CUANDO LOS JUECES PIERDEN LOS ESTRIBOS O LA CORRECCIÓN: LA COMISIÓN JUDICIAL DE CUALIFICACIONES DEL ESTADO DE GEORGIA

En el mundo de la judicatura los jueces y magistrados, en atención al comportamiento que despliegan en Sala, pueden dividirse en tres grandes categorías: los empáticos, los correctos y los desagradables. No se trata de enjuiciar la calidad profesional del juez o sus conocimientos, sino estrictamente su trato personal, es decir, lo que antaño se enseñaba en educación primaria bajo la denominación urbanidad o, si lo prefieren, la mera educación. Pues bien, en nuestro país, afortunadamente, la gran mayoría del colectivo puede ubicarse sin ningún problema en alguna de las dos primeras, pero mentiría quien afirmase que no existe un sector (afortunadamente minoritario, pero cuya existencia es indubitada) que sin el menor género de dudas integra por méritos propios la tercera. El problema radica en que, en muchas ocasiones, el propio colectivo considera (a mi entender de forma equivocada) que la mejor forma de proteger su imagen es mirar para otro lado y ejercer un corporativismo según el cual hacia el exterior hay que negar cualquier atisbo de problemas al respecto, sin perjuicio que ad intra y soto voce puedan verterse pestes de esa minoría de garbanzos negros.

Viene lo anterior a raíz del curiosísimo medio que existe en determinados estados que forman parte de la Unión para solventar este problema, y que en algunos casos ha llevado incluso a elevar a nivel constitucional el mecanismo de garantía de un correcto comportamiento de los jueces. Así, por ejemplo, la actual constitución del estado de Georgia, dentro de la Sección VII (Selección, mandato, retribuciones y régimen disciplinario de los jueces) puede comprobarse que en el párrafo sexto se contempla un organismo, la Comisión Judicial de Cualificaciones, en los siguientes términos:

“La Asamblea General por ley establecerá la composición, forma de nombramiento y régimen jurídico de una Comisión Judicial de Cualificaciones, que tendrá atribuido el ejercicio de la facultad disciplinaria, así como de cesar y declarar el retiro forzoso de los jueces en la forma prevista en este artículo. Los nombramientos estarán sujetos a ratificación por el Senado en los términos que la ley establezca.

Los procedimientos seguidos ante la Comisión Judicial de Cualificaciones cumplirán con el requisito del proceso debido. Tales procedimientos, así como los dictámenes vinculantes que emita dicha comisión podrán impugnarse ante el Tribunal Supremo.”

Si uno echa un vistazo a la constitución de Georgia podrá comprobar dos circunstancias: en primer lugar, que tanto los requisitos para el acceso a judicatura (por cierto, se exige haber sido abogado ejerciente durante un mínimo de siete años y residir dentro del ámbito territorial en el que el órgano judicial del que sean titulares extienda su competencia) como las causas de pérdida de la condición de juez estén elevados a rango constitucional; en segundo lugar, que los jueces no poseen mandato vitalicio, sino temporalmente limitado. Pero entre las causas de sanción disciplinaria e incluso de remoción se encuentran la “mala conducta intencionada” en el ejercicio del cargo, así como la “falta de templanza habitual”.

Regresando a la Comisión Judicial de Cualificaciones de Georgia, organismo que cuenta con su propia página web, podrá comprobarse que, lo primero que se puede encontrar tras el mensaje de bienvenida, es un cuadro intitulado “curse una queja frente a un juez de Georgia”, pulsando el cual se remite a una información sobre las causas de queja frente a un juez y la información sobre la tramitación procedimental de la misma, queja que se formula online a través de la propia página web y en siete sencillos pasos.

Pero también, junto a la normativa aplicable, los códigos de conducta judicial, el interesado puede acceder a los dictámenes vinculantes y a los informes anuales. Se trata de no de informes demasiado extensos que disuaden al potencial lector de adentrarse en su contenido, sino de escritos de extensión moderada en incluso reducida y redactados, además, con un lenguaje sencillo que facilita su comprensión. Tomemos, por ejemplo, el último de ellos, el Informe Anual 2021, que en doce páginas no sólo expone las funciones de la comisión, la identidad de sus miembros, la actividad formativa desplegada, sino incluso en el apartado “cargos formales y solicitudes para suspensión cautelar”, identifica algunos de los procedimientos incoados contra jueces, aportando igualmente unos cargos estadísticos que permiten verificar lo mismo que en todas partes cuecen habas, aunque los garbanzos negros son minoría.

En el año 2021 la Comisión Judicial recibió 542 quejas, de las cuales 444 fueron archivadas sin más trámite. Trece de las quejas derivaron en cargos formales tras una investigación, si bien ocho de ellas afectan al mismo juez, lo que da una idea ya de la situación. De los 22 casos resueltos, 6 fueron desestimados, 4 finalizaron con la dimisión o el cese del juez, 5 con una amonestación y 6 con apercibimiento. Algunos de los casos son descritos de la siguiente manera en el informe:

“Un Juez del Tribunal Superior fue denunciado por vulnerar el Código de Conducta al convocar a un ciudadano a su despacho y castigarlo por criticar públicamente la sentencia del juez en un asunto penal, ignorando la solicitud del ciudadano de solicitar un letrado y de abandonar el despacho del juez. En noviembre de 2021 se celebró una audiencia final en este asunto, y la sección concluyó que el juez había vulnerado el Código de conducta y recomendó la imposición de una sanción disciplinaria.

Un juez del Tribunal de Magistratura vulneró el Código de Conducta al agredir físicamente a un recluso esposado, tras enzarzarse en una disputa verbal y empujarlo contra la pared en un pasillo de las oficinas del Sheriff. El caso finalizó en 2022, fallando el Tribunal Supremo la imposición de 30 días de suspensión de empleo y sueldo y una reprimenda pública.

Una juez de testamentarías fue denunciada por vulnerar el Código de Conducta en múltiples ocasiones, comenzando cuando era abogada. Una de las infracciones imputadas consistió en desobedecer los protocolos locales de seguridad al permitir a civiles entrar en la sede del tribunal después de horas de una ceremonia nupcial y denegarles el acceso a registros públicos. Una segunda denuncia le imputa el uso inapropiado de redes sociales, incluyendo publicaciones en una cuenta pública utilizando la posición como juez electa para solicitar donaciones y promover eventos en bares y clubs nocturnos. Una tercera denuncia le imputa encerrar indebidamente a una ciudadana que había solicitado corregir un error en su solicitud de matrimonio presentada años antes. El asunto se encuentra pendiente de resolución.

Un juez del Tribunal Superior fue denunciado por vulneración del Código de Conducta al publicar en sus redes sociales sobre asuntos cuya competencia estaba atribuida a su tribunal. El asunto se encuentra pendiente de resolución.

Un juez del Tribunal Superior fue denunciado por haber vulnerado el Código de Conducta en múltiples ocasiones. Una de ellas incluye el entablar una relación amorosa con una empleada del tribunal que ocasionalmente comparecía en la misma sala, otorgando preferencia en la tramitación a un participante en el Tribunal Penal que era conocido del juez, y por falta de veracidad en su declaración ante el comité de investigación al que fue llamado a declarar. El asunto se encuentra pendiente de resolución.”

En fin, lo anterior demuestra que los jueces no dejan de ser seres humanos, y en ocasiones muy humanos. Y que en la judicatura, como en cualquier otro colectivo, hay personas educadas y correctas y otras que no lo son tanto.

EL CHIEF JUSTICE ROBERTS DISERTA SOBRE EL PODER JUDICIAL, LA LEGITIMIDAD DEL TRIBUNAL SUPREMO Y LA VIDA JURÍDICA.

Constituye una verdadera delicia escuchar la disertación de personas que incorporan a su prodigiosa sapiencia jurídica su indudable carisma personal y un envidiable sentido del humor. Por eso las intervenciones del chief justice John Roberts siempre contienen jugosas aportaciones al mundo del Derecho, y la que tuvo lugar el pasado día 9 de septiembre de 2022 en Colorado no fue una excepción. El tiempo y el formato eran ciertamente notables: fue su primera aparición pública tras la controvertida sentencia Dobbs v. Jackson, y, en vez de una conferencia, Roberts optó por someterse a las preguntas que le hicieron dos de sus colegas, el anterior y el actual chief justice del Tribunal de Apelaciones del Décimo Circuito.

La intervención de Roberts no fue muy extensa (cuarenta minutos escasos), a la que cualquier interesado puede acceder dado que es de acceso libre y gratuito en la página web de la cadena C-SPAM, aunó cuestiones de naturaleza estrictamente jurídica con recuerdos y evocaciones personales vinculados a su carrera profesional, y dejó algunas que otras reflexiones de interés. Detengámonos en algunas de ellas.

Primero.- Necesidad de separar entre discrepancia jurídica y cuestionamiento de legitimidad del Tribunal.

1.1.- Al ser preguntado acerca del anterior periodo de sesiones, el chief justice hubo de reconocer que fue “atípico difícil”, más no por cuestiones internas, sino por el hecho de que los jueces se viesen obligados a acudir al Tribunal superando las vallas que lo rodeaban o el hecho de celebrar las vistas orales en la sede del órgano jurisdiccional pero sin público, situación ésta que describió como “antinatural”. Pero a continuación efectuó la siguiente afirmación en defensa de la institución que preside:

“El Tribunal siempre ha resuelto asuntos controvertidos y las resoluciones siempre han estado sujetas a una intensa crítica. Esto es totalmente adecuado. Sentirse libre para criticar nuestras sentencias y cómo hacemos nuestro trabajo. Esa crítica basada en el contenido de las sentencias lleva a la cuestión de la legitimidad del tribunal. Creo que es un error ver la crítica en esa dirección. La legitimidad del tribunal descansa en el hecho de que satisface los requisitos de la ley y la constitución para, como indicó John Marshall, interpretar la ley. Tal es la finalidad del Tribunal Supremo. Dicho papel no cambia porque el pueblo manifieste su disconformidad con una sentencia o el criterio particular de la jurisprudencia. Obviamente, el pueblo puede manifestar lo que quiere y es ciertamente libre para criticar al Tribunal Supremo si desean manifestar que está en duda su legitimidad. Es libre de hacerlo. Pero no entiendo el vínculo entre una sentencia que el pueblo no comparte y la legitimidad del tribunal. Si el tribunal no retiene su legítima función, no estoy seguro de quien ha de hacerlo. Seguro que no querrían que fuesen las ramas políticas la que interpretasen la ley y no querrían que la opinión pública fuese la guía para determinar lo apropiado de una sentencia. Todas nuestras resoluciones están abiertas a crítica, y algunos de los miembros del tribunal realizan un gran esfuerzo a la hora de criticar a los otros [risas]. Pero que la opinión pública muestre su disconformidad con una sentencia no sirve de base para cuestionar la legitimidad del tribunal.”

Durante los últimos tres años, Roberts siempre ha defendido la integridad del poder judicial en general y el órgano judicial que preside frente a los ataques que viene recibiendo, y justo es decir que en esa tarea ha recibido el apoyo unánime de sus colegas, entre ellos jueces tan ideológicamente dispares del chief justice como la fallecida Ruth Bader Gisburn o el ya retirado Stephen Breyer. Éste último, además, en el ecuador de la pandemia manifestó en una conferencia realizada de forma telemática las mismas opiniones que Roberts, criterios que, además, ulteriormente sirvieron de base para el libro The authority of the Court and de peril of politics. Breyer, al igual que Roberts, manifestaba que cualquier sentencia está abierta a la sana crítica, e incluso a las críticas más feroces sin que ello implicase en modo alguno negar legitimidad al tribunal. En un libro anterior, Making our democracy work. A Judge´s view, Breyer incluso ofreció un ejemplo: el atípico asunto Bush v. Gore. La sentencia fue muy criticada, e incluso Breyer reconoció que él era uno de los discrepantes, pero ello no fue óbice para que la sentencia fuese obedecida e incluso que la propia parte derrotada, Al Gore, pidiese de forma expresa que se acatase la sentencia y no se pusiese en cuestión la integridad del tribunal.

Así pues, Roberts ya ofrece una primera observación: cualquiera es libre para someter a crítica, e incluso a la crítica más dura posible, una resolución judicial e incluso al propio juez, pero no cabe vincular o equiparar dicha crítica a una falta de legitimidad.

