ÓRGANOS JUDICIALES Y DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL SISTEMA AMERICANO.

Brett Kavanaugh, el candidato que Trump ha elegido para cubrir el puesto de Anthony Kennedy, ha devuelto cumplimentado el cuestionario que le ha remitido el Senado a efectos de su consideración y examen en el Comité Judicial de la Cámara. Son nada menos que ciento diez páginas (que el lector interesado puede consultar aquí), donde el jurista efectúa un auténtico desnudo profesional, pues toda su trayectoria pública (e incluso algunos aspectos de la privada) quedan expuestos y públicos de tal forma que ni tan siquiera se ha respetado la tradicional y pudorosa hoja de parra que cubría las partes íntimas de la anatomía humana. El lector que haya tenido la curiosidad de ojear siquiera el documento, compare la exhaustiva información y publicidad que el mismo ofrece con la situación de nuestro país, caracterizado por la opacidad mas absoluta y, en casos extremos donde no queda más remedio que aportar cierta información, cuanto lo más raquítica mejor.

Hay, no obstante, un hecho indubitado que no puede negarse a Brett Kavanaugh, al igual que a todos los jueces que proceden del Tribunal de Apelaciones del Distrito de Columbia: un manejo cotidiano de las normas constitucionales y administrativas. En otras palabras, que a diferencia de otros órganos judiciales estadounidenses, más orientados hacia el derecho privado o penal, en el caso del Tribunal de Apelaciones del Distrito de Columbia mas del ochenta por ciento de su actividad se concentra en normativa de Derecho público.

Cabe recordar que el actual chief justice, John G. Roberts, procedía igualmente del Tribunal de Apelaciones del Distrito de Columbia, y también en su momento elaboró un breve trabajo exponiendo las peculiares características de dicho órgano que lo distinguen sobremanera del resto de los que integran la judicatura federal. Pues bien, Kavanaugh ha emulado a Roberts, narrando narrando su experiencia como juez de dicho órgano judicial en un artículo publicado en el año 2014 con el significativo título The Courts and the Administrative State (Los Tribunales y el Estado Administrativo), versión escrita de una ponencia que ofreció el autor en una facultad de Derecho. Tras desgranar la especificidad del Distrito de Columbia, que se puede resumir en una frase: “realmente el día a día de nuestra agenda la ocupan temas de Derecho administrativo.” A partir de ahí, Kavanaugh desgrana los principales asuntos de naturaleza administrativa que han de afrontar:

Primero.- Problemas de interpretación legal.

En este caso, se trata de verificar si las agencias administrativas encargadas de aplicar y llevar a efecto las previsiones de la norma legal cuya ejecución tienen encomendada han efectuado una interpretación correcta de la ley que deben aplicar: “El factor más importante a la hora de resolver este tipo de asuntos administrativos normalmente es la redacción concreta del texto legal.” En definitiva: normativa pública y criterios interpretativos. Apunta Kavanaugh las dos tesis principales a la hora de interpretar un texto normativo, la textualista (ceñida a la redacción concreta de la norma y a una interpretación literal o concordada de la misma) y la finalista (que apunta al propósito u objetivo que persigue). El autor del trabajo no oculta la importancia decisiva o primordial del texto, pero sin cerrar la puerta a otros criterios, que en todo caso son secundarios o subordinados al criterio interpretativo principal: “Deseo recalcar que el texto no es el único medio de interpretación legal. Pero el texto normativo es muy importante a la hora de resolver si la agencia ha vulnerado los límites legalmente impuestos.”

Segundo.- Separación de poderes.

Seguramente si se preguntara a un juez español que preste sus servicios en un órgano especializado en asuntos contencioso-administrativos el volumen de asuntos que impliquen abordar para su resolución normativa de división de poderes, obsequiaría a su interlocutor con una expresión de sorpresa. Y es que, en efecto, siendo generoso, en pocas ocasiones se presentarán asuntos de esta naturaleza. Es frecuente, eso sí, que surjan temas de competencia entre distintos órganos administrativos (por ejemplo, en las Corporaciones locales entre el Pleno y el Alcalde; entre dos departamentos de una Administración autonómica o de la estatal). Pero ello en modo alguno es equiparable al tema que estamos abordando. Y es que este tipo de conflictos: “se refieren a los poderes de la rama legislativa y ejecutiva bajo nuestro sistema constitucional.”

