DE HAVILLAND v. FX (TRIBUNAL SUPREMO DE CALIFORNIA): PRIMERA ENMIENDA Y HECHOS HISTÓRICOS DRAMATIZADOS.

Olivia de Havilland, que goza de un envidiable estado de salud con ciento dos primaveras y media a sus espaldas, es, sin duda alguna, una de las grandes damas del séptimo arte y una de las dos personas vivas que aún mantienen el nexo de unión con la época dorada del Hollywood clásico. Esa apariencia de mujer frágil y quebradiza encubre una voluntad de hierro que le ha llevado, ya centenaria, a emprender una batalla judicial que ha intentado llevar incluso al Tribunal Supremo de los Estados Unidos, con un resultado final no favorable a sus intereses.

Todo comienza en marzo del año 2017, cuando se inicia la emisión de la serie Feud: Bette and Joan, cuyo argumento básico se centra en la rivalidad que dentro y fuera de las pantallas mantuvieron las actrices Bette Davis y Joan Crawford, encarnadas respectivamente por Jessica Lange y Susan Sarandon. Uno de los personajes de la trama era Olivia de Havilland, encarnada al efecto por Catherine Zeta Jones (curiosamente nuera en la vida real de Kirk Douglas, el otro centenario superviviente de la era de los grandes estudios). Aun cuando la aparición del personaje en la trama podía considerarse ciertamente episódico si se tiene en cuenta la duración total de la serie (sobre un total de 392 minutos, el personaje apenas sobrepasa diecisiete minutos de aparición en pantalla) la “verdadera” de Havilland consideró que la imagen que de ella transmitía la serie no era “auténtica” y, por tanto, entabló acciones legales contra la productora, FX Networks. Alegaba en síntesis un uso indebido de su imagen, vulneración del derecho a la intimidad, enriquecimiento injusto y reclamación por daños ocasionados por el “trastorno emocional y el daño ocasionado a su reputación”; negaba haber efectuado una entrevista en la entrega de los Oscar del año 1978 (como se indicaba en el telefilme) y rechazaba haberse referido a su hermana, la también actriz Joan Fontaine (con quien mantenía unas relaciones tormentosas, por no decir que ambas se detestaban cordialmente) como “my bitch sister”, palabras que la serie ponía en su boca. La productora, en su defensa, alegaba que no se estaba propiamente ante una serie “histórica”, sino ante un “docudrama”, es decir, una “dramatización de la historia” lo que implica el partir de hechos históricos acreditados y de la existencia de personajes reales, pero asumiendo ciertas licencias y coqueteos con la ficción.

El Tribunal Superior del condado de Los Ángeles rechazó las tesis de la productora y dio la razón a De Havilland. Los productores impugnaron judicialmente la sentencia y el 23 de marzo de 2018, el Tribunal de Apelaciones del Estado de California en su sentencia De Havilland v. FX Networks revoca la sentencia de instancia. No me resisto a transcribir los cuatro párrafos iniciales de la sentencia en los que se resumen las treinta y ocho páginas de la resolución:

“Los autores escriben libros. Los cineastas duedan películas. Los dramaturgos elaboran piezas teatrales. Y los guionistas, directores y productores de televisión crean shows y los emiten a través de las ondas..o, en estos tiempos modernos, online. La primera enmienda protege tales trabajos y la libertad de expresión de sus creadores. Algunos de esos trabajos son ficción, algunos reales, y algunos mezclan realidad y ficción. El hecho que dichas creaciones generen ingresos para sus autores no disminuye su protección constitucional. La primera enmienda no exige que autores, cineastas, dramaturgos y productores de televisión ofrezcan sus obras gratuitamente al público.

 

Libros, películas, obras teatrales y espacios televisivos con frecuencia representan a personajes reales. Algunos son famosos, y otros ciudadanos corrientes. Si uno de los personajes representados en tales obras es una estrella de fama mundial (una “leyenda viva”) o una persona que nadie conoce, el o ella no es propietaria de la historia ni tiene el derecho a controlar, dictar, aprobar, rechazar o vetar la representación que hace el autor de la misma.

 

En este caso, la actriz Olivia de Havilland demanda a FX Networks LLC y Grupo de Entretenimiento Pacífico 2.1, autores y productores de la miniserie de televisión Feud: Bette and Joan. En el docudrama sobre las actrices Bette Davis y Joan Crawford, una actriz interpreta a de Havilland, gran amiga de Davis. De Havilland interpone una acció judicial basándose en vulneración de la normativa legal vigente sobre publicidad y en el derecho común de daños por apropiación indebida. Basa su reclamación en el hecho (no controvertido) que “no ha otorgado su permiso a los creadores de Feud para utilizar su nombre, identidad o imagen de ninguna manera”. También basa su pretensión en la imagen falsa que transmite FX en una entrevista ficticia donde el personaje de De Havilland se refiere a su hermana como “puta” cuando en la realidad el término utilizado fue “lady dragon”. De Havilland solicita se detenga la distribución y emisión del programa y una indemnización por daños.

 

El Tribunal de instancia rechazó la moción especial de FX para desestimar la pretensión, concluyendo que, dado que Feud intentó ofrecer una imagen de Havilland lo más realista posible, el programa no era “transformativo” bajo los criterios seguidos en Comedy III Productions Inc v. Gary Saderup Inc y, por tanto, no se encontraba protegido por la primera enmienda. Como tanto apelantes como númerosos intervinientes han señalado, dicho razonamiento implicaría sentar la base para futuros litigios frente a cualquier libro, obra y programa de televisión que represente a gente real, de tal forma que cuanto más realista sea la representación, el trabajo sería potencialmente más impugnable. La primera enmienda no permite tal resultado.”

Insistimos, esto es un simple resumen de todo el caso, dado que los jueces americanos tienen extremadamente desarrollada la facultad de síntesis para comprimir en apenas unas líneas todo un asunto. Pero ello no impide que la resolución, muy bien redactada, con estricta separación de hechos y derecho y donde cada uno de los apartados aparece con rotulación que facilita enormemente el acudir a un fundamento concreto. Por ejemplo, en este caso, la página 14 de la sentencia rotula un epígrafe de la siguiente forma: “La primera enmienda protege la representación que FX efectúa de Olivia de Havilland sin necesidad de obtener su permiso”, para a continuación desarrollar in extenso dicho particular. Es curioso el énfasis que la sentencia pone en un caso resuelto por el Tribunal Supremo del Estado de California justo cuatro décadas antes, en concreto el Guglielmi v. Spelling-Goldberg Productions, donde un familiar de Rodolfo Valentino reclamaba frente a la productora de un telefilm sobre la vida del celebérrimo astro del cine mudo, film en el que se tomaban ciertas licencias; y digo que es curioso porque en el caso De Havilland, los jueces descansan más en el voto particular concurrente del chief justice que en la opinión mayoritaria, y en concreto en esta frase que se reproduce literalmente:

“Rodolfo Valentino fue una estrella de Hollywood y su vida y carrera son parte de la historia cultural de una era. Su persona es claramente una fuente de inspiración para poesías o canciones, biografías o ficciones. Si el trabajo final de los productores constituye una aproximación seria de Valentino o una mera fantasía es algo que ha de dejarse a la conclusión del lector o del espectador, no de los tribunales.”

De Havilland no dio la batalla por perdida e interpuso un certiorari ante el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, en el cual identificó como cuestión jurídica a resolver la siguiente:

“Se encuentran las afirmaciones temerarias o deliberadamente falsas sobre una figura pública, contenidas en un formato de docudrama protegidas por la primera enmienda y en consecuencia exentas de reclamaciones interpuestas por la víctima sobre la base de difamación y derecho a la publicidad, hasta el punto de justificar una inadmisión en la fase inicial del procedimiento?”

 

El Tribunal Supremo de los Estados Unidos llevó el asunto a la reunión celebrada el día 1 de enero de 2019 (anoten bien la fecha, porque en el calendario del máximo órgano jurisdiccional no es día de vistas –argument day-, pero sí día de reunión de los jueces –conference day-) y el pasado día 7 de enero hizo público que rechazaba conocer el asunto.

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SCHEIN v. ARCHER WHITE: EL “DEBUT” DE BRETT KAVANAUGH EN EL TRIBUNAL SUPREMO.

Brett Kavanaugh, el juez recién incorporado al Tribunal Supremo de los Estados Unidos, ha efectuado su debut profesional como ponente en la reciente sentencia Henry Schein inc v. Archer White Sales inc, hecha pública el pasado día 8 de enero. En este punto cabe indicar que el Tribunal Supremo ha respetado dos reglas no escritas: por un lado, iniciar el primer trimestre con paso lento pero seguro; por otro, ofrecer a cada nuevo miembro la posibilidad de debutar institucionalmente con un asunto poco controvertido y que le permita aglutinar un sólido apoyo de sus colegas en ese asunto inicial. Y es que, en efecto, entre los meses de octubre y diciembre el Tribunal tan sólo ha hecho públicas tres sentencias (dos en noviembre y una en diciembre), si bien esa ejecución del compás a ritmo de adagio ha dado paso a un molto vivace en enero, donde en los siete primeros días del mes se han hecho públicas cuatro sentencias, es decir, más que en todo el trimestre anterior. Además, en el caso Schein, Kavanaugh logró el respaldo de todos sus colegas. En realidad, el caso Schein se enfrenta a un asunto técnico-jurídico de escasas repercusiones o implicaciones socio-políticas, puesto que se limita a efectuar una interpretación de la Ley Federal de Arbitraje, más concretamente a efectuar un análisis concreto de la excepción de “asunto totalmente infundado”, que permite en cierta medida a los órganos judiciales resolver asuntos pese a encontrarse éstos sometidos a arbitraje por la expresa voluntad de las partes.

Según la Ley Federal de Arbitraje (que data nada menos que del año 1925):

“La cláusula contractual estipulando que una disputa en relación a las transacciones comerciales objeto del contrato se resuelva mediante arbitraje será válida, irrevocable y ejecutable, excepto en aquellos asuntos en derecho o equidad relativos a la anulación de cualquier contrato.”

En otras palabras, que el sometimiento voluntario a arbitraje excluye a los órganos judiciales del conocimiento de las controversias derivadas de la ejecución del propio contrato, salvo el asunto relativo a la propia validez del contrato. No obstante, como recuerda la sentencia Schein:

“Aun cuando las partes contratantes hayan atribuido la cuestión disputada a un árbitro, el Tribunal de Apelaciones del Quinto Circuito y algunos otros Tribunales de Apelación han resuelto que ha de ser un Tribunal, en vez de un árbitro, quien resuelva la cuestión sometida a arbitraje si, bajo el contrato, el motivo del arbitraje es totalmente infundado. Argumentan dichos órganos judiciales que la excepción de “asunto totalmente infundado” les permite bloquear intentos frívolos de transferir disputas del sistema judicial al arbitraje.”

El Tribunal Supremo, a través del ponente Kavanaugh, se limita a desautorizar dicha jurisprudencia por: “ser contraria al texto de la ley y a nuestros precedentes.” Y motiva su decisión amparándose en una interpretación literal de la ley:

“Debemos interpretar la Ley tal y como está escrita, y la Ley en cuestión requiere que interpretemos el contrato tal y como está escrito. Cuando las partes contratantes delegan la resolución de disputas en un árbitro, un órgano judicial no puede sobrepasar el contrato. En tales circunstancias, los órganos judiciales carecen de la posibilidad de decidir cuestiones sometidas a arbitraje. Ello es así incluso aunque el tribunal considere que la controversia de un asunto sometido a arbitraje en una particular disputa es absolutamente infundado.”

