LA UNIVERSIDAD DE OVIEDO RECUERDA A JOAQUÍN VARELA SUANZES.

A las doce del mediodía de hoy veinte de abril de dos mil dieciocho, en el Paraninfo del antiguo edificio de la Facultad de Derecho de Oviedo, tuvo lugar un acto de homenaje al triste y prematuramente desaparecido Joaquín Varela Suanzes-Carpegna, catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo y auténtico titán de la historia constitucional española y comparada. A dicho evento asistió prácticamente todo el área de Derecho Constitucional (además de quienes disertaron, pudo verse entre el público a Miguel Presno Linera, Leonardo Álvarez, Ignacio Villaverde, María Valvidades, Patricia Majado y Benito Aláez), algunos miembros destacados de áreas vinculadas al Departamento de Derecho Público (como Leopoldo Tolivar y Alejandro Huergo Lora), docentes de materias extramuros del derecho público (caso de Javier Avilés) así como familiares y amigos de Joaquín, entre ellos algunos de sus hermanos (a quien, por cierto, la persona que se encontraba sentada a mi diestra reconoció sin dificultad por el extraordinario parecido físico).

Abrió el acto Isabel García Ovies, directora del Departamento de Derecho Público de la Universidad de Oviedo, con una breve intervención introductoria sobre la figura de Joaquín y su vinculación con la Universidad de Oviedo. Tras ello tomaron la palabra, por este orden, Francisco Bastida Freijedo, Ramón Punset Blanco, Clara Álvarez Alonso e Ignacio Fernández Sarasola; el primero de ellos, por cierto, en una intervención no prevista, pues hubo de sustituir al inicialmente previsto José Antonio González Casanova, quien no pudo acudir debido a una súbita enfermedad pero que tuvo la delicadeza de remitir las líneas que tenía redactadas y con las que pretendía glosar el impacto que supuso la trayectoria académica y profesional de Joaquín Varela en el mundo del Derecho Constitucional, y más específicamente, en la Historia Constitucional.

Las cuatro intervenciones fueron ciertamente complementarias. La de Francisco Bastida (con cuya voz cobraron forma las palabras de González Casanova) y Ramón Punset evocaron aquéllos lejanos años finales del franquismo, de la transición política y del inicio de la democracia, cuando un grupo de jóvenes constitucionalistas capitaneado por Ignacio de Otto y Pardo (otro gran astro prematuramente desaparecido a finales de los ochenta del siglo XX, cuando tan sólo contaba cuarenta y dos años) se desplazaron desde Barcelona a la Universidad de Oviedo (que, como indicó el profesor Punset, era considerada una estación “de tránsito” en espera de otros destinos) y con su ilusión, y gracias a categorías dogmáticas tributarias sobre todo de Alemania y de Italia, articularon el Derecho Constitucional de la democracia. En ese grupo destacó Varela, quien en 1981 sorprendió con su tesis dedicada a la teoría del Estado en los orígenes del constitucionalismo hispánico, que sería el primer paso de una larga trayectoria vinculada a la historia constitucional. La tesis doctoral, publicada en 1983 por el Centro de Estudios Constitucionales con un prólogo de Ignacio de Otto, fue reeditada en 2012 con motivo del bicentenario de texto constitucional gaditano, y en el prólogo a esa segunda edición, su propio autor reconocía que, aunque era una obra que contemplaba “con cariño”, tres décadas de investigación hacían que viese tal libro “como si no fuera del todo” suyo. Y es que, ciertamente, quien se adentre en su lectura y la contraste con La monarquía doceañista, obra que puede considerarse complementaria de la anterior, podrá comprobar la diferencia no de estilo, sino de metodología. Fue este pronto acercamiento a los problemas de nuestro constitucionalismo histórico el que marcó ya de forma indeleble la vida y obra de Joaquín, quien ya en su etapa como docente pretendió insuflar vida a esa materia dotándola de unos principios, una metodología y unas estructuras propias que durante casi dos décadas transmitió en la asignatura Historia del Constitucionalismo. Por cierto, que la supresión de esa asignatura, a la que tan vinculado se sentía y por la que tantas y lógicas querencias tenía, supuso un duro golpe para él.

Clara Álvarez Alonso ofreció una visión más personal de Joaquín Varela, que efectuó a través de tres fechas muy concretas (1983, 1996 y 1998) que vinculó a tres momentos muy concretos en la trayectoria profesional de aquél. Lo hizo, sobre todo, compartiendo con el auditorio el impacto que los estudios iniciales de Varela tuvieron nada menos que en Francisco Tomás y Valiente (una vez recuperado por la Universidad tras el paso por el Tribunal Constitucional) y en varios proyectos académicos y bibliográficos que éste tenía, y que por desgracia su asesinato impidió vieran la luz. También compartió Álvarez Alonso la forma en que conoció a Joaquín Varela en un café de la Plaza de Oriente. Clara Álvarez Alonso permaneció, desde entonces, muy vinculada profesionalmente a Joaquín, a quien mostró un apoyo impagable en los momentos más duros, cuando la traicionera enfermedad hizo su aparición.

Por último, Ignacio Fernández Sarasola sintetizó los logros profesionales de Joaquín Varela, a la vez que explicitó cómo es posible suplir con verdadero talento, esfuerzo y ganas la ausencia de medios materiales. En primer lugar, Joaquín Varela aportó un método para el estudio de la disciplina en un importantísimo artículo, Algunas reflexiones metodológicas sobre la Historia Constitucional, que ulteriormente recogió como capítulo inicial del libro Historia e Historiografía constitucionales, publicado en 2014 por editorial Trotta. En segundo lugar, puso todo su empeño en crear una publicación especializada, y de esa manera vio la luz en el año 2000 el primer número de la Revista Electrónica de Historia Constitucional; no debe llevar a engaño el hecho de que hoy en día esté integrada en un ámbito más extenso (el Seminario, al que a continuación me referiré) y que cuente en la actualidad con financiación del Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, pues sus inicios fueron modestísimos hasta el punto de que si nació en el mundo virtual (en aquéllos tiempos no tan desarrollado como lo está hoy) fue precisamente por la carencia absoluta de sustento económico. Pero, sobre todo, el gran legado de Varela es el Seminario Martínez Marina de Historia Constitucional (del que, por cierto, tengo el inmenso honor de formar parte como investigador, precisamente por iniciativa de Joaquín Varela), un espacio común donde se reúnen integrantes de varias disciplinas: Derecho Constitucional, Historia del Derecho, Ciencia Política e Historia general. El Seminario cuenta con una revista (la anteriormente mencionada), una editorial digital donde cualquier visitante puede acceder a los libros publicados de forma absolutamente gratuita, y una biblioteca virtual. En la actualidad, el Seminario ya posee un espacio físico y una modesta biblioteca. Todo eso se debe a Joaquín Varela.

Pero, sin duda, el momento más emotivo del acto fue cuando en los minutos finales se proyectaron varias fotografías de Joaquín, alternando las tomadas en actos académicos con otras mucho más personales.

Un más que merecido homenaje para una persona que sentía auténtica pasión por la disciplina, a la que cuidó con mimo y a la que tanto aportó. Y que honró con su presencia durante casi cuatro décadas a la institución que hoy le homenajeó con un merecidísimo acto-homenaje.

Y, ciertamente, no podemos dejar de glosar en esta bitácora el recuerdo a un maestro y amigo al que tanto debo en muchos sentidos. No sólo en mi afición por la historia constitucional española y comparada (aunque en este último caso, más orientada hacia el constitucionalismo norteamericano, sobre el cual Joaquín apenas había publicado), sino por el constante apoyo y aliento que recibí durante todos los años de amistad con la que me honró. Y jamás podré olvidar que, ya muy enfermo, sacó fuerzas de flaqueza para hacerme una llamada y felicitarme por el estudio preliminar que elaboré para la antología de textos de John Jay que, con el título Independencia, Estado y Constitución, ha publicado el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Aun cuando tuvo la oportunidad de leer dicho estudio introductorio (que le había remitido con anterioridad), lamentablemente no pudo ver publicada la obra, que finalmente salió al mercado este mes de abril y que precisamente va dedicada a su memoria.

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LUCIA v SECURITIES EXCHANGE COMMISSION: CUANDO EL MODO DE NOMBRAMIENTO DEL EMPLEADO PÚBLICO SÍ IMPORTA.

En el momento en que una persona ya sea física o jurídica sufra en sus carnes la intromisión de un organismo público, a la hora de impugnar la actuación administrativa consumirá todos los cartuchos no sólo de su revólver, sino de los que tenga guardados en su canana como recambio. Y en ocasiones, el ataque directo a un acto administrativo que en apariencia no deja de ser caza menor, puede transformarse debido a las implicaciones que acarrea no ya en caza mayor, sino en una auténtica hecatombe con efectos devastadores para un ente público, de tal manera que en este tipo de casos el cazador se muta en presa. Eso puede ocurrir con el asunto Lucia v. Securities Exchange Commission, que el Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha admitido a trámite y que en la actualidad se encuentra en la fase de tramitación escrita.

La Securities Exchange Commission es un organismo administrativo cuyos orígenes se remontan a 1934, con la aprobación de la Exchange Commission Act, y que tiene como misión fundamental velar por la seguridad de los mercados financieros y asegurar que se cumple la normativa y las buenas prácticas en dicho sector, tal y como cualquier interesado puede comprobar en la página web del organismo. Para curiosos, el primer presidente de dicha institución fue nada menos que Joseph Patrick Kennedy, el patriarca de dicho clan y auténtico pilar del mismo, que logró amasar una auténtica fortuna hasta el punto que en plena época de la depresión se permitía el lujo de ofrecer a cada uno de sus hijos, como regalo por alcanzar la mayoría de edad, la nada desdeñable cifra de un millón de dólares; por cierto, que los métodos por los que Joseph Kennedy obtuvo su fortuna no fueron del todo limpios, por lo que situarlo al frente de la comisión no puede sino considerarse como una broma siniestra del presidente Roosevelt, poniendo al zorro (nunca mejor dicho hablando de Kennedy sr) a vigilar el gallinero. Pero finalicemos la digresión histórica y regresemos a nuestro asunto.

En la fase administrativa del presente caso, la Securities Exchange Commission, a través de un Administrative Law Judge (que, recordemos, pese a que se le denomina “juez” de derecho administrativo no es alguien integrado en el poder judicial, sino que se trata de lo que en nuestro sistema sería un funcionario del cuerpo superior, pero con facultades resolutorias), incoa un expediente investigador a un ciudadano por supuestas irregularidades e infracciones de la normativa de los mercados financieros. El Administrative Law Judge, tras la instrucción del procedimiento, considera que los investigados son culpables de vulneración de la normativa que la comisión en la que se integra está encargada de hacer cumplir, y en consecuencia eleva las actuaciones a ésta para que adopte la resolución oportuna. Pero a la hora de resolver, la Comisión se encuentra que entre las alegaciones del investigado se encuentra un argumento que constituye una andanada en toda la línea de flotación del ente. El Administrative Law Judge es un “officer”, y, como tal, está sujeto a la cláusula de nombramiento prevista en la Constitución de los Estados Unidos, y, por tanto, su nombramiento es inconstitucional, lo que acarrearía la nulidad de todo el procedimiento.