No debe sorprendernos la ausencia de este tipo de asuntos en los órganos españoles. Y ello porque en realidad, el núcleo central de la controversia de los asuntos relativos a la separación de poderes implica en último caso pronunciarse sobre la constitucionalidad de una norma legal. En España, el enjuiciamiento de tales asuntos lo tiene prácticamente monopolizado el Tribunal Constitucional, ese nefando órgano extramuros del Poder Judicial que tanto daño ha hecho a éste, y que maneja su agenda con los ágiles y nada gráciles pasos de una tortuga. Sin embargo, en los Estados Unidos cualquier órgano judicial puede pronunciarse sobre la constitucionalidad de un texto legal, ya sea para afirmarla o para rechazar la ley por contraria a la norma suprema.

Al igual que en el caso de la interpretación legislativa, a la hora de abordar un análisis de la Constitución existen los denominados living constitucionalists (que defienden una interpretación de la norma fundamental teniendo en cuenta la realidad social en que ha de ser aplicada) y los enduring constitucionalist (abogan por una interpretación rígida del texto constitucional), es decir, el eterno conflicto entre interpretación rígida y flexible de la Constitución.

Asuntos como el alcance de las prerrogativas presidenciales (nombramientos temporales de determinados cargos, veto sobre la legislación, poderes inherentes a su condición de comandante en jefe) así como el propio alcance de las facultades del Congreso integran esta clase de procesos.

Un subconjunto importante de casos es el relativo a los denominados War Powers, es decir, a las facultades que ostenta el ejecutivo en asuntos bélicos, que adquieren suma importancia dados los números conflictos abiertos a raíz de los atentados del 11-S.

En definitiva, que se trata de que el peso de la Administración sea el justo, respetando la separación de poderes y, sobre todo, la libertad individual, al que toda organización política debe estar subordinada. Porque conviene retener un dato que en muchas ocasiones se olvida en el viejo continente: el poder político está para servir al ciudadano, y no a la inversa.

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UN ARTÍCULO DEL JUEZ BRETT KAVANAUGH SOBRE LA DIVISIÓN DE PODERES ENTRE LEGISLATIVO Y EJECUTIVO.

Acabo de finalizar la lectura de un interesante artículo titulado Separation of powers during the forty fourth presidency and beyond, publicado hace ya la friolera de nueve años en la Minnesota Law Review. El artículo es interesante tanto por las reflexiones que se efectúan a lo largo de las treinta y tres páginas del mismo (y que se centran en las relaciones y delimitación competencial entre los poderes legislativo y ejecutivo) como por la condición del autor, que no es otro que Brett Kavanaugh, el juez propuesto por Donald Trump para ocupar la vacante que en el Tribunal Supremo ha dejado la renuncia de Anthony Kennedy.

Conviene no perder de vista dos circunstancias. La primera es la fecha de publicación, es decir, en el año 2009, justo en los momentos donde el demócrata Barack Obama toma el relevo de George W. Bush en la presidencia de los Estados Unidos. El segundo, que como suele ocurrir en el mundo anglosajón, las reflexiones y argumentos que se defienden se encuentran muy apegados a la realidad, y se efectúan sobre la base de problemáticas reales, muy alejadas de las disquisiciones filosóficas (tan sutiles como inútiles y alejadas de la realidad) características de los países europeos. En este caso, Kavanaugh se beneficia de la experiencia de los mandatos de Bill Clinton y George W. Bush.

En realidad, a lo largo de todo el trabajo Kavanaugh trata de fortalecer las posiciones y facultades del ejecutivo, algunas de las cuales son ciertamente polémicas. Sorprende, también, recordar algunos acontecimientos hoy en día casi olvidados y que la prensa no suele desear que se recuerden, como, por ejemplo, que Bill Clinton al tomar posesión intentó cesar a todos los fiscales federales estadounidenses y que bajo el mandato del controvertido presidente demócrata desde la Casa Blanca se autorizó, sin haber obtenido el visto bueno del Congreso, el bombardeo de territorios de la antigua Yugoslavia.