La sentencia no se detiene ahí, sino que cita en su apoyo dos resoluciones judiciales emanadas del propio Tribunal Supremo en el mismo sentido, si bien es cierto que la más reciente de ambas, el caso AT&T Technologies inc v. Communications Workers data nada menos que del 7 de abril de 1986 (es decir, se trata de una de las últimas decisiones del Tribunal Supremo bajo la presidencia de Warren Burger), fue redactada por Byron White y, al igual que en el caso Schein, fue unánime.

En cierta ocasión, creo que fue Stephen Breyer quien comentó el hecho que la mayoría de los asuntos que llegan al Tribunal Supremo cuentan a la hora de resolverse con sólidas mayorías, tipo ocho contra uno o siete contra dos, y que tan sólo un pequeño grupo de asuntos se resuelven por el reducido margen de cinco frente a cuatro. Lo que ocurre es que ese pequeño grupo de asuntos suele ser los relativos a asuntos de gran relevancia mediática o con tangenciales implicaciones políticas. No se trata realmente de algo novedoso. En la época de Roosevelt, aunque en decisiones de suma importancia como el análisis de la constitucionalidad de la National Industrial Recovery Act el Tribunal hizo piña y se mostró como un sólido bloque homogéneo (declarando la inconstitucionalidad de dicha norma en el caso Schechter Poultry Corp v. United States, hecha pública el 27 de mayo de 1935), lo cierto es que en otros asuntos mostró una división interna análoga a la existente en la actualidad, resolviendo algunos asuntos por un margen tan reducido que tan sólo precisó el viraje de uno de los magistrados, Owen Roberts, para que la jurisprudencia diese un giro de ciento ochenta grados.

En definitiva, nada nuevo bajo el sol.

JANE DOE v SHANAHAN: TUTELA CAUTELAR, TRANSEXUALES Y EJÉRCITO.

El pasado viernes día 4 de enero de 2019 el Tribunal de Apelaciones del Distrito de Columbia dictó resolución en el caso Jane Doe v. Shanahan, anulando la medida cautelar adoptada por el Juzgado de Distrito para el Distrito de Columbia en virtud de la cual se suspendían los criterios adoptados por el Secretario de Defensa James Mattis en febrero de 2018 (y avalados por el presidente Donald Trump el mes de marzo) restringiendo la posibilidad de que los transexuales pudiesen tener acomodo en las Fuerzas Armadas.

Me gustaría efectuar varias precisiones sobre esta resolución judicial:

Primero.- Desde el punto de vista formal, esta resolución se aparta de la claridad que caracteriza las de otros órganos jurisdiccionales estadounidenses y se acerca bastante más a las de sus homólogos españoles. Aun no siendo excesivamente compleja desde el punto de vista de la redacción, sí que estilísticamente es mucho más abstrusa, con excesiva acumulación de citas entrecomilladas y paréntesis.

Segundo.- Entrando de lleno en el contenido, desde una óptica jurídica, conviene dejar bien claro que no se trata de un pronunciamiento sobre el fondo, sino única y exclusivamente circunscrito a una medida cautelar. En otras palabras, de lo que se trata es de continuar aplicando el acto administrativo impugnado, que continuará desplegando sus efectos en tanto en cuanto no sea anulado.

Tercero.- Si nos atenemos a lo que es el objeto del recurso, léase, los criterios adoptados por la Secretaría de Defensa en lo relativo a la entrada en las Fuerzas Armadas Estadounidenses de personas transexuales, la resolución judicial comentada aprovecha la estimación del recurso presentado por los Estados Unidos para deshacer ciertos equívocos. Y es que, aun cuando la prensa ha difundido a bombo y platillo que los criterios adoptados por el ejecutivo estadounidense implican una prohibición a los transexuales de servir en la milicia, lo cierto es que ello no es tal, puesto que, como se indica expresamente:

“Aun cuando según los criterios Mattis continúa impidiendo que muchas personas transexuales puedan incorporarse o servir en el ejército, consta en el expediente que los mismos permiten la entrada y servicio militar a determinadas personas que según los criterios anteriores a la política Carter veían impedida su entrada en el ejército. Por ejemplo, el Plan Mattis contiene una excepción que permitirá al menos a determinadas personas transexuales continuar prestando servicios y recibir ayuda médica relativa al cambio de sexo.”

En definitiva, que no se trata de una exención total, sino de unos criterios que, aun cuando restrictivos, permiten de facto la entrada en el ejército de personas transexuales.

Conviene señalar que, pese a lo anteriormente expuesto, en los Estados Unidos los órganos jurisdiccionales son bastante más generosos en lo que a la tutela cautelar se refiere que los españoles. En nuestro país, durante años Magistrados, Jueces y Catedráticos alzaron su voz con extraña unanimidad para criticar a la regulación legal contenida en la Ley de 27 de diciembre de 1956 que únicamente permitía la medida de suspensión del acto y no contemplaba ninguna otra, lo que dejaba atadas las manos de los aplicadores impidiendo otras medidas. Pues bien, dicha regulación cambió y la normativa vigente contenida en la Ley 29/1998 de 13 de julio no limita la tutela cautelar a la mera suspensión del acto. No obstante, en la práctica la situación apenas ha variado, lo que si algo demuestra es que la deficiente situación de la tutela cautelar no tenía su origen inmediato en la normativa. Es más, como dejó bien claro la Sentencia de 17 de mayo de 2012 de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictada en recurso número 5762/2012:

“Según reiterada jurisprudencia de esta Sala [entre otras, sentencias de 19 de septiembre de 1995 (recurso 171/1993), 13 de enero de 1997 (recurso 4432/1994) y 1 de febrero de 2000 (recurso1875/1997)], la medida de suspensión de la ejecución de los actos administrativos sigue siendo en nuestro Derecho una medida de excepción al principio general de autotutela de las Administraciones Públicas, por lo que únicamente debe adoptarse bien cuando la ejecución pueda producir de forma indubitada daños o perjuicios de reparación imposible o bien cuando las específicas circunstancias en cada caso concurrentes determinaran que la no suspensión pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso interpuesto”.

Ello puede provocar situaciones tan absurdas, chuscas y tan propias de nuestro país como la que tuvo lugar con el Teatro Romano de Sagunto, donde el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó una sentencia ordenando demoler las obras de rehabilitación efectuadas en dicho monumento, obras que no se habían suspendido pese a la interposición del recurso. Con posterioridad, dicho órgano judicial aceptó las tesis del Gobierno de Valencia alegando la imposibilidad de ejecución. Demostrando así que en nuestro país hay casos en los cuales no es ya que no exista tutela cautelar, sino que ni tan siquiera existe tutela judicial efectiva, pues ya me pueden explicar con mucha calma y para que lo pueda entender bien en qué medida la obtención de una sentencia que en la práctica no sirve absolutamente para nada se acomoda al derecho a la tutela judicial efectiva.

Claro que en el país del Lazarillo, de Guzmán de Alfarache y del buscón llamado Don Pablos (entre otros muchos ejemplos) ello no debería extrañar.

EL INFORME DEL CHIEF JUSTICE SOBRE LA JUDICATURA FEDERAL EN EL AÑO 2018: LA IMPORTANCIA DE LOS LAW CLERKS.

Washington D.C., mes de marzo de 1928. El Tribunal Supremo de los Estados Unidos, presidido por William Howard Taft (la única persona en la historia de los Estados Unidos que, tras ser inquilino de la Casa Blanca entre 1909 y 1913 ocupó la cúspide del poder judicial) ha de resolver el asunto Olmstead v. United States. En cuanto a los hechos, los mismos son claros, tozudos e incontrovertidos: Roy Olmstead había sido declarado culpable de contrabando de alcohol, entonces proscrito nada menos que por la decimonovena enmienda constitucional. El problema radicaba en la única prueba de cargo existente: las grabaciones obtenidas por varios agentes federales se habían logrado mediante la instalación de micrófonos en varias dependencias sin la preceptiva autorización judicial. La cuestión se trataba, por tanto, de verificar si las mismas podían ser utilizadas válidamente como prueba o si debían considerarse ilícitas por vulnerar los derechos constitucionalmente garantizados tanto en la cuarta como en la quinta enmienda. El Tribunal Supremo, por cinco votos contra cuatro (los del chief justice William Howard Taft y los de James Clark McReynolds, Edward T. Sanford, Edward Sutherland y Willis Van Devanter), argumentaron que las pruebas obtenidas eran perfectamente válidas y, por tanto, capaces plenamente de fundamentar la condena.

Uno de los jueces, discrepante de la opinión mayoritaria, redactó un sólido y contundente voto particular discrepante, en el cual se oponía rotundamente al uso como prueba de grabaciones sin la preceptiva autorización judicial. Dicho juez advertía en su filípica que: “Los avances científicos a la hora de proveer al Estado con medios de espionaje no parece que se vaya a detener con las grabaciones. Quizá algún día se desarrollen medios en virtud de los cuales el Estado, sin confiscar documentación de receptáculos secretos, pueda reproducirlos en un Tribunal, y con los cuales sea capaz de exponer al jurado los acontecimientos más privados de un hogar.” En el borrador inicial de voto discrepante, el juez incluía un párrafo en el que hacía referencia a la televisión, entonces en las fases iniciales de su andadura, indicando que a través de la misma: “el Estado podía introducirse en los lugares más recónditos de los hogares.” No obstante, cuando el magistrado trasladó el voto particular a su law clerk, éste le explicó que la televisión “no funciona así”, y le explicó que no era posible desde la misma obtener imágenes. El juez retiró la frase relativa a la televisión gracias a la información que le suministró su law clerk. El juez en cuestión era nada menos que el brillantísimo jurista y antiguo abogado Louis D. Brandeis, y el law clerk era Henry Friendly, quien veintinueve años más tarde, en 1958, se convertiría en juez del Tribunal de Apelaciones del Segundo Cirtuito, órgano que llegaría a presidir y en el que permanecería hasta su fallecimiento el 11 de marzo de 1986.

Este curioso episodio sirve de base al actual chief justice John Roberts para iniciar su 2018-End Year Report on the Federal Judiciary, dedicado precisamente a los beneficios mutuos que produce la relación entre los jueces y sus law clerks, para conmemorar el centenario del reconocimiento oficial de dicho puesto. Recordemos que dicha figura, desconocida en el ordenamiento español aunque familiar en otros países europeos (caso de Alemania), no es otra cosa que un recién licenciado en Derecho a quien un juez contrata durante un año para labores de investigación jurídica y asistencia en la redacción de documentos judiciales. El juez obtiene así la ayuda de una persona recién titulada que le alivia de ciertas cargas, mientas que ésta, a la vez, obtiene una visión práctica como necesario complemento de la formación universitaria, excesivamente teórica. Muchos de los jueces del Tribunal Supremo han sido law clerks, y así, por ejemplo, John G. Roberts lo fue de William H. Renhquist (como éste a su vez lo fue de Robert H Jackson) y Neil Gorsuch fue law clerk de Anthony Kennedy.