1.2.- Otra de las cuestiones relevantes es el papel que la colegialidad tiene en el seno del Tribunal. Roberts destacó que existen, como no podía ser menos, división de opiniones jurídicas, algo lógico debido a la diversa procedencia, a las vivencias personales de cada uno y la formación recibida, que lógicamente conllevan un impacto en su visión del mundo en general y del derecho en particular. Pero, reconocido este punto básico, negó que existiese conflicto personal alguno entre los jueces y que la relación entre ellos es de calurosa amistad, y que la gente se sorprendería al ver que en las deliberaciones entre los jueces nunca existe una voz más alta que la otra. En este punto, sobre la importancia de la colegialidad, y tras manifestar que la recién nombrada juez Jackson hará “un gran trabajo”, de nuevo tira Roberts de una vivencia personal:

“Recuerdo que cuando me incorporé, mis colegas vinieron a recibirme así como informarme de cómo funcionaba el Tribunal. Tuve doce visiones diferentes de ocho personas. Son un grupo de gente increíble. Es una extraordinaria institución donde se encuentran gentes que proceden de entornos diferentes y de diversas partes del país, diferentes visiones del derecho y de muchas cosas, trabajando juntos durante veinte o veinticinco años tratando con los asuntos más importantes que afronta el país. Y encuentro fascinante el modo en que encontramos el modo de llevarnos bien. No quiero decir que seamos un matrimonio de conveniencia, pero es una dinámica fascinante. Pienso que hacemos lo mejor para asegurarnos que trabajamos cómodamente. “

Segundo.- Papel de la Conferencia Judicial en el sistema estadounidense.

Una de las particularidades que ofrece el sistema judicial estadounidense es la existencia de la denominada Judicial Conference, organismo que precisamente este año celebra su primer siglo de existencia. Se trata del órgano de gobierno de los jueces, y está integrado única y exclusivamente por miembros del poder judicial, en concreto por el presidente del Tribunal Supremo de los Estados Unidos (que preside igualmente el organismo), el presidente del Tribunal de Apelaciones de cada circuito, el presidente del Tribunal de Comercio Internacional y un juez de cada uno de los distritos. Veamos cómo describe Roberts a este organismo:

De esta forma nos encargamos de nuestros propios asuntos. Tiene su origen en el presidente Taft cuando fue chief justice, quien pensó que el sistema judicial era un caótico desorden. Y lo era. El Congreso interfería a la hora de aprobar normas procesales. No había criterio a la hora de establecer las exigencias presupuestarias. Fue [Taft] el principal impulsor de que la Conferencia Judicial asumiera las competencias que se encontraban dispersas. La Conferencia ha realizado un papel valiosísimo asegurándose que se trata con las necesidades de nuestra institución

Es curioso que William Howard Taft, única persona en la historia de los Estados Unidos que ocupó tanto la presidencia de la nación (entre el 4 de marzo de 1909 y el 4 de marzo de 1913) y la del Tribunal Supremo (entre el 11 de julio de 1921 y el 3 de febrero de 1930) fuese el gran impulsor de las reformas para garantizar el mejor funcionamiento del poder judicial. A él se debe no sólo la creación de la Conferencia Judicial, sino el impulso de la normativa que dejó al Tribunal Supremo en plena libertad para la gestión de su agenda judicial y, sobre todo, para dotarle de una sede propia (desde 1801 hasta 1935 tuvo su sede en las dependencias senatoriales).

Lo relevante es que las cuestiones que atañen a aspectos exclusivamente procesales y de gestión, están atribuidas a la Conferencia Judicial, que es un órgano integrado única y exclusivamente por jueces. Se trata, pues, de un órgano por y para jueces sin que tengan entrada en el mismo personas ajenas al mundo judicial.

Tercero.- Actividades judiciales del chief justice: canciller del Smithsonian.

Desde la puesta en marcha del sistema constitucional, al chief justice se le integró como miembro nato de diversos organismos públicos. Pues bien, entre las obligaciones extrajudiciales se encuentra la de ser canciller del Smithsonian. Así describe Roberts ese curioso y desconocido aspecto del cargo que ostenta, y que le permitió, con su enorme sentido del humor, reconocer el haber cometido un acto “inapropiado”:

Cuando la gente me pregunta qué es lo mejor de ser chief justice, respondo que es porque ello te convierte en Canciller del Smithsonian [risas] Es el mayor centro educativo y de investigación del mundo. Realiza una extraordinaria investigación científica con los museos. Su órgano de gobierno es la Junta de Regentes. La ciencia, el campo de la investigación, el campo de las artes. Es un maravilloso grupo de personas. Yo debo presidir sus reuniones. […] Estoy orgulloso de los encuentros con ellos porque me han proporcionado momentos maravillosos. Por ejemplo, he podido tocar la toga de John Jay, que está en el smithsonian. El encargado no estaba mirando en ese momento, porque se supone que no debe hacerse. Uno de mis momentos favoritos fue cuando Marsalis, Wenton Marshallis, efectuó una interpretación [de trompeta] y pensé que sería genial si pudiese hacerlo con la trompeta de Louis Armstrong. En elcargado no estaba muy por la labor, pero logramos que pudiese hacerlo y tuvimos la alegría inmensa de verle interpretar con ella y reflexionar sobre la historia que tenía detrás”.

Tras esa intervención, Timothy Timkowich, el anterior chief justice del Tribunal de Apelaciones del décimo circuito, manifestó que en su despacho tenía encuadrada una firma manuscrita de Jay, a lo que Roberts replicó: “pero yo toqué su toga.” En efecto, la toga del primer chief justice, con los lógicos estragos que conlleva el devenir del tiempo, se conserva en el Smithsonian, y el lector puede comprobar que era ligeramente distinta a la que actualmente utilizan los jueces.

Cuarto.- Vivencias personales e impacto en la vida profesional.

La intervención estuvo plagada de recuerdos personales, desde su temprana actuación como law clerk de William Rehquist hasta su paso como asesor por el Departamento de Justicia y el ulterior ejercicio de la abogacía privada, para terminar en la carrera judicial como juez del Tribunal de Apelaciones del Distrito de Columbia y, finalmente, chief justice de los Estados Unidos. Puesto este último del que manifestó, con su envidiable sentido del humor, en el que “puedo permanecer todo el tiempo que desee y, cuando considere que debo retirarme, me seguirán pagando.” A lo largo de estas evocaciones tuvo un emotivo recuerdo para Rehnquist y para Byron White. Del primero manifestó:

“Era más difícil trabajar para el que para el resto de los jueces, dado que sólo tenía tres [law clerks] cuando el resto tenía cuatro. Le encantaba jugar al tenis, por lo que hacíamos un 30% más de trabajo para poder jugar. Estaba adelantado a su tiempo en maneras que creo no podían percibirse. Tenía una frase, según la cual, si deseas pasar tiempo con tus hijos pequeños, debes hacerlo cuando son pequeños.”

De igual forma que su relación con Byron White sólo le trajo “moratones”, y ello porque:

“Jugamos a baloncesto un par de veces. No me percaté que era perfectamente legal empujar a alguien contra la pared. Recuerdo que consideré sería genial conocer a otro juez. Vino y me dijo “juguemos”, y al finalizar “gracias”.

También reflexionó sobre el cambio tecnológico que tuvo lugar desde su primer contacto con el mundo judicial (cuando no existían procesadores de textos, los escritos se realizaban a máquina y las copias con papel carbón, de igual manera que las búsquedas de jurisprudencia debían realizarse manualmente en los gruesos volúmenes encuadernados en cuero) hasta la actualidad. De igual forma que insistió en el principio que rige su forma de elaborar las sentencias en general y cualquier escrito en particular: la claridad y el que puedan ser comprensibles por el ciudadano medio.

En definitiva, la intervención de Roberts no sólo permite al ciudadano lego en derecho familiarizarse con los puntos básicos del funcionamiento del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, sino que pasará un rato agradable, ameno y divertido.

PETICIÓN DE CERTIORARI EN EL CASO DOE v MCKEE: NASCITURUS, PERSONALIDAD Y TITULARIDAD DE DERECHOS.

El pasado día 1 de septiembre de 2022 se presentó en la secretaría del Tribunal Supremo de los Estados Unidos la petición de certiorari en el asunto Doe v. McKee. Se trata de un asunto cuyo fondo material descansa sobre la reciente sentencia Dobbs v. Jackson, algo que se explicita incluso en las cuestiones que la parte recurrente somete al alto tribunal para su consideración, y que son las siguientes:

“1.- Si a la luz de Dobbs v. Jackson Women´s Health Organization, el Tribunal Supremo de Rhode Island erró al afirmar que los recurrentes aún no nacidos, con independencia del periodo de gestación, no gozan de la protección y garantías que ofrecen las cláusulas de proceso debido e igualdad de la Constitución de los Estados Unidos.

2.- Si a la luz de Dobbs v. Jackson Women´s Health Organization, el Tribunal Supremo de Rhode Island erró al afirmar que los recurrentes aún no nacidos, con independencia del periodo de gestación, carecen rotundamente de legitimación para defender sus derechos.”

Las recurrentes, a quienes el escrito formalizando el recurso identifica como Baby Mary Doe y Baby Roe, en realidad son dos concebidos y no nacidos por lo que, evidentemente, la acción procesal la entablan sus respectivas madres (embarazadas de 35 semanas en el primer caso y 14 en el segundo) a las que se han unido dos organizaciones cristianas. A través de esta vía se pretende impugnar la resolución del Tribunal Supremo de Rhode Island que había inadmitido a trámite la impugnación que habían efectuado de una normativa estatal que pretendía codificar la normativa sobre interrupción del embarazo, dándose, además, la circunstancia que se trataba de una normativa bastante rigurosa y restrictiva dado que tipificaba como delito la práctica de abortos efectuada con posterioridad a la “viabilidad fetal”, definida como “estado de gestación donde, según criterio médico en base a las circunstancias particulares del caso, se considere que existe una probabilidad razonable de que el feto pueda sobrevivir desprendido del seno materno con o sin ayuda artificial.”  Se da la circunstancia que, según consta en el propio escrito formalizando el recurso, la resolución judicial impugnada no había sido publicada, puesto que fue “dictada inmediatamente tras la vista relativa a la inadmisión alegada por los demandados”.

Veamos cómo se aborda esta delicada cuestión en el recurso. Para empezar, se justifica el mismo planteamiento de la cuestión al amparo de la recentísima sentencia Dobbs y los asuntos que dejó irresueltos a juicio del recurrente:

“El Tribunal, al resolver el asunto Dobbs v. Jackson Women´s Health Organization, orilló la cuestión relativa a “en qué momento la vida prenatal es acreedora a gozar de los derechos que se poseen tras el nacimiento. Los recurrentes en este caso ofrecen a este Tribunal la oportunidad de enfrentarse a esa inevitable cuestión. Este tribunal afirmó en Dobbs que: “Roe fue un rotundo error desde el principio”, por lo que su revocación de Roe v. Wade y Planned Parenthood of Southeastern Pa v. Casey con total seguridad implican el rechazo de este Tribunal a la afirmación de Roe según la cual “el vocablo “persona”, tal y como se utiliza en la Decimocuarta enmienda, excluye a los no nacidos.”

A continuación, contiene esta curiosísima afirmación:

“Los recurrentes en certiorari al plantear las cuestiones al resolver no solicitan del Tribunal que adopte cualquier “teoría de vida” concreta. Solicitan tan sólo que este Tribunal identifique las garantías con que los recurrentes (y cualquier demandante no nacido con independencia del periodo de gestación en que se encuentre) pueden contar bajo la decimocuarta enmienda, y determine si a los seres humanos no nacidos pueden categóricamente denegárseles el acceso a los tribunales para impugnar una normativa reguladora del aborto.”

Digo que el anterior párrafo es curioso porque, apenas una página después, el recurrente afirma que la normativa objeto de impugnación en el pleito de instancia:

“priva a los recurrentes, Baby Mary Doe y Baby Roe, de su “personalidad” al derogar la normativa general de Rhode Island que disponía “la vida humana comienza en el instante de la concepción y la citada vida humana en el instante de la concepción es una persona a los efectos de la decimocuarta enmienda de la Constitución de los Estados Unidos”.

En otras palabras, pese a que el recurrente manifiesta que no solicita del Tribunal que adopte una determinada concepción de la vida, en realidad basa su recurso en la derogación de una ley que sí lo hacía (al ligar inicio de la vida con la concepción), por lo que en el fondo está, en realidad, incurriendo en lo que expresamente manifiesta no solicitar del órgano judicial al que se dirige. Pese a ello, intenta centrar jurídicamente el asunto de la siguiente forma:

“¿Poseen los seres humanos no nacidos, en cualquier periodo de la gestación, cualquier derecho bajo la Constitución de los Estados Unidos? ¿O Dobbs ha relegado a todos los seres humanos no nacidos al estatus de persona non grata a los ojos de la Constitución de los Estados Unidos, por debajo de las Corporaciones y otros entes ficticios? Ningún tribunal estatal o legislativo puede responder a estos interrogantes. Tan sólo el Tribunal puede hacerlo, como intérprete máximo de la Constitución.”

A la hora de justificar los motivos por los cuales el Tribunal Supremo debería admitir a trámite el certiorari, lo hace de la siguiente forma:

I.- Este Tribunal debería admitir el recurso y aclarar “cuándo la vida prenatal es acreedora a los derechos que posee tras el nacimiento […] II.- Este tribunal debería admitir el recurso y clarificar cuándo los seres humanos no nacidos tienen legitimación para acceder a los tribunales.”