Imagínense la situación. De dar la razón al ciudadano, la Securities Exchange Commission pondría en riesgo no sólo la actuación concreta, sino todas las actuaciones, en tanto en cuanto si se considera que el nombramiento de todos los Administrative Law Judges vulneran las previsiones constitucionales, los efectos en la práctica serían devastadores. De ahí que solventasen el asunto desestimando la pretensión del investigado con una sutil distinción jurídica. Y es que, en efecto, la Comisión no discute que un “officer” ha de ser nombrado respetando las previsiones constitucionales del artículo II, sección 2 cláusula 2 del texto constitucional (es decir, por el presidente con la autorización del Senado), pero en este caso no nos encontraríamos ante un “officer”, sino ante un “employee”, a quien no se aplica dicho precepto. ¿Cuál es la diferencia entre ambos? Pues según la jurisprudencia, el “officer” es aquél empleado o cargo público que ostenta un grado “importante” de autoridad o prerrogativas públicas de conformidad con las leyes de los Estados Unidos, mientras que el “employee” carece de tales atribuciones. El razonamiento esgrimido por la Comisión es que el “juez” carece de facultades decisorias y, por tanto, no puede considerársele propiamente dentro de la primera categoría, sino en la segunda, pues sus decisiones han de ser remitidas a la Comisión para que sea ésta quien dicte la resolución correspondiente. Tal decisión fue impugnada judicialmente, pero el Tribunal de Apelaciones del Distrito de Columbia, en una sentencia fechada el 9 de agosto de 2016 rechazó las impugnaciones confirmando las tesis del organismo administrativo.

Pues bien, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha admitido a trámite el recurso frente a la anterior resolución, planteando como cuestión jurídica a resolver la siguiente: “Whether administrative law judges of the Securities and Exchange Commission are officers of the United States within the meaning of appointment clause”; es decir, si a tales “jueces” ha de aplicárseles el precepto constitucional que reserva al presidente, con el visto bueno del Senado, la prerrogativa de nombramiento.

Con todo, me ha llamado la atención un párrafo del escrito de interposición del certiorari. Y es el siguiente:

“Mucho antes del nacimiento del moderno estado administrativo, los Padres fundadores comprendieron que frenar los abusos del poder ejecutivo requería una cuidadosa articulación de la prerrogativa para nombrar a quienes lo ejercitan. Edmond v. United States. Al establecer la forma exclusiva de nombrar a cualquier “cargo” de los Estados Unidos, la cláusula de nombramiento del artículo II, sección 2, cláusula 2 “preserva la integridad estructural de la Constitución” asegurando que los cargos investidos con importantes prerrogativas permanecen “responsables ante las fuerzas políticas y la voluntad del pueblo.”

En definitiva, que la cláusula de nombramiento es no sólo una garantía máxima de la división de poderes, sino una garantía de las libertades individuales para evitar la comisión de abusos.

Por desgracia, en nuestro país el ejecutivo siempre ha tenido la posibilidad de desbordar sus funciones sin que existiesen los debidos cauces o diques de contención, pues el poder judicial siempre ha estado “amordazado” (de buen grado o a la fuerza) y ciertamente la responsabilidad de los empleados públicos se ha dilucidado por líneas generales en la vía penal, nunca en la disciplinaria; los escasísimos supuestos en que se incoan expedientes internos no son más que la excepción que confirma la regla.

Pero si algo permite otear la historia y la práctica jurídica estadounidense es que lo importante, lo verdaderamente importante en la otra orilla del Atlántico es la garantía de los derechos individuales frente a los abusos del poder público, a quien en modo alguno se santifica como ocurre en nuestro país, donde incluso goza de un fuero privilegiado (la jurisdicción contencioso-administrativa) hecho como un traje a medida y donde la situación de desigualdad de las partes se consagra incluso a nivel legislativo, algo que sonaría como anatema en el más humilde juzgado federal estadounidense.

EL AUTOGOBIERNO DEL PODER JUDICIAL EN ESTADOS UNIDOS.

La magistratura española ha iniciado movilizaciones tendentes a lograr una mejora del servicio público de la Administración de Justicia, y una de las pretensiones radica precisamente en lograr un aumento de la independencia judicial. El objetivo es loable, en tanto en cuanto en efecto, uno de los requisitos básicos de un Estado de Derecho es la existencia de un poder judicial independiente que sirva de contrapeso y control a los otros dos. No obstante, aun cuando la iniciativa merezca el apoyo el redactor de estas líneas es bastante escéptico en cuanto a su realización, no sólo por la voluntad de los otros dos poderes (legislativo y ejecutivo) muy cómodos ciertamente con un “poder amordazado” (según acertadísima expresión de Jesús Villegas), sino por la tradicional apatía y sumisión del propio estamento judicial, que ciertamente pesa como un pesado lastre. No me resisto a dejar de transcribir las palabras con las que una voz tan autorizada como la de Jesús González Pérez inicia su imprescindible estudio Responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, describe la situación:

“En éste, como en tantos otros aspectos del Estado de Derecho, nuestros Jueces no se han caracterizado por su originalidad ni por su audacia. Respetuosos, sumamente respetuosos con quienes, en cada momento, han detentado el poder, tradicionalmente han sido una rémora en las conquistas del ciudadano en sus relaciones con los Poderes públicos que definen un Estado de Derecho.”

Lo cierto es que la historia de la independencia judicial española es una sucesión de tragedias, con sucesivas purgas, cesantías, remociones, expulsiones por parte del ejecutivo, que no cesaba de proclamar a voz en grito la independencia judicial pero, eso sí, una vez depurado el estamento de jueces “desafectos” y cubierto con personal afín. Y en esta filosofía no hay distinción a diestra o a siniestra. No consta que en otras épocas los jueces hubiesen presentado batalla, ni tan siquiera alzado su voz en oposición formal a dicha situación, como sí ocurrió en otras épocas y países. Pero también influyó la defectuosa construcción del poder judicial español.

Quizá sea oportuno, por contraste, exponer la situación existente en los Estados Unidos, donde el poder judicial ha sido tradicionalmente y continúa siendo un baluarte o escudo de los ciudadanos frente al poder público, al que siempre hay que mirar con recelo.

Primero.- Inexistencia de carrera judicial propiamente dicha.

 

En los Estados Unidos no existe carrera judicial, si por ello entendemos como ínsito en el derecho del juez el de promocionar verticalmente. Para empezar, no existe la distinción entre juez y magistrado, sino que tanto el titular de un juzgado federal como la persona que ocupa uno de los nueve puestos del estrado en el Tribunal Supremo son simplemente justices. Pero es que además no existe un derecho al ascenso o a la promoción. Un juez federal una vez nombrado permanece en el cargo de por vida, sin que pueda aspirar per se a ascender a un Tribunal de Apelaciones o al Tribunal Supremo. Podrá ser propuesto para un nuevo cargo, y de hecho es frecuente que jueces federales asciendan a un Tribunal de Apelación, y los de éstos al Tribunal Supremo (valgan los ejemplos de John Roberts, Samuel Alito o Neil Gorsuch), pero estamos ante una simple posibilidad, no ante un derecho subjetivo del juez.

Segundo.- El Presidente del Tribunal Supremo como responsable máximo de la judicatura federal.

En los Estados Unidos, el responsable máximo de la judicatura federal es el chief justice, es decir, el presidente del Tribunal Supremo. Ello no otorga a dicho cargo ningún tipo de prerrogativa adicional en su función jurisdiccional, en tanto en cuanto es simplemente un primus inter pares, y ni tan siquiera posee voto de calidad, siendo la única prerrogativa la de designar el ponente de la sentencia en caso que el chief justice forme parte de quienes se encuentren entre la mayoría.

No obstante, el estar al frente del tercer poder tiene una consecuencia a nivel protocolario. El chief justice es la tercera autoridad de los Estados Unidos, tan sólo precedido por el Presidente y el Vicepresidente. Es decir, que en actos oficiales la cabeza del tercero de los poderes se sitúa por encima del speaker (Presidente) de la Cámara de Representantes; pero por debajo de quien preside el Senado que, recordemos, es el Vicepresidente de los Estados Unidos.

En su condición de responsable máximo de la judicatura federal, el 31 de diciembre de cada año el chief justice hace público el End Year Reporto on the federal judiciary, un breve texto (habitualmente no supera las veinte páginas de extensión) donde reflexiona sobre algún tema de actualidad y expone las estadísticas de las tres instancias judiciales durante el año judicial.

Tercero.- Organizaciones de apoyo al chief justice.

Evidentemente, a diferencia de épocas pasadas, el chief justice no carece ayuda a la hora de desempeñar las funciones inherentes a su condición de máximo responsable de la judicatura federal, sino que en la actualidad, para facilitar su correcto ejercicio, se han creado varias organizaciones de apoyo. Eso sí, como podrá comprobarse, muy alejadas de la “peculiar” composición del Consejo General del Poder Judicial Español. Veámoslo.

3.1.- Judicial Conference of the United States.

Según consta en la propia página web de la institución, se trata del “órgano encargado de la administración de los tribunales federales” (traduzco “police-making” como administración, aunque en realidad sería más correcto decir gobierno o desarrollo de líneas de actuación). Conviene no perder de vista su composición. Es presidida por el chief justice, y son miembros de la misma los presidentes de los Tribunales de Apelación y varios jueces de distrito. En otras palabras, que no existe nadie ajeno a la judicatura, y sus miembros no son cargos electos, sino natos en función del puesto que ocupan, por lo que el órgano goza de una enorme estabilidad que no contempla otras mutaciones que las derivadas de la variación de las personas que ocupan cada puesto.

3.2.- Federal Judicial Center.

Acudamos a su página web y veremos que el mismo se define como “agencia de investigación y formación del poder judicial de los Estados Unidos”. En definitiva, que se trata de una organización con funciones eminentemente formativas y orientadas a la investigación relacionada con la historia, organización y funciones del poder judicial.

En cuanto a su composición, es presidida por el chief justice, e integrada por siete jueces (elegidos por la judicial conference of the United States) y el Director de la Oficina Administrativa de los Tribunales de los Estados Unidos. Es decir, que se trata de un órgano que se puede decir compuesto exclusivamente por jueces, en tanto en cuanto tan sólo un miembro (el Director) no tiene por qué ostentar tal condición. No obstante, a continuación veremos la “peculiaridad” de dicho cargo.

