo de todos sus colegas, desautorizó al presidente negando la existencia de dilación alguna ni en la tramitación ni en la resolución de asuntos. El poder judicial, sin salirse de sus facultades, plantó batalla y logró que la iniciativa de Roosevelt, que en la historiografía jurídica pasó a denominarse court packing-plan, se frustró entre otras cosas porque el mismo partido al que pertenecía el mandatario se negó a sustentar una maniobra que no disimulaba su finalidad esencialmente política. En la actualidad, la administración Biden ha iniciado estudios para una posible reforma del Tribunal Supremo con la finalidad de incrementar el número de miembros; tema éste, por cierto, sobre el que se negó a responder a lo largo de la campaña al ser expresamente preguntado por ello. No obstante, la idea de una reforma del Tribunal Supremo ha saltado ya al debate público auspiciada por la actual presidencia.

Pues bien, el pasado día 6 de abril de 2021, el juez Stephen Breyer, que pese a sus ochenta y dos primaveras mantiene su envidiable forma física y pleno vigor intelectual, pronunció una extensa conferencia en el seno de las Scalia Lectures, que con periodicidad anual buscan homenajear la figura de quien fue gran juez del Tribunal Supremo que da nombre a las mismas. La circunstancia que sea precisamente Breyer, adversario ideológico (que no personal) de su finado colega el encargado de pronunciarla este año ofrece un plus adicional a la misma. Breyer inició su larga disertación refiriéndose, precisamente, a la amistad inquebrantable con su colega, con quien manifestó “coincidir en muchas cosas” y “discrepar en otras”, pero a quien le unía la pasión por el derecho y, sobre todo (aspecto éste en el que insistió la persona encargada de presentar al conferenciante) el enorme sentido del humor que poseían ambos.

Ya por el mismo título de la conferencia, La autoridad del Tribunal y el peligro de la política, permitía intuir por donde irían los tiros de la extensa disertación de Breyer, que se prolongó durante casi un par de horas. En realidad, la idea básica sobre la que pivotaba toda la conferencia (el prestigio del Tribunal Supremo y el grado de aceptación de sus resoluciones descansa en mantener intacta su auctoritas y su alejamiento de tentaciones políticas) constituía el núcleo básico de su libro Making our democracy work: a judge´s view, publicado en 2010, gran parte del cual utilizó a estos efectos. Breyer no quiso desaprovechar la oportunidad de explicitar su total oposición a los proyectos de reforma del Tribunal Supremo, dado que éste “ha de guiarse por principios legales, no por política”, y una reforma aprobada en estos momentos y con el objetivo indisimulado de permitir a un mandatario demócrata alterar la actual composición sería percibida como una clara maniobra política sin justificación alguna.

El secreto, para Breyer, consiste en que el Tribunal obtenga el “respeto” de la ciudadanía a sus resoluciones, incluso de las que discrepe ampliamente. Partiendo de una afirmación del jurista latino Marco Tulio Cicerón (según el cual la persona cumple la ley tan sólo por tres motivos: temor al castigo, búsqueda de recompensa o justicia) se efectúa un repaso a varios precedentes históricos donde sentencias del Tribunal Supremo de los Estados Unidos fueron no sólo cuestionadas, sino que alguna de ellas fue incluso abiertamente desobedecidas, y ello porque el ordenamiento jurídico estadounidense otorga al mismo “poder legal”, no necesariamente “poder práctico”. Breyer se refiere explícitamente al “court packing plan” de Roosevelt (algo que no incluía en su libro anteriormente citado). Y es precisamente la oportunidad que le ofrece la referencia histórica de la frustrada iniciativa de Roosevelt la que permite al conferenciante efectuar unas reflexiones que trasplanta directamente a la actualidad a raíz de las propuestas actuales para reformar el alto tribunal. Aun cuando precisa que la charla refleja exclusivamente su opinión personal al respecto, lanza una decisiva y elocuente reflexión en forma de interrogante a quienes buscan incrementar el número de jueces, pues les solicita. Unas frases que podrían trasladarse casi íntegramente a suelo español (y que el lector puede escuchar por sí mismo en el minuto que transcurre entre 25:30 y 26:30:

que reflexionen sobre la siguiente y decisiva cuestión institucional. Considérenla. Menciónenla. Cómo la reforma reflejará y afectará al estado de derecho mismo. Debatir esta cuestión institucional es mucho más decisiva que hacerlo sobre lo acertado o no de las sentencias dictadas en casos individuales, por muy importante que los casos sean. Cuando otros y yo disentimos en ocasiones, claro que pienso que la mayoría se equivoca, y en ocasiones considero que se equivoca mucho. Pero debatir modificaciones institucionales debería incluir algunas cuestiones previas. Tales como la confianza que el tribunal se ha forjado gradualmente, y el largo periodo de tiempo que ha tardado en alcanzar esa confianza. La importancia que esa confianza tiene en los valores nacionales y de la que depende el estado de derecho