En las líneas finales del recurso se insiste en que las cuestiones planteadas “son inevitables a la luz de Dobbs” y que los autos demuestran que es necesario “resolver los asuntos que Dobbs dejó irresuelto. Y este es el momento

Creo que a lo largo del escrito de formalización del recurso se entremezclan dos vocablos que, cuando menos en el sistema jurídico español, no son sinónimos: personalidad y protección del no nacido (o nasciturus). El artículo 29 del Código Civil lo dejó ya bien claro en su redacción originaria: “El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente.” El trigésimo artículo sí ha experimentado una modificación hace una década, pues en la redacción actual la personalidad se adquiere “en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno”, desterrando así la arcaica redacción original (que es la que me tocó estudiar en mis tiempos universitarios) que reputaba nacido al “feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas desprendido del seno materno”. Así, en efecto, el nasciturus carece de personalidad (dado que no se ha producido el hecho que le da inicio, cual es el nacimiento) sin que ello implique que carezca de protección, como, por ejemplo, la posibilidad de ser titular de derechos sucesorios. Ahora bien, de ahí a que pueda ostentar legitimación activa para impugnar una normativa legal sobre el aborto, media un abismo.

En el curso judicial 2022-2023, que para el Tribunal Supremo de los Estados Unidos dará comienzo el próximo lunes día 3 de octubre, el máximo órgano judicial deberá resolver si admite o no a trámite el recurso.  

ISABEL II (1926-2022) O LA CONTINUIDAD Y CAMBIO EN EL SISTEMA INGLÉS. TRES LECTURAS SOBRE EL CONSTITUCIONALISMO BRITÁNICO.

Confieso que en el momento en que ayer se hizo público el fallecimiento de la reina Isabel II de Inglaterra, me vino inmediatamente a la memoria el título con el que mi inolvidable maestro Joaquín Varela Suanzes-Carpegna intituló en su programa de Historia del constitucionalismo el tema dedicado a Gran Bretaña: continuidad y cambio. Estoy seguro que, de estar entre nosotros, Joaquín Varela hubiese elaborado un artículo, brillante como todos los suyos, en el que hubiese cohonestado la biografía de Isabel II con los principales eventos de su largo reinado, así como los principales retos que ha de afrontar la monarquía británica, institución de la que era un reputado experto.

Hay dos datos objetivos que, además, son incuestionables. En primer lugar, que el país que Isabel II deja a su hijo el ya rey Carlos III es política, económica y socialmente muy distinto del que recibió en febrero de 1952 al fallecimiento del rey Jorge VI. En segundo lugar, que es no imposible, pero realmente improbable que Gran Bretaña vuelva a conocer un reinado tan longevo, dado que la monarca fallecida pulverizó el record que ostentaba Victoria I quien se mantuvo en el trono durante 63 años y 216 días, los transcurridos desde su acceso al trono en junio de 1837 hasta su fallecimiento en enero de 1901.  Isabel II la superó en casi siete años justos, pues ostentó la corona 70 años y 214 días, los que separan su entronización en febrero de 1952 y su óbito en septiembre de 2022. Casi tres cuartos de siglo, nada menos.

En febrero de 1952, cuando falleció el rey Jorge VI, Gran Bretaña se enfrentaba a una difícil situación: reinventarse tras haberse liquidado el imperio británico. Al incuestionable éxito que supuso la victoria en la Segunda Guerra Mundial, se unía el inevitable proceso de descolonización, que se inició en 1947 con la independencia de la India (una de las joyas de la corona británica, dado que el monarca inglés llevaba anejo desde los años setenta del siglo XIX el de emperador de la citada colonia, título que, lógicamente, desapareció). La monarquía inglesa, omnipresente en toda la historia británica desde los tiempos de Alfredo el Grande (salvo el breve periodo de once años comprendido entre 1649 y 1660, tras la ejecución de Carlos I a la que siguió la dictadura de Cromwell) afrontaba así un reto inevitable, cual era adecuarse a los nuevos tiempos sin perder con ello la esencia de la institución. En otras palabras, se trataba de mantener el núcleo básico de la monarquía pero con la debida actualización.

Gran Bretaña es la cuna del parlamentarismo, aunque curiosamente no sea nación pionera en establecer un órgano representativo, honor que corresponde al Reino de León, que instituyó sus Cortes en 1188, adelantándose casi cuatro décadas a la articulación del Parlamento inglés. La Glorious Revolution de 1688 no sólo destituyó al rey Jacobo II, sino que articuló desde el punto de vista jurídico una monarquía constitucional, donde el nuevo monarca, Guillermo III, aunque veía notablemente reducidas sus prerrogativas si se comparaban con los soberanos europeos de la época, aún contaba con importantes atribuciones, entre ellas el poder ejecutivo en toda su extensión. Habría que esperar hasta bien entrado el siglo XVIII para que se iniciase la parlamentarización de la monarquía debido a dos acontecimientos: la aparición del Gabinete y la paulatina traslación de la responsabilidad política ante la Cámara de los Comunes en lugar del rey. Un procedimiento que, además, tuvo lugar al margen del derecho escrito, de ahí la divergencia entre la posición jurídica del rey en el derecho positivo y la que realmente gozaba en la realidad. Esa parlamentarización se consolidó, sobre todo, tras la reforma del sistema electoral operada en 1832, cuando se eliminaron los denominados rotten burroughs y se estableció un mecanismo representativo acorde a la realidad. Desde entonces, el monarca fue siendo privado de forma paulatina de muchas prerrogativas que aún atesoraba, aunque su figura continuaba siendo esencial no sólo como máxima encarnación del reino, sino como poder neutro o moderador que desbloquease situaciones políticamente enquistadas. Desde mediados del siglo XIX, el éxito de la monarquía británica no radica sólo en la pompa y circunstancia (por utilizar el título de las célebres marchas de Edwar Elgar que con sólo escuchar algunos de sus acordes -sobre todo la primera- evocan Inglaterra) sino en que el monarca, con independencia de su opinión particular sobre un asunto, se limita a dar curso y a sancionar las medidas aprobadas por el Parlamento y por el Gabinete. Así, el principio ancilar del sistema británico era y continúa siendo la soberanía no del pueblo, sino del Parlamento, entendido éste como reunión de Monarca, Lores y Comunes.

A lo largo de los setenta años del largo reinado de Isabel II mucho ha cambiado el panorama inglés desde cualquier perspectiva que se mire. El omnipresente imperio característico de la era victoriana que se había prolongado durante la primera mitad del siglo XX y que incluso había logrado sobrevivir (aunque ya con notables síntomas de decadencia) a la Gran Guerra, dio paso tras la segunda postguerra a la Commonwealth, de igual forma que Gran Bretaña hubo de ceder su puesto como primera potencia mundial a los Estados Unidos. La posición aún casi sacra que ostentaba la Corona experimentó durante el reinado de Isabel II un proceso en virtud del cual fue desposeída del aura prácticamente mística de que gozaba. Los continuos escándalos que desde el punto de vista familiar afrontó en el ecuador de su reinado (el sonoro divorcio de sus hijos, especialmente el del príncipe de Gales) fueron superados sin que lograran empañar su imagen. Desde entonces, y sobre todo desde la muerte de Diana Spencer, la monarquía inició un procedimiento de apertura y transparencia que la acercó más a los ciudadanos.

En los diversos especiales que los medios de comunicación realizaron al calor de la noticia, se recomendó la película The Queen (y que valió a Helen Mirren, actriz que encarnaba a la monarca, el Oscar a la mejor intérprete femenina en 2007) y a la serie The Crown para a quienes tuviesen interés en acercarse a la vida de Isabel II desde su acceso al trono. Desde esta bitácora, creo que lo mejor es recomendar una serie de lecturas acerca de evolución que desde el punto de vista jurídico experimentó la monarquía inglesa, fundamentalmente su paso desde la monarquía constitucional a la parlamentaria. Para quien desee una visión rigurosa pero accesible sobre el particular, es indispensable la lectura de Sistema de gobierno y partidos políticos: de Locke a Park, estudio de Joaquín Varela Suanzes-Carpegna que vio la luz en el año 2002 en el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. En caso de no poder acceder al mismo (debido a su antigüedad y a estar prácticamente agotado), puede acceder de forma gratuita a los tres grandes artículos que sirvieron de base a dicha obra: El debate constitucional británico en la primera mitad del siglo XVIII (Bolingbroke v. Walpole), Sistema de Gobierno y partidos políticos en el pensamiento constitucional británico durante el último tercio del siglo XVIII (De Blackstone a Paley) y La monarquía en la teoría constitucional británica durante el primer tercio del siglo XIX. También puede ser el momento adecuado para la lectura de dos autores clásicos del siglo XIX y cuyos estudios pretendían explicitar la esencia del sistema político y jurídico británico. En primer lugar, la que Walter Bagehot publicó en 1867 con el título The english constitution, y en la que describía en un estilo muy literario muy comprensible la esencia del sistema constitucional inglés, y en la que el núcleo esencial de su exposición consistía en contraponer las “partes efectivas” (efficient parts) del sistema, que no eran otras que el Gabinete y los Comunes, a las “partes ornamentales” (dignified parts), que serían la Corona y los Lores; el lector puede consultar de forma gratuita la versión en inglés en el quinto volumen de Life and Works of Walter Bagehot, aunque existe una edición española, La Constitución inglesa, publicada en 2010 por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales en su colección “Clásicos Políticos” (si bien en puridad no es mas que una reimpresión de la traducción efectuada en su día por Adolfo Posada, a la que se antepone un amplio e ilustrativo estudio preliminar debido a Joaquín Varela donde se sitúa la obra en su contexto histórico, político e institucional). En segundo lugar, aunque más centrada en el ámbito del Derecho público y la contraposición entre el sistema británico del rule of law y el francés de droit administratif, el amplio estudio de Albert von Dicey, Introduction to the study of the law of the Constitution, al que es posible acceder igualmente de forma gratuita a una edición de la versión inglesa, aunque existe igualmente una recentísima edición en lengua española, El derecho de la constitución, publicada por Tirant en 2019 con una amplia introducción de Héctor Domínguez Benito.

Constatar una curiosidad histórica. El actual monarca inglés, Carlos III, es hijo de Felipe (de Edimburgo) y de Isabel (II). Curiosamente, el rey Carlos III de España, era igualmente hijo de Felipe (V) e Isabel (de Farnesio).

Para finalizar, en vez del himno inglés (God save the King/Queen) creo oportuno, ya que anteriormente se citó a Edward Elgar, poner fin a esta entrada con la Marcha de Pompa y Circunstancia número 1, en una versión histórica muy especial dado que el propio compositor fue el encargado de dirigir a la orquesta que la interpretaba.

EL AGOTAMIENTO DE UNA ETAPA CONSTITUCIONAL: REFLEXIONES A PROPÓSITO DE UN ARTÍCULO DE FRANCISCO SOSA WAGNER Y MERCEDES FUERTES LÓPEZ.

En el año 1998, Joaquín Varela Suanzes-Carpegna publicó un artículo titulado Las cuatro etapas de la historia constitucional comparada, que antepuso como estudio introductorio al libro antológico Textos básicos de la historia constitucional comparada. La primera de ellas, la más extensa, se extendería durante casi un siglo, el comprendido entre la Glorious Revolution de 1688 y el inicio del procedimiento revolucionario en las colonias americanas en 1774. La segunda, la más breve, es la comprendida entre la declaración de independencia estadounidense en 1776 y la restauración de la monarquía francesa tras la derrota de Napoleón en 1815. La tercera, que se extendería durante un siglo, es la comprendida entre el inicio del legitimismo europeo tras la batalla de Waterloo y el final de la segunda guerra mundial en 1918. La cuarta y última sería el constitucionalismo de entreguerras, que es el comprendido entre 1919 y 1939. A esas cuatro etapas a las que se refería Joaquín Varela habría que añadir una quinta, que es la del constitucionalismo de postguerra, que se iniciaría tras la victoria de los aliados en la segunda guerra mundial y que en cierto modo supone la prolongación del modelo ensayado en el periodo de entreguerras: consolidación del estado de derecho, garantía del modelo democrático, y, sobre todo, extensión y constitucionalización de derechos sociales con el inherente reforzamiento del ejecutivo, aunque sin cuestionar la primacía del legislativo. Pues bien, esa etapa del constitucionalismo surgida tras la segunda postguerra desde hace tiempo hace tiempo que viene siendo objeto de serios ataques que amenazan con cuartearlo y reducir tanto la propia Constitución como los derechos y libertades a una simple cobertura de naturaleza formal.