3.3.- Administrative Office of the United States Courts.

Se trata de un órgano administrativo de apoyo para la gestión legal, administrativa, financiera y tecnológica. Está integrado por un representante de varias agencias. Pero su Director es nombrado por el chief justice, quien goza de una discrecionalidad absoluta. Y esta Oficina está, además, bajo la supervisión de la Judicial Conference, órgano éste que, recordemos, está íntegramente compuesto por miembros de la judicatura.

Como puede verse, existe un cierto componente político en cuanto a la hora de elegir a una persona como miembro de la judicatura intervienen los otros dos poderes (el ejecutivo que propone, y el legislativo que avala). Pero una vez que el candidato accede a la carrera judicial, conserva su puesto con carácter vitalicio (salvo que sea sometido a un impeachment, posibilidad extrema que se ha ejercido muy ocasionalmente, pero ejemplos hay). Y en el gobierno del poder judicial no interviene elemento ajeno a la judicatura.

Dos sistemas, cada uno con sus luces y sus sombras. Como decía el célebre anuncio de los ochenta, busquen, comparen y si encuentran algo mejor……acójanlo.

LOUIS D. BRANDEIS VISTO POR BRANDEIS: DESCUBRIMIENTO DE UNAS MEMORIAS INÉDITAS INCOMPLETAS.

Nada mejor para conocer el funcionamiento interno del Tribunal Supremo y la personalidad de los jueces que lo componen que la documentación emanada de esos propios jueces. Las notas manuscritas, los borradores tanto de sentencias como de votos particulares, y el epistolario privado son una fuente inagotable de conocimiento que sirve para arrojar luz sobre determinadas etapas, casos o sentencias. De ahí que el recentísimo descubrimiento de un manuscrito inédito del gran jurista americano Luis D. Brandeis deba celebrarse como un acontecimiento de notable relevancia.

William Rehnquist, en su libro de síntesis histórica The Supreme Court, dedica parte de un capítulo a este gran jurista americano, y en un breve párrafo nos sintetiza su brillante carrera tanto académica como profesional:

 

“Louis D. Brandeis nació en Louisville, Kentucky, en 1856. En 1875 inició sus estudios de derecho en la Universidad de Harvard sin poseer ningún tipo de educación previa, y durante esos años hubo de ganarse la vida siendo el tutor de otros estudiantes. Finalizó la carrera en dos años, fijando un record académico no superado hasta hoy. Tras obtener la licenciatura abrió un despacho profesional en Boston junto con Samuel Warren, uno de sus compañeros de promoción, y ambos tuvieron una exitosa y lucrativa carrera profesional. Pero Brandeis no estaba satisfecho con las recompensas del sector privado y asumió la defensa en u número importante de asuntos que hoy serían descritos como casos “pro bono”. A consecuencia de ello se le conoció como “el abogado del pueblo”, y se las arregló para oponerse a los intereses de las grandes empresas.”

Brandeis es conocido fundamentalmente por tres hechos o circunstancias. La primera, por su defensa del derecho a la intimidad, en un influyente artículo doctrinal que, con el título Right to privacy, publicó en 1890 en la famosísima Harvard Law Review; la segunda, por su lucha contra los monopolios comerciales, y la tercera, por su enfrentamiento con los intereses de las grandes compañías mercantiles. Pero sin duda alguna ha pasado a la historia por dar su nombre a un determinado tipo de escrito forense, el todavía hoy denominado Brandeis brief (informe Brandeis), caracterizado por basarse más en informes estadísticos y datos técnicos que en meras citas de preceptos legales. Brandeis aportó este informe en 1908 ante el Tribunal Supremo en el asunto Muller v. Oregon, donde se cuestionaba la constitucionalidad de una ley estatal en la que se establecía una jornada máxima diaria para las mujeres trabajadoras. Aunque curiosamente el primer tercio del siglo XX se conoce en la historiografía como la “era Lochner”, debido al pronunciamiento del Tribunal Supremo en el caso Lochner v. New York (caso de 1905 tan célebre por su resultado -se declaró inconstitucional una ley estatal del estado de Nueva York que establecía una jornada laboral máxima para los trabajadores de los negocios de panadería- como por el voto particular de Oliver Wendell Holmes), lo cierto es que en otros casos se avaló la constitucionalidad de leyes que establecían jornadas máximas, como en el anteriormente mencionado caso Muller, donde gracias a la labor de Brandeis en defensa de la normativa estatal, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, por unanimidad, desestimó la impugnación frente a la ley, cuya validez proclamó.

Brandeis apoyó al candidato demócrata Woodrow Wilson en las elecciones presidenciales de 1912, y apenas cuatro años más tarde éste le propuso para cubrir una de las vacantes del Tribunal Supremo.

Sin embargo, había muchos puntos oscuros sobre su vida, si bien todo ha dado un vuelco con la reciente aparición de un documento hasta ahora desconocido: unas notas que en el año 1916 Brandeis dictara a su secretaria, Alice Grady, para que pudieran servir como base para la campaña de reivindicación de Brandeis ante la controversia que su nominación para el Tribunal Supremo ocasionó. Tal documento, con una introducción y debidamente anotado para una comprensión total del mismo por el público actual, ha sido publicado por la Journal of the Supreme Court History, con el título Notes for a lost Memoir of Louis D. Brandeis, y que el lector interesado puede consultar aquí. Como se indica en la introducción, falta la primera de las hojas del documento, de ahí que (al igual que ocurre con nuestro Cantar de mío Cid) el comienzo sea abrupto, en este caso más aún debido a que se inicia en la mitad de una frase.

En dicho documento, Brandeis no evoca sólo su propia historia (con frecuentes idas y venidas, avances y retrocesos, no respetando ciertamente un hilo cronológico estricto), sino la de su familia. En ella evoca sus estudios, sus inicios como abogado y sus éxitos así como sus principios y valores. No quiero dejar de transcribir un párrafo que analiza la relación entre el individuo y el dinero, centrado específicamente en su propia concepción de la riqueza, y que sirve por todo un manual:

“Siempre sentí que tenía un sentido más verídico del valor del dinero que cualquiera de las personas con las que me relacionaba. Siempre fue fácil para mi ganarlo, y nunca permití que el dinero me ganase. No fui temerario con el dinero, como alguna de las otras personas. Veía su valor, porque otorgaba libertad al hombre. Por otro lado, nunca estuve dispuesto a sacrificar mi libertad por dinero. El único uso que podría darse al mismo sería: dar libertad, hacer lo que quieras hacer, ser lo que quieres ser, o lograr lo que quieras lograr. Saben que he sido extremadamente generoso a la hora de disponer del dinero para cualquier propósito en el que creyese. Y, por otro lado, fui muy económico y no gasté un céntimo en algo en lo que no creía.”

Pese a sus declaraciones, es evidente que si Brandeis pudo ser “el abogado del pueblo” y dedicar parte de su tiempo a causas nobles era porque carecía de problemas económicos debido a sus lucrativos inicios en el mundo de la abogacía, que le permitieron con posterioridad asumir causas más nobles. Pero demuestra también como, cuando accedió al Tribunal Supremo, poseía una amplia experiencia al otro lado de la barrera, que proyectó en sus poco más de dos décadas como juez en dicha institución, en los que coincidió con otro de los más célebres jueces, Oliver Wendell Holmes jr. Pero, sin duda alguna, este documento permite conocer mejor a un juez que, según palabras de Stephen Breyer, poseía “valores decentes“.

SEIS JUECES HABLAN DE LA UNIVERSIDAD, DEL DERECHO…..Y DE LA VIDA.

El pasado mes de octubre la Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard celebró su bicentenario de una forma muy especial: reuniendo a seis jueces del Tribunal Supremo (cinco de ellos en activo y uno ya retirado) que se habían formado académicamente en dicha institución universitaria. El objetivo no era impartir una lección magistral ni abordar abstrusos temas legales desde un punto de vista abstracto, sino mantener una conversación sobre lo que la Facultad en general y el mundo jurídico en particular había representado para cada uno de los jueces. Así, durante poco más de una hora, el chief justice John Roberts, los associate justices Anthony Kennedy, Stephen Breyer, Elena Kagan y Neil Gorsuch así como el ya retirado David Souter departieron hablando de lo humano y lo divino pero, sobre todo, acerca de sus años universitarios y su experiencia en el mundo jurídico, finalizando con divertidas anécdotas personales. Todo ello en un ambiente de franca cordialidad donde los seis invitados demostraron que, además de grandes jueces, son magníficas personas con un gran sentido del humor, algo digno de elogio, sobre todo si se contrasta con la situación existente en nuestro país, donde en el ochenta por ciento de los jueces entienden que la calidad jurídica implica seriedad y talante severo.

Aun cuando se abordaron los temas más diversos, pueden distinguirse claramente dos grandes bloques temáticos a lo largo de esa hora de conversación:

Primero.- La universidad y la formación recibida.

Todos los jueces evocaron sus años en Harvard, las asignaturas que más les entusiasmaban y los profesores que dejaron huella en su formación. Stephen Breyer, por ejemplo, no albergó la más mínima duda acerca de cual era su materia preferida: “legal process”; John Roberts se decantaba por los contratos, si bien más que por la materia por quien impartía la docencia debido a la calidad de sus enseñanzas. La nota cómica la puso Anthony Kennedy, quien evocó a uno de sus profesores, no precisamente el más brillante, y que debido a que impartía su docencia a las doce del mediodía, sus clases eran conocidas entre el alumnado como “darkness at noon” (la oscuridad al mediodía), puede el lector imaginarse por qué. No obstante, el apelativo era más cariñoso que despectivo, pues el mismo Kennedy reconocía que el docente era “muy popular”. El caso es que todos recordaron con cariño su etapa como universitarios y no tuvieron más que palabras amables para la institución en la que ahora departían tras haber llegado a la cúspide del mundo jurídico estadounidense.

Segundo.- Experiencia previa a la judicatura.