A continuación, incluimos la conferencia íntegra de Stephen Breyer, que sinceramente merece la pena escuchar íntegramente. Más que nada porque, a diferencia de lo que ocurre en países ciertamente no muy lejanos, los jueces no se esconden a la hora de explicitar abiertamente cuestiones que afectan a la organización y composición de los tribunales cuando las proyectadas reformas esconden motivaciones que nada tienen que ver con el interés público ni la eficacia de las instituciones judiciales.

FCC v. PROMETHEUS RADIO PROJECT: CONTROL JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA SOBRE LA BASE DE LA CLÁUSULA DE ACTUACIÓN “ARBITRARIA E INJUSTIFICADA”

El pasado 1 de abril de 2021 el Tribunal Supremo de los Estados Unidos hacía pública la sentencia Federal Communications Commission v. Prometheus Radio Project donde, a cuenta de la derogación de una normativa reglamentaria, el máximo órgano judicial de la federación recuerda su doctrina sobre el alcance del control judicial de la actividad administrativa, en este caso de la potestad reglamentaria. Y además, lo hace en una resolución judicial redactada por Brett Kavanaugh que logró alcanzar la unanimidad, puesto que tan sólo hubo un voto particular concurrente de Clarence Thomas.

Ha de recordarse en el ámbito del control judicial de la actividad administrativa viene recogido la Ley de Procedimiento Administrativo (Administrative Procedure Act) codificada en el Código de los Estados Unidos (United States Code o USC). En concreto, la norma básica a tener en cuenta es el 5 USC 706, precepto que contempla a su vez dos posibilidades de revisión judicial, la que tiene por objeto una inactividad administrativa (es decir, se ejercita una pretensión de condena) y la que contempla una pretensión anulatoria, que a su vez recoge varios criterios en los que cabe la anulación, siendo los básicos a tener en cuenta los identificados con las letras a) a d) del apartado segundo. Dicho precepto establece lo siguiente:

“A los efectos necesarios para resolver el asunto que se le somete, el tribunal revisor decidirá todas las cuestiones jurídicas relevantes, interpretará las previsiones constitucionales y legales, y determinará el significado o aplicabilidad de los términos de una actividad de la agencia. El Tribunal revisor:

1.- Condenará a la agencia a realizar una actividad ilícitamente omitida o deliberadamente retrasada

2.- Considerará ilícita y anulará la actividad de la agencia, hechos y conclusiones de la misma que se demuestren:

A.- Arbitrarios, injustificados, con abuso de discrecionalidad o de cualquier otra forma no adecuada a derecho.

B.- Contrarios a un derecho constitucional, poder, privilegio o inmunidad.

C.- Dictados con abuso de competencias, autoridad, o limitaciones o carentes de base legal.

D.- Dictados con omisión del procedimiento legalmente establecido.”

Ha de tenerse en cuenta que tales criterios se aplican tanto a supuestos donde una agencia dicta actos administrativos (adjudication) como a casos donde el objeto de impugnación es una norma reglamentaria (rulemaking).

Pues bien, sobre esa base, el Tribunal Supremo hubo de enfrentarse a un supuesto muy curioso, dado que el objeto de la pretensión era que se dejase sin efecto precisamente la derogación de tres normas reglamentarias.

El punto de partida del caso se encuentra en la Ley de Comunicaciones de 1934, que empoderó a la Comisión Federal de Comunicaciones para aprobar, en materia de radiodifusión, las disposiciones generales necesarias que el interés público demandase. Entre las materias objeto de regulación, se encontraban las relativas a las limitaciones de propiedad en los medios, con el objetivo de garantizar la pluralidad. Para evitar, no obstante, una petrificación debido a la inercia o inactividad administrativa, en 1996 se aprobó la Ley de Telecomunicaciones, que obligaba a la Comisión a revisar cada cuatro años las disposiciones generales adoptadas sobre dicha materia.