Las anteriores reflexiones vienen a raíz de un magnífico artículo titulado El Congreso, ese costoso decorado, publicado en el diario El Mundo en su edición del 2 de septiembre de 2022, y cuyos autores, los profesores Francisco Sosa Wagner y Mercedes Fuertes López que aúnan una enorme lucidez jurídica con una depuradísima elegancia literaria, han colgado en sus respectivos blogs. Tres son las notas características de esa pequeña joya periodístico-jurídica: honestidad intelectual, brillantez de estilo y realismo descarnado. Y la idea esencial que pretende transmitir puede resumirse en una simple frase: la continua pérdida de importancia del Congreso de los Diputados en beneficio del Gobierno, o, en otras palabras, entronizar como nervio de la vida jurídico-política al ejecutivo en vez de al legislativo, quedando reducido este último poder a un simple formalismo rituario donde representar semanalmente el espectáculo circense de enfrentamiento entre mayoría y minoría, entre gobierno y oposición. Así, el Congreso de los Diputados quedaría reducido, por utilizar la clásica expresión de Walter Bagehot, a una mera “dignified part” del texto constitucional.

Comienza el análisis mediante un ejercicio de honestidad intelectual: la situación no es imputable ni a este país ni a este gobierno (“Sabemos que este eclipse de los Parlamentos es un proceso que cuenta con una historia dilatada, que no es una truculenta invención del actual presidente del Gobierno, todo lo contrario, está en el centro – desde hace mucho- de las preocupaciones de quienes meditan sobre la esencia de los sistemas democráticos”); lo que sí es imputable al actual ejecutivo es precisamente hacerlo con tal descaro que ya ni se molesta en disimular tal situación (“Lo que sí es marca de su Gobierno es el descaro, la osadía, la inverecundia, con que somete al Congreso a sus designios más perentorios, con que corrompe la dignidad de la representación nacional, con que se mofa de la ciudadanía española que ha conformado esa representación”). De ahí que, los redactores del artículo, utilizando la brillantez literaria de la que siempre hacen gala en sus escritos, no se extrañen de oír: “los quejidos de las campanas tañendo a muerto porque pronto asistiremos a la firma solemne del acta de defunción y consiguiente momificación del Congreso y sus protagonistas.” Es decir, algo parecido a lo que ocurría al comienzo de Star Wars: una nueva esperanza, cuando Moff Tarkin (interpretado por el gran Peter Cushing) afirmaba que el emperador había disuelto el Senado (donde tenían su asiento los representantes de los diversos planetas de la galaxia) por considerarlo una “reliquia” de la antigua república. Tampoco sería de extrañar que ello se produjese haciendo buenas la frase con que Padme Amidala constató la liquidación de la república por parte del canciller Palpatine a en Star Wars: La venganza de los Sith: “Así muere la libertad. Entre aplausos.”

A continuación, expuesta la tesis básica, el artículo se centra en facilitar las pruebas que llevan a formular tal diagnóstico: uso torticero de la pandemia como coartada para restringir determinadas actuaciones parlamentarias; práctica desaparición de la ley como fuente del derecho en beneficio del decreto-ley, norma ésta última que, orillando lo fraudulento de su uso (estirando hasta extremos risibles el concepto de “extraordinaria y urgente necesidad”) algunos de ellos por extensión superan por lo nutrido de su contenido material algunas novelas (así, por ejemplo, el Decreto Ley 3/2020 de 4 de febrero, que cuenta con 228 páginas, supera cualquier edición de La aldea perdida e incluso algunas de La voluntad) y el pernicioso efecto que su contenido material despliega sobre el principio de seguridad jurídica, debido a la multitud de normas de rango legal a las que afecta. Para finalizar, se dedican los dos últimos párrafos a criticar el desvergonzado mecanismo gubernamental utilizado para alterar la actual mayoría en el Tribunal Constitucional, primero, al privar al Consejo General del Poder Judicial de realizar nombramientos mientras se encuentre en funciones para, a continuación, modificar la normativa para incluir como excepción precisamente al máximo intérprete de la Constitución. Un ataque directo a la justicia que ya ni los medios más afines se molestan en disimular (“batalla en torno a la justicia” titulaba ayer un informativo nacional). Si bien es cierto que las dos instituciones afectadas, el Tribunal Constitucional y el Consejo General del Poder Judicial, tienen el prestigio tan sumamente reducido (no ya a ras de suelo, sino a nivel subterráneo) que lo más piadoso sería liquidar ambas.

Hace tres lustros, el abogado del estado y político centrista José Manuel Otero Novas publicó su libro El retorno de los césares, cuya tesis principal era que la historia se movía en ciclos alternándose en periodos democráticos (“apolíneos” creo que los denominaba, aunque cito de memoria y es posible que ésta me falle) y otros cesaristas. Es evidente que en la actualidad se está ante un periodo donde el principio democrático parece haber quedado reducido a la simple formalidad de efectuar sufragios periódicos, y donde la actividad en la Carrera de San Jerónimo se ciña a la elección del gobierno y a servir de estampilla a todo lo que proceda del Palacio de la Moncloa. No es, ciertamente, un porvenir halagüeño el que se nos ofrece.

Recomendamos encarecidamente a los lectores del blog que lean atentamente esa brillante pieza de Francisco Sosa y Mercedes Fuertes. No sólo porque siempre es un placer la lectura de cualquier trabajo proveniente de los dos autores citados, sino porque no les decepcionará en modo alguno, sirviendo, además como punto de partida a una serie de necesarias aunque lamentablemente dolorosas y amargas reflexiones sobre la quiebra de una etapa constitucional, no exclusiva de nuestro país, en la cual degradación de los poderes legislativos lleva a entronizar a los ejecutivos como nuevos poderes principales del estado.

REFLEXIONES SOBRE EL REGISTRO AL DOMICILIO PARTICULAR DE DONALD TRUMP A LA VISTA DE LA DECLARACIÓN JURADA EN BASE A LA QUE SE EMITIÓ LA ORDEN.

Durante el mes de agosto los medios de comunicación, tanto estadounidenses como españoles, se hicieron eco del registro que agentes de la Oficina Federal de Investigación (F.B.I) realizaron en el inmueble sito en el número 1100 S del Bulevar Océano en Palm Beach (más conocido como “Mar-a-Lago”) donde actualmente tiene su residencia el ex presidente Donald Trump. Desde luego, no cabe esperar imparcialidad ni objetividad alguna en los medios de comunicación, por lo menos en los españoles. Qué decir ya de las redes sociales, como lo prueba que incluso desde la dirección de cierta popular red se hubo de reconocer públicamente que durante la pasada campaña presidencial se silenciaron noticias relativas a la corrupción de la familia Biden amparándose en una presunta “alerta” recibida del F.B.I relativas a “campañas de desinformación” rusa (cómo no), silenciando que la corrupción no sólo de los Biden, sino de otras familias del stablishment tanto demócratas (los Obama o los Kerry) como republicanos (los McConnell) estaba denunciada en publicaciones norteamericanas mucho antes de los comicios de 2020; véase, por ejemplo, el libro de Peter Schewizer cuyo significativo título es Secret empires: How the american political class hides corruption and enriches family and Friends).

Pero volvamos al registro efectuado en el domicilio particular de Donald Trump. Por el momento, los únicos datos objetivos que se poseen son fragmentarios, dado que provienen declaración jurada (affidavit) del agente del F.B.I. que sirvió como base para que el juzgado federal del distrito sur de Florida emitiese, con base en la cuarta enmienda, la orden de registro en el domicilio particular de Trump. El problema es que esa declaración, que tiene 32 páginas de extensión (el documento contiene otras 6 páginas de anexos, entre ellos una interesantísima misiva de los letrados de Trump) apenas 10 se han hecho públicas, dado que se ha ocultado parte del contenido de seis páginas (en concreto, de las páginas 2, 9, 17, 19, 22 y 29) y la totalidad del contenido de 16 páginas (10 a 16, 28, 20, 21 y 23 a 28; dos de ellas -la 11 y la 14- se incluyen como totalmente suprimidas, dado que tan sólo contienen dos líneas visibles). Veamos qué es lo que dice ese documento que, recordemos, es oficial aunque incompleto.

Primero.- Antecedentes fácticos.

1.1.- Hechos relatados en la declaración jurada que sirvió de base a la orden de registro.

He aquí lo que manifiesta el agente (cuya identidad permanece de momento oculta):

“El gobierno está llevando a cabo una investigación penal relativa al inadecuado traslado y almacenamiento en lugares no autorizados de información clasificada, así como la ocultación o destrucción de expedientes administrativos. La investigación comenzó como resultado de la comunicación que la Administración para los Archivos y Registros e los Estados Unidos (NARA) remitió al Departamento de Justicia de los Estados Unidos (DOJ) el 9 de febrero de 2022 (en adelante “comunicación NARA”). En la misma se afirmaba que el día 18 de enero de 2022, de conformidad con la Ley de Archivos Presidenciales (PARA), la NARA recibió de la oficina del ex presidente Donald J. Trump (en adelante, “FPOTUS”), a través de sus representantes, quince (15) cajas de archivos (en adelante “QUINCE CAJAS”). Estas últimas, que habían sido remitidas desde el domicilio del FPOTUS en 1100 S Bulevar del Oceano, Palm Beach, FL 33480 (en adelante, las “INSTALACIONES”), una residencia y club conocido como “Mar-a-Lago”, ulteriormente descrito en el Anexo A, donde según NARA se contenían, entre otras cosas, documentos altamente clasificados entremezclados con otros archivos.

Tras un análisis inicial de la comunicación NARA, la Oficina Federal de Investigación (FBI) abrió una investigación para, entre otras cosas, determinar cuántos archivos y documentos marcados con algún tipo de clasificación se sacaron de la Casa Blanca (o cualquier otra ubicación autorizada para el almacenamiento de material clasificado) y pasó a ser ubicado en las INSTALACIONES; determinar si el lugar de localización en las INSTALACIONES se encontraba autorizado para almacenar información clasificada; determinar si cualquier archivo adicional o documento clasificado pueden haber sido almacenados en una localización no autorizada en las INSTALACIONES  o cualquier otra ubicación desconocida, o si permanecen en esa localización; e identificar cualquier persona o personas que hayan trasladado o retenido información clasificada en un lugar no autorizado sin la debida autorización.

La investigación del FBI ha concluido que documentos identificados como clasificados, que parecen contener Información de Defensa Nacional (NDI) se encontraban en las QUINCE CAJAS y se almacenaron en LAS INSTALACIONES en una ubicación no autorizada. [A continuación, hay cinco líneas cuyo contenido se ha ocultado] Hay causa probable para creer que documentos adicionales que contengan clasificación NDI o archivos presidenciales sujetos a requisitos para su retención permanecen actualmente en las INSTALACIONES. Existe causa probable para creer que se encontrarán pruebas de obstrucción en las INSTALACIONES.”

A la hora de señalar las fuentes que han servido al agente del FBI para realizar las manifestaciones, afirma lo siguiente:

“Los hechos expuestos en la presente declaración se basan en mi conocimiento personal obtenido durante mi participación en esta investigación, así como en la información obtenida del FBI y de personal del gobierno de los Estados Unidos. Como esta declaración se emite al propósito exclusivo de acreditar causa probable en apoyo de la solicitud para una orden de registro, no recoge todos y cada uno de los hechos que, tanto otros como yo, hemos verificado en el curso de esta investigación»

Esa información vuelve a exponerse más adelante (en las páginas 8 y 9), con un dato curioso: el agente indica que la comunicación de la NARA al Departamento de Justicia se ha hecho pública, e incluso facilita el enlace de la página web (https://www.archives.gov/files/foia/ferriero-response-to-02.09.2022-maloneyletter.02.l8.2022.pdf.) Como cualquier lector podrá comprobar si pulsa el enlace, se encontrará, en efecto, que se corresponde a la página web de los National Archives, pero le aparecerá el siguiente mensaje: “Página no encontrada. Nuestra web ha sido rediseñada y muchos elementos se han trasladado durante el cambio”, sin ofrecer más explicaciones, pese a que en la parte inferior aparece que “esta página fue revisada por última vez el 26 de octubre de 2018”.

Curiosamente, en uno de los párrafos no ocultados a la lectura, el agente cita un artículo de CBS Miami para justificar que el 18 de enero de 2021 se vieron camiones en las instalaciones de Mar-a-Lago en la citada fecha.

1.2.- Información adicional contenida en la declaración

En el documento que sirvió de base para la emisión de la orden de registro, constan tres hechos que, sin duda alguna, van a ser claves en el debate tanto fáctico como jurídico que se producirá a raíz de esta investigación:

1.2.1.- En el apartado 53 de la declaración, el agente del F.B.I afirma lo siguiente:

“Soy conocedor del artículo publicado en Breitbart el 5 de mayo de 2022, accesible en https://www.breitbart.comvoliticsi2022i05/05/documents-mar-a-lago-marked-classified-wereah-eadv-declassifi.ed-kash-patel-savs/, donde se afirma que Kash Patel, descrito como antiguo alto cargo administrativo de FPOTUS, describió como “erróneos” las noticias en otros medios de comunicación según los cuales NARA había encontrado material clasificado entre los archivos que FPOTUS entregó a NARA desde Mar-a-Lago. Patel afirmó que tales noticias eran erróneas porque FPOTUS había desclasificado los archivos en cuestión.”