En sus orígenes, a finales del siglo XIX, el abono de las retribuciones de los law clerks corría a cargo del bolsillo particular de cada juez que los utilizaba. No es sino en 1919 cuando por vez primera el Congreso otorga una partida para que la retribución de los mismos corriese a cargo de los Estados Unidos, y no del peculio de cada juez.

John Roberts ilustra a la perfección en su informe los beneficios de esta mutua colaboración:

“Como demuestra el intercambio entre Brandeis y Friendly, los jueces se benefician de la asistencia de sus law clerks, quienes aportan energía, conocimiento nuevo y aire fresco. Por supuesto, éstos carecen de la autoridad judicial para resolver asuntos, pero sin embargo los jueces se dirigen a ellos en busca de ayuda para búsquedas, comprobación de análisis legal y para evitar errores. El beneficio es mutuo. Los law clerks obtienen la pericia legal de juristas que han obtenido posiciones de alta confianza y responsabilidad en la profesión. Mientras Brandeis se benefició de los conocimientos de su ayudante para comprender una tecnología recién instaurada, Friendly pudo comprobar como un experto jurista con una clara visión de los intereses en liza construía su discrepancia.”

Ahora bien, dicha posición se presta, como cualquier puesto, a eventuales abusos, que Roberts no oculta, aunque a cualquier lector que se hubiese asomado a las páginas iniciales del libro que, con el título The Supreme Court publicara William Rehnquist en 1987 (existe una segunda edición de 2001, con tres capítulos añadidos y con una ligerísima alteración en la sistemática), dichas advertencias no le cogerían en modo alguno de sorpresa. Abusos que: “adoptan más la forma de faltas de educación o respeto que de acoso sexual, y frecuentemente no son objeto de denuncia.”

Pero lo que llama la atención es que el Informe que el 1 de junio de 2018 se elaborase afecta al comportamiento no sólo de los law clerks, sino de todos los que desarrollan su trabajo en el mundo judicial, es decir, que afecta igualmente a los propios jueces. Y lo que sorprende, sobre todo al jurista español, es que a la hora de elaborar dicho informe no se haya limitado la consulta a jueces y funcionarios (que es lo habitual en nuestro país), sino que se haya recabado la opinión de “Miembros del Congreso, Comisión para la Igualdad de Oportunidades en el Empleo, organizaciones sin ánimo de lucro y ciudadanos particulares.” Recalco esto último porque muchas de las lacras de la Administración de Justicia en España radican precisamente en que los informes se elaboran adoptando la técnica del avestruz: enterrar la cabeza en la tierra abstrayéndose así de todo lo que provenga de fuera, quizá por la anticuada idea de que los trapos sucios, de haberlos, han de lavarse en casa. Y así nos va.

Es más que seguro que desde la alta judicatura española se contemple a la figura del law clerk como algo indeseable, peligroso o como una mera stravaganzza. En ello pueden influir varios factores que conviene abordar de forma harto delicada, pero que en modo alguno pueden ocultarse y omitirse.

Primero.- Sindrome del opositor.

A diferencia de lo que ocurre en el mundo anglosajón, la judicatura española se nutre de personas que han superado un sistema selectivo donde lo que se mide es única y exclusivamente la capacidad de retención memorística de un amplio temario. El esfuerzo que debe hacerse, pues, es tan brutal, extraordinario y loable como inútil, pues el convertir el cerebro en una cinta magnetofónica capaz de reproducir un determinado temario al ser requerido por los examinadores garantiza, sí, un conocimiento teórico más o menos amplio (que se supone ya lo otorga la Universidad), pero no una capacidad decisora o resolutiva.

Precisamente ese esfuerzo notable que hubo de realizarse a costa de privaciones y la pérdida de años de juventud limitados o reducidos únicamente al estudio, ocasiona que en algunos casos, determinadas personas miren por encima del hombro no sólo a quienes no han superado pruebas selectivas públicas, sino incluso a quienes han superado otras diferentes. Ello explica ciertos malos gestos, alguna que otra contestación fuera de tono y determinados comentarios más propios de otros lugares que del foro. Afortunadamente las malas formas no son algo frecuente, aunque se faltaría a la verdad si se dijera que no existen. Tengo la fortuna de que en mi cotidiano quehacer frecuento un orden jurisdiccional donde todos, absolutamente todos sus integrantes son personas no sólo de la mayor altura jurídica, sino de una educación exquisita; el titular del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Cuatro de Oviedo llega incluso de pedir a las partes disculpas cuando se producen retrasos en el inicio de las vistas. Pero cuando salgo de esa jurisdicción a veces veo algunos comportamientos (en particular recuerdo el de dos juezas de instrucción de cierta villa marinera) tan rayanos en la grosería más burda que podría aplicarse a las mismas la afirmación del profesor Henry Higgins cuando manifestaba que determinados comentarios: “harían abochornarse a un marinero“.

Pero aun cuando puede decirse que las malas formas están casi (aunque no totalmente) desterradas, no lo está tanto el síndrome del opositor, que de vez en cuando hace su aparición aunque sea con “un poco de azúcar” (homenajeemos a Mary Poppins ya que se ha estrenado hace apenas quince días la secuela) para hacerlo más digerible.

Segundo.- Síndrome de la omnipotencia y soledad.

Recuerdo como si fuera hoy la ponencia impartida por el catedrático Juan Alfonso Santamaría Pastor a finales del año 1998 en Gijón, para exponer algunas de las novedades de la, entonces, recién aprobada Ley 29/1998 de 13 de julio. Me llamó poderosamente la atención su análisis de la influencia de la estructura judicial sobre la personalidad de los jueces, que transcribo literalmente: “El juez, en su juzgado, es todopoderoso y omnipotente. Pero, a la vez, está solo, sin ayuda de nadie. Y como saben, la omnipotencia unida a la soledad genera locura.” Ante la cara de sorpresa de todos los asistentes, explicó su razonamiento de la siguiente forma: “No me miren con extrañeza. Es Freud puro.”

Lo anterior influye en extremo. Un juez que es el responsable máximo de su juzgado, pero que a la vez no goza de apoyo alguno en su soledad (pues los Secretarios Judiciales van por un camino paralelo al del juez y el personal de administración y servicios depende de los primeros y no de éste), todo ello unido al síndrome del opositor anteriormente analizado hace que se contemple toda ayuda externa como algo indeseado, como una intromisión. Al fin y a cabo, nadie tiene que enseñar nada, porque ha demostrado de sobra sus conocimientos al superar el proceso selectivo. Lo cual es cierto sólo a medias, por cuanto cuatro ojos ven mucho más que dos, y ciertamente del contraste de pareceres pueden surgir ideas o razonamientos que, siendo válidos, es posible que el juez no se haya planteado por las razones más diversas y que pueden ser útiles.

Y esta ultima es, según John Roberts, la tarea fundamental del law clerk.

LA LENTA AGONÍA DEL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA.

Uno de los principios que los poderes públicos han de garantizar ex constitutione, en concreto según el artículo 9.3 de dicha norma jurídica suprema, es el de seguridad jurídica. El problema radica qué hemos de entender por tal. Si acudimos al Diccionario del Español Jurídico, la herramienta tan útil como desconocida por la casi totalidad de los operadores jurídicos, nos encontraremos la siguiente definición: “Principio general del derecho que impone que toda persona tenga conocimiento cierto y anticipado sobre las consecuencias jurídicas de sus actos y omisiones.” En definitiva, se trata de que el ciudadano pueda anticipar con total y absoluta certeza (“conocimiento cierto”) de las implicaciones que a nivel jurídico puede tener una conducta activa u omisiva. De ahí que, tradicionalmente, se vinculase el principio de seguridad jurídica con la publicidad de las normas. A ello se incorporaba a modo de corolario o complemento indispensable el principio recogido en el artículo 6.1 del Código Civil en la redacción otorgada al mismo por el Real Decreto 1836/1974 de 31 de mayo, según el cual: “La ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento.”

Ahora bien, las consideraciones anteriores, que se mantienen en nuestro país, como tantas otras cosas, por pura inercia histórica y por la reticencia de todas las instituciones y poderes públicas a mutaciones severas que les perjudiquen, no resiste hoy en día el más puro análisis jurídico. Y ello porque las normas y principios jurídicos no sólo han de interpretarse según el sentido literal de sus palabras, sino en relación con “la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas”, según recoge igualmente el artículo 1 del Código Civil. Y esa realidad social demuestra que el principio de seguridad jurídica se erosiona en proporción geométrica. Y ello por varias cuestiones.

Primero.- Aumento exponencial de la normativa.

 

A finales del siglo XIX e incluso hasta finales de la década de los setenta del siglo XX, el sistema de fuentes del derecho era ciertamente reducido. Salvo el paréntesis republicano, la Constitución (y, en la época del franquismo, las Leyes Fundamentales) no tenían la consideración de norma jurídica, de ahí que las únicas fuentes normativas quedasen limitadas a la ley y al reglamento. Además, se daban otras dos circunstancias: no eran relativamente numerosas y gozaban de estabilidad en el tiempo.

Desde la década de los ochenta del siglo XX, a la ley y al reglamento se añaden otras dos fuentes: las supraestatales (léase, Derecho de la Unión Europea) y las infraestatales (normativa autonómica). No es ya, por tanto, que aumente el número de fuentes jurídicas, sino que las mismas emanan normas sin descanso, perdiéndose, además, la nota básica de la estabilidad.

En efecto, los distintos Boletines Oficiales excrementan normas sin descanso, como lo prueba que ni las festividades de nochebuena y navidad sean ya sagradas desde el punto de vista jurídico. Que prácticamente los trescientos sesenta y cinco días del año las distintas publicaciones oficiales se ensañen inmisericordes con la población vomitando leyes, decretos leyes, decretos legislativos, reales decretos, órdenes ministeriales y, en el caso de las instituciones europeas, reglamentos y directivas, implica que tan sólo una persona que aúne las facultades del hombre de acero (en cuanto a resistencia) y de Flash (en cuanto a velocidad) pueda ser capaz de estar al día en cuanto a la normativa vigente.

Por ello, el principio de seguridad jurídica ya no puede, a estas alturas y con estas circunstancias, quedar garantizado simplemente por la publicidad de las normas.

Segundo.- Defectuosa técnica legislativa.

 

Cada vez más aumenta el volumen de normas cuya redacción es, ciertamente, penosa. Ello se debe a los estragos de un nefasto sistema educativo que está pasando factura cuando las víctimas del mismo llegan a las altas esferas.

En efecto, mal va a poder conocer una persona las implicaciones jurídicas de una acción cuando, de conocer el texto de la norma, éste es ininteligible u oscuro.

Tercero.- Abandono de la ley como norma general en beneficio de otras fuentes y de regulaciones específicas.

 

Otra de las características del actual sistema normativo es el abandono del principio de la regulación mediante ley general y abstracta, en beneficio de leyes medida que abordan supuestos concretos e, incluso, abiertamente, en la cesión de la primacía de la ley en beneficio de otras fuentes, como el Real Decreto Ley.

Se corre el riesgo de que ocurra con la ley lo mismo que con el procedimiento expropiatorio ordinario, con tanta minuciosidad regulado en la benemérita Ley de Expropiación Forzosa como olvidado en la práctica. Todas, absolutamente todas las expropiaciones hoy en día son calificadas de “urgentes”, lo que en la realidad supone convertir la excepcionalidad en ordinaria.