Los seis jueces no tuvieron inconveniente en hablar de su experiencia previa a la judicatura. Tan solo uno de ellos (Stephen Breyer) no ejerció nunca como abogado, y únicamente otro (David Souter) prestó servicios en la judicatura estatal además que en la federal. El resto (John Roberts, Anthony Kennedy, Elena Kagan y Neil Gorsuch) ejercieron previamente la abogacía, tanto pública (en el Departamento de Justicia) como privada. John Roberts (que, en palabras de Elena Kagan, fue uno de los más brillantes abogados que ejercieron ante el Tribunal Supremo) habló de su experiencia no ya en uno y otro lado del estrado, sino a ambos lados de la abogacía, pues tras asumir la defensa del gobierno federal ejerció la defensa de clientes particulares. Es interesantísima la reflexión que el actual chief justice efectúa sobre el particular, pues reconoce que únicamente cuando asumió la defensa de clientes particulares comprendió verdaderamente lo que suponía el estado de derecho. Y lo hace en términos muy didácticos: “a un lado se encuentra el representante de la fuerza más poderosa del planeta: el gobierno de los Estados Unidos y yo tengo un cliente, ya sea una persona física o jurídica. Y esa fuerza tan poderosa desea hacer algo a mi cliente. Y todo lo que debo hacer es convencer a cinco jueces que el gobierno no tiene derecho a hacer eso, y con ello ganaría. Y me chocó, porque es sorprendente que siendo capaz de convencer a cinco jueces, el gobierno retrocedería.” Por supuesto, cabría precisar, Roberts está hablando del mundo norteamericano, porque en nuestro país ni convenciendo a un juez de instancia, a tres del Tribunal Superior de Justicia, a otros tres del Tribunal Supremo y si me apuran a los doce del Tribunal Constitucional los poderes públicos retroceden. También Neil Gorsuch quiso efectuar un canto a la importancia de la abogacía, profesión cuyo ejercicio, reconoció, es muy duro.

Tercero.- Labores que efectúa el juez.

Ha de reconocerse que no se abordó in extenso el mundo de la judicatura, pero sí que se ofrecieron breves apuntes muy interesantes. Y en este caso, el que llamó poderosamente la atención es el requisito en el que incidió Elena Kagan, más que nada porque marca un contraste entre la concepción americana y la española, sobre la que el redactor de estas líneas ha incidido en numerosas ocasiones en la presente bitácora: la claridad y el lenguaje de las resoluciones judiciales. Kagan apuntó que las sentencias no han de dictarse únicamente para satisfacer al juez y a las parte, sino para ser comprendidas por el público en general; y dado que muchísimas personas están interesadas en el funcionamiento del Tribunal Supremo y sus resoluciones, pero carecen de los suficientes conocimientos legales o no se encuentran familiarizados con el argot jurídico, ha de facilitárseles la tarea adoptando un estilo claro y comprensible. Me alegra comprobar que mi razonamiento es compartido nada menos que por los jueces del Tribunal Supremo de los Estados Unidos. Es por ese motivo que las farragosas, plúmbeas y en numerosas ocasiones absolutamente ilegibles resoluciones judiciales españolas, incluso la del más alto tribunal, disuaden más que fomentan su lectura.

Destaco, además, otra circunstancia, cual es la humildad. Al ser preguntados qué preparación ha de tener un juez para llegar al Tribunal Supremo, Anthony Kennedy reconoce que uno nunca está preparado, y Stephen Breyer expuso su tesis citando a Harry Blackmun, para quien el nombramiento como juez del Supremo era “the most unusual assignment.”

Cuarto.- Anécdotas con las que se aprende.

En numerosas ocasiones, con preguntas de apariencia ociosa o intrascendente, las respuestas ofrecidas pueden contener información valiosísima. Así, el moderador planteó a los invitados una pregunta: a qué juez del Tribunal Supremo hubieran deseado conocer y a cual elegirían para compartir una buena comida. Por Stephen Breyer sabemos que desearía conocer a Louis D Brandeis, pues éste era “práctico, interesado en los hechos y una vez que conoce éstos se hace con la situación, comprende los principios, redacta con claridad, y tiene valores decentes”, mientras que cenaría con Oliver Wendell Holmes porque “poseía una enorme cultura, leía muchísimo, sabía todo tipo de cosas, conocía filósofos”. El chief justice Roberts desearía conocer a uno de sus antecesores John Marshall, pues “sus sentencias realmente determinaron lo que la Constitución significaba en la práctica, tenía una capacidad que le permitía comprender todas las implicaciones del caso e introducirse entre ellas, y redactaba de forma brillante”, a la vez que nos aclara que era uno de los mayores importadores de Madeira, uno de los licores más apreciados en aquélla época; sin embargo, a la hora de elegir comensal, Roberts prefiere a otro de sus antecesores, William Howard Taft, porque está seguro que en su mesa “habría abundante comida, y de la buena.” Ello se debe a que William Howard Taft, única persona que ostentó los cargos de Presidente de los Estados Unidos (entre marzo de 1909 y marzo de 1913) y chief justice (entre julio de 1921 y febrero de 1930) tenía una oronda figura debido a su gusto por la comida. Pero tenía una honestidad tal que, como cuenta David Souter en otro momento de la entrevista, cuando impartía clases de derecho en Yale y acudía al campo a ver su equipo de beisbol, adquiría dos entradas en lugar de una porque, según su impecable razonamiento, “no es justo que compre solo una entrada cuando ocupo dos asientos”. Neil Gorsuch escogería a Robert H. Jackson, de quien, por cierto, dice que no estudió derecho en ninguna facultad (y así fue, su formación jurídica la adquirió como pasante en el bufete de un familiar), pero del cual nos ofrece aún más otro dato que igualmente sorprendería en nuestro país: “ocupó los puestos más importantes dentro de la Administración y llegó a juez. Y entonces con frecuencia falló en contra de la Administración.” Envidia, sana envidia.

En definitiva, un documento auténticamente impagable que recomendamos a toda persona interesada no sólo en el mundo jurídico norteamericano, sino en el mundo jurídico en general. Espero que lo disfruten cuando menos tanto como lo hice yo a lo largo de esos setenta minutos.

“THE BRETHREN”: UN INDISPENSABLE “APERITIVO” PARA ADENTRARSE EN EL MUNDO DEL TRIBUNAL SUPREMO DE LOS ESTADOS UNIDOS.

Hoy me permitiré hacer una recomendación bibliográfica a los amables lectores del blog que deseen acercarse al sistema procesal estadounidense y sus interioridades. Se trata de una obra que el próximo año 2019 celebrará su cuadragésimo aniversario, y precisamente por dicha circunstancia merece ser revisitada. Se trata del clásico The brethren: inside the Supreme Court, elaborado por Bob Woodward y Scott Armstrong, que vio la luz en 1979 aunque tuvo varias reediciones posteriores, la última, si no me falla la memoria, en el año 2005. Dicha obra no debe confundirse con una novela del mismo título (The brethren) debida al célebre John Grisham, y donde curiosamente el argumento se centra en las actividades chantajistas que tres antiguos jueces, encarcelados por la comisión de variados delitos, efectúan desde la propia cárcel, en la cual, dicho sea de paso, han establecido un curiosísimo tribunal en el que resuelven las controversias que surgen entre los internos en el centro. Esta novela de Grisham ha sido traducida al español con el título La hermandad, mientras que el libro que recomendamos desgraciadamente carece de traducción, pese a lo cual es bastante fácil hacerse con un ejemplar a través de las distintas plataformas de venta electrónica.

¿Qué ventajas tiene para un lector español interesado en el sistema norteamericano adentrarse en la The brethren? Pues varias, que a continuación paso a enumerar:

Primero.- Estilo literario ágil y asequible. El ensayo no es obra de un jurista, abogado, o juez, sino de dos periodistas. Ello implica que se han reducido al mínimo los tecnicismos y el argot profesional del mundo jurídico para facilitar al lector no familiarizado con dicho lenguaje la lectura del libro. Para quien ya tenga una mínima formación, ello puede suponer un cierto inconveniente, pero quien no posea ese grado de cercanía con el sistema americano sin duda agradecerá el esfuerzo de los autores por acercarle a la esfera de los procesos judiciales.

Segundo.- Amenidad. El libro no sólo pretende transmitir información, sino entretener. Así, no sólo se muestran las interioridades del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, sino que lo hace de una forma tal que sin duda alguna el lector aprende sin casi percatarse de ello. Además de elementos puramente técnicos (qué es un certiorari, el modo de tramitarlo, las normas que rigen una vista oral) se incluyen deliciosos apuntes que humanizan a los jueces del más alto órgano judicial de los Estados Unidos. Así, por ejemplo, vemos al juez Potter Stewart solicitando audiencia al presidente Nixon para autodescartarse como potencial candidato a suceder a Earl Warren; los divertidos intentos del chief justice Warren Burger por controlar el resultado de los asuntos abusando de la prerrogativa más importante que ostenta el presidente de la institución (designar al ponente del asunto, algo que tan sólo puede hacer si el chief justice se encuentra entre la mayoría, de ahí que Burger mudase el sentido de su voto de forma harto frecuente); la forma en que un ya anciano Hugo Black (un jurista sureño nacido en Alabama y antiguo miembro del Ku Klus Klan, aunque no en su vertiente camorrista), intelectualmente bloqueado a la hora de redactar una sentencia logró superarlo bajo la inspiración de una vieja canción confederada, I´m a good old rebel; las fobias y filias de cada uno de los magistrados, desde el pomposo snobismo de Burger a la irreverencia de William Rehnquist, cuyo sentido del humor fue elogiado incluso por su némesis jurídica, el liberal William Brennan; lo cerca que estuvo Cassius Clay, alias Mohammed Ali, de entrar en la cárcel, dado que la votación inicial del asunto Clay v. United States arrojó un resultado favorable a ratificar su condena; las agonías del juez Harry Blackmun a la hora de resolver cada asunto, especialmente el delicadísimo Roe v. Wade, para lo cual se encerró en la biblioteca de la clínica Mayo, de la cual había sido asesor jurídico; los titánicos esfuerzos de John Marshall Harlan podesarrollar su actividad pese a estar casi privado de la visión; la negativa rotunda de William O. Douglas a abandonar su cargo tras sufrir un derrame que le postró en silla de ruedas y le paralizó una mitad del cuerpo, lo que hacía difícilmente inteligible su dicción. En fin, el libro está salpimentado con muchos detalles que, sin duda, harán las delicias del público en general.

Tercero.- Aproximación al mundo del Tribunal Supremo. Sin duda alguna, este libro puede servir de base para adentrarse en el apasionante mundo del Tribunal Supremo de los Estados Unidos. En el mismo se narran bastantes asuntos de la naturaleza más diversa, incluyendo varios de notoria importancia (caso del Roe v. Wade, Clay v. United States, o United States v. Nixon), sino alguno que está de plena actualidad, como el New York Times Co v. United States (el conocido como “los papeles del Pentágono”). Quien haya finalizado la lectura de este libro tendrá, sin duda alguna, unas nociones más que suficientes para conocer cómo funciona interiormente el Tribunal Supremo de los Estados Unidos.

Junto a las anteriores e incuestionables ventajas, existen dos inconvenientes:

Primero.- Limitación temporal en la época analizada. El ensayo se inicia en 1969, con la designación de Warren Burger como sucesor de Earl Warren y se detiene en 1976. Por lo tanto, quienes deseen profundizar en otras épocas tanto anteriores como posteriores habrán de acudir a otras fuentes. Esta limitación no implica en modo alguno que con la lectura uno no pueda hacerse una idea plena del funcionamiento del Tribunal Supremo en la actualidad, pero si desea adentrarse en asuntos más recientes deberá complementar la lectura con otros ensayos más recientes.