Siete apartados después, en el 61, transcribe el siguiente párrafo de la carta que el día 8 de junio de 2022 los letrados del Departamento de Justicia remitieron a los abogados de Trump:

“Como se le indicó previamente, Mar-a-Lago no contiene una localización segura autorizara para el almacenamiento de información clasificada. Así pues, parece que desde que los documentos clasificados [media línea oculta] se trasladaron desde la ubicación segura de la Casa Blanca hasta Mar-a-Lago o alrededores el 20 de enero de 2021, no han sido tratados de manera adecuada o almacenados en una ubicación adecuada. En consecuencia, solicitamos que el cuarto en Mar-a-Lago donde los documentos han sido almacenados sea asegurada y que todas las cajas que fueron trasladadas desde la Casa Blanca a Mar-a-Lago (así como cualquier otro en dicho cuarto) se conserve en tales condiciones hasta nueva orden.”

Tras constatar que el 9 de junio los letrados de Trump acusaron recibo de la anterior misiva, los párrafos siguientes aparecen ocultos.

1.2.3.- Se incluye como anexo una carta que el 25 de mayo de 2022 uno de los letrados de Trump dirigió al Departamento de Justicia. Entre ellas destacan los siguientes párrafos:

“Es importante destacar que cuando la NARA requirió los documentos, el presidente Trump de forma inmediata y voluntaria acordó su remisión. Las comunicaciones relativas a la remisión de las cajas a NARA fueron amistosas, abiertas y directas. El Presidente Trump voluntariamente ordenó que se remitieran a NARA. No se produjo objeción legal alguna sobre la misma. No surgieron objeciones sobre el contenido. Fue un proceso voluntario y abierto.

Lamentablemente, la buena fe demostrada por el presidente Trump no fue correspondida una vez las cajas llegaron a NARA. Se produjeron filtraciones. Y una vez se involucró el DOJ, continuaron las filtraciones. Las filtraciones sobre cualquier investigación son preocupantes. Las filtraciones sobre una investigación que afecta a la residencia de un antiguo presidente que se encuentra aún en activo en la escena política nacional son particularmente problemáticas.

Es importante destacar unos cuantos principios básicos:

  • El presidente posee competencia plena para desclasificar documentos […]
  • Las acciones presidenciales relativas a documentación clasificada no están sujetas a sanción penal.

Cualquier intento de imponer responsabilidad penal a un Presidente o antiguo Presidente que afecten a sus acciones relativas a documentos clasificados supondrían un grave problema constitucional relativo a la separación de poderes. Además de eso, la principal ley penal que rige el traslado y retención no autorizada de documentos o material clasificado no se aplica al Presidente. Esa norma establece, en la parte que afecta, lo que sigue:

“Quienquiera que siendo cargo, empleado, contratista o asesor de los Estados Unidos y, en virtud de su cargo, empleo, posición o contrato llegue a poseer documentos o material conteniendo información clasificada de los Estados Unidos, traslade de forma consciente tales documentos sin autorización y con el intento de retener tales documentos o materiales en una ubicación no autorizada será multado según las previsiones de este título, penado con no más de cinco años de cárcel, o ambos (18 USC 1924 (a))”

Un elemento del tipo penal de este delito, que el gobierno debe acreditar más allá de una duda razonable, es que el acusado es “un cargo, empleado, contratista o asesor de los Estados Unidos”. El Presidente no se engloba en ninguna de esas categorías.”

[A continuación, cita varias sentencias, entre ellas una del Tribunal de Apelaciones del Distrito de Columbia según la cual: “un cargo de los Estados Unidos tan sólo puede ser nombrado por el Presidente con el consejo y consentimiento del Senado, o por un tribunal de justicia o el jefe del departamento. Una persona que no ostente su posición nombrado por ninguna de esas fuentes no es un cargo de los Estados Unidos en el sentido que fija la Constitución.”]

1.3.- El registro. Al amparo de la orden, se efectuó un registro donde los agentes se apoderaron de 33 cajas con contenido muy diverso, entre los que se encuentra material identificado como clasificado.

Segundo.- Interrogantes que se plantean.

2.1.- El agente que presenta la declaración considera en el apartado 73 de la misma que son tres los delitos que presuntamente se habrían cometido. Ahora bien, analizando el tipo penal, es dudoso que algunos de ellos puedan imputarse a Donald Trump.

2.1.1.- El tipificado en el 18 USC 793 (e). El tipo penal en cuestión establece que:

“Quien teniendo posesión no autorizada, acceso o control sobre cualquier documento, escrito, libro de claves, libro de señales, fotografía, negativo, huella, plan, mapa, modelo, instrumento o aplicación relativa a la defensa nacional o información relativa a la defensa nacional con información que el poseedor tenga razón para creer que pueda ser utilizada para dañar los Estados Unidos o para ofrecer ventaja a cualquier nación extranjera, voluntariamente comunique, entregue, transmita o intente comunicar, entregar o transmitir la misma a cualquier persona no autorizara para recibirla o voluntariamente retenga la misma o rehúse entregarla al cargo o empleado de los estados Unidos encargado de recibirlo.”

Presumiblemente este tipo penal requiere dos presupuestos: el primero, posesión no autorizada de determinados materiales muy concretos (tan sólo los relativos a la “defensa nacional” y, además, no todos, sino que quien los posea crea que “pueda ser utilizada” contra los Estados Unidos). Orillando que la concurrencia del primer requisito (“posesión no autorizada”) ofrece serias dudas jurídicas, desde luego el segundo no concurre.

Digo que el primero ofrece serias dudas porque existen documentos donde la frontera entre su carácter privado o público es fluctuante. Por ejemplo, el borrador de las sentencias que redactan los jueces del Tribunal Supremo en realidad debieran ser consideradas como documento oficial, y sin embargo forman parte de la documentación privada o particular de los jueces y, de hecho, tales borradores se encuentran en los archivos privados de cada juez.

2.1.2.- El tipificado en el 18 USC 2071. Dicho precepto contiene dos apartados, a y b:

“(a) Quien voluntaria e ilícitamente destruya, suprima, mutile, borre o destruya, o intente efectuar cualquiera de tales acciones o, con intención de hacerlo, se apodera y se lleva cualquier archivo, procedimiento, mapa, papel o documento, o cualquier otra cosa depositada ante cualquier secretario o empleado de cualquier tribunal de los Estados Unidos o en cualquier dependencia pública, o ante cualquier cargo judicial o público de los Estados Unidos, será multado con arreglo a este título con multa o con prisión de no más de tres años, o con ambas.

(b) Quien, teniendo la custodia de cualquier archivo, procedimiento, mapa, libro, documento, papel o cualquier otra cosa, voluntaria e ilícitamente destruya, suprima, mutile, borre o destruya, o intente efectuar cualquiera de tales acciones será penado bajo este título o multado con pena de no más de tres años o con ambas; y además será expulsado de su cargo y privado de la posibilidad de desempeñar cualquier cargo bajo los Estados Unidos.”

Evidentemente, salta a la vista con la mera lectura del tipo penal que el mismo a Trump. El mismo exige una conducta activa consistente en destruir documentos oficiales, cuando no es que se haya probado de forma directa ni indirecta, sino que ni tan siquiera los medios más contrarios a Trump le imputaron la intención de destruir documentación oficial. Es más, tanto las 15 cajas remitidas a NARA como las 33 obtenidas en el registro efectuado por el FBI describen claramente toda la documentación existente, y no consta en la diligencia que hubiera indicio alguno de destrucción de documentos oficiales.

2.1.3.- El último de los tipos penales en que presuntamente habría incurrido Trump es el contenido en 18 USC 1519. Veamos lo que dice:

“Quien voluntariamente altere, destruya, mutile, borre, cubra, falsifique o introduzca falsedades en cualquier archivo, documento u objeto tangible con la intención de impedir, obstruir o influenciar la investigación o la adecuada administración en cualquier asunto competencia de los tribunales o cualquier departamento o agencia de los Estados Unidos o cualquier caso al amparo del título 11, o en relación a o a la vista de cualquier asunto o caso, será penado bajo este título, condenado a pena de prisión de no más de 20 años, o ambas.”

De nuevo falta el elemento básico del tipo penal, que exige la concurrencia de un elemento objetivo en forma de conducta activa (la destrucción de documentos públicos) más un elemento intencional y finalista (la destrucción ha de obedecer necesariamente a obstruir un proceso judicial o administrativo), sin que en este caso, a diferencia de los tipos anteriores, el tipo sancione la intención de destruir (es decir, la tentativa), sino tan sólo la conducta activa. Reiteramos lo dicho en el punto anterior: no se ha acreditado ni consta que se haya destruido ningún documento.

2.2.- Si lo afirmado por los abogados de Trump es cierto, la cuestión se complicaría aún más por la concurrencia de dos requisitos: la presunta desclasificación de los documentos y la no aplicación al presidente de los tipos penales relativos a la información clasificada.

2.3.- Además de todo lo anterior, el párrafo de la carta remitida por el Departamento de Justicia el día 8 de junio de 2022 (y transcrito, no olvidemos, en la declaración del agente federal que lideraba la investigación) ofrece una interpretación que, cuando menos, parece excluir todo reproche penal hacia Trump. Y es que, en efecto, en ningún momento se califica la conducta del expresidente como delictiva ni se reprocha que la documentación estuviese de forma irregular, sino que la localización en la que se ubicaban no era segura, es decir, que el lugar donde estaban almacenados no reunía los requisitos de seguridad. Todo parece apuntar que se focalizaba la cuestión en la seguridad, no en la ubicación, como acredita, además que requería que el lugar donde estuvieran depositadas las cajas “estuviese asegurado”.

2.4.- La afirmación realizada por Donald Trump en un mitin político describiendo la entrada en su domicilio como «registro ilegal» es un disparate. Los agentes que penetraron en un domicilio contaban con la oportuna orden de registro expedida por un juzgado federal. Cuestión distinta es que los agentes se hayan mostrado más o menos amables (que de todo hay, pero esa es una cuestión ajena al mundo jurídico), o que a lo largo del procedimiento, pueda cuestionar la procedencia de la orden o impugnar la aportación de lo obtenido en el registro e incluso que pueda imputar motivaciones políticas al Departamento de Justicia, pues las fechas en que se produce la declaración jurada solicitando la orden tiene lugar justo después que varios republicanos históricos (entre ellos Liz Chaney) hayan sido derrotados en las primarias republicanas por partidarios de Trump). Pero que, en principio, el registro es lícito no admite la menor duda.

En todo caso, las anteriores reflexiones se efectúan tan sólo a la vista de las escasas páginas que han sido hechas públicas en este proceso

EL ARTE DE ELABORAR UNA BUENA DEMANDA CONTENCIOSA

En el año 2009, un juez del Tribunal Supremo de los Estados Unidos (Antonin Scalia) y un profesor universitario (Bryan A. Garner) unieron sus esfuerzos para dar a luz Making your case: The art of persuading judges, un libro de tamaño bolsillo y no demasiada extensión (240 páginas) que, sin embargo, constituía una ayuda valiosísima al jurista práctico al ofrecerle un arsenal de herramientas y utillaje para llevar a buen puerto los asuntos que se le encomendasen. Los consejos iban desde aspectos puramente estéticos (la importancia de ir vestido adecuadamente), hasta los retóricos y ya propiamente jurídicos. Dicha obra, que adquirí hace ya casi una década, me ha proporcionado una ayuda valiosísima a la hora de articular jurídicamente una demanda o una pretensión.

Pues bien, en el ámbito bibliográfico español acaba de salir al mercado el libro Las claves de una buena demanda contencioso-administrativa: psicología, mitología y jurisprudencia, escrito por el magistrado José Ramón Chaves García, obra que, según declaración propia, será el último de sus libros, decisión absolutamente comprensible desde el punto de vista personal (visto el tiempo que consume la elaboración de una obra, que lógicamente ha de restar a sus ratos familiares y de ocio) aunque sus muchos seguidores, entre los que me encuentro, lamenten. Este último libro de José Ramón Chaves puede considerarse el equivalente castellano al elaborado por Scalia y Garner, pero con una particularidad: todos los epígrafes van encabezados por una referencia de la mitología clásica. En efecto, si en una obra anterior (El arte de la guerra en la justicia administrativa) se valía de las enseñanzas de Sun Tzu, en este caso son los dioses y héroes de la mitología clásica (es esta circunstancia la que explica la imagen que ilustra la portada), desde Cronos hasta Heracles quienes desfilan por las páginas del libro ilustrando con sus legendarias hazañas y trabajos los pormenores de la elaboración de una demanda. Quienes desde bachiller adquirimos un gusto especial por la cultura grecolatina y la obra de Homero, Hesíodo, Esquilo, Sófocles, Eurípides, Aristófanes, Ovidio o Virgilio entre otros, así como por la sistematización de la mitología griega que han llevado a cabo autores como el legendario Robert Graves o el español Carlos García Gual, encontramos deliciosa cada referencia. Aunque, permítaseme decirle al autor que quizá por su sentido del pudor le falta una muy importante que a mi juicio serviría para ilustrar a la perfección el comportamiento del poder ejecutivo con el judicial: el modo con el que el titán Cronos destronó a su padre Urano, castrándolo con una hoz dentada. Bien es cierto que, según la referencia mitológica clásica, el desenlace tuvo cuando menos un fruto positivo, dado que una vez el sádico titán arrojó al mar los genitales de su progenitor, de la espuma que surgió alrededor de las aguas donde habían caído los órganos reproductores de Urano nació Afrodita, diosa del amor; si bien me temo muy mucho que no cabe decir lo mismo en el caso de los ataques del ejecutivo español al judicial. En cuanto a las referencias clásicas que constan en el libro, con permiso del autor me permito humildemente discrepar de una de ellas tan sólo respecto a lo que pretende ilustrar: la ejecución de las sentencias contencioso-administrativas no es equiparable a un regreso a Ítaca (pues, al fin y a la postre, ello implica tan sólo demorar en extremo un final feliz), sino un auténtico descenso al Hades, un viaje sin retorno que no implica necesariamente un término placentero, como se encargó de señalar el espíritu de Aquiles a Odiseo cuando éste hubo de desplazarse a los infiernos para encontrarse con el alma del adivino Tiresias.