Pues bien, las tres disposiciones generales cuya derogación se impugnaba se habían dictado en los años setenta. La primera de ellas (adoptada en 1975) prohibía que una misma entidad poseyese una radio o emisora televisiva y un periódico diario en el mismo mercado. La segunda (que databa de 1970) limitaba el número de estacione combinadas de radio y televisión que una misma entidad podía ostentar en un mercado único. Y la tercera, la más antigua (había sido aprobada en 1964) restringía el número de estaciones de televisión local que una entidad podía tener en un mercado único. Como puede observarse, y es un hecho sobre el que incidió el Tribunal Supremo, la Comisión “aprobó dichas normas en los inicios de la televisión por cable y en la era anterior a internet, cuando los medios eran más limitados. En los años noventa, sin embargo, el mercado para las noticias y el entretenimiento ha cambiado dramáticamente.” A consecuencia de los cambios en el mercado radiotelevisivo, la Comisión entendió que las tres normas aprobadas entre 1964 y 1975 habían quedado superadas por la realidad y procedió a derogarlas. El razonamiento utilizado fue que “permitiendo aunar eficazmente estaciones de radio, televisión y prensa escrita beneficiaría a los consumidores”. La decisión administrativa de derogar las tres normas reglamentarias fue impugnada por varios grupos y entidades sobre la base de que la misma era “arbitraria e injustificada”, es decir, al amparo de la cláusula 2.a del 5 USC 706, la jurídicamente denominada “arbitrary and capricious clause

El Tribunal Supremo rectifica el criterio del Tribunal de Apelaciones del Tercer Circuito (que había dado la razón a los demandantes y, en consecuencia, anulado la decisión administrativa) y se inclina por avalar la actuación administrativa, resumiendo en un párrafo decisivo, y con abundante apoyo jurisprudencial, cómo ha de interpretarse la revisión judicial de la actividad administrativa cuando se invoca dicha cláusula específica:

“El criterio de “arbitrario e injustificado” contenido en la Ley de Procedimiento Administrativo requiere que la acción de la agencia sea razonable y esté razonablemente explicado. La revisión judicial bajo dicho criterio es deferente, y un tribunal no puede sustituir el criterio político de la agencia por el suyo propio. Un tribunal simplemente garantiza que la agencia ha actuado dentro de una zona de razonabilidad y, particularmente, ha considerado razonablemente las cuestiones de relevancia y ha explicado razonablemente la decisión”

Y a la hora de aplicar la doctrina general al caso concreto, los nueve magistrados coinciden que, a la hora de derogar los tres reglamentos:

“…el análisis de la FCC fue razonable y se encontraba razonablemente explicado a los propósitos del criterio deferencial de la Ley de Procedimiento Administrativo referente a la actuación “arbitrara e injustificada”. La FCC consideró las pruebas aportadas sobre competencia, localismo, pluralidad y propiedad de minorías y de mujeres, y concluyó razonablemente que las tres normas sobre propiedad ya no servían adecuadamente al interés público. La FCC razonó que las justificaciones históricas para dichas normas sobre propiedad no se aplicaban ya en el mercado actual, y que permitiendo la eficiente combinación entre estaciones de radio, televisión y periódicos beneficiaría a los consumidores. La Comisión desarrolló aún más al explicar que sus mejores previsiones, basadas en las pruebas dispersas, fue que derogando o modificando las tres normas en conflicto no perjudicaría a la propiedad de minorías y de mujeres. La Ley de Procedimiento Administrativo no requiere más.”

Ahora bien, el Tribunal Supremo reconoce que en este caso existe un elemento adicional que le lleva a inclinarse del lado de la agencia:

“En este caso, la FCC pidió repetidamente que se le remitieran estudios empíricos o estadísticos sobre la relación entre la normativa de propiedad y la propiedad de minorías y de mujeres. Pese a tales requerimientos, nadie aportó dicha evidencia indicando que la modificación podría causar perjuicios. En ausencia de datos adicionales por los interesados, la FCC efectuó un juicio predictivo razonable basándose en las evidencias que poseía.”