Segundo.- Manifiesta parcialidad del libro. Conviene tener en cuenta que la obra tenía una finalidad claramente política. El mismo ve la luz en 1979, es decir, ya superado el ecuador de la presidencia del demócrata Jimmy Carter, y cuando el país está dando un giro hacia posiciones más netamente conservadoras, como se demostró en las presidenciales de 1980. Warren Burger era claramente una criatura de Nixon, o cuando menos, así se le muestra abiertamente. Es claro que las críticas a Burger pretendían, por extensión, alcanzar al Partido Republicano de la época. Es más, al comparar a Burger (a quien se ridiculizaba en extremo) con Earl Warren (de quien sólo se contempla la parte positiva, sin entrar en aspectos ciertamente oscuros de su personalidad) el mensaje era claro: no se debía tocar el legado de la jurisprudencia Warren, criticando todo intento de rectificarla en nombre del respeto al precedente. Se silenciaba, eso sí, que las sentencias de la era Warren habían rectificado precedentes en algunos casos con más de cien años de antigüedad, por lo que invocar el respeto al precedente es, cuando menos, paradójico; y se silencia también que el activismo de la época Warren fue criticado por personalidades nada sospechosas como el juez Learned Hand.

La historia del libro es, además, bastante curiosa. Potter Stewart, uno de los jueces del Tribunal Supremo, enojado por los sucesivos abusos de Burger, decidió tomarse la revancha de una forma muy particular. Contactó con el entonces famosísimo Bob Woodward (en la cresta de la ola por ser el coautor, junto a Carl Bernstein, del best-seller All the president´s men, donde desgranaban el escándalo Watergate), a quien facilitó toda clase de datos y documentos, convirtiéndose así en la nueva “garganta profunda” de Woodward.

En definitiva, nos encontramos con un ensayo que podríamos calificar de “aperitivo”, que mata el gusanillo antes de entrar en el “menú” propiamente dicho con libros ya mucho más técnicos y especializados.

 

 

MARINELLO v UNITED STATES: CUANDO LOS TRIBUNALES METEN EN VEREDA A LA ADMINISTRACIÓN FISCAL.

Siempre es una auténtica delicia la lectura de resoluciones judiciales estadounidenses que abordan asuntos directa o tangencialmente relacionados con la potestad financiera y tributaria. Y ello por dos motivos. El primero, el tradicional recelo que en dicha nación mantiene hacia el ejercicio no sólo de la más draconiana de las potestades administrativas, sino la más susceptible de utilizar de forma abusiva y frente a la cual en determinadas ocasiones es lícito algo más que la simple protesta; no olvidemos que el propio nacimiento de los Estados Unidos tiene su origen en la rebelión contra el ejercicio de la potestad tributaria ejercida por Gran Bretaña al pretender gravar la importación a las colonias de determinadas mercancías con un tributo, cuya finalidad no era otra, además, que beneficiar a una determinada entidad mercantil privada (la Compañía de las Indias Orientales) que pasaba por unos momentos económicamente difíciles y a quien el gobierno pretendía ayudar a costa de la población colonial. El segundo, porque los juzgados y tribunales estadounidenses jamás se han enfrentado a los órganos administrativos encargados de la gestión tributaria con el grado no ya de deferencia, sino de auténtica genuflexión con que sus homólogos españoles se han rendido ante ese “Guantánamo tributario” que constituye la Agencia Estatal de Administración Tributaria.

Por eso, es de destacar la recientísima sentencia Marinello v. United States, que el Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha hecho pública el pasado 21 de marzo de 2018, y que efectúa una interpretación restrictiva de una norma penal que tipifica como delito la obstrucción a las labores de gestión, investigación y recaudación efectuadas por los órganos tributarios estadounidenses. Para ello, conviene poner al lector en antecedentes, efectuando unos sumarios apuntes sobre el particular.

El organismo encargado de la gestión, inspección y recaudación tributaria es el Internal Revenue Service, cuyos orígenes se remontan nada menos que a julio de 1862, cuando el Congreso de los Estados Unidos aprobó una normativa estableciendo un organismo encargado de gestionar y recaudar ingresos con la finalidad de sostener económicamente a la Unión, en aquellos momentos en plena lucha contra los estados rebeldes. En la actualidad, dicho órgano es el encargado de ejecutar la normativa legal de carácter tributario, codificada en el Título 26 del United States Code, que lleva por rúbrica Internal Revenue Code. En dicho precepto hay normativa de todo tipo y naturaleza: financiera, tributaria (figuras impositivas de lo más variado), procedimentales (requisitos formales a seguir), penal (tipificación de conductas como delitos) e incluso procesales (el capítulo 76 regula los procedimientos a seguir tanto por los órganos administrativos como los particulares, cuando ambos pretenden obtener la tutela judicial de sus derechos). Entre los delitos se encuentra uno muy concreto, “tentativa de interferir en la administración de las leyes tributarias”, cuya tipificación se efectúa de la siguiente forma: “Quien de forma corrupta o por la fuerza o amenaza de fuerza (incluyendo cualquier carta o comunicación amenazadora) pretenda intimidar o impedir a cualquier cargo o empleado de los Estados Unidos que actúe en su capacidad oficial al amparo del presente título, o en cualquier forma corrupta o por la fuerza o amenaza de fuerza ((incluyendo cualquier carta o comunicación amenazadora), obstaculice o impida, o pretenda obstaculizar e impedir, la correcta ejecución de las disposiciones del presente título, será, al amparo de este título y previa condena, multado con hasta 5.000 dólares, hasta 3 años de cárcel o ambas, excepto si la ofensa se comete tan sólo por amenaza de fuerza, en cuyo caso la persona será multada con hasta 3.000 dólares, condenada hasta un año de cárcel o ambas. Por la expresión “amenaza de fuerza” utilizada en esta sección, ha de entenderse la amenaza de daño físico tanto al cargo o empleado de los Estados Unidos como a cualquier miembro de su familia.” Pues bien, ese precepto legal es el que es objeto de interpretación en la sentencia Marinello, a la que nos hemos referido anteriormente.

La Sentencia, de la que fue ponente Stephen Breyer y que contó con el apoyo de otros seis de sus colegas, ya en el párrafo inicial deja bien claro por donde van los tiros: “La cuestión planteada se refiere a la amplitud con la que ha de interpretarse dicha expresión [se refiere a la “correcta ejecución de las disposiciones del presente título]” En otras palabras ¿se penaliza la obstaculización a cualquier actividad (interpretación amplia o pro-administrativa) o, por el contrario, ha de efectuarse una lectura más estricta (lectura restringida o pro-ciudadano). Un jurista español no tendría duda alguna de cual sería el resultado en el supuesto de que fuesen los órganos judiciales españoles los encargados de resolver el asunto, pues de lo que se trataría entonces es de robustecer las ya de por sí hercúleas y musculosas facultades de los draconianos órganos tributarios patrios. Pero no en vano los Estados Unidos son herederos de los “hijos de la libertad” que arrojaron en su día todo un cargamento de te en las aguas del puerto de Boston. Por ello, concluyen que: “En nuestra opinión, “correcta ejecución de las disposiciones del presente título” no ampara los procedimientos administrativos rutinarios que casi universalmente se aplican a todos los contribuyentes, como el procesamiento ordinario de declaraciones tributarias. Por el contrario, la cláusula en su totalidad se refiere a la interferencia específica en procedimientos tributarios concretos, como una investigación o auditoría específica.”

La sentencia distingue dos subtipos concretos, a los que denomina “tipo referido al personal” (la obstaculización o intimidación tiene como destinatario a un empleado público concreto) y el “tipo general” (cuando la conducta típica no se dirige contra un funcionario concreto, sino que tiene un objeto genérico, cual es impedir la correcta ejecución de las previsiones normativas). Es esta última la norma objeto de interpretación en el caso Marinello. Ojo a la conducta típica que se imputaba al ciudadano en cuestión: “ausencia de llevanza de libros y registros contables […] no suministrar información tributaria completa y precisa, destrucción de registros empresariales, ocultación fiscal y pago a sus empleados en negro.” Al denunciado se le condenó en primera instancia, y en su apelación sostuvo la tesis que, en definitiva, mantendría en el Tribunal Supremo: para ser condenado con base a ese tipo penal exigiría que ello tuviese como objetivo interferir con un “procedimiento administrativo ya abierto”, como un “procedimiento de investigación concreto”. En otras palabras, que si la Administración únicamente puede subsumir los hechos en el tipo penal concreto si los mismos se hubieran si ya estuviese puesto en marcha un procedimiento administrativo frente al contribuyente, pero no de forma genérica y en ausencia de toda actividad administrativa previa a los hechos. Aunque el Tribunal de Apelaciones del Segundo Circuito rechazó esa tesis, el Tribunal Supremo la acogió finalmente.

Para fundamentar sus tesis, el Tribunal Supremo efectúa una interpretación tanto literal como finalista, en coherencia con las tesis habitualmente defendidas por Breyer: “En lo que respecta a la intención del Congreso, el lenguaje de la ley es neutral. Las palabras obstaculizar o impedir son amplias […] Pero los verbos “obstaculizar” e “impedir” sugieren una finalidad: el contribuyente busca estorbar una persona o cosa en concreto. En el presente caso, la “correcta ejecución de las previsiones del presente título”. Ello puede referirse a cualquier acto o proceso de administración […] Pero la totalidad de la frase (la correcta ejecución del código fiscal) se entiende mejor […] referido únicamente a aquéllos actos o algunas partes separables de una institución o función […] En el presente caso, la interpretación sistemática confirma que el texto se refiere a concretos y específicos actos de administración.” Pero, sobre todo, el Tribunal Supremo rechaza la interpretación amplia que solicitaba el Gobierno federal con un razonamiento impecable: “El Código establece numerosas infracciones de carácter menor […] interpretar la cláusula como referida a todo el Código fiscal, ello implicaría considerar gran parte de los comportamientos, sino todos, como delitos”. Con todo, no se olvida el Tribunal Supremo de hacer una referencia al principio de justicia material, ya que de forma expresa y fehaciente rechaza la interpretación amplia o extensa por la injusticia que ello conllevaría. Y lo hace con ejemplos concretos y cotidianos: “La interpretación amplia del precepto conllevaría que el mismo sería aplicable a una persona que abona a una niñera 41 dólares por semana sin detraer la cantidad destinada a impuestos, a quien deja una generosa propina en un restaurante, a quien no conserve justificantes de las cantidades donadas a las organizaciones benéficas a las que contribuya […] Tal persona puede en ocasiones creer que, al hacerlo, corre el riesgo de vulnerar un precepto del código tributario, pero sinceramente dudamos que crea estar enfrentándose a un potencial juicio penal por obstrucción fiscal.”