Pues bien, desde el año 2012 cada vez aumentan las regulaciones a través de Reales Decretos Leyes, instrumentos éstos que únicamente pueden utilizarse en casos de “extraordinaria y urgente necesidad”. Si tenemos en cuenta que en este año 2018 que ya toca a su fin se han aprobado nada menos que veintiséis Reales Decretos Leyes (es decir, una media de dos al mes), la conclusión obvia es que el país se encuentra en una situación permanente de “extraordinaria y urgente necesidad”.

Es una tentación de todos los dirigentes, de todas las formaciones y en todos los países el orillar al legislativo cuando éste no le es propicio o favorable. Por ejemplo, el inefable Barack Obama criticó a su predecesor George W. Bush cuando éste sostenía que, como Presidente de los Estados Unidos, ostentaba poderes inherentes al cargo que le permitían ejercer determinadas facultades y funciones sin contar con el legislativo (teoría esta, por cierto, no propia de Bush jr., sino que hunde sus raíces en Franklin D. Roosevelt); no obstante, al llegar al cargo, Obama no sólo no desautorizó esa tesis, sino que la aplicó de forma expresa, aunque en esta ocasión la prensa en pleno justificase en Obama lo que criticase en Bush.

Algo parecido ocurre en nuestro país. Se criticaba (y con razón) al anterior inquilino de la Moncloa de utilizar de forma abusiva el Real Decreto Ley. Mas, una vez que un nuevo presidente desaloja al anterior, éste no sólo no rectifica, sino que continua, corregida y aumentada, la práctica de su antecesor.

Cuarto.- Imposibilidad de prever las consecuencias por la volatilidad y fragilidad de los criterios.

 

Tampoco ayuda, precisamente, a mantener el principio de seguridad jurídica la ausencia de estabilidad tanto en la normativa vigente como en su aplicación práctica, tanto por el ejecutivo como por el judicial.

4.1.- Legislativo. Hoy en día, los términos “estabilidad” y “legislación” se han convertido en antónimos. El texto legal vigente hoy puede no estarlo mañana, y ser modificado nuevamente pasado. La ley aprobada ayer puede ser rectificada mañana por un Real Decreto Ley. Y el abandono del carácter general de la ley ha recibido, cómo no, el beneplácito del Tribunal Constitucional. Con este panorama, es un sarcasmo hablar de seguridad jurídica.

4.2.- Ejecutivo. Éste no se queda corto. No sólo por las rectificaciones normativas a nivel reglamentario, sino por los continuos y habituales cambios de criterios y discrecionalidad en la aplicación de la norma. Por ejemplo, no es en modo alguno inhabitual que la Agencia Estatal de Administración Tributaria mute el criterio de aplicación de una norma por otro más restrictivo con la única finalidad de incrementar el potencial recaudatorio. Pero tampoco es inhabitual que los comportamientos sancionables sean tolerados en unos casos y sancionados en otros análogos, siendo así que quienes han tenido la desgracia o mala suerte de caer bajo el yugo de la potestad sancionadora administrativa puedan invocar el principio de igualdad, dado que los órganos jurisdiccionales han establecido que no cabe aplicar el principio de igualdad en la ilegalidad. Por tanto, seguridad jurídica, tampoco.

4.3.- Judicial. En este caso, la quiebra del principio de seguridad jurídica lo ha sancionado nada menos que el Tribunal Constitucional, al impedir en la práctica la aplicación de criterios uniformes en aras a lograr consagrar el principio de independencia judicial, de tal forma que el máximo intérprete de la Constitución admite que cada uno de los jueces pueda apartarse del criterio de órganos superiores (incluso del Tribunal Supremo) sin más que fundamentar las razones que le llevan a ello. Conclusión: instaurar los reinos de taifas judiciales, donde puede observarse que el criterio mantenido por unos jueces no es el que sostienen otros, y a su vez el de estos dos no es compartido por un tercero.

Una prueba de ello: el ensañamiento, rayano ya en el sadismo más propio de Tomás de Torquemada que de una juez, que la magistrada del Juzgado de Instrucción número Ocho de Valencia, bordeando peligrosamente (cuando no incurrido ya) la prevaricación, mantiene con el ex ministro Eduardo Zaplana, que padece leucemia. Al mismo se le ha denegado sistemáticamente la libertad provisional (recordemos que está siendo investigado, no está condenado aún), con argumentos más propios de Tomás de Torquemada que de una juez del siglo XXI, e incluso aun siendo advertida que el reingreso en prisión puede ocasionar con casi total certeza la muerte del ex ministro, la magistrada insiste en reintegrarlo a prisión. Pues bien, por delitos prácticamente similares, la familia Puyol a quien en notas internas se calificada de “sagrada”, permanece en libertad (por cierto, en perfecto estado de salud) aun cuando se ha hecho público que se han beneficiado de la no adopción de medidas cautelares para continuar con sus trece; ni uno de los investigados en el caso de los ERE ha pisado la cárcel; y José Ángel Fernández Villa tampoco ha estado ni un solo día entre rejas durante la instrucción judicial. Todo un ejemplo de “seguridad jurídica”.

En definitiva, que no es que no corran buenos tiempos para el principio de seguridad jurídica, sino que éste se ha convertido en un auténtico muerto en vida al que los poderes públicos se resisten a enterrar porque, de hacerlo, la ciudadanía se daría cuenta que el poder va desnudo.

EL TRIBUNAL SUPREMO ADMITE QUE UN VOTANTE SOLICITE LA ANULACIÓN DE SU VOTO POR INCUMPLIMIENTO DE LAS PROMESAS ELECTORALES.

 

NOTA DE URGENCIA: Acaba de ver la luz una Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo que puede servir de hito para regenerar la democracia, toda vez que estima la demanda interpuesta por un particular solicitando de la Junta Electoral la anulación del voto emitido en las elecciones generales de 2011 alegando haber optado por una formación política basándose lo erróneo de la información suministrada por el partido en cuestión en su programa electoral y en la actuación posterior del mismo una vez en el Gobierno.
Por su evidente e innegable interés, transcribimos íntegramente este impresionante documento.

DOCUMENTO ANEXO:

Recurso 2812/2015
Sección Decimotercera
Sala de lo Contencioso-Administrativo
TRIBUNAL SUPREMO

Vistos por los Iltmos. Sres. Magistrados integrantes de la Sección Decimotercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don HOMOBONO QUIÑONES DE MUNGUÍA, representado por el Procurador de los Tribunales JOSETXU LETÓN DE QUIRÓS y defendido por el letrado JOSEMA TXACO LATXOLA frente a la Junta Electoral Provincial de Vizcaya, representada y defendida por el Letrado de las Cortes FELIPE PINILLOS DE SAN JERÓNIMO.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado don LUCAS MARCOS SANTOS EVANGELISTA, que expresa el parecer del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- El demandante, don Homobono Quiñones de Munguía, vecino de la villa de Urbía pero transitoriamente desplazado a la Línea de la Concepción por motivos laborales, emitió su voto por correo en las elecciones generales celebradas el día 20 de noviembre de 2011. Lo hizo por correo, optando por la formación política “Partido Papilar”. Consta acreditado mediante escritura notarial otorgada el día 3 de noviembre de 2011 por el notario del Ilustre Colegio de Andalucía, don Francisco Jiménez de Cantillana, que, en su presencia, don Homobono Quiñones de Munguía depositó en un sobre la papeleta electoral correspondiente al Partido Papilar, cerrándose en presencia del citado fedatario público y no perdiendo de vista éste el indicado sobre hasta su depósito en las Oficinas de Correos, pues a requerimiento del hoy demandante, acompañó a éste en todo momento para que, citamos textualmente de la escritura, “no se perdiera la cadena de custodia”. El voto fue debidamente emitido.

Segundo.- El día 29 de febrero de 2012, el demandante, a la vista de que el nuevo gobierno salido de las elecciones generales citadas en el párrafo anterior incumplía las promesas efectuadas, interpuso ante la Junta Electoral Provincial un recurso extraordinario de revisión planteado al amparo de lo dispuesto en los artículos 118.1 de la entonces vigente Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común así como en el 169.1 de la Ley Orgánica 5/1985 de 19 de junio, del Régimen Electoral General.

Alegaba, en síntesis, que la opción de su voto radicó en la información electoral suministrada en los programas electorales de las distintas formaciones políticas que les fueron remitidos vía postal. A la vista de la contradicción entre la información vertida en las papeletas y la actuación del partido político destinatario del voto de don Homobono, es evidente que en la información suministrada se incluyeron errores de hecho que propiciaron la inclinación del demandante por la formación política indicada.

Finalizaba solicitando se suprimiese su papeleta electoral de las contabilizadas en la provincia en cuestión en favor del Partido Papilar, suprimiendo igualmente dicho voto de todos los listados y registros oficiales.

Tercero.- Mediante Resolución 175/12 de 31 de junio, de la Junta Electoral Provincial de Vizcaya, se desestima el recurso presentado. Sin entrar en mayores disquisiciones, la Junta entiende que una vez emitido el voto ciudadano, no cabe formular óbice jurídico alguno, y mucho menos solicitar la nulidad del mismo, por lo que la única acción que cabe al ciudadano recurrente sería el mutar su opción en los siguientes comicios.

Impugnada dicha resolución ante la Junta Electoral Central, ésta mediante Resolución de 31 de septiembre de 2012 confirma íntegramente el pronunciamiento de la Junta Electoral Provincial, llegando a insinuar la existencia de un abuso de derecho del recurrente.

Cuarto.- Con fecha 12 de octubre de 2012, don Homobono Quiñones de Munguía interpuso recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco. Su recurso reproducía en líneas generales, las argumentaciones sostenidas en vía administrativa y que hemos resumido en el segundo antecedente fáctico.

Por la parte demandada se opuso causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, al encontrarnos ante una cuestión de naturaleza estrictamente política y no jurídica, no susceptible, por tanto, de enjuiciamiento por el orden contencioso-administrativo. Subsidiariamente, solicitó la desestimación al no concurrir causa alguna de recurso de revisión por no existir ningún error de hecho y, en todo caso, que el mero incumplimiento por parte de una formación política de las promesas efectuadas puede deberse a causas de naturaleza diversa no imputables a la misma, como la ausencia de una mayoría parlamentaria suficiente que obligue a efectuar renuncias y transacciones.

Mediante Sentencia 2175/2015 de 31 de noviembre, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dicta sentencia declarando la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo.

Quinto.- El día 28 de diciembre de 2015 la representación procesal de don Homobono Quiñones de Munguía interpone recurso de casación ante esta Sala frente a la resolución judicial citada en el último párrafo del expositivo anterior.

CUESTIONES JURÍDICAS PLANTEADAS

Primera.- Si la solicitud de un ciudadano solicitando se anule su voto emitido en unas elecciones generales es una cuestión política excluida del control judicial por los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

Segunda.- Si el incumplimiento de las promesas electorales efectuadas de forma fehaciente puede considerarse como suministro de información errónea a los efectos de solicitar la anulación del voto.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

Primero.- Sobre la naturaleza política o no de la solicitud de anulación del voto por parte del emisor.

1.1.- Legislación aplicable e interpretación.

Forzoso es principiar dilucidando si nos encontramos ante una cuestión de naturaleza política excluida del control jurisdiccional o, por el contrario, ante una pretensión con encaje en la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA). Y para ello, es menester efectuar un breve repaso histórico-normativo.