Veamos cuáles son las propuestas que hace Kavanaugh en su artículo:

Primero.- Diferir el ejercicio de acciones judiciales ejercitadas frente al presidente al momento en que éste cese en sus funciones.

Esta tesis ha recibido cierta atención en los medios, aunque, como siempre, descontextualizada y haciendo parecer que la misma se formula para beneficiar al actual presidente. Nada más alejado de la realidad. Kavanaugh formula su tesis en el año 2009, es decir, justo al inicio del primer mandato de Obama, y lo hace teniendo a sus espaldas la experiencia de los varios procesos judiciales seguidos contra Bill Clinton, uno de los cuales llegó al Tribunal Supremo, dando lugar al caso Clinton v. Jones. En este asunto, el alto órgano judicial sostuvo que el presidente de los Estados Unidos no goza, constitucionalmente, de la prerrogativa de ver diferido el curso de las investigaciones y procesos judiciales que frente a dicho cargo se dirijan. Kavanaugh incide en que una cuestión es que constitucionalmente no exista esa prerrogativa y otra muy distinta es que no pueda establecerse a nivel puramente legislativo, mediante la adopción de una ley al respecto. Por ello: “Sería conveniente que el Congreso aprobase una ley estableciendo que cualquier juicio contra el presidente, al igual que ocurre con determinados miembros del ejército, se suspenda hasta que el presidente cese en el cargo.”

Justifica el autor tal posición sobre la base de la complejidad que caracteriza el ejercicio de las funciones presidenciales y que, por tanto, no puede desviarse la atención del titular de esas funciones para atender su defensa en asuntos procesales: “Habiendo visto de primera mano lo complejo y difícil que es dicho trabajo, creo vital que el Presidente pueda centrarse en sus interminables tareas con las menos distracciones posibles. El país quiere que el presidente sea uno de los nuestros y que tenga las mismas responsabilidades que toda la ciudadanía comparte. Pero creo que el presidente debe ser excusado, mientras ocupa su cargo, de algunas cargas que pesan sobre el ciudadano común.”

Por cierto, aclara Kavanaugh que dicha tesis no la sustentaba en los años ochenta, sino que la misma la formula sobre la base de la experiencia acaecida en los años noventa, pues: “a la nación le habría ido mucho mejor si el presidente Clinton hubiera podido concentrarse en Osama bin Laden sin tener que estar pendiente del caso por acoso incoado por Paula Jones y sus derivaciones procesales.”

Segundo.- Necesidad de reformar los procedimientos de confirmación senatorial en nombramientos ejecutivos y judiciales.

Como es sabido, a nivel federal tanto en los órganos ejecutivos como judiciales el nombramiento de cargos corresponde al presidente, con el visto bueno del Senado.

En este punto, Kavanaugh establece un doble frente o foco de atención: tanto a nivel puramente temporal como del alcance del examen senatorial del candidato.

2.1.- En lo que respecta a la cuestión del alcance de la investigación o procedimiento senatorial, Kavanaugh distingue entre candidatos a ocupar los distintos departamentos y agencias ejecutivas por una parte, y miembros de agencias independientes así como a miembros del poder judicial por otra.

2.1.1.- En el primer caso (departamentos y agencias ejecutivas), el Senado ha de mostrar la mayor deferencia a los candidatos propuestos, al tratarse de órganos ejecutivos donde el poder de remoción presidencial es bien absoluto o bien muy amplio, y por tratarse de puestos donde el principio que opera es el de confianza: “Después de todo, los cargos del ejecutivo se supone que han de llevar a cabo las políticas y prioridades del Presidente, y nuestra estructura constitucional establece un único presidente; si el Congreso desea orientar la discrecionalidad del ejecutivo a la hora de desarrollar las normas legales o limitar sus decisiones programáticas, siempre puede hacerlo aprobando leyes más detalladas o utilizando su potestad financiera. Pero usar el proceso de confirmación como una puerta trasera para impedir la dirección y supervisión presidencial de la rama ejecutiva, es constitucionalmente irresponsable y hace nuestra función de gobierno menos efectiva y eficiente.”