Pero no es sólo mitología lo que aparece a lo largo de las doscientas ochenta páginas del libro. También se ofrecen reflexiones personales acompañadas de sutiles pinceladas doctrinales, y así efectúan una aparición especial personajes como el inolvidable Eduardo García de Enterría, Tomás Ramón Fernández Rodríguez, Alejandro Nieto, Juan Alfonso Santamaría Pastor, Rafael Mendizábal Allende y, en un rasgo de generosidad inmenso, Fernando Gómez de Liaño (quien, como suele decir habitualmente un brillantísimo compañero de promoción -que, al igual que el redactor de estas líneas, hubo de sufrir estoicamente a Liaño como docente- “no nos formó, nos deformó”), pero también doctrina foránea, como los italianos Carnelutti y Calamandrei e incluso nombres no tan conocidos en nuestro país como el juez estadounidense Learned Hand.

El libro está muy bien escrito, es de lectura ágil y ofrece al jurista numerosos consejos prácticos ilustrando las consecuencias tanto del correcto proceder como de una desviación de las reglas y principios que articulan las exigencias de toda demanda. El análisis va desde los aspectos previos a la elaboración del escrito (como el estudio del asunto, la planificación, gestión del tiempo, las diversas vías impugnatorias) hasta la misma presentación, en un estudio que, aun cuando lógicamente centrado en el ámbito contencioso-administrativo, en realidad sirve para cualquier tipo de demanda salvo, quizá, las del orden social, donde la relajación extrema tanto en las formas como en el fondo permite que los escritos iniciadores del proceso no permitan equipararlos a sus homónimos de los restantes órdenes jurisdiccionales. En fin, nos encontramos ante una obra no puede considerarse, ni el propio autor lo pretende, un estudio exhaustivo que agote la materia con abundante cita de doctrina y jurisprudencia en la materia, sino como un breve manual de ayuda a quien se adentre en ese auténtico Mar de los Sargazos que es el proceso contencioso-administrativo, un orden jurisdiccional donde, como en los casinos de Las Vegas o Montecarlo, la banca siempre termina victoriosa, aunque lógicamente de cuando en cuando la dirección del establecimiento deba resignarse a conceder algún premio más o menos importante para evitar la desbandada general y fomentar que la gente siga acudiendo a perder su tiempo y dinero.

Personalmente, hay dos afirmaciones del actual chief justice John Roberts (que antes de acceder a la judicatura fue un brillantísimo abogado) que siempre he intentado, con mayor o menor fortuna, tener muy presentes a la hora de elaborar cualquier escrito de demanda. La primera (que, dicho sea de paso, José Ramón Chaves explicita en su libro), es que todo caso o asunto que se encomiende a un letrado para la defensa constituye una historia, y el principal reto del abogado es contar esa historia de la forma más atractiva para el juez. La segunda se refiere a las formas, es decir, a cómo debe estar redactada la demanda, para lo cual intento seguir la respuesta que ofreció Roberts cuando le preguntaron en cierta ocasión en quién pensaba a la hora de redactar las sentencias, si en sus compañeros jueces, en los tribunales inferiores, en los letrados o en las partes. Roberts contestó, provocando inicialmente las risas del auditorio: “en mis hermanas”. A continuación, ofreció el impecable razonamiento: sus hermanas eran personas con titulación superior, aunque no jurídica, y de inteligencia normal, por lo que debían estar en condiciones de entender perfectamente la sentencia aun siendo legas en Derecho. A eso debe aspirar todo escrito procesal, tanto de las partes como del juez.

En definitiva, una obra muy útil que todo letrado debería tener en su biblioteca.

CUANDO ES LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA LA QUE DEBE TENER MIEDO Y SOLICITAR EL AUXILIO DE LOS TRIBUNALES PARA ACCEDER A DOCUMENTACIÓN PARTICULAR.

El primer capítulo del magnífico libro Las cicatrices de la independencia, de Roger Hoock (dedicado a analizar los episodios presididos por la violencia que tuvieron lugar en ambos bandos del conflicto que finalizó con el surgimiento de los Estados Unidos como nación) se inicia con el episodio de humillación pública al que fue sometido en la ciudad de Boston el funcionario de aduanas británico John Malcom. Aunque los hechos que ocasionaron el vergonzoso episodio eran ciertamente más propios del ámbito privado que público (Malcom había insultado a un niño pequeño montado en un trineo que accidentalmente le había embestido, y cuando un zapatero salió en defensa del querubín el airado funcionario le golpeó con un bastón en la cabeza dejándole inconsciente) el hartazgo de la población hacia los abusos de las autoridades británicas, especialmente las encargadas de llevar a efecto la recaudación de tributos, ocasionó que una muchedumbre se agolpase en el domicilio de Malcom, lo pasease en un carro por toda la ciudad y finalizase el escarnio azotándolo, embreándolo y emplumándolo ante el jolgorio de los espectadores. Tras ser obligado bajo amenazas a maldecir a Thomas Hutchinson, gobernador británico de Massachussets, el lamentable acontecimiento finalizó cuando Malcom fue obligado a tragar una sustanciosa cantidad de te a la salud de Jorge III y de otros miembros de la familia real. Ese auténtico linchamiento tuvo lugar el 25 de enero de 1774 y Malcom, pese a las secuelas físicas y psicológicas, sobrevivió a ese intolerable ejercicio de «justicia popular«.

No es extraño que los Estados Unidos, que nacieron de una rebelión que tuvo por causa un ejercicio abusivo de la potestad tributaria, desde su propio nacimiento mirase con absoluto recelo todo intento de crear figuras impositivas y tuviese en el punto de mira a los responsables de la hacienda pública. Una de las causas del fracaso de la etapa confederal regida por los Artículos de la Confederación fue precisamente que la enorme desconfianza hacia la autoridad central había llevado al Congreso a privar a las instituciones confederales de toda potestad tributaria, haciéndola dependiente de lo que voluntariamente aportasen los estados; y así, una de las causas de la dimisión de Robert Morris, Superintendente de Finanzas entre 1781 y 1783 fue el fracaso de su intento de establecer un impuesto del cinco por ciento sobre las ventas, que fracasó por la oposición de un único estado, el diminuto Rhode Island, para ratificarlo. Cuando el 5 de junio de 1794 el Congreso de los Estados Unidos aprobó la Act layung duties upon carriages for the conveyance of persons (una versión dieciochesca del Impuesto de vehículos de tracción mecánica, con la particularidad que gravaba tan sólo el transporte de personas, no de mercancías), gran parte de la población consideró la medida inconstitucional, e incluso en algunos estados, como Virginia, los propios jueces de los tribunales superiores del estado (entre ellos el legendario Spencer Roane) dieron ejemplo de insumisión fiscal negándose a abonar la cuota que les correspondía, dado que la Administración carecía de facultades de autotutela; no obstante, el 8 de marzo de 1796 (curiosamente el mismo día en que Oliver Ellsworth tomó posesión como chief justice), la sentencia Hylton v. United States avaló la constitucionalidad del tributo.

Desde el punto de vista orgánico, pese a que desde los inicios de la etapa constitucional los Estados Unidos contaban con un Departamento del Tesoro, creado por ley de 2 de septiembre de 1789, no fue hasta el 1 de julio de 1862 cuando se estableció una moderna agencia encargada de la recaudación de impuestos federales, embrión de lo que hoy es el Internal Revenue Service, versión norteamericana de nuestra Agencia Tributaria dado que tiene encomendadas las funciones de recaudación de tributos federales, pero con una particularidad: entre sus funciones se encuentra la de prestar asistencia efectiva al contribuyente.

El haber nacido precisamente de una rebelión contra el ejercicio abusivo de la potestad tributaria ha marcado igualmente la posición de los tribunales a la hora de enfrentarse al control de la potestad fiscal. Una buena prueba de ello se encuentra en United States v. Clarke (573 US 248 [2014]), una breve sentencia de apenas siete páginas de extensión y que, pese a la división ideológica entre los jueces, se resolvió de forma unánime. En el párrafo inicial se expone el núcleo de la controversia, donde se explicita, además, el régimen jurídico del requerimiento de información al contribuyente por parte de las autoridades fiscales:

“El Internal Revenue Service (IRS o Servicio) posee una amplia autoridad legal para requerir a un obligado tributario el suministro de documentos o la aportación de datos relevantes para determinar su responsabilidad fiscal. Si el obligado no cumple, el IRS puede solicitar al juzgado federal de distrito hacer cumplir el requerimiento. En el procedimiento ejecutivo, el IRS debe acreditar que actuó de buena fe al emitir el requerimiento.

Este caso precisa que consideremos si un obligado tributario, como parte de tal procedimiento, tiene el derecho a cuestionar los motivos de los empleados del IRS para emitir el requerimiento. Sostenemos, en contra de lo afirmado por el Tribunal de Apelaciones, que la simple alegación de motivos impropios no autoriza al obligado a interrogar a los empleados del IRS. Sin embargo, el obligado posee el derecho a llevar a cabo tal examen cuando señala hechos específicos o circunstancias que apunten de forma plausible a la existencia de mala fe”

De una atenta lectura de dichos párrafos se infieren ya las diferencias sustanciales entre el draconiano y abusivo sistema español y el estadounidense. Obsérvese el rasgo fundamental y que condiciona el ejercicio de la autoridad fiscal: si el órgano encargado de la recaudación fiscal exige a un obligado tributario documentación de carácter tributario, en caso de negativa del obligado tributario es la propia agencia administrativa la que ha de acudir a los tribunales para que sean éstos quienes ordenen llevar a efecto el mismo, con la particularidad adicional que a la hora de impetrar la ayuda de los órganos judiciales, son los entes públicos quienes han de justificar los motivos por los cuales solicitan la documentación. Estos dos principios garantizadores, que ya suponen un notable condicionamiento del ejercicio de la potestad inspectora con la finalidad, se refuerzan con un derecho adicional del obligado tributario: el de interrogar a los propios empleados públicos cuando se aporten indicios razonables que apunten a un uso abusivo o de mala fe en el ejercicio de la potestad pública.

Pero la sentencia no se detiene ahí. Al inicio de la fundamentación jurídica, incluye un párrafo que apunta al carácter intrínsecamente peligroso del ejercicio de la potestad tributaria y a la necesidad de que los órganos judiciales extremen sus facultades de control para evitar el uso abusivo de la misma:

Como hemos sostenido con frecuencia, la persona que recibe una orden del Internal Revenue Service, tiene derecho a impugnarla en el seno de un procedimiento. Ver United States v. Bisceglia, 420 US 141, 146 (1975); Powell, 379 US en 57-58; Reisman, 375 US en 449. Las potestades atribuidas a recaudadores fiscales pueden utilizarse de forma abusiva. Biscegila, 420 US en 146. Reconociendo tal posibilidad, el Congreso ha establecido que las órdenes del IRS precisen la aprobación judicial. Ver 26 USC 7604(b). Y hemos tenido tiempo de indicar y recordamos que el proceso judicial necesario no es ex parte, sino entre antagonistas. Ver Donaldson v. United States, 400 US 517, 527 (1971); Powell, 379 US en 58; Reisman, 375 US en 446. El destinatario de la orden debe ser notificado para que pueda impugnar los motivos y cuestionar la validez de la orden. Ver Powell, 379 US en 58.