El artículo 2.b) de la antigua Ley de 26 de diciembre de 1956, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa excluía de la misma “las cuestiones que se susciten con los actos políticos del Gobierno, como son los que afecten a la defensa del territorio nacional, relaciones internacionales, seguridad interior del Estado y mando y organización militar, sin perjuicio de las indemnizaciones que fueren procedentes, cuya determinación sí corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa.” La exposición de motivos de dicha norma afirmaba que los actos políticos: “…no constituyen una especie del género de los actos administrativos discrecionales, caracterizada por un grado máximo de la discrecionalidad, sino actos esencialmente distintos, por ser una la función administrativa y otra la función política, confiada únicamente a los supremos órganos estatales.”

Parece evidente que de una interpretación tanto literal como sistemática se reducía el ámbito de los actos políticos a los emanados “del Gobierno” y únicamente en determinadas áreas, alguna de ellas explícitamente enumeradas en el precepto.

Pero la aprobación del texto constitucional hizo que su artículo 24 desplegase sus efectos sobre el anterior precepto legal, que en la práctica debía considerarse derogado. Buena prueba de ello son las tres Sentencias de 4 de abril de 1997 de esta Sala (asunto “papeles del CESID”) que dejaron bien sentada la superación de la doctrina del acto político excluido del control jurisdiccional.

El artículo 2.a) LJCA incluye en el ámbito del control jurisdiccional: “La protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, los elementos reglados y la determinación de las indemnizaciones que fueran procedentes, todo ello en relación con los actos del Gobierno o de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, cualquiera que fuese la naturaleza de dichos actos.” Es decir, que se elimina de forma expresa la naturaleza a los actos políticos, algo que, por si aún hubiese el más mínimo asomo de duda, la Exposición de Motivos deja meridianamente claro:

“En cambio, la Ley no recoge ya, entre estas exclusiones, la relativa a los llamados actos políticos del Gobierno, a que se refería la Ley de 1956. Sobre este último aspecto conviene hacer alguna precisión. La Ley parte del principio de sometimiento pleno de los poderes públicos al ordenamiento jurídico, verdadera cláusula regia del Estado de Derecho. Semejante principio es incompatible con el reconocimiento de cualquier categoría genérica de actos de autoridad -llámense actos políticos, de Gobierno, o de dirección política excluida «per se» del control jurisdiccional. Sería ciertamente un contrasentido que una Ley que pretende adecuar el régimen legal de la Jurisdicción Contencioso-administrativa a la letra y al espíritu de la Constitución, llevase a cabo la introducción de toda una esfera de actuación gubernamental inmune al derecho. En realidad, el propio concepto de «acto político» se halla hoy en franca retirada en el Derecho público europeo. Los intentos encaminados a mantenerlo, ya sea delimitando genéricamente un ámbito en la actuación del poder ejecutivo regido sólo por el Derecho Constitucional, y exento del control de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, ya sea estableciendo una lista de supuestos excluidos del control judicial, resultan inadmisibles en un Estado de Derecho.”

No hay, por tanto, actos de naturaleza política excluidos del control jurisdiccional.

1.2.- Aplicación al caso concreto enjuiciado.

Lo expuesto en el punto anterior basta tanto para estimar la presente casación como para rechazar de forma rotunda las tesis del Letrado de las Cortes Generales en cuanto a la existencia de una cuestión política.

En efecto, no estamos ante un acto “del Gobierno” o de “los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas”, únicos supuestos en los que podría (utilizamos el condicional de forma deliberada) hablarse de una cuestión política, sino ante una pretensión de un ciudadano particular, por lo que mal cabe hablar de cuestión política.

En este caso, el demandante articuló una pretensión que residenció ante los órganos administrativos competentes y ante cuya desestimación acudió, como era su legítimo derecho, a los órganos judiciales en demanda de tutela judicial efectiva.

La pretensión del recurrente tendrá mayor o menor acierto, mejor o peor fundamento o será más o menos acertada, pero en modo alguno cabe sostener que nos encontramos ante una cuestión política excluida del orden jurisdiccional.

Lo que sí constituye un clarísimo ejemplo de mala fe rayana en el abuso de derecho es que en la segunda década del siglo XXI un defensor público considere vigente dicha causa de inadmisibilidad, lo que bordea peligrosamente los muros del artículo 247.3 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

En definitiva, que dicho que en este punto el motivo del recurso debe ser estimado y, en consecuencia, casada la sentencia impugnada en dicho particular.

Lo cual nos lleva de lleno a la siguiente cuestión.

Segunda.- Sobre el incumplimiento de las promesas electorales y sus consecuencias jurídicas respecto al voto emitido.

Lo peculiar y novedoso de esta pretensión hace que las consideraciones de este Tribunal deban analizarse de forma ciertamente ponderada.

Está fuera de toda duda que el Partido Papilar, a quien el recurrente en casación votó en las elecciones generales celebradas en noviembre de 2011 incumplió de forma constante y reiterada sus promesas electorales. Las consideraciones efectuadas por el Letrado de las Cortes Generales acerca de las necesarias transacciones y renuncias mutuas en aras a la formación de un gobierno estable no pueden considerarse más que como una afirmación grotesca, dado que la formación política que sustentaba el gobierno había obtenido la mayoría absoluta y, por tanto, no precisaba efectuar transacción o renuncia alguna para alcanzar la jefatura del ejecutivo. Aun cuando este es un dato que no figura en el expediente, claro está que nos encontramos ante un hecho público y notorio del que no podemos prescindir, por cuanto: “No podemos cerrar nuestros ojos a cuestiones de notoriedad pública y conocimiento general. Cuando tomamos asiento en el estrado, no nos vemos afectados por la ceguera ni se nos prohíbe conocer como jueces lo que contemplamos como hombres” (juez Stephen Field, en el caso Ho ah Kow v. Nunan).

Lo decisivo, por tanto, es verificar si las promesas contenidas en la propaganda electoral constituyeron un falseamiento de la realidad hasta el punto de que esa realidad deformada pudiera influir en la voluntad del elector a la hora de emitir su voto. Y consideramos que sí lo es.

Aun cuando, según las palabras de cierto político pronunciadas en los años de la transición, “las promesas electorales están para no cumplirlas”, es evidente para cualquier persona con un mínimo de raciocinio que, cuando una formación, sea de la ideología que fuere, incluye en sus papeletas electorales unas promesas busca la confianza del ciudadano en base a esas manifestaciones de lo que será la acción del futuro gobierno sustentado por la formación política en cuestión. Es evidente, por tanto, que esas promesas constituyen, en innumerables ocasiones, la única guía del elector a la hora de escoger entre las distintas formaciones. Esa confianza en que la formación votada respetará la palabra dada se constituye, así, en el fundamento de la democracia en su más noble acepción.

Por tanto, cuando se acredita que una formación política incumple, desde su misma llegada al gobierno, de forma reiterada lo prometido de forma pública y fehaciente en campaña, ha nublado la voluntad del elector bien ocultándole la realidad o bien presentándola deformada. En otras palabras, suministra información errónea. Ello hace no sólo quebrar la confianza, sino que de forma automática convierte en errónea e incursa en falta de veracidad la información suministrada para la elección de los parlamentarios de dicha formación.

Manifiesto y claro es, por tanto, que nos encontramos ante una causa que fundamenta plenamente la solicitud de revisión instada por don Homobono y que, por tanto, la Junta Electoral Provincial debe acceder a lo solicitado, suprimiendo su voto emitido en favor del Partido Papilar y detrayéndolo de todos los registros y documentos oficiales.

Este Tribunal tiene plena consciencia de la, en principio, radicalidad de la doctrina expuesta en los párrafos anteriores, de ahí que la misma deba ser aplicada con extrema prudencia. Pero una lectura más detenida tanto de los hechos y del fundamento destruye esa impresión inicial. Y ello por cuanto no basta con que un ciudadano simplemente manifieste haber emitido su voto a favor de una determinada formación, sino que ha de acreditar fehacientemente dicho voto, pues la simple afirmación no garantiza la veracidad de la misma, e incluso podría ser invocada por votantes de otra formación con la finalidad de detraer sufragios legítimos a otro partido rival. En el presente caso, don Homobono ha cumplido con creces los elevados requisitos exigidos, pues se aseguró de acreditar la autenticidad de su voto merced a una escritura pública notarial en la que se contempló la introducción en el sobre de la papeleta electoral de la formación política Partido Papilar, el cierre del mismo y el depósito del sobre en las dependencias de correos, sin que el notario otorgante perdiese de vista el mismo en ningún momento, vedando la posibilidad de un cambiazo o de una trampa.

En definitiva, que este segundo motivo debe ser estimado, y revocarse la sentencia impugnada dictando, en su lugar, otra estimando íntegramente la demanda en todos sus extremos, con expresa imposición de costas a la Administración en los términos y con los límites del siguiente fundamento.

Tercero.- Costas.

3.1.- No ha lugar a imponer las costas de la presente instancia.

3.2.- Procede imponer las costas de la instancia a la Administración demandada, con un límite máximo de diez mil euros (10.000 €), IVA no incluido.

Por todo lo anteriormente expuesto

FALLAMOS

Primero.- Estimar el recurso de casación interpuesto por el Procurador de los Tribunales JOSETXU LETON DE QUIRÓS en representación de don HOMOBONO QUIÑONES DE MUNGUÍA frente a Sentencia 2175/2015 de 31 de noviembre, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que se casa y se deja sin efecto, todo ello sin expresa imposición de costas en lo que a esta instancia se refiere.

Segundo.- En su lugar, estimar el recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales JOSETXU LETON DE QUIRÓS en representación de don HOMOBONO QUIÑONES DE MUNGUÍA frente a la Junta Provincial de Vizcaya y, en consecuencia:

2.1.- Suprimir el voto de don HOMOBONO QUIÑONES DE MUNGUÍA emitido en favor de la formación política Partido Papilar, detrayéndolo de todos los listados y registros oficiales

2.2.- Imponer las costas a la Administración demandada con un límite de diez mil euros (10.000 €), IVA no incluido.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

MEMORIAS DE LA NAVIDAD. FELICES FIESTAS.

La voz en off de una persona cuya identidad y circunstancias de tiempo y lugar se desconocen, pero que por su tono de voz podemos situar en el ecuador o la madurez de su existencia, evoca en su canto los recuerdos que vienen a su memoria a llegar el mes de diciembre. Huellas de pisadas en la nieve, son de villancicos, olor de las galletas que se están haciendo en la cocina, y adornos por doquier son fogonazos de esas “escarchadas” navidades del pasado que flotan como el aire, las “más dulces” que ese anónimo narrador nos transmite. De ahí que, al cerrar los ojos, contemple los “alegres rostros de los niños” que, con el paso del tiempo, “hoy tienen niños propios”. Ese ambiente que culminaba la mañana de navidad, con la “familia alrededor del árbol”, es evocado de forma nostálgica, de ahí que el relato concluya de forma harto melancólica reconociendo que: “cuando llega diciembre, recuerdo todas las navidades que conocí.”

El anterior párrafo, que es posible evoque en el lector páginas de Charles Dickens, no es más que la transcripción más o menos novelada del ya clásico tema navideño Christmas memories, que interpretaba con su maestría habitual el “viejo ojos azules”. No deja de ser curioso que en esa pieza no se aluda para nada a lo que realmente supone la celebración de la navidad, sino que los festejos se vinculan a acontecimientos que permanecen en la memoria, es decir, a la visión subjetiva que de la navidad tiene una persona ya madura y ligada a visiones, sonidos e incluso olores percibidos en la etapa de su niñez y que vincula de forma indisoluble a la navidad.