Aun cuando hubiésemos omitido la identificación del órgano judicial concreto, cualquier jurista español hubiese podido deducir sin margen alguno para la duda que una sentencia en la cual se efectúa una interpretación restrictiva de una norma sancionadora de carácter tributario y que alude de forma expresa a principios de justicia material en favor del contribuyente no puede emanar en modo alguno de un juzgado o tribunal español. Por ello la lectura de resoluciones de esta naturaleza, cuando además están escritas en un lenguaje claro y con estilo sumamente cuidadoso y depurado, si algo producen es envidia, y envidia sana.

Por desgracia, me temo que en nuestro país no cundirá el ejemplo, y los órganos tributarios españoles continuarán siendo dignos no ya de ser calificados de “Guantánamo tributario” (que, al fin y a la postre, tras el caso Boumediene v. Bush ha perdido la pretendida inmunidad y está igualmente sujeto a control judicial), sino de ser descritos utilizando una vieja cláusula o principio: “quod fiscus placuit legis habet vigorem”.

BOWERS v SEMINOLE ROCK (1945) Y AUERS v ROBBINS (1997): EL TRIBUNAL SUPREMO RECHAZA PLANTEARSE SU REVISIÓN.

Parece que la historia se repite y que, tras numerosos intentos frustrados, el caso Garco Construction v. Secretary of the Army no va a conseguir su objetivo último de que el Tribunal Supremo de los Estados Unidos aceptase replantearse un asunto de notable relevancia para el mundo del Derecho administrativo federal: si se pone fin o no a la doctrina jurisprudencial que mantienen los casos Bowers v. Seminole Rock & Sand Co (325 US 410 [1945]) y Auer v. Robbins (519 US 452 [1997]). En el caso Garco, la parte solicitante del certiorari planteaba el asunto jurídico a dilucidar de una forma clara y con una sencillez no exenta de crudeza: “Si han de revocarse la doctrina de los casos Bowles v. Seminole Rock & Sand Co y Auer v. Robbins.” Hoy día 19 de marzo de 2018, el máximo órgano jurisdiccional de la federación ha rechazado conocer del asunto.

¿A qué doctrina se estaba refiriendo el representante de Garco y cuya vigencia solicitaba cuestionar? Pues de una que ha dado mucho que hablar en el ordenamiento administrativo, en cuanto afecta a un asunto tan delicado cual es la interpretación de preceptos normativos de carácter reglamentario efectuadas por los propios entes públicos autores de las disposiciones interpretadas. Ahora bien, la doctrina Bowers no debe desgajarse o desvincularse ni de los hechos enjuiciados ni del momento en el que se dictó, que quizá ayudan a entender sobremanera la resolución final

Primero.- La doctrina Bowers y su contexto.

1.1.- Contexto.

El caso Bowers planteaba en cuanto a su perspectiva estrictamente procesal una cuestión relativamente simple: se trataba de analizar una interpretación que la agencia administrativa encargada de llevar a efecto las previsiones legales efectuó de una norma reglamentaria aprobada por ella misma y, verificar por tanto, si la misma era o no conforme a Derecho.

Pero es indispensable situar el asunto en su correcto marco históricosocial. Y es que se trataba de una interpretación relativa a una disposición general (regulation) encargada de ofrecer un desarrollo normativo de la legislación sobre precios máximos, un precepto reglamentario que había sido aprobado cuando aún no había transcurrido medio año del ataque japonés a Pearl Harbor y, por ende, de la entrada de los Estados Unidos en el conflicto bélico. El propio Tribunal Supremo reconocía en el cuerpo de su sentencia: “En sus esfuerzos por combatir la inflación derivada de la guerra, el Administrador [se refiere al máximo responsable de la Oficina de Administración de Precios, creada por la Ley de Control de Precios de Emergencia de 1942] adoptó inicialmente una política de estabilización gradual de precios, únicamente para ciertos artículos concretos sujetos a la regulación. Sin embargo, el 28 de abril de 1942, aprobó la Regulación General de Precios Máximos. Esto puso bajo el control de precios a toda la economía de la nación, salvo contadas excepciones.”

Por tanto, es un dato a tener en cuenta, pues en la etapa de la Segunda Guerra Mundial, el Tribunal Supremo tendió a otorgar una cierta manga ancha al ejecutivo en determinadas materias, incluso en algunas tan controvertidas como el internamiento de la población japonesa en campos de concentración, avalada en la polémica sentencia Korematsu.

1.2.- Criterio adoptado.

En este sentido, el Tribunal Supremo esboza el que considera que ha de ser el criterio aplicable: “Puesto que nos encontramos ante una interpretación de una regulación administrativa, un tribunal debe necesariamente atender a la interpretación que de ella efectúa la Administración si el significado de las palabras utilizadas es dudoso. A la hora de optar entre varias posibilidades, en primer lugar la intención del Congreso o los principios de la Constitución pueden ser relevantes en determinadas situaciones. Pero el criterio último es la interpretación administrativa, que ha de ser la aplicada salvo que se demuestre que es claramente errónea o incompatible con la regulación. La legalidad del resultado que se alcance con ese proceso, por supuesto, es una cuestión muy distinta.”

En definitiva, lo que viene a decir el Alto Tribunal es que a la hora de desentrañar el sentido de un precepto reglamentario, ha de otorgarse primacía a la interpretación que del mismo efectúa el propio ente que lo aprobó, salvo que pueda demostrarse bien que es incompatible con la Constitución o con la intención del Congreso al aprobar el texto legal que dicho precepto reglamentario desarrolla, o bien que la interpretación efectuada por la agencia es claramente errónea.

Segundo.- La doctrina Auer y su contexto.

2.1.- Contexto.

El caso Auer se sitúa en un contexto muy diferente al del caso Bowers, tanto histórico como social. No afecta a un asunto relativo al control de precios, sino a una petición de carácter laboral, en concreto la petición de abono de horas extras que unos agentes de policía de San Luís, algo a lo que el Departamento se negaba al interpretar que los solicitantes estaban incursos en una de las excepciones previstas.

No nos encontramos, tampoco, ante en una etapa donde los Estados Unidos mantuviesen un conflicto bélico abierto con ningún país, ni en una época de crisis económica que afectase a la nación.

Se trata, por tanto, de una reclamación estrictamente laboral efectuada en una época de paz interior y exterior así como de bonanza económica.

2.2.- Doctrina aplicada.

Según reconoce la sentencia, la norma legal “otorga al Secretario una amplia autoridad para definir y delimitar el ámbito de las excepciones para los empleados ejecutivos, administrativos y profesionales.” Pues bien, la sentencia, elaborada por Antonin Scalia y que gozó del apoyo unánime de sus ocho colegas de estrados, sostiene que: “Dado que el Congreso no ha regulado directamente el asunto concreto en cuestión, debemos mantener la interpretación del Secretario en tanto en cuanto esté basada en una interpretación permitida de la ley (Chevron USA inc v. Natural Resources Defense Council). Aun cuando las objeciones de los demandados quizá pudieran derivar en una aplicación diferente del test salario-base para empleados públicos, no podemos concluir se les obligue. La interpretación del Secretario […] simplemente no puede entenderse que no sea razonable.”

Tercero.- Cuestión de fondo.

Es interesante la lectura del escrito de la defensa de Garco y en la que justificaba los motivos por los que, a su entender, era necesaria la intervención del Tribunal Supremo. Y digo que es interesante no sólo por el realismo que plasman y la brillantez con la que está expresada su argumentación (la mayoría de la cual adorna jurídicamente con citas del propio Tribunal Supremo, ya sea en opiniones mayoritarias y en votos particulares), sino porque uno se plantea qué dirían los magistrados españoles si se incorporasen frases similares en un escrito forense español. Veamos algunos de esos argumentos:

3.1.- Riesgo de abuso de poder y consecuencias para el ciudadano: “Hay más de 430 departamentos, agencias y subagencias en el gobierno federal. Estas agencias han acumulado tan amplio poder que en la actualidad extienden su actuación en casi todos los aspectos de la vida diaria. Sería quizá excesivo describir el resultado como ´la definición misma de tiranía` mas el peligro de tan creciente poder del estado administrativo no puede rechazarse” En una sociedad como la americana, tan individualista y que con tanto recelo mira a las autoridades, la libertad individual es sagrada y los poderes del estado han de ser tasados hasta el punto que lo verdadero, lo auténticamente importante es la libertad individual y los derechos de los ciudadanos. Como es sabido, en nuestro ordenamiento jurídico nada más alejado de la realidad, porque en los órganos jurisdiccionales contenciosos continúa pesando más la ficción del “interés público” que sobre el papel representa la Administración, concepto éste que es utilizado como verdadero “comodín” para avalar actuaciones administrativas en bastantes ocasiones no sólo jurídicamente discutibles, sino materialmente intolerables.

3.2.- Mutación del actuar administrativo: “Las normas interpretativas se supone que han de informar al público explicando la interpretación de la ley que efectúa la agencia. Sin embargo, a lo largo del tiempo las agencias se percataron que podrían utilizar tales normas no sólo para informar al público, sino para vincularle. La deferencia que avalan los casos Seminole Rock/Auer crea un incentivo obvio a esas agencias para elaborar normas sustantivas más amplias y vagas; dejando amplias lagunas que se cubrirán con posterioridad, utilizando normas interpretativas aprobadas sin control.” En otras palabras: si no se pone un férreo y eficaz límite a la actuación administrativa ésta tenderá a desbordarse de su cauce y utilizar abusivamente sus prerrogativas. Y en este punto los Estados Unidos poseen una tradición de independencia judicial amplia y reconocida, pero en un país como el nuestro, donde, triste es decirlo, pero la independencia judicial ha brillado por su ausencia (por muchos factores), todo apunta a que quien siempre sale ganando en el ámbito del derecho público es siempre el poderoso, es decir, la Administración.

 

 

APARTA DE MÍ ESA…..TECNOLOGÍA: ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y MUNDO DIGITAL

Es doloroso reconocerlo, pero en lo que a innovación tecnológica se refiere la Administración de Justicia española está no a ras de suelo, sino a nivel subterráneo, y ello tanto por culpas o faltas propias como ajenas. Cierto es que los poderes públicos se han cuidado muy mucho de mantener “amordazado” al poder judicial (por utilizar el título del libro de Jesús Villegas) no sólo a través de ese órgano nefando que es el Consejo General del Poder Judicial, sino mediante unas dotaciones presupuestarias mínimas y una deficiente implantación de las novaciones tecnológicas, algo que se reserva para otro órgano no menos siniestro, la Agencia Estatal de Administración Tributaria. Pero con ser lo anterior cierto, no lo es menos que un sector no ciertamente pequeño de los empleados públicos que desarrollan su trabajo en los órganos judiciales no ven precisamente con buenos ojos las nuevas tecnologías, y uno a veces ha tenido que escuchar al respecto unos lamentos por la implantación de Lexnet casi tan lastimosos como las lamentaciones de Jesús de Nazaret en el huerto de Getsemaní. Veámoslo.