En otras palabras, el Tribunal Supremo reconoce que parte de la culpa de la orientación judicial se deriva de la inactividad de los propios beneficiarios a quienes pretendían salvaguardar las disposiciones cuya derogación se impugnaba. Es posible que de haber aportado estudios o pruebas que apuntasen en sentido contrario al que sostenía la agencia, los órganos judiciales pudiesen efectuar un juicio de razonabilidad más amplio. Pero, en ausencia de informes o pruebas en otro sentido, las manos del Tribunal se encontraban atadas.

LA DRAGONTEA: UN LOPE POETA CANTA LAS GLORIAS ESPAÑOLAS EN BUSCA DE UN DESTINO…..ADMINISTRATIVO.

En el interesantísimo e imprescindible libro Making your case: the art of persuading judges, escrito mano a mano entre el juez Antonin Scalia y el profesor Bryan A. Garner, los autores indicaban a los letrados (potenciales destinatarios de la obra) que uno de los mejores consejos que podían ofrecerles cuando tuviesen que enfrentarse al folio en blanco para redactar un escrito forense no era otro que leer. Mas no textos legales, sentencias o textos vinculados al mundo jurídico; la recomendación se ceñía a aconsejar la lectura de textos literarios, o, por decirlo en otras palabras, buena literatura. Curiosamente, el jurista y diplomático Gonzalo Fernández de la Mora, en uno de los capítulos de su libro de memorias Río Arriba, al plasmar su encuentro con el maestro Azorín, constata la recomendación que éste le ofreció: “No olvide nunca nuestros clásicos”. Cruzando ambas recomendaciones, durante estos cuatro días festivos he apartado de mí el amargo cáliz de los textos legales y jurisprudenciales para volver a uno de los grandes nombres de la historia literaria española, lo que me ha permitido descubrir no sólo una de las facetas más desconocidas de la pluma más ilustre del Siglo de Oro, sino que determinados comportamientos y actitudes que creemos privativos de nuestra época no lo son tanto y cuentan con hondas raíces en nuestra maltratada historia.

Hace unos días cayó en mis manos un ejemplar de La Dragontea, el extenso poema épico que Lope de Vega elaboró en 1598 para glosar la derrota que un año antes sufrió en las Indias Occidentales el corsario inglés Francis Drake a manos de fuerzas españolas. Esto puede quizá sonar extraño, porque debido a las tendencias sadomasoquistas de la historiografía española se ha incidido más en las derrotas, e incluso transformar en derrotas acontecimientos que no lo son tanto, mientras que se cubren con un manto de silencio episodios favorables a nuestros intereses. Un simple vistazo al reciente estudio La contraarmada, de Luis Gorrochategui, permite al lector comprobar que el fracaso de la que en la propia historiografía inglesa se conoce como the spanish armada, no fue una derrota sufrida a manos inglesas (dado que los marinos ingleses rehuyeron sistemáticamente el enfrentamiento), mientras que la respuesta inglesa, al mando precisamente de Drake, con los intentos de destruir la flota española fondeada en el puerto de Santander, así como de conquistar Lisboa para despojar a Felipe II del trono portugués instalando en su lugar al prior de Crato se saldaron con una derrota sin paliativos, que hoy nadie recuerda salvo en La Coruña debido a la heróica gesta de María Pita. Cinco años más tarde, Francis Drake volvió a cosechar un fracaso en la América española, y es aquí donde entra en juego el fénix de los ingenios.

En 1598, Felipe II había ordenado que se cesase la representación de comedias en los teatros, cegado así una de las fuentes de ingresos de los dramaturgos, entre los que descollaba ya Lope de Vega. Éste reorientó su genio hacia la poesía tanto pastoril (La Arcadia) como épica, siendo fruto de esta última La Dragontea, largo poema donde se canta la derrota de Drake (Draque en el texto lopesco) y los ingleses ensalzando a la vez las armas españolas. Ahora bien, esta obra no fue escrita por amor al arte, sino que junto a las necesidades puramente económicas (al haberse cegado la fuente de ingresos por las comedias) se añadía la búsqueda de una promoción política, dado que Lope aspiraba nada menos que al puesto de cronista real, es decir, nada menos que el encargado de plasmar la versión oficial de los acontecimientos. Lope no era objetivo, pues la obra se insertaba en una lucha personal para adueñarse de los frutos de la victoria sobre Drake, lo cual explica tanto la escasa difusión de la obra como su escaso éxito. En otras palabras: Lope buscaba poner su talento al servicio de una buena causa tanto nacional (entonar una loa a las glorias victoriosas de las armas castellanas) como personal (la búsqueda del puesto de cronista oficial en unos momentos donde estaba proscrita la representación de comedias).