Justo hoy he finalizado la lectura del libro Insert Coin (que recomiendo vivamente), la antología de relatos breves que José Luís Garci ha publicado en la editorial Reino de Cordelia. Uno de esos relatos, el escrito en 1987 y titulado Navidades de película, comparte con el tema navideño de Sinatra el identificar los festejos navideños con las vivencias subjetivas del autor. Y en el mismo se contiene este párrafo en el que intenta explicar qué son para él las navidades, un párrafo que comparte el mismo principio insinuado por “la voz” en su tema sonoro:

“Lo más bonito de las Navidades era pensar en ellas. La Navidad, es obvio, tiene algo especial.Nunca he pidido descubrir su misterio, saber dónde se encuentra su magia. Creo que es algo que va más allá de la unidad familiar, de los buenos deseos de los corazones, de los regalos, del Adeste Fideles o de las vacaciones. La magia, el hechizo de la Navidad es mucho más profundo. Yo siempre sentía -y siento- como un temblor desconocido en mi línea de flotación. La Navidad es como una quinta estación que nunca aparece -ni aparecerá- en los calendarios, pero que todos cumplimos por dentro. A lo mejor, resulta que la Navidad es, sencillamente, nuestra infancia.”

Creo que tanto Garci como Sinatra dan en el clavo. Creencias religiosas aparte, es evidente que la Navidad es la infancia o, propiamente hablando, los recuerdos de la infancia vinculados a los festejos navideños. De ahí que no haya “una” navidad, sino tantas como personas, dado que cada individuo durante sus años tiernos habrá tenido su especial y particular percepción de la misma. Es evidente que no vea ni afronte con el mismo animo estas fiestas quien acumule vivencias agradables de esos años de infancia y juventud que alguien que únicamente posee malos recuerdos. El paso del tiempo diluye y aleja temporalmente las fases vitales de la persona pero, a la vez, de forma harto paradójica, acerca poderosamente esos recuerdos.

En definitiva, eso y no otra cosa es la navidad: recuerdos de sonidos, estampas, olores, canciones que nuestra mente vincula a las festividades navideñas durante nuestra infancia.

De ahí que nada mejor que ofrecer a los lectores de esta bitácora ese delicioso tema musical de Frank Sinatra, el Christmas memories con cuya evocación abríamos la presente entrada.

Felices fiestas a todos!!!

PRINCIPIOS Y TRÁMITES PROCESALES ÚNICAMENTE JUSTIFICADOS POR INERCIA HISTÓRICA.

En el segundo capítulo de esa magnífica novela de Pío Baroja que es El árbol de la ciencia, el genial escritor vasco se refería a: “esa simpatía y respeto que ha habido siempre en España por lo inútil.” Lo cierto es que esa reverencia por los formalismos exacerbados, por los trámites burocráticos sin otro efecto práctico que la simple consunción de tiempo, o las regulaciones amparadas en la inercia histórica y que tan sólo en ella encuentran su fundamento no son ciertamente infrecuentes en el ordenamiento jurídico español. Veamos algunos ejemplos a vuela pluma tomados.

Primero.- En el ámbito contencioso-administrativo.

En el orden jurisdiccional encargado nada menos que del control del poder público, la normativa existente que carece de otra justificación que el anclaje histórico en la bruma de tiempos pretéritos no es ciertamente escasa o, cuando menos, tiene una presencia más frecuente de lo deseable. Veamos algunos ejemplos.

1.1.- Presunción de solvencia de los entes públicos.

En los tiempos actuales este principio, recogido acríticamente (salvo tan honrosísimas como escasas excepciones) por la jurisprudencia. Mas lo cierto es que la realidad social de los tiempos actuales (que es un criterio interpretativo de las normas, según el artículo 3 del Código Civil) demuestra que el mismo hoy en día no es más que una bufonada siniestra o un pío deseo tan alejado de la realidad como la articulación institucional y social concebida en su día por el filósofo y jurista Tomás Moro.

Son cada vez más los entes públicos que en sus arcas no acumulan más que telarañas, y sin embargo los órganos jurisdiccionales continúan reposando en el histórico principio tan superado por la realidad cotidiana.

1.2.- Imposibilidad de concurso de los entes públicos.

A consecuencia de lo anterior, otro principio consagrado a nivel legislativo es la imposibilidad que tienen los entes públicos de acogerse a la normativa concursal. Esta nefasta prohibición causa más perjuicios que beneficios.

En la otra orilla del Atlántico, los Estados Unidos han incluido a los entes locales entre los sujetos que pueden acogerse a la normativa concursal. El Título XI Capítulo 9 del United States Code contiene los preceptos relativos a “adjustment of debts of municipalities” (ajuste de las deudas de los municipios), y contiene las especialidades de la legislación concursal respecto de los entes locales. Es decir, que existen, obviamente, especialidades derivadas de la especial naturaleza de los sujetos en cuestión, pero se trata de simples precisiones que no excluyen la regla general. El presupuesto indispensable para que a los mismos les sea de aplicación la normativa concursal es la de encontrarse en “situación de insolvencia”, que el apartado 32 de la norma 101 define como “(1) impago de cantidades debidas, salvo que tales deudas se encuentren impugnadas de buena fe; (2) imposibilidad de hacer frente a las deudas cuando éstas son debidas.”

En definitiva, que no existe impedimento legal para que las normas del concurso se apliquen a entes locales. Dado que las competencias judiciales se depositan en los denominados bankruptcy courts, que no son más que subdivisiones de los district courts o juzgados de distrito, esta circunstancia funciona a la vez como garantía procesal y como elemento disuasorio, pues si un ente público entra en situación de concurso el juez puede tener acceso a las cuentas municipales, lo que implica que éste puede observar directamente posibles situaciones irregulares, con las consecuencias que ello puede tener, a nivel penal, por los responsables de las mismas.

1.3.-  Procedimiento ejecutivo ineficaz.

Es una tesis de quien suscribe que en el ámbito contencioso-administrativo no existe procedimiento ejecutivo propiamente dicho. Y a ello ha contribuido en no poca medida la timorata jurisprudencia que, mutando simplemente una preposición, ha convertido el incidente “en” ejecución de sentencia previsto en el artículo 109 de la LJCA en un incidente “de” ejecución de sentencia, reduciendo la fase ejecutiva de un procedimiento a un simple incidente, con las consecuencias que de ello se derivan.

Pero también es cierto que los artículos 103 a 112 LJCA son absolutamente impropios de una sociedad avanzada y únicamente se explican si acogemos la tesis de Pío Baroja con la que abríamos la presente entrada. La regulación del procedimiento de ejecución de sentencias hunde sus raíces en el año 1888 y apenas ha tenido avances positivos en la materia. Que a nivel legal se otorgue a los entes públicos un plazo de cumplimiento voluntario que supera con creces el límite de lo tolerable y que, además, transcurrido éste e instada la ejecución ésta no se despache automáticamente, sino que para mayor escarnio se facilite a la Administración un plazo de gracia disfrazado de término para alegar “lo que a su derecho convenga” clama al cielo.

1.4.-  La existencia de graves perjuicios para la Hacienda.

El artículo 106.4 LJCA es otro eco de tiempos pretéritos que debiera pasar a mejor vida, y que se explica tanto por razones de inercia histórica como por la evidente ventaja que otorga a los controlados frente al órgano de control.

Quien ve su hacienda mermada, no puede incurrir en actos, negocios o hechos que puedan tener repercusiones en su peculio y, en todo caso, de hacerlo, no puede acogerse ulteriormente a esta causa. Sin embargo, y salvo rarísimas excepciones, existen pronunciamientos judiciales que continúan aceptando sin más la simple invocación de este precepto que, lo mismo que otros tan manidos como “interés público”, “autoorganización” o “discrecionalidad”, sirve de auténtico comodín administrativo.

Segundo.- En el ámbito laboral.

2.1.- Tres conciliaciones previas absolutamente inútiles.

Uno de los aspectos más risibles del orden jurisdiccional social es el relativo a las necesarias conciliaciones previas. Porque no hay una, sino dos y en ocasiones tres.

La primera, la que imperativamente ha de tener lugar ante las Unidades de Mediación, Arbitraje y Conciliación autonómicas, que no son otra cosa que una soberana pérdida de tiempo, en tanto en cuanto la parte conciliada únicamente se limita a oponerse “por los motivos que en su momento se expondrá si ha lugar a ello”, dándose además la circunstancia que en las escasísimas ocasiones en que el funcionario requiere a la representación empresarial para que concrete algo más, ésta suele negarse para no adelantar bazas defensivas.

La segunda, es la que tiene lugar ante el Secretario Judicial, y que tiene exactamente la misma utilidad práctica que la anterior, sin otra consecuencia, en ocasiones, que la mera dilación de la vista oral del caso. Y me explico haciéndome eco de una situación real que sufren en sus propias carnes muchos letrados. En esa villa marinera de mi tierra asturiana, la Secretaria Judicial de cierto Juzgado de lo Social (par, para más señas) quizá considerando que la conciliación celebrada en el despacho menoscaba su imagen y la alta consideración que se le debía, acordó motu proprio que las conciliaciones que ante ella debían tener lugar se celebrarían en la propia sala de vistas del juzgado. El problema radicaba en que, siguiendo la costumbre inveterada de los Secretarios de fijar las conciliaciones cada tres minutos (plazo que son plenamente conscientes que es materialmente imposible de cumplir) y la no menos inveterada costumbre de no respetar los horarios de entrada, pues he comprobado personalmente cómo la primera conciliación estaba señalada para las nueve y media y la Secretaria Judicial llegaba con un cuarto de hora de retraso (no siendo éste retraso puntual o aislado, sino reiterado) sin dar explicación alguna por la demora y, por supuesto, sin pedir disculpas. El retraso que acumula incide sobre el horario de celebración de las vistas ante el juez, porque como la Secretaria se ha “okupado” la sala de vistas, su demora incide sobre los pleitos. Pues bien, el resto de Secretarios Judiciales de los juzgados de lo social de dicha localidad le han bailado el agua a la anterior, y en vez de disuadir a la anterior han optado por emularla en su comportamiento, acarreando las mismas nefastas consecuencias.

En otras palabras, un trámite absolutamente inútil acarrea una consecuencia indeseada: el retraso en los pleitos.

Pero además, en algunos casos (cierto es que cada vez menos), en la vista es juez quien pregunta a las partes si no existe la posibilidad de un acuerdo entre ellas, lo cual supone una tercera conciliación.

En resumen, el “tres en uno” de la burocracia.

2.2.- Señalamiento de las vistas en un plazo imposible de cumplir.

En este caso nos encontramos ante una práctica que se mantiene tanto por inercia como por el desprecio que a ciertos Secretarios Judiciales merecen los letrados.