2.1.2.- En el segundo caso, el escrutinio senatorial ha de ser mayor, bien por tratarse de puestos donde el presidente tiene restringidas a casos muy extremos las facultades de remoción (agencias independientes), o bien simplemente carece de ellas (caso de jueces).  “La independencia y el carácter vitalicio de los jueces federales justifica una investigación mucho más intensa por el Senado en lo que respecta a su adecuación y cualificación para el cargo.”

2.2.- En lo que se refiere al aspecto puramente temporal, Kavanaugh es partidario de agilizar lo más posible los procedimientos de confirmación senatorial y, en todo caso, fijar un plazo máximo de 180 días desde la nominación para que el Senado otorgue o no la confirmación.

Si estas tesis se hubiesen llevado a la práctica, el Senado hubiese debido pronunciarse en el caso de la nominación de Merrick Garland para cubrir la vacante que dejó en febrero de 2016 el fallecimiento de Antonin Scalia, y que el Senado se negó a considerar.

Tercero.- Reorganización del ejecutivo e incrementar la responsabilidad del personal de las agencias independientes.

Aquí, Kavanaugh aboga por una profunda reestructuración administrativa. Aboga, en primer lugar, por aclarar el en ocasiones confuso panorama ejecutivo, donde una misma competencia puede corresponder no a uno, sino a varios entes ejecutivos. En segundo lugar, incrementar la responsabilidad de los empleados o cargos de las agencias independientes, dado que no están sometidos a la supervisión o tutela del presidente, por lo que deben reforzarse los controles y supervisión del Congreso sobre los mismos.

Cuarto.- Superposición de facultades legislativas y ejecutivas en materia bélica y de seguridad nacional.

Estamos ante uno de los temas más conflictivos en el ámbito de la relación de poderes: las facultades que ostentan tanto el Congreso como el presidente en supuestos de conflicto bélico y de seguridad nacional. Desde Lincoln y su polémica suspensión del habeas corpus sin contar con la autorización legislativa, el asunto no ha dejado de producir controversias, choques, discusiones y conflictos políticos y judiciales.

Es evidente que a nivel estrictamente constitucional, es el Congreso a quien corresponde la autorización para declarar la guerra, y que “el presidente no posee autoridad exclusiva respecto a todos las cuestiones derivadas de un conflicto bélico”. Pero cabe preguntarse qué ocurre ante la ausencia de autorización expresa. El Congreso tiene en su mano si no impedir de forma expresa, cuando menos dificultar la acción presidencial simplemente negando aprobar el gasto destinado al esfuerzo bélico. No obstante, en este caso Kavanaugh recoge los tres grados o fases de la prerrogativa presidencial en relación a un conflicto bélico tal y como se formularon por Robert Jackson en su voto particular concurrente al Youngstown Sheet & Tube Co v. Sawyer, conocido popularmente como el Steel seizure case, en función de si el Congreso autoriza, mantiene silencio o se opone abiertamente al ejercicio de las facultades en cuestión.

El artículo mantiene que es aconsejable que los presidentes eviten la tercera de las categorías (es decir, actuar unilateralmente invocando la condición de comandante en jefe ante la oposición expresa del legislativo).

Quinto.- Limitación de mandatos presidenciales a un único periodo de seis años.

Esta es otra polémica iniciativa que, a diferencia de las anteriores, requiere una expresa reforma constitucional, en concreto modificar el artículo segundo (donde se fija la duración del mandato en cuatro años) y la vigésimosegunda enmienda (donde se contiene la limitación a dos mandatos).

La justificación para esta medida es, al menos desde el punto de vista teórico, impecable: la búsqueda de la reelección hace que un presidente no desee tomar durante su primer mandato medidas que, aun cuando necesarias, sean extremadamente impopulares y puedan dificultar su reelección. Rutherford Bitchard Hayes, por ejemplo, en su toma de posesión que siguió a los disputados comicios de 1876, dejó bien sentado que no optaría a un segundo mandato, lo que le dejó las manos libres. Pero no siempre ocurre así, de tal modo que los primeros mandatos suelen ser estériles. Kavanaugh vuelve a formular esta tesis en base a la experiencia: “Fui nombrado secretario de personal del presidente Bush en julio de 2003, y fui testigo directo de los retos inherentes a hacer campaña por la reelección y ser presidente al mismo tiempo.”