La victoria tiene muchos padres, mas la derrota es huérfana. Así, dos personas se atribuían la victoria española sobre el inglés: Alonso de Sotomayor (presidente de la Real Audiencia de Panamá) y Diego Suárez de Amaya, capitán general de la ciudad panameña de Nombre de Dios. Esa lucha tuvo lugar en las postrimerías del reinado de Felipe II (recordemos que éste fallece en septiembre de 1598, año en que Lope remata La Dragontea), y el rey prudente se inclinó por Sotomayor, a quien dio la parte del león. Lope, que redactó la obra por encargo de un entorno cercano al entonces marqués de Denia y futuro duque de Lerma (para lo cual se le facilitó acceso privilegiado a determinados fondos) tomó partido por Suárez de Amaya, y dedicó significativamente la obra al príncipe de Asturias, que se convertiría en rey ese mismo año. Lope solicitó una licencia de impresión en el reino de Castilla, que le fue denegada, ante lo cual solicitó la preceptiva autorización en el reino de Aragón, más concretamente en la ciudad de Valencia, siéndole otorgada la misma y difundiéndose de forma limitada en dicho territorio. Las instituciones castellanas trabaron conocimiento de la misma y se dirigieron por escrito al rey Felipe III para que impidiese la difusión de una obra que cuestionaba la versión “oficial” de la derrota de Drake, ante lo cual el monarca prometió recoger todos los ejemplares de la obra, algo que no se llevó a efecto.

La Dragontea está íntegramente redactado en octavas reales, y dividida internamente en diez cantos. Abundan las alegorías (por ejemplo, en el primer canto, donde una figura que representa la Religión Cristiana acompañada de tres mujeres que simbolizan a España, Italia y Las indias, acude a Dios para reclamar su ayuda frente a los ataques corsarios berberiscos e ingleses) y contiene un riquísimo acerbo donde los símiles y evocaciones bíblicas rivalizan con las procedentes de la mitología clásica. Pero, sobre todo, abundan las magníficas descripciones poéticas que sumergen al lector en travesías marítimas, batallas y naufragios. No me resisto a dejar de ofrecer un ejemplo al lector. Una fragata española que regresaba de las Indias portando un cargamento de plata es sorprendida por una fuerte tormenta. El piloto no cesa de impartir órdenes para tratar de gobernar su nave, que pierde su rumbo vagando a merced totalmente de los elementos mientras la tripulación se encomienda a varios miembros del santoral a fin de que éstos preserven sus vidas. Ese cuadro es versificado por el Fénix de la siguiente manera:

“Ya de Atanasio, de Agustín, de Anselmo

se escucha el verso con gemir profundo

pero tiene Orión calado el yelmo

y está por todas partes iracundo.

Cástor y Polux cubren a San Telmo

Suena el tonante Júpiter, que el mundo,

Como quien rompe tablazón de ripios

Parece que le vuelve a sus principios

[…]

Grita el piloto: “¡Arriba, arriba, cierra!

Lanza el leme a la banda!”, más ya loca

Indómita la nave en todo yerra

Y tal vez el penol el agua toca.

El caballo del mar al de la tierra

La dura inobediencia de la boca

Quiere imitar, menospreciando el freno

De sacudida espuma y sangre lleno”

En definitiva, una buena oportunidad de acercarnos a la vertiente más desconocida de Lope. La edición consultada, además (Cátedra), cuenta no sólo con abundantes notas que ayudan a explicar y entender la obra en su contexto y ayuda a comprender el sentido de estrofas redactadas de forma harto compleja, sino con una espléndida introducción de Antonio Sánchez Jiménez que bucea en las fuentes utilizadas por Lope así como en los objetivos últimos perseguidos por el fénix.

Pero la obra demuestra, además, que comportamientos que estamos habituados a observar en nuestra vida cotidiana están hondamente arraigados en nuestro pasado. Así, el artista que vende su talento para medrar profesionalmente no dudando en tomar partido por un sector político y manipulando los hechos en su favor. O la ausencia de coordinación administrativa, puesto que las autorizaciones que en un lugar se deniegan en otros se conceden. 

Lope de Vega, moderno en todos los sentidos.