No es infrecuente asomarse a las hojas de señalamientos de vistas y comprobar que se programan no menos de quince vistas en una mañana, señalando una horquilla de cinco (en ocasiones tres) minutos entre una vista y otra. Es materialmente imposible celebrar una vista en tres minutos, y para ser consciente de ello no hace falta ni estudiar una carrera ni superar una oposición. Pese a ello, se continúa con tal proceder, lo que obliga a los letrados de las partes en conflicto a perder toda una mañana en los pasillos de los juzgados. Como ahora los Secretarios Judiciales han optado, salvo honrosísimas excepciones, por excusar su asistencia a las vistas, a ellos esa demora no les afecta. Pero, a lo que vamos, ese comportamiento se perpetúa una, y otra, y otra vez, pese a que los responsables de la agenda del juzgado (que, tras la reforma operada en 2009, son los Secretario Judiciales) son plenamente conocedores de lo inadecuado de su proceder.

El extremo lo ofreció el Juzgado de lo Social sito en una cuenca minera, escondida en las montañas según célebre romanza de la zarzuela Xuanón. Hace apenas un año quien esto suscribe hubo de asistir a una vista en dicho lugar, y pudo comprobar que esa mañana había fijados nada menos que treinta y cinco pleitos, diez de ellos, además, a la misma hora; lo cual implica que la Secretaria del Juzgado considera que el titular del mismo es Supermán (“faster than a speeding bullet”) o Flash (“the fastest man on earth”). Lo curioso del asunto es que justo al lado de la puerta de entrada a la sala de vistas, existía un gran cartelón que, con el título “Derechos de los ciudadanos ante la justicia” incluía entre estos el derecho a que las vistas se celebraran con puntualidad. En definitiva, echar sal a la herida.

En fin, una prueba más de la estima que en nuestro país existe por lo inútil.

SOBRECARGA JUDICIAL Y (FALTA DE) MEDIOS TECNOLÓGICOS ADECUADOS.

El pasado domingo día 9 de diciembre de 2018 se publicaba en el diario El Comercio una noticia referente a la carga de trabajo que pesa sobre los jueces de la ciudad de Gijón. Con el titular 16 vistas orales a la semana para un juez se describía la situación que pesa sobre los magistrados que prestan servicios en la villa de Jovellanos, personaje este último, por cierto, que ejerció como juez (“alcalde” en la denominación de entonces) en las plazas de Sevilla y Madrid. Orillando lo manifiestamente exagerado de la afirmación con la que se abría la noticia (“muchos no sabemos lo que es tener vida privada”), aserto, además, que proviniendo de ciertos labios únicamente puede tomarse como una simple humorada, lo cierto es que no pocas de las afirmaciones que se efectuaban son absolutamente ciertas, aunque las causas de la situación no son tan sencillas como aparentemente pudiera deducirse de la simple lectura del artículo.

En este sentido, no puedo por menos que suscribir al cien por cien la denuncia que efectuaba el magistrado Luis Ortiz Vigil en lo relativo al desfase tecnológico existente en el ámbito judicial, cuando menos si se compara con la dotación de medios que poseen otros entes de naturaleza meramente administrativa. En efecto, no vamos a comparar ya la situación con la Agencia Tributaria, porque ésta a nivel tecnológico va siempre un paso más adelante que el resto de sujetos y entidades del sector público, y a quien, dicho sea de paso, la judicatura ha convertido en un “Guantánamo tributario”. Pero si cualquiera tiene la simple curiosidad de comparar, por ejemplo, los medios materiales que posee el Ente Público Servicios Tributarios del Principado de Asturias (por poner el ejemplo de una comunidad no precisamente con unos recursos excesivamente amplios) encontrará que está infinitamente mejor dotada que cualquier juzgado de la comunidad. Y no es de recibo que la Administración se dote de los medios más modernos para triturar económicamente al ciudadano y, para resolver los conflictos que le aquejan, dejarle huérfano de ayudas. En definitiva, que cuando los entes del sector público administrativo pretenden recaudar dinero de sus siervos, se dotan de un vehículo de gama alta, último modelo y circulan por autopista gratuita. Cuando se trata de resolver conflictos entre los ciudadanos o entre éstos y el poder, mejor circular en un vehículo de moderada antigüedad y por caminos que en muchas ocasiones, por utilizar una expresión del genial Francisco Ibáñez, son impracticables hasta para las cabras; y abonando peaje, además.

No obstante, convendría añadir algo que Luis Ortiz silencia, quizá por no entrar en conflicto con personal que presta sus servicios en dependencias judiciales: el recelo, cuando no manifiesta hostilidad que hacia las nuevas tecnologías manifiesta un sector no muy amplio, pero ciertamente nada desdeñable del personal tramitador, Secretarios Judiciales y Jueces. En unos casos, por imperativos de la biología (gozar ya de una edad provecta que merma la facultad y las ganas de adecuarse a los avances), en otros por simple comodidad (mejor lo malo conocido que lo bueno por conocer) y otros por las razones más variadas, no se termina de asimilar ciertos cambios. Entiéndase bien, no se trata de exculpar a la Administración responsable de su nefasto actuar a la hora de proveer las dependencias judiciales con los medios más modernos, pero tampoco cabe ignorar que un porcentaje importante de empleados públicos de todos los cuerpos, grupos y niveles cuando menos no hacen todo lo que está en sus manos para facilitar la tarea, llegando incluso a faltar a la verdad de la forma más descarada. A título de ejemplo, en el momento de implantar el sistema de presentación telemática de documentos, hubo ciertos Secretarios Judiciales que manifestaron públicamente que los órganos judiciales se estaban convirtiendo en las “fotocopiadoras de los abogados” (sic); afirmación rotundamente falsa que ilustro con un simple ejemplo: en cierto juzgado de lo social,  la Secretaria Judicial, amén de requerir para ampliar la demanda frente a trece interesados (a quienes luego, en la vista, la juez manifestó expresamente que ningún interés tenían en la causa) solicitó aportar copias en papel para cada uno de ellos. Y no es el único.

En cuanto a los datos, es cierto que el volumen de asuntos que penetra en los órganos judiciales es bastante elevado. No obstante, quisiera hacer un ejercicio comparativo y mostrar al lector interesado la situación que existe en los Estados Unidos, partiendo de datos oficiales, cuales son la planta judicial y el número de asuntos que conocieron durante el pasado año 2017, según el informe anual del chief justice.

Conviene tener en cuenta que la base de la pirámide judicial en Estados Unidos lo constituyen los juzgados federales. Existen hoy en día 94 juzgados en el territorio estadounidense, y el número de jueces de distrito asciende a 680, pues cada uno de esos órganos no hay un único juez (es decir, no tiene un único titular), sino que son varios los que desempeñan sus funciones, si bien el enjuiciamiento y resolución de los asuntos se hace de forma unipersonal y no colegiada. Los juzgados de distrito conocen asuntos civiles y mercantiles, penales, administrativos y laborales, pues no existe división en órdenes jurisdiccionales.

Pues bien, en el año 2017, se presentaron 267.769 asuntos civiles, lo que supuso un descenso de casi un treinta por ciento respecto al año 2016; 77.018 asuntos penales, casi los mismos que en el 2016, si bien con un ligerísimo descenso que apenas llega al uno por ciento; y 790.830 asuntos concursales. Todo ese volumen de asuntos se reparte entre los juzgados de distrito, pues si bien es cierto que las cuestiones relativas a concursos e insolvencias las resuelven las bankruptcy courts, éstos no son sino unidades de los juzgados de distrito, y, por tanto, resueltas por jueces de distrito.

Los juzgados federales estadounidenses se encuentran a la vanguardia en cuanto a tecnologías, pues aun cuando en el Tribunal Supremo mantenga aún como medio ordinario el soporte papel, a nivel inferior uno puede comprobar, sin más que un simple barrido en la red, que existen páginas donde uno puede acceder (lógicamente, poseyendo una clave) a toda la información de un asunto completamente digitalizada. Es decir, que un letrado podría acceder a cualquier documento de unos autos procesales desde su ordenador. Es, sin duda alguna, un avance que convendría implantar en nuestro país.

Pero también convendría meditar, y mucho, sobre la organización de los juzgados españoles y si la misma es ciertamente idónea para servir a los altos fines de la justicia. Meditemos un instante sobre ello:

1.- El juez. El juez es el titular del juzgado, y como tal independiente y únicamente sometido a la Constitución y al imperio de la ley. Pero a nivel funcional su labor se ha reducido básicamente a celebrar las vistas y a dictar sentencias (o autos). No tiene mando directo ni potestad alguna sobre el personal de su juzgado, puesto que éste no depende ni jerárquica ni funcionalmente aquél. La situación ha llegado al punto que el propio juez en estos momentos tampoco posee la capacidad de gestionar su agenda, que manejan a su antojo los Secretarios Judiciales (que, en el mejor de los casos, de llevarse bien con el juez coordinará su actuación con éste).

Esto no ocurre en los juzgados federales, donde el juez asume la responsabilidad de las tareas no sólo judiciales, sino administrativas del juzgado. Ello hace que el órgano funcione muchísimo mejor, y ello debido a un elemental principio: cuanto más se diluyan y repartan las funciones y, por ende, las responsabilidades, más difícil será verificar, en el caso de una disfunción o incidencia, dónde se encuentra el origen del mismo.

2.- El Secretario Judicial. Soy consciente que la nomenclatura de éste ha mutado, pues en la actualidad ha pasado a denominarse “Letrado de la Administración de Justicia“, pero extramuros del proceso y de los escritos forenses, me niego al efectuar un ejercicio de esnobismo, de igual forma que me negaría a referirme a un bombero como “productor antipirotécnico graduado” o a un basurero como “transportista autorizado de residuos orgánicos e inorgánicos”.

En el interior del juzgado, el Secretario Judicial es, guste o no, un caballo de Troya del Ministerio de Justicia. Y esto no es una invención del humilde redactor de estas líneas ni una calificación peyorativa, sino que es algo que explícitamente reconoce la Exposición de Motivos del Real Decreto 1608/2005 de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales, cuando indica que la normativa legal vigente: “configura el Cuerpo de Secretarios Judiciales como un Cuerpo superior jurídico y único, de carácter nacional, al servicio de la Administración de Justicia y dependiente del Ministerio de Justicia, ordenándolo jerárquicamente con el fin de garantizar una mayor eficacia en la prestación del servicio.” Si tenemos en cuenta que en tras las últimas reformas procesales los Secretarios Judiciales tienen facultades resolutivas en ciertos asuntos, se comprobará que de forma harto paradójica quien toma la decisión final en esas situaciones no es un juez independiente en sus funciones, sino un funcionario que, aun cuando preste sus servicios en un órgano jurisdiccional y en funciones jurisdiccionales, materialmente por vía jerárquica depende del Ministerio de Justicia. Así pues, en el tablero del juego de ajedrez que es la Administración de Justicia, el Rey (juez) lo mueve un jugador concreto, el Poder Judicial, mientras que la Reina (Secretario Judicial) lo moviliza otra mano distinta, el Poder Ejecutivo.

Los Secretarios Judiciales no existen en los juzgados de distrito estadounidenses, cuando menos no como están configurados legalmente en nuestro país. Es cierto que existe la figura del clerk, y que éste es el encargado de la recepción de los escritos y de la custodia de los archivos judiciales. Pero también que su misión fundamental es la de ayudar a las partes y a facilitar la labor a las partes en conflicto, no de erigirse en guardián del formalismo puntilloso hasta el punto de mirar con lupa los escritos no para agilizar la tramitación, sino para ver si se encuentra el más mínimo defecto y redactar la oportuna diligencia de subsanación.