Primero.- La romántica añoranza del soporte papel.

Un gran sector de quienes se encuentran vinculados al mundo de la Administración de Justicia han optado por sumergirse entre montañas de papel evocando tiempos no tan modernos. Valga una anécdota real. Ayer mismo, quien suscribe hubo de acudir a una vista en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Cinco de Oviedo, y pudo comprobar atónito cómo, pese a que la vista es objeto de grabación y registro en soporte informático, el Letrado de la Administración de Justicia (que, dicho sea en su honor, es no sólo un trabajador infatigable, sino uno de los pocos en su gremio que continúa acudiendo a las vistas) se encontraba absorto en la tarea de redactar un acta manuscrita recogiendo todas las manifestaciones de las partes, acta que además éstas hubieron de firmar una vez concluso el pleito. Orillando el hecho no poco relevante que dicho comportamiento supone una manifiesta infracción del artículo 63.7 de la Ley 29/1998 de 13 de julio en la redacción otorgada al mismo por la Ley 13/2009 de 3 de noviembre (según el cual, “El acta prevista en los apartados 5 y 6 de este artículo, se extenderá por procedimientos informáticos, sin que pueda ser manuscrita más que en las ocasiones en que la sala en que se esté celebrando la actuación careciera de medios informáticos”), esa querencia por los papeles no es en modo alguno una excepción casual o anecdótica. El titular del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número uno de Gijón, por poner otro ejemplo de vanguardia en cuanto a las nuevas tecnologías, utiliza para elaborar sus resoluciones medios tecnológicamente tan punteros como el bolígrafo y las cuartillas. Hace poco menos de dos meses saltaba a los medios de comunicación que los órganos judiciales asturianos exigían de los profesionales de la abogacía y la procura la aportación de una copia adicional en papel para los jueces y magistrados, porque el Principado de Asturias (a quien se encuentran transferidas las competencias en la materia) no había suministrado los repuestos, y Sus Señorías precisaban de forma harto inexcusable para resolver en Derecho el fino tacto de los pliegos.

Es evidente que la transición de un medio a otro, como cualquier reforma o innovación puede ocasionar ciertas incidencias o disfunciones, pero refugiarse como último bastión en el soporte papel sería como si en romántica añoranza de tiempos pasados los viajeros pretendiésemos superar la distancia que separa Asturias de Madrid mediante locomotoras a vapor, o en lugar de desplazarnos en autobuses lo hiciéramos en tranvías tirados por mulas.

Algunos recelos manifestados por empleados públicos frente a la, por otra parte, mínima innovación tecnológica incorporada en el mundo de la justicia española me recordar una célebre escena de la película Singin´ in the rain, en concreto el augurio del productor R.F. Simpson sobre la novedad del momento: “Esos locos de la Warner han estrenado una película sonora, El Cantor de Jazz. Perderán hasta la camisa.” Y quien estuvo a punto de perderla fue el pobre Simpson, que hubo de aclimatarse a los tiempos aceptando la sonoridad en los films.

Segundo.- Deficiente presencia del Poder Judicial español en la red.

Pese a que España fue una de las primeras naciones europeas en crearse, en el resto de cuestiones nuestro país siempre se caracterizó por ir con sumo retraso en comparación con nuestros vecinos del continente. Así, por ejemplo, fuimos una de las últimas naciones en desterrar el absolutismo regio e implantar definitivamente el constitucionalismo. De igual manera, las novedades que supuso la Revolución industrial penetraron tardíamente en España, y quien desee una valoración jocosa al respecto no tiene más que acudir al duodécimo capítulo de la célebre novela De la tierra a la luna y comprobar cuál es la valoración que Julio Verne hace del estado de la ciencia de las naciones europeas (y algún que otro país sudamericano) utilizando como pretexto la recaudación de fondos para el proyectil que al satélite terrestre enviaría el Gun Club de Baltimore; el párrafo dedicado a nuestro país no tiene desperdicio, pero lo trágico es que en modo alguno se puede considerar exagerado.

Pues bien, ese retraso congénito se arrastra en la actualidad a la misma presencia virtual del tercero de los poderes en nuestro país. Contrastémoslo con la situación existente en la otra orilla del Atlántico.

2.1.- El Poder Judicial de los Estados Unidos y su presencia en la world wide web.

Recordemos brevemente. El poder judicial en los Estados Unidos se articula en tres instancias o fases: los juzgados de distrito, los Tribunales de Apelación y el Tribunal Supremo. El chief justice (Presidente del Tribunal Supremo) es el responsable máximo de la judicatura federal, mas sus competencias de carácter administrativo las ejerce ayudado por un organismo, el Federal Judicial Center, integrado única y exclusivamente por miembros pertenecientes a la judicatura.

Pues bien, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos tiene su propia página web (www.supremecourt.gov), que ciertamente es magnífica. Uno puede de un simple vistazo ver imágenes de la sede del Tribunal, el calendario con días hábiles e inhábiles, así como los días en que se celebran vistas orales (e identificación de los pleitos que tendrán lugar cada día) y aquéllos otros que los jueces dedican a resolver los casos (conference days). También puede acceder a la grabación en soporte audio de las vistas, a su transcripción escrita, así como a las sentencias de los últimos años y a la versión en pdf de los bound volumes (equivalentes a nuestros beneméritos tomos de Aranzadi). La información que ofrece la página es amplísima, desde las normas procesales aprobadas por el Tribunal (las célebres rules), hasta ayuda para presentar de forma telemática los recursos, e incluso breves biografías no sólo de los nueve jueces que actualmente prestan sus servicios en dicho órgano, sino de todos los que alguna vez lo hicieron.

El Federal Judicial Center tiene igualmente su propia página web (www.fjc.gov), autónoma e independiente de la del Tribunal Supremo. El mismo facilita igualmente no sólo información acerca del centro, su composición y funciones, sino que pone a disposición del interesado una cantidad ingente de documentación relativa a la judicatura federal americana.

Existe una página web, la denominada United States Courts (www.uscourts.gov) a través de la cual podemos acceder mediante un buscador al resto de órganos jurisdiccionales, tanto unipersonales como colegiados. A través de ella podemos acceder a las páginas web tanto de juzgados de distrito como de Tribunales de Apelación. Por ejemplo, si uno tiene la curiosidad de buscar el Juzgado de Distrito de Nebraska, el buscador le lanzará la respuesta y el enlace, para que pueda acudir a la página web de dicho organismo (www.ned.uscourts.gov). Lo mismo si lo que desea es informarse sobre todo lo relativo al Tribunal de Apelaciones del Cuarto Circuito (www.ca4.uscourts.gov). La información que nos ofrece en ambos casos es amplísima, y cualquier interesado puede, en apenas unos segundos, localizar desde una sentencia concreta hasta todos los jueces que sirvieron en un determinado órgano judicial, pasando por la agenda judicial y los casos que tienen asignados para cada día.

2.2.- El Poder Judicial español y su presencia en la world wide web.

Pretender comparar la presencia de la judicatura española en la red con la de los Estados Unidos sería como comparar a la T.I.A. con la C.I.A. Para empezar, nuestro máximo órgano jurisdiccional, el Tribunal Supremo, carece de presencia autónoma en la red, no siendo más que un mero apéndice o pestaña dentro de la página web del poder judicial (www.poderjudicial.es). Pero, además, es que la información que se ofrece al público en general no es que sea raquítica, es que es ridícula (cuando menos, comparada con la que se ofrece en la otra orilla del Atlántico), y en cuanto a facilidad para la consulta no es que sea precisamente para tirar cohetes.

Tercero.- Conclusión.

Desgraciadamente, a nuestro país aún le falta un buen recorrido para superar la denominada “brecha digital”. La implantación de Lexnet ha sido bastante lenta, y el expediente electrónico, que debiera estar ya en funcionamiento, aún dista mucho de ser una realidad. Se han ido incorporando alguna que otra novedad tecnológica sin tener el soporte o pilar en el que éste ha de apoyarse, por lo que no es de extrañar que existan disfunciones.

En fin, que como ha ocurrido en otros estadios de nuestro desarrollo tecnológico e industrial, las reticencias y recelos así como la romántica evocación del pasado inmediato es un obstáculo para la plena entrada en la era digital.

REFLEXIONES PERSONALES SOBRE LA PRISIÓN PERMANENTE REVISABLE

A raíz de los últimos luctuosos acontecimientos vuelve a salir a la palestra el eterno debate sobre la “prisión permanente revisable”, introducida en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, de reforma de la Ley Orgánica 10/1995. El Miguel Presno Linera recordaba hoy la entrada que justo hace un mes había publicado en su blog, titulada precisamente Algunos apuntes sobre la constitucionalidad de la prisión permanente revisable, un sólido, profundo y desapasionado análisis en el que defiende que la prisión permanente revisable es contraria al texto constitucional.

No pretenden estas líneas ofrecer “la” interpretación, sino “una” interpretación, la suya, que podrá ser más o menos acertada y podrá ser más o menos compartida.

En este caso he intentado acercarme al problema de forma algo distinta a la que ha efectuado el profesor Presno. Para buscar una respuesta al interrogante, he intentado obrar de la misma forma que los jueces americanos a la hora de desentrañar el sentido de las previsiones normativas, incluso las de carácter constitucional. Para ello, debe hacerse uso de los criterios interpretativos usuales: texto, historia, tradición, precedentes, propósitos y consecuencias.

Primero.- Interpretación del artículo 25 de la Constitución.

1.1.- Texto.

El artículo 25.1 de la Constitución establece que: “Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados.”

Efectuemos, pues, una interpretación única y exclusivamente textual. Está bien claro que los trabajos forzados están prohibidos, pero realmente del texto no puede entenderse, cuando menos de forma explícita, que la prisión permanente revisable esté excluida. La “reinserción”, como acción y efecto de “reinsertar”, implica, según la acepción que al vocablo otorga el Diccionario de la Real Academia Española: “volver a integrar en la sociedad a alguien que estaba condenado penalmente o marginado.” Por su parte, el término “orientar”, implica, según la cuarta acepción del término, “dirigir o encaminar a alguien o algo hacia un fin determinado.”

Por tanto, la interpretación textual implica que la pena ha de estar encaminada hacia la reintegración en la sociedad del penado.

1.2.- Historia.