No obstante, también hemos puesto énfasis en que tales procesos judiciales son “sumarios por naturaleza”. Stuart 489 US en 369. El propósito de los mismos “no es acusar” ni mucho menos ejecutar, sino “investigar”. Bisceglia, 420 US en 146. Y tal instrumento de investigación lo hemos calificado como paso crucial en un sistema impositivo basado en las autoliquidaciones”. Ver ibid. (restringir las facultades de investigación permitiría a “personas deshonestas evadir la tributación, imponiendo así cargas más gravosas a los contribuyentes honestos”). En consecuencia, desde hace tiempo hemos sostenido que los tribunales deben cuestionar tan sólo si el IRS ha emitido el requerimiento de buena fe, y debe evitar cualquier rol más extenso para “supervisar las determinaciones del IRS para investigar” Powell, 379 US en 56. Igualmente, hemos sostenido que en ausencia de prueba en contrario, el IRS puede cumplir los requisitos aportando una simple declaración jurada del funcionario que lleva a cabo la investigación. Ver Stuart 489 US en 359-360. Así, hemos rechazado principios que “amenazarían y abatirían las adecuadas potestades de investigación del servicio” Donaldson 400 US 533.

Es decir, que se trata de lograr un equilibrio entre las necesarias facultades de investigación de los órganos fiscales y los derechos del obligado tributario, y de ahí la intervención de los órganos judiciales como elemento imparcial que aseguren el mantenimiento de ese equilibrio. El Internal Revenue Service puede emitir un requerimiento a un investigado, y si éste rehúsa su cumplimiento, la agencia administrativa no posee la facultad de autotutela para llevar a efecto tal requerimiento, sino que debe acudir a los tribunales para solicitar que se ordene al requerido a cumplimentarlo, para lo cual el funcionario concreto que realiza la investigación debe aportar una declaración jurada en la que explicite los motivos por los cuales se exige la documentación. No obstante, el obligado tributario posee garantías adicionales:

“Ese equilibrio que hemos afirmado en casos anteriores concuerda con el siguiente principio de aplicación al presente caso: como parte del proceso contradictorio relativo a la validez de un requerimiento, el obligado tributario posee el derecho a interrogar al empleado público del IRS cuando pueda aportar datos concretos o circunstancias que presumiblemente apunten a la existencia de mala fe. Alegaciones genéricas de motivos impropios no son suficientes: el obligado tributario debe aportar alguna prueba creíble que apoye sus alegaciones. No obstante, pueden ser suficientes pruebas circunstanciales; después de todo, pruebas directas de la mala fe de una persona en esta fase del procedimiento rara vez estarán disponibles. Y aunque una simple alegación o conjetura no es suficiente, tampoco se exige desarrollar plenamente este aspecto: el obligado tan sólo precisa mostrar hechos que den lugar a pensar en la plausible influencia de motivo impropio”

Por último, una curiosísima circunstancia que demuestra claramente la diferencia existente en una y otra orilla del Atlántico. En nuestro país, la competencia territorial se atribuye, con carácter general, al “órgano jurisdiccional en cuya circunscripción tenga su sede el órgano que hubiere dictado la disposición o el acto originario impugnado” (artículo 14.1 regla primera de la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa), principio que tan sólo cede en casos de personal, propiedades especiales, sanciones y responsabilidad patrimonial (artículo 14.1 regla segunda), normas que son aplicables tanto en el caso que el demandante sea un particular o un ente público y que, como norma general, obligan a quien impugna a acudir al órgano sito en la sede del ente público. Pues bien, contrasten dicha situación con el principio contenido en el Título 26, Subtítulo F, Capítulo 78, Subcapítulo A Sección 7604. El apartado a) de sección, que lleva por rúbrica “competencia del juzgado de distrito”, tiene el siguiente tenor literal:

“Si cualquier persona es requerida de comparecencia al amparo de la normativa tributaria a fin de testificar o aportar documentos, archivos, registros o cualquier otro dato, será competente el juzgado de distrito de los Estados Unidos donde la persona resida o sea encontrada.”

En otras palabras, es la Administración quien ha de ir al juzgado del domicilio del particular cuando éste rehúse llevar a efecto el requerimiento de suministro de información. Observen lo que establece el apartado b) de la sección:

“Si cualquier persona objeto de un requerimiento al amparo de la sección 6430(2), 6421(g)(2), 6427(j)(2) o 7602 no cumple o rechaza obedecer el requerimiento o aportar los libros, documentos, registros o cualquier otro dato, u ofrecer el testimonio requerido, el Secretario [del IRS] puede solicitar al juez del juzgado de distrito o al juez magistrado del distrito donde resida o sea encontrada la persona requerida que emita contra él una orden por desacato. Será obligación del juez o magistrado juez analizar la solicitud y, si se aportan pruebas satisfactorias, emitir la orden a nombre del cargo adecuado, para el arresto de tal persona, para que sea llevada ante el tribunal y llevar a cabo la vista oral del caso; y tras la vista oral el juez o el magistrado juez tendrá la facultad de emitir tal orden como considere adecuado, siempre que no sea contraria a la normativa para el castigo por desacato, para hacer cumplir el requerimiento y para castigar a la persona por desobediencia.”

En definitiva, que en materia de requerimiento de documentación no existe autotutela, sino que la agencia pública encargada de la inspección y recaudación ha de requerir el auxilio del poder judicial para llevar a efecto sus resoluciones.

Es posible que desde la Agencia Estatal de Administración Tributaria o desde los entes públicos responsables en materia fiscal se esgrima que con el sistema jurídico estadounidense los órganos españoles estarían desapoderados y la legítima finalidad de obtener ingresos públicos se vería mermada, puesto que, al exponer este sistema a un amigo y antiguo compañero de facultad que es funcionario público, me espetó literalmente que: “así no podríamos trabajar” (sic). Es posible, pero en este caso ofrecería la misma respuesta que le di a mi amigo: esa misma excusa la podrían sostener los antiguos miembros del Santo Oficio, quienes, desde el punto de vista de la pura teoría, tampoco actuaban en interés propio.

EL ÚLTIMO HURRA: JOHN FORD Y EL CREPUSCULO DE LA «VIEJA POLÍTICA».

Una indisposición pasajera que mantuvo a quien suscribe confinado durante una semana en su domicilio impidiéndole el desarrollo de sus tareas ordinarias, le permitió el visionado de algunas películas de culto que desde hacía tiempo no disfrutaba. Una de ellas es un clásico menor que el maestro John Ford rodó en el año 1958 y que ocasionalmente situó no en el lejano oeste y en los escenarios de Monument Valley, sino en plena actualidad y en el sucio mundo de la política local. Me estoy refiriendo a esa joya que es The last hurrah, título que en esta ocasión el traductor español respetó de forma literal.

La acción nos sitúa en una ciudad de Nueva Inglaterra que, aun cuando no llega jamás a concretarse, evidentemente se trata de Boston. Un plano general nos acerca a una amplia vivienda a cuya puerta se agolpa una gran cola de personas. Se trata del domicilio de Frank Skeffington, el veterano y ya ciertamente talludo alcalde, que mantiene incólume su costumbre de recibir en la misma entrada de su domicilio a sus convecinos para atender sus quejas y reclamaciones. Aun cuando rodeado de un equipo de fieles y leales colaboradores, Skeffington reconoce ante su sobrino Adam Caulfield que, pese a ser consciente de su edad y que se encuentra en el crepúsculo no ya de su carrera política sino de su propia existencia, optará a un último mandato como alcalde, lo que supondrá intentar obtener “el último hurra”. No obstante, en su intento va a tener que enfrentarse a dos poderosos obstáculos: el mediático, representado por Amos Force, el director del periódico local en cuyo odio visceral hacia el alcalde se entremezclan motivos tanto políticos y personales, y el financiero, representado por Norman Cash Sr., el todopoderoso banquero y, como tal, responsable de que algunas iniciativas que el consistorio desea acometer puedan llegar a buen puerto. Una vez se convocan las elecciones, Skeffington, un viejo zorro con un agudo sentido de la política, comprueba como su rival, Kevin McCluskey, un joven de buena planta, pero absolutamente inepto, recibe todos los apoyos mediáticos y financieros que se le niegan. La lucha está servida, y en ella todo el mundo intenta arrimar el ascua a su sardina, incluyendo aprovecharse de la egregia figura del cardenal sin el consentimiento del propio interesado.

El film tiene muchas escenas memorables, algunas emotivas, otras hilarantes y otras que sirven para reflexionar en extremo sobre el particular. Entre las primeras, destaca aquélla en la que Skeffington lleva a su sobrino a los barrios humildes de la ciudad, del que todos los protagonistas del drama (el propio alcalde, el cardenal e incluso el banquero Cash) proceden. Entre las segundas, se encuentra el modo en el que el veterano alcalde trata de lograr la financiación bancaria para un proyecto de viviendas municipales que Norman Cash le había negado argumentando que deseaba esperar a que hubiese una nueva corporación, ante lo cual Skeffington no duda en utilizar una sucia maniobra, cual es servirse del hijo del banquero (que posee una evidente minusvalía psíquica) y nombrarlo jefe de bomberos, con la finalidad de provocar un desastre que hundiese la reputación de los Cash. Por último, la escena que da mucho que pensar es la forma en que desde la élite financiera y, sobre todo, la mediática, se fomenta la imagen de un absoluto inepto como McCluskey presentándole como un hombre de familia, buen gestor, universitario y católico ejemplar, inundando literalmente la calle de carteles con su imagen de hombre joven y elaborando un breve espacio de propaganda televisiva que, pese a la evidente manipulación de imagen tendente a beneficiar al candidato, termina revelando el verdadero carácter del joven. En este punto, llama poderosamente a la reflexión cómo los medios de comunicación, teóricamente “independientes” y en la práctica viciados por los motivos más, que no rechazan en modo alguno verse regados con un buen fajo de billetes para manipular al electorado en una y otra dirección, en este caso en favor de McCluskey, en una mezcla de resentimiento (Amos Force, el director del periódico, no soporta que el alcalde fuese el hijo de la antigua sirvienta de los Force) y venganza (en el caso de Cash, por la jugarreta que Skeffington realizó valiéndose de su hijo).

Hay varias curiosidades notables. Así, por ejemplo, para encarnar a Skeffington, John Ford pensó siempre en Orson Welles (quien, al parecer, imputó a su representante el hecho de que ni le transmitiera la oferta) aunque finalmente el rol terminó siendo interpretado por Spencer Tracy. La episódica figura del inepto McCluskey (que, aun presente a lo largo del film, tan sólo llega a tartamudear tres frases) es interpretado por Charles B. Fitzsimons, hermano menor de la fordiana Maureen O´Hara, quien no sólo no era en modo alguno un estúpido, sino que finalizó la carrera de derecho con tan sólo veinte años, no pudiendo ejercer de forma inmediata la profesión porque legalmente se exigía tener veintiuno; Fitzsimons no sólo había intervenido junto a su hermana y a Ford en el breve y divertido papel del padre Paul en esa obra maestra que fue The quiet man, sino que incluso durante el periodo en el que el equipo de rodaje estuvo en tierras irlandesas ejerció de asesor jurídico. En el reparto destacan veteranos del cine negro como Pat O´Brian, grandes como Donald Crisp, Basil Rathbone y James Gleason, y algunos rostros habituales en el mundo cinematográfico de Ford, como John Carradine, Jane Darwell, Jeffrey Hunter y Carleton Young.

La película cuenta, además, con algunas frases harto elocuentes. Por ejemplo, cuando a la hora de optar entre Skeffington y McCluskey, uno de los personajes manifiesta que: “prefiero un pícaro a un completo idiota.” Cuando otro de los personajes se refiere a la ascendencia irlandesa del alcalde y que en la ciudad ya se están derribando las fronteras que separaban a las poblaciones nativa y emigrante, porque “nuestros chicos van a las mismas escuelas y colegios”, ante la airada respuesta de Amos Force que: “ninguno de mis descendientes se casará jamás con uno de los de ellos” recibe la divertida contrarréplica: “No sería sorprendente, Amos, considerando que es usted soltero.” O la airada y firme respuesta que el banquero Norman Cash Sr. recibe de Skeffington cuando aquél pretende hacerse el digno ante la evidente sucia jugarreta que le ha hecho el alcalde: “Me conozco toda su historia de la A a la Z, Cash. No me acercaría a ella ni con unos guantes de basurero.”

En todo caso, si algo exterioriza esta película no es más que el canto de cisne de una determinada forma de hacer política, más apegada a los ciudadanos y a la realidad cotidiana, en beneficio de la política de masas y de medios, mucho más abstracta y lejana.

En fin, una gran película que recomendamos encarecidamente a los lectores de esta bitácora. Para abrir boca, he aquí el trailer:

NYSP&RA v. BRUEN: SEGUNDA ENMIENDA Y REGULACIÓN ARMAMENTÍSTICA.

El pasado día 23 de junio de 2022 se hizo pública la sentencia New York State Rifle & Pistol Association Inc. et al. v. Bruen, en virtud de la cual el Tribunal Supremo de los Estados Unidos declaraba la inconstitucionalidad de una normativa aprobada por el estado de Nueva York, una de las más restrictivas del país. Dicha resolución fue rápidamente orillada por los ecos de la sentencia Dobbs v. Jackson, difundida el día siguiente. Aún así, los medios españoles se hicieron eco de la noticia con titulares gloriosos ampliamente demostrativos que quienes los redactaron ni tan siquiera pasaron la vista por la sentencia en cuestión. Así, puede uno encontrarse con afirmaciones como: “El Supremo de Estados Unidos consagra el derecho a llevar armas en público” (El País); “El Supremo de EE.UU permitirá llevar armas en público” (El Mundo); “El Tribunal Supremo de EE.U.U amplía el derecho a portar armas en el país” (eldiario.es); curiosamente, el titular más atinado es el que obra en la página web de Radio Televisión Española: “El Tribunal Supremo estadounidense anula la ley de Nueva York que limita el uso de armas en público.”