3.- El personal tramitador. El personal tramitador depende orgánicamente de la Comunidad Autónoma, pero funcionalmente se encuentra sometido al Secretario Judicial. En otras palabras, legalmente se “desliga” a este cuerpo de personas del juez.

A la vista de lo anterior, ¿se solucionaría el problema existente tan sólo aumentando el número de jueces? Parece claro que la respuesta a dicho interrogante es negativa. Cierto es que se aliviaría la situación en cuanto la carga repartida (número de asuntos) es más llevadera, pero tal incremento tan sólo supondría un parche o remiendo, pues no se abordaría con seriedad un análisis a fin de determinar las causas del problema, que son más sistémicas que cuantitativas.

Indudable es la necesidad de adecuar los medios materiales de los juzgados a la realidad social, pues en ocasiones quien esto suscribe al entrar en ciertas dependencias judiciales le vienen de forma inmediata a la memoria las imágenes del juzgado del que era titular Javier Zarco en El clavo, la magnífica adaptación cinematográfica que en los años cuarenta del pasado siglo Rafael Gil hiciese de la “causa célebre” relatada en su día por Pedro Antonio de Alarcón. Pero también de abordar con seriedad un estudio de la organización interna de los juzgados.

Alexander Hamilton, en el artículo que publicó bajo el seudónimo de Publius y que pasó a ser el ensayo número 78 de El Federalista, se refirió al judicial como el “menos peligroso de los poderes.” No voy a entrar a si es o no el menos peligroso, pero sí que es el más temido, cuando menos por las personas que integran los otros dos. De ahí la necesidad de mantenerlo en una situación de necesidad extrema que le impida actuar. Y, desgraciadamente para quienes trabajan en el mundo de la justicia, en nuestro país no ha existido nunca jamás una cultura de independencia judicial en la clase política, y donde todos los partidos, casi sin excepción, lo único que han buscado es someterla o, por utilizar el título de un célebre ensayo del magistrado Jesús Villegas, tener a dicho poder “amordazado.” Y la mejor forma de maniatarlo es dificultar su actuación.

WEYERGAEUSER v. US FISH AND WILDLIVE SERVICE: ENTRE LAS RANAS Y LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA.

En ocasiones uno tiene la posibilidad de contemplar párrafos curiosos en resoluciones judiciales norteamericanas, y la recentísima sentencia Weyerhaeuser Co v. United States Fish and Wildlive Service et al., que el Tribunal Supremo hizo pública el pasado día 27 de noviembre, es uno de esos casos. En realidad, el fondo del asunto es bastante habitual, pues se trata de unos propietarios que impugnan judicialmente un acto administrativo que afectaba a sus terrenos al calificarlos como “hábitat natural” de una especie protegida, en esta ocasión, la denominada “rana oscura de tierra”. Lo que ya no es tan frecuente es que, con carácter previo a abordar el fondo jurídico del asunto, el Tribunal ofrezca una pequeña aproximación biológico-natural a la especie animal que se trata de proteger. Así, antes de adentrarse en los temas ya clásicos y familiares de la discrecionalidad administrativa y el control judicial de la Administración, el Tribunal Supremo se toma un pequeño respiro jurídico para adentrarse en el campo de la zoología.

En efecto, la sentencia, de la que fue ponente el propio chief justice John Roberts y que contó con el apoyo unánime de sus siete colegas de estrado (el juez Brett Kavanaugh no tomó parte en el asunto al haberse incorporado con posterioridad a la vista oral del caso), reserva en exclusiva el apartado I letra A para introducir al lector en lo que es el bien jurídico protegido (en este caso, en el sujeto jurídico protegido), que no es otro que el anfibio cuyas características se describen in extenso en ese párrafo. Transcribimos íntegramente el mismo:

“El anfibio Rana sevosa es popularmente conocido como “rana oscura de tierra” –“oscura” porque de tal tonalidad es su color y “de tierra” porque habita bajo tierra-. La rana oscura de tierra mide aproximadamente tres pulgadas, tiene una cabeza grande, el cuerpo rechoncho y las patas cortas. Su espalda está cubierta de verrugas y su cuerpo enteramente cubierto de puntos oscuros. Se destaca por cubrir sus ojos con las patas frontales cuando se siente amenazada, oteando periódicamente hasta que el peligro pasa. Menos amable es la secreción de una sustancia amarga y lechosa para disuadir a potenciales comensales.

La rana pasa gran parte de su tiempo en madrigueras y en agujeros practicados en tocones sitos en tierras boscosas de pinos. En tales bosques, los frecuentes incendios ayudan a mantener espacios abiertos, que por ello permiten a la vegetación crecer en el suelo boscoso. La vegetación mantiene los pequeños insectos que a s vez constituyen en alimento de la rana y ofrece un lugar para que ésta coloque sus huevos cuando se reproduce. La rana se reproduce en estanques “efímeros” que están secos durante parte del año. Tales estanques ofrecen un lugar seguro a los renacuajos porque los peces no pueden vivir en ellos.

 

La rana oscura de tierra solía poblar el territorio a lo largo de la zona costera de Alabama, Luisiana y Mississippi, en las tierras boscosas de pinos que solían poblar el sudeste. Pero más del 98% de tales bosques han sido trasladados para dejar paso al desarrollo urbano, la agricultura y plantaciones de madera. Estas últimas consisten en pinos de crecimiento rápido plantados tan juntos como sea posible, resultando en un bosque cerrado inhabitable para la rana. La práctica erradicación del hábitat de la rana ha provocado una rápida reducción en el número de especímenes. En 2001, el número de ejemplares conocidos de la rana oscura de tierra había menguado hasta un grupo de 100 en un solo estanque al sur de Mississippi. Ese año, el Servicio Pecuario y de Vida Salvaje, encargado de ejecutar en nombre del Secretario del Interior, las previsiones de la Ley de Especies en Peligro de Extinción, incluyó a la rana oscura de tierra entre las especies en peligro de extinción.”

No está nada mal para un grupo de jueces expertos en derecho, pero no en biología ni en ciencias naturales. Ahora bien, dicha introducción científica sirve como aperitivo para el grueso de la controversia jurídica, que ya nos es algo más familiar. Y ello porque una vez que determinada especie se incluye en el listado de las que se encuentran en peligro de extinción, normativamente ha de fijarse el lugar determinado que constituye su “hábitat crítico”. Y la Ley de Especies en Peligro de Extinción ofrece una definición muy concreta de lo que ha de entenderse por tal:

“1.- Las áreas específicas dentro de la zona geográfica ocupada por dichas especies…en las que se den alguna de las siguientes características físicas o biológicas: (1) sean esenciales para la conservación de las especies y (2) que puedan requerir condiciones de administración o protección especial; y

 

2.- Áreas específicas situadas fuera de la zona ocupada por las especies…incluidas por resolución del Secretario cuando considere que las mismas son esenciales para la conservación de las especies.”

En otras palabras, que la norma legal distingue entre hábitat propiamente “natural” o “por naturaleza” (que identifica con las zonas efectivamente pobladas por las especies) y hábitat por determinación administrativa (es decir, zonas o espacios donde las especies no habitan, pero que han sido incluidas por decisión administrativa por considerar que los terrenos en cuestión son esenciales para la conservación de la especie que se trata de proteger). Ahora bien, en este último caso (es decir, la consideración de hábitat por determinación normativa) la propia norma autoriza al Secretario a excluir expresamente a determinadas áreas o zonas del “hábitat critico” siempre y cuando los beneficios de la exclusión superasen los de la inclusión, excepto en el caso que de no incluirse la zona como hábitat ello conllevase la extinción de la especie.

La calificación de un terreno como “hábitat crítico” no implica la privación de la propiedad de los terrenos existentes en la zona, pero sí una limitación de las facultades de dominio. Y ahí viene el núcleo de la controversia. Propietarios con terrenos en la zona impugnaron judicialmente la inclusión de sus terrenos en el “hábitat crítico” del anfibio cuya protección se trataba de asegurar. Ni en el Juzgado de Distrito ni en el Tribunal de Apelaciones del Quinto Circuito tuvo éxito, por lo que intentó lograr un pronunciamiento favorable en el Tribunal Supremo de los Estados Unidos. Y lo consiguió.

El Tribunal Supremo limitó el ámbito de enjuiciamiento a dos cuestiones: “(1) si el “hábitat crítico” al que se refiere la Ley de Especies en Peligro de Extinción ha de constituir un hábitat; (2) si un juzgado federal puede revisar una decisión administrativa negando la exclusión de ciertas zonas como hábitat crítico debido al impacto de tal designación.” En otras palabras: la primera de las cuestiones aborda un tema de discrecionalidad administrativa, mientras que el segundo afecta de lleno al control judicial de la Administración. Veamos cómo se enfrenta a ambas cuestiones el Tribunal Supremo.

Primero.- En cuanto a la primera de las cuestiones, la respuesta que ofrece el Tribunal es positiva, es decir, que para que pueda hablarse de “hábitat crítico” es necesario e imprescindible que nos encontremos ante un “hábitat”, pues, como indica la propia resolución, el adjetivo lo que hace es especificar o concretar un sector del conjunto de hechos u objetos que integran el sustantivo. Por tanto, difícilmente podemos hablar de “hábitat crítico” ni no estamos ante un “hábitat.” Pura gramática elemental sancionada en la resolución del Tribunal Supremo, que corrige así a los órganos inferiores, para quienes no era necesario para que unos terrenos fuesen calificados como “hábitat crítico” que constituyesen un hábitat de la especie protegida. La Administración no cuenta, por tanto, con discrecionalidad para calificar como “críticos” terrenos que no constituyen el hábitat natural de la especie que se trata de proteger.

Segunda.- En cuanto a la posibilidad de control judicial, ha de tenerse en cuenta que, a diferencia de lo que ocurre en nuestro ordenamiento, en los Estados Unidos es posible que determinadas decisiones administrativas no puedan ser objeto de revisión judicial; ya hemos visto anteriormente en esta bitácora que, por ejemplo, la decisión de otorgar o no el asilo a una persona es un acto absolutamente discrecional que no es jurídicamente impugnable ante los órganos judiciales. En este punto, debe incidirse en el siguiente párrafo donde el máximo órgano judicial estadounidense plantea de forma clara la cuestión:

“Este Tribunal ha incidido en la “tensión” existente entre la prohibición de revisar judicialmente los actos dictados por las agencias administrativas en el ejercicio de una potestad discrecional y el imperativo de que los órganos judiciales expulsen toda acción administrativa que sea arbitraria, caprichosa, abuse de la discrecionalidad o incurra en cualquier otra infracción legal.”

En otras palabras, discrecionalidad, sí; abuso, no. De ahí que efectúe una interpretación sumamente restrictiva de la exclusión de control judicial.

En este caso, la sentencia considera que, si bien se otorga una discrecionalidad a la Administración para incluir a una zona dentro del “hábitat crítico”, también le impone considerar los efectos económicos que esa inclusión conlleva, algo que en el caso concreto no había efectuado, de ahí que ante la falta de esa ponderación se estimase igualmente el recurso.

En fin, que después de tanta biología, zoología, hábitat, discrecionalidad y control judicial, los magistrados del Tribunal Supremo se merecen una buena comida. Y, dicho sea ánimus iocandi, nada mejor a la vista del núcleo de la controversia resuelta que el menú incluya un buen plato de ancas de rana.