En este caso, hemos de remitirnos al análisis de los antecedentes legislativos, o por ser más precisos, en este caso al iter que siguió el proceso constituyente en 1978. El artículo 24.4 del Anteproyecto de Constitución disponía que: “Las penas privativas de libertad tendrá una finalidad de reeducación y de reinserción social y no podrán suponer, en ningún caso, trabajos forzados.” Dicho precepto fue objeto de varias enmiendas, algunas de supresión total y otras (como, por ejemplo, las de Gonzalo Fernández de la Mora) solicitando eliminar la expresión “reinserción social” por entender que la misma es “reiterativa y, sobre todo, porque ello equivaldría a la supresión de la cadena perpetua”. Pese a tal objeción, el Dictamen de la ponencia mantiene la redacción con un leve e interesante matiz terminológico: “Las penas privativas de libertad no podrán consistir en trabajos forzados y estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social”; es decir, que la reinserción deja de ser, pues, una “finalidad”, y pasa a ser una simple “orientación”. Esa redacción derivada de las enmiendas al Anteproyecto se traslada al texto definitivo sin otra alteración que un simple añadido (se incluyen las “medidas de seguridad”) y un cambio en la numeración del artículo, que pasa a ser el 25.

Por lo tanto, de la tramitación se permite concluir que, cuando menos, uno de los diputados, cuya agudeza y poderosa erudición ni sus más acendrados rivales cuestionaron, sí que vinculó el término “reinserción social” con la “supresión de la cadena perpetua”.

1.3.- Precedentes.

En este caso hay que analizar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, uno de los organismos más nefastos y nefandos que ha dado a luz el texto de 1978. El daño que dicho órgano ha causado al sistema es tan intenso como el que los fenómenos sísmicos de 1906 causaron en Chicago y San Francisco.

He tenido la curiosidad de consultar todas las resoluciones del Tribunal Constitucional citadas por el profesor Presno en su blog, y todas ellas, sin excepción, se corresponden a recursos planteados frente a sanciones administrativas, no frente a penas privativas de libertad. La distinción no es baladí. Mientras que en el caso de las penas tipificadas en el código penal las mismas se imponen por un órgano judicial en el seno de un procedimiento donde las garantías de la persona denunciada son ciertamente muy vigorosas, las sanciones administrativas se imponen por un ente público de naturaleza administrativa (o que ejerce funciones cuasi administrativas, como la policía de las cámaras parlamentarias -supuesto éste al que se refiere precisamente la Sentencia 136/1989) y donde aun cuando se aplican los principios del procedimiento sancionador, dicha aplicación tiene lugar “con matices”, puesto que hay principios del derecho administrativo sancionador incompatibles con las garantías penales (por ejemplo, la presunción de veracidad del agente denunciante, o la existencia de “irregularidades no invalidantes” en la tramitación de un procedimiento),

No obstante, sí que el pudorosamente calificado como legislador negativo efectúa en el fundamento jurídico cuarto de la Sentencia 129/2006 respecto de las sanciones administrativas la siguiente precisión: “En aplicación de los criterios expuestos este Tribunal ha estimado la vulneración del derecho a la legalidad sancionadora por indeterminación absoluta del límite máximo del marco de la sanción en la STC 29/1989, de 6 de febrero, dado que la norma aplicada contenía la genérica previsión de una sanción de multa “de 2.500.000 en adelante”. También hemos estimado los correspondientes recursos de amparo en las SSTC 100/2003, de 2 de junio, y 210/2005, de 18 de julio, porque las normas sancionadoras aplicadas no contenían criterios para determinar si las conductas eran constitutivas de infracción muy grave, menos grave, grave o leve, por lo que a pesar de estar determinados los marcos de sanción correspondientes a las sanciones muy graves, menos graves, graves o leves, era imprevisible para el ciudadano la correspondencia entre unas y otras y en definitiva la sanción que sería impuesta a cada conducta.”

1.4.- Propósitos y consecuencias.

¿Cuál es el propósito del artículo 25.1 de la Constitución y cuales son las consecuencias del mismo?

Creo que es un hecho pacífico y notorio que el fundamento de la pena no es otro que el ejercicio del ius puniendi, que viene justificado por razones tanto represiva y preventiva. Se busca, por tanto, que quien ha cometido un hecho tipificado como delito pague a la sociedad la comisión de dicho comportamiento y, a la vez, amén de la finalidad represiva tiene una finalidad claramente preventiva, cual es disuadir a los restantes miembros de la comunidad que imiten dicho comportamiento que se considera socialmente reprochable.

Por lo expuesto en el punto anterior, no cabe confundir en la pena o sanción su fundamento (ejercicio del ius puniendi justificado en razones represivas y preventivas) con finalidad (reinserción).

Parece claro que el objetivo último del precepto constitucional, en lo que a propósitos y consecuencias se refiere, no es otro que impedir que a nivel legislativo se imponga una pena que impida la reinserción social. También parece claro que, por reducción al absurdo, tampoco puede interpretarse el precepto en el sentido de que una persona que no desea o no puede reinsertarse y que, por tanto, constituya un peligro para sus conciudadanos, pueda situarse en el mismo plano que una que sí pueda y quiera hacerlo.

No se trata, por tanto de que personajes como el “cool hand” Luke inmortalizado por el añorado Paul Newman prolonguen la estancia en prisión toda su vida, pero tampoco que personas de carne y hueso como el recientemente fallecido Charles Manson pululen impunemente por las calles.

Segundo.- La prisión permanente revisable.

La Ley Orgánica 1/2015 no define lo que es la prisión permanente revisable, pero sí que en el apartado segundo de su exposición de motivos introduce una explicación que podemos considerar como “interpretación auténtica” de la norma. La misma establece lo siguiente:

La reforma introduce una nueva pena de prisión permanente revisable, que podrá ser impuesta únicamente en supuestos de excepcional gravedad –asesinatos especialmente graves, homicidio del Jefe del Estado o de su heredero, de Jefes de Estado extranjeros y en los supuestos más graves de genocidio o de crímenes de lesa humanidad– en los que está justificada una respuesta extraordinaria mediante la imposición de una pena de prisión de duración indeterminada (prisión permanente), si bien sujeta a un régimen de revisión: tras el cumplimiento íntegro de una parte relevante de la condena, cuya duración depende de la cantidad de delitos cometidos y de su naturaleza, acreditada la reinserción del penado, éste puede obtener una libertad condicionada al cumplimiento de ciertas exigencias, en particular, la no comisión de nuevos hechos delictivos.
La prisión permanente revisable, cuya regulación se anuncia, de ningún modo renuncia a la reinserción del penado: una vez cumplida una parte mínima de la condena, un tribunal colegiado deberá valorar nuevamente las circunstancias del penado y del delito cometido y podrá revisar su situación personal. La previsión de esta revisión judicial periódica de la situación personal del penado, idónea para poder verificar en cada caso el necesario pronóstico favorable de reinserción social, aleja toda duda de inhumanidad de esta pena, al garantizar un horizonte de libertad para el condenado.
En la prisión permanente revisable, cumplida esa primera parte mínima de la pena, si el tribunal considera que no concurren los requisitos necesarios para que el penado pueda recuperar la libertad, se fijará un plazo para llevar a cabo una nueva revisión de su situación; y si, por el contrario, el tribunal valora que cumple los requisitos necesarios para quedar en libertad, se establecerá un plazo de libertad condicional en el que se impondrán condiciones y medidas de control orientadas tanto a garantizar la seguridad de la sociedad, como a asistir al penado en esta fase final de su reinserción social.
La pena de prisión permanente revisable no constituye, por ello, una suerte de «pena definitiva» en la que el Estado se desentiende del penado. Al contrario, se trata de una institución que compatibiliza la existencia de una respuesta penal ajustada a la gravedad de la culpabilidad, con la finalidad de reeducación a la que debe ser orientada la ejecución de las penas de prisión.

De esta explicación se extraen dos consecuencias:

1.- La pena únicamente está prevista para los delitos más graves y extremos, es decir, los que en principio implican más reproche social por atentar contra el bien más preciado, como es la vida de otra persona.

2.- No se impide la reinserción social, en tanto en cuanto de forma expresa se contempla la posibilidad de dejar sin efecto la prisión una vez transcurra un tiempo mínimo.

Tercero.- Conclusiones provisionales.

A raíz de lo anteriormente expuesto, mi opinión personal es la siguiente: la prisión permanente revisable introducida por la Ley Orgánica 1/2015 no es contraria al texto, los antecedentes legislativos, los propósitos y consecuencias de la Constitución, pero sí que puede ser inconsistente con la interpretación que al mismo ofreció la jurisprudencia constitucional aplicada a las sanciones administrativas.

Lo anterior lleva igualmente concluir que si la incompatibilidad es única y exclusivamente con la interpretación que al mismo ofrece el Tribunal Constitucional, cabe que éste pueda virar su jurisprudencia haciendo una revisión de sus criterios o, por utilizar una expresión bastante manida, una “relectura” del precepto constitucional como ha hecho, por ejemplo, con el artículo 32 de la Constitución. Y debe tenerse en cuenta que en este último caso, para extender el concepto matrimonio al vínculo entre personas del mismo sexo, el máximo intérprete de la constitución se sirvió de instrumentos ajenos al mundo del derecho, como la “aceptación social“, por lo que habrá que ver en base a qué criterios mide dicha “aceptación” en otros supuestos.

En fin, no quisiera finalizar esta entrada sin transcribir las palabras que John Jay dirigiese el 12 de abril de 1790 al gran jurado del Tribunal de Circuito, unas interesantísimas y muy actuales reflexiones sobre el ejercicio del ius puniendi y la relación entre los comportamientos ilícitos y las penas impuestas:

Las Constituciones más perfectas, los mejores gobiernos, las leyes más sabias son vanas salvo que sean bien administradas y cumplidamente obedecidas. Los buenos ciudadanos cumplirán las normas, y aquellos que no pensaran hacerlo únicamente lo harán por el temor al castigo. Ante tal situación, es esencial castigar a los infractores, tanto para garantizar el bienestar de la sociedad como para que cada uno de sus miembros pueda ejercer pacíficamente sus derechos. Sin embargo, la finalidad de la pena no radica en expiar los delitos, sino que sirva como elemento disuasorio para quienes pretendan actuar de la misma forma. Para actuar de manera útil, razones tanto políticas como morales no exigen solamente que el castigo sea proporcional al hecho, sino que todos los procedimientos seguidos frente a personas sospechosas o acusadas partan de la idea que éstas pueden ser inocentes. De ahí que sea necesario que una investigación cuidadosa e imparcial deba preceder a los rigores que la Justicia exige, y que siempre han de ser atemperados con tanta humanidad y benevolencia como la naturaleza del caso exija. De ahí que procedimientos parciales y precipitados, y ejecuciones crueles y abominables sean no menos impolíticas que inhumanas. Estas producen disgusto en el público por la bárbara severidad del gobierno, y terminan despertando simpatías por los ofensores, al contrario que ocurre cuando éstos son enjuiciados con templanza y decencia.