Veamos cuál es el estado de la cuestión y qué dice realmente la sentencia.

Primero.- El derecho a portar armas está reconocido por la Constitución, no por el Tribunal Supremo.

El derecho a portar armas es un derecho que recoge la segunda enmienda constitucional, que data nada más y nada menos que de 1791. Desde entonces nadie ha cuestionado ni su oportunidad ni se ha iniciado formalmente un proceso para la modificación constitucional tendente a suprimir dicha enmienda, entre otras cosas porque nadie, ni tan siquiera los más furibundos detractores de las armas piden la supresión del derecho, sino su restricción para determinadas personas. Buena prueba de ello es la respuesta que ofreció alguien tan poco sospechoso al respecto como Barack Obama quien, en la intervención que tuvo el 1 de junio de 2016 en el Ayuntamiento de Elkhart, y a la que el lector puede acceder en este enlace, dio la siguiente respuesta a un ciudadano que le preguntó por qué tanto él como Hillary Clinton (entonces candidata demócrata a las elecciones presidenciales de ese año) deseaban privar al ciudadano probo de sus armas:

“Ante todo, la idea de que yo, o Hillary o los Demócratas o cualquiera que digáis, están empeñados en quitar las armas a los ciudadanos, simplemente no es cierta. No me importa cuántas vedes la NRA [Asociación Nacional del Rifle] lo diga. Estoy a punto de abandonar el cargo. Se han vendido más armas desde que soy presidente que en toda la historia de los Estados Unidos. Hay armas bastantes para cada hombre, mujer y niño en este país, y nunca jamás he propuesto confiscar las armas a ciudadanos responsables. Así que no es cierto. Lo que he dicho es precisamente lo que habéis propuesto, es decir, tratar esto como cualquier otra cosa que utilizamos.”

Por tanto, las peticiones que se efectúan para controlar las armas no tienen por objetivo suprimir o cercenar el derecho con carácter general, sino incluir determinadas limitaciones a ciertos colectivos.

Por tanto, el Tribunal Supremo no “reconoce” ningún derecho, sino que éste viene contemplado en el propio texto constitucional. Este es un hecho objetivo e incuestionable.

Segundo.- El Tribunal Supremo ya ha interpretado la segunda enmienda en 2008.

El Tribunal Supremo lo que sí hace, y de hecho viene haciendo desde que inició sus sesiones el 1 de febrero de 1790 es interpretar tanto la Constitución como la normativa vigente. Y la interpretación de la segunda enmienda constitucional la realizó el 26 de junio de 2008 en su sentencia District of Columbia v. Heller (554 US 570 [2008]). Todos los magistrados, sin excepción, reconocieron que se estaba ante un derecho de carácter individual, es decir, que su titular era la persona física y no una colectividad. Las disputas surgieron acerca de si tal derecho había de entenderse vinculado a la institución de la milicia o no, y en este caso, por cinco votos frente a cuatro, la respuesta fue negativa. En dicha sentencia, contra lo que se suele decir, se indicó de forma expresa que tal derecho no era absoluto y que cabía lícitamente introducir limitaciones a su ejercicio, siempre y cuando no lesionasen el núcleo esencial del derecho.

Justo dos años más tarde, en el caso McDonald v. Chicago (561 US 742 [2010]), el Tribunal Supremo resolvió que la segunda enmienda era de aplicación no sólo al gobierno federal, sino a los estados. Esto no constituyó en absoluto ninguna sorpresa y era casi obligado, puesto que desde finales del siglo XIX, a través de un proceso denominado incorporation, el máximo órgano judicial afirmó que los derechos enumerados en el Bill of Rights vinculaban igualmente a los estados.

Tercero.- Doctrina de la sentencia NYSR&PA v. Bruen.

3.1.- En primer lugar, conviene detenerse en la normativa cuya inconstitucionalidad se declara. Se trata de una normativa legal que tipifica como delito la posesión de armas sin licencia, si bien ese no es el aspecto controvertido. Lo que realmente se enjuiciaba eran los requisitos sustantivos y procedimentales a efectos de la obtención de la licencia. La sentencia, en este caso, indica lo siguiente:

“El solicitante de una licencia que desee poseer un arma de fuego en su hogar (o en su lugar de trabajo) debe persuadir a la autoridad competente (usualmente el juez o un agente de la ley) que, entre otras cosas, es una persona íntegra, no posee antecedentes penales o problemas mentales, y que no existe causa justificada para denegarle la licencia. Si desea portar, para su autodefensa, un arma de fuego fuera del hogar o lugar de trabajo, el solicitante debe obtener una licencia absoluta para “poseer y portar” una “pistola o revolver”. Para obtenerla, el solicitante debe acreditar que existe “causa justificada” para que se le otorgue. Si no logra acreditarlo, tan sólo puede recibir una licencia “restringida” para uso público, que le permitiría portar un arma con propósitos limitados, como la caza, prácticas de tiro o trabajo […] Ninguna ley de Nueva York define lo que ha de entenderse por “causa justificada”. Pero los tribunales estatales han resuelto que tan sólo puede entenderse como tal que el solicitante “acredite una especial necesidad para autoprotección diferenciado del de la comunidad general” […] Dicho criterio de “necesidad especial” es determinante. Por ejemplo, residir o trabajar en una zona “de elevada actividad criminal” no constituye base suficiente para ello. Por el contrario, los tribunales de Nueva York generalmente requieren pruebas de “amenazas concretas, ataques y otro peligro extraordinario para la seguridad personal” […] Cuando se deniega una licencia, la revisión judicial es limitada. Los tribunales de Nueva York suelen otorgar deferencia a la interpretación que la autoridad ha hecho del criterio de causa adecuada, salvo que sea “arbitrario e injustificado” […] En otras palabras, la decisión “debe mantenerse si el expediente muestra una base racional para ello” […] La norma deja escasos recursos al solicitante si se le deniega la solicitud.”

3.2.- En segundo lugar, conviene identificar quienes son las partes. Aun cuando la denominación del caso lleva como recurrente principal a la Asociación del Rifle de Nueva York, en realidad quienes incoaron el procedimiento fueron dos ciudadanos (Brandon Koch y Robert Nash), quienes en 2014 solicitaron una licencia absoluta de armas pero que, al no lograr acreditar los requisitos exigidos en la normativa estatal, recibieron una licencia restringida. La solicitud de portarla en público fue denegada, pese a que logró acreditar que en su vecindad se había producido una oleada de robos.

Los demandantes son las dos autoridades que denegaron la solicitud de licencia, que en este caso fueron en Superintendente de la Policía Estatal de Nueva York y nada menos que un juez del Tribunal Supremo del Estado de Nueva York que supervisó el procedimiento administrativo de otorgamiento de la licencia.

3.3.- La sentencia, redactada por Clarence Thomas y que se adoptó por mayoría de seis votos frente a tres (con Stephen Breyer, Sonia Sotomayor y Elena Kagan como disidentes) no efectúa ninguna interpretación nueva de la segunda enmienda, que ya había efectuado en el asunto Heller, sino que se limita a desautorizar la práctica judicial que habían seguido algunos Tribunales de Circuito tras aquélla. Así resume el estado de cosas:

“En Heller y McDonald, sostuvimos que la segunda y decimocuarta enmiendas protegen el derecho individual a poseer y portar armas para la autodefensa. Al hacerlo, declaramos la inconstitucionalidad de dos leyes que prohibían la posesión y uso de armas de fuego en el hogar. Desde entonces, los Tribunales de Apelación han venido aplicando un sistema de dos fases para abordar procesos relativos a la segunda enmienda, que combinan criterios históricos y finalistas.

Hoy rechazamos adoptar tal criterio. Al mantener Heller, sostenemos que cuando el texto claro de la Segunda Enmienda cubre una conducta individual, se presume que la Constitución protege tal conducta. Para justificar la regulación, el gobierno no puede simplemente argumentar que con ella protege un interés público importante. El gobierno debe acreditar que la regulación es consistente con la tradición histórica de esta nación en materia de regulación armamentística. Tan sólo si una normativa es consistente con este criterio puede un tribunal concluir que la conducta individual se sitúa extramuros de la segunda enmienda.”

¿Y cual es ese proceso en dos fases que el Tribunal Supremo rechaza adoptar como doctrina general y que hasta este momento seguían los Tribunales de Apelación? Pues es el siguiente:

En la primera fase, el gobierno puede justificar que su regulación “al aprobar la ley impugnada regula una actividad que cae fuera del ámbito del derecho tal y como se entendió originalmente […] Los Tribunales de Apelación indagarán el ámbito original del derecho basándose en su significado histórico […] Si el gobierno puede acreditar que la conducta regulada cae fuera del ámbito original de la enmienda, el análisis finaliza ahí y la conducta regulada cae fuera del ámbito de protección […]

En la segunda fase, los tribunales analizan “la cercanía de la regulación legal al núcleo del derecho de la segunda enmienda y la severidad de la carga que la regulación impone a tal derecho […] Si el “núcleo” del derecho de la segunda enmienda peligra, los tribunales aplican un análisis estricto y determinarán si el gobierno puede acreditar que la ley está redactada de forma cuidadosa para lograr un interés público convincente. En caso contrario, aplicarán un análisis más laxo tendente a verificar si el gobierno puede acreditar que la regulación está directamente relacionada con el logro de un interés público importante.”

Como dice a continuación la sentencia: “Pese a la popularidad de este análisis bifásico, tiene una fase de más.” Y ello porque, como indica la sentencia tras resumir la doctrina Heller:

“Cuando el texto inequívoco de la segunda enmienda cubre una conducta individual, se presume que la Constitución protege tal conducta. En tal caso, el gobierno debe justificar la regulación acreditando que es consistente con la tradición histórica nacional de legislación regulatoria armamentística. Tan sólo entonces puede un tribunal concluir que la conducta individual recae fuera del ámbito de la segunda enmienda”

3.4.- La sentencia reconoce también que la doctrina Heller no sólo admitía limitar el acceso a las armas en determinadas personas, sino incluso extender la limitación a lugares específicos y concretos:

“Considérese por ejemplo, la referencia hecha en Heller a la larga tradición de leyes prohibiendo portar armas en lugares sensibles como escuelas o edificios públicos. Aunque la investigación histórica recoge relativamente pocos casos en los siglos XVIII y XIX donde las armas estuviesen prohibidas, no tenemos constancia de que existiesen disputas relativas a la licitud de dicha prohibición […] Por tanto, podemos asumir que es conforme con la segunda enmienda delimitar tales localizaciones como “lugares delicados” donde esté prohibido el uso de armas”

Ahora bien, que sea conforme a la segunda enmienda prohibir el uso de armas en determinados lugares concretos, no autoriza extender la prohibición a todo el territorio:

Extender la categoría de “lugares delicados” simplemente a todos los lugares públicos que cuenten con fuerzas del orden es otorgar a dicha categoría una interpretación demasiado extensa […] Dicho de forma simple, no hay base histórica para que Nueva York declare la isla de Manhattan un “lugar delicado” simplemente porque cuenta con la protección general del Departamento de Policía de Nueva York

Conclusión.-

En Estados Unidos, el derecho a portar armas está protegido por la segunda enmienda constitucional, que ha sido objeto de interpretación por el Tribunal Supremo en el caso Heller. La sentencia hecha pública hace seis días ni reconoce, ni amplía ni restringe el derecho, sino que se limita a aplicar la doctrina Heller al caso concreto enjuiciado. Y, como tal, la jurisprudencia actualmente en vigor permite introducir límites tanto personales como territoriales a tal derecho pero siempre y cuando se justifique la necesidad de la normativa y que la misma no conculca el núcleo esencial del derecho.

Estaría justificado, por tanto, y sería plenamente acorde al derecho constitucional a portar armas restringir el derecho a determinado tipo de armas (como las armas de asalto), vedar el acceso a determinados colectivos (personas con historial de inestabilidad mental) o incluso proscribirlas en determinados lugares (como, por ejemplo, escuelas). Lo que la sentencia dice es que no es lícito proscribir con carácter general el derecho e invertir el procedimiento lógico es decir, que en lugar de ser el poder público quien justifique su intervención para restringir normativamente el ejercicio del derecho, sea el ciudadano el que deba justificar el por qué ejercita tal derecho.

Por último, una reflexión. Creo que era en la película Shane donde el protagonista indicaba que un arma no es objetivamente buena ni mala, sino que todo depende de quien la utiliza. Lo mismo cabe decir de cualquier objeto, desde un simple destornillador hasta un camión cisterna.