Cabe indicar que, en este sentido, Donald Trump parece ser una excepción a esa regla general, pues no ya durante su primer mandato, sino durante las primeras semanas del primer mandato no dudó en tomar medidas que, aun cuando iban en su programa electoral (y, por lo cual, estaba obligado a llevarlas a cabo) eran ciertamente impopulares cuando menos a nivel de medios de comunicación.

En fin, un conjunto de reflexiones que, sin duda, no dejarán indiferentes a nadie.

LA ADMINISTRACIÓN “OPRESIVA” O “VAMPÍRICA”.

He de confesar que cuando en los últimos días releía algunos capítulos del indispensable Tratado de Derecho Público Administrativo y Derecho Público General, magna obra de Santiago Muñoz Machado que ahora es accesible gratuitamente en internet (aunque soy de quienes poseía la primera edición en papel), a la hora de describir la actividad de la Administración por sus fines (de “social” a “regulatoria”), me vino a la mente la idea de que si algún calificativo le viene como anillo al dedo, cuando menos en las coordenadas geográficas actuales, a la actividad administrativa es la de “opresiva” o “vampírica”.

En mis ya lejanos años juveniles tuve la oportunidad de leer una historieta ambientada en el lejano oeste donde un grupo de colonos optaba por tratar a un prisionero de forma harto especial: en modo alguno deseaban poner fin a su existencia (puesto que le necesitaban con vida), pero le alimentaban para mantenerle con las fuerzas precisas para sobrevivir, de forma que su estado de debilidad le impidiese valerse por sí mismo o intentar la fuga. Pues bien, parece evidente que tal situación es trasladable en sus propios términos a la relación existente entre poder público y ciudadanos, cada vez más retornados a su condición de súbditos de este nuevo absolutismo sin corona. En efecto, la Administración no desea poner fin a la vida de los ciudadanos, cuando menos a los que estén en su juventud y madurez, dado que los precisa para crear la riqueza necesaria que, a través de los mecanismos impositivos, transfiere ulteriormente a las arcas públicas. En definitiva, los entes públicos precisan, dicho sea con toda la crudeza, no ciudadanos o personas, sino fuerza bruta capaz de generar contraprestaciones que ulteriormente los entes públicos puedan esquilmar de forma inmisericorde. El individuo contempla así como se encuentra en un estado de permanente opresión, en todos los aspectos de su ordinario quehacer. Su trabajo se encuentra sujeto al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas; su vivienda, al Impuesto sobre Bienes Inmuebles; la luz de su hogar, a una serie de impuestos sobre la electricidad amén del Impuesto sobre el Valor Añadido; su vehículo al Impuesto de Vehículos de Tracción Mecánica y a la Inspección Técnica de Vehículos. Si desgraciadamente se produce el óbito de un familiar directo, la Administración hará acto de presencia no para otorgar el pésame, sino para hacer caja pasando el cepillo a través del Impuesto de Sucesiones y Donaciones. En definitiva, no hay aspecto de la vida que no esté gravado por un impuesto, tasa, contribución, alcabala, precio público o similar.

Además, no es que trabajemos económicamente para el Estado, sino que incluso gran parte de la gestión fiscal la Agencia Estatal de Administración Tributaria la ha delegado en los ciudadanos…..en este caso, obviamente, sin contraprestación alguna. Y es que, en efecto, la generalización en la práctica de las autoliquidaciones hace no ya que el ciudadano esté oprimido, sino que incluso facilite a la bestia opresora la cuerda con la que ésta oprime metafóricamente la garganta del individuo. Y, a mayor abundamiento, si al ciudadano medio se le exige una diligencia extrema, incluso a nivel jurisprudencial, por el contrario a los órganos tributarios se les exime de cualquier traba. Pongamos un ejemplo real. Ciudadano que presenta correctamente los datos tributarios pero efectúa incorrectamente la declaración: pues liquidación complementaria acompañada de sanción, porque, al fin y al cabo, es deber del ciudadano medio estar al tanto de toda la normativa fiscal vigente. ¿Qué ocurre, por el contrario, si en los cada vez más escasos tributos de liquidación periódica la Administración se “olvida” de remitir dicha liquidación? Pues nada, porque al fin y al cabo la Administración es “menor de edad” y es el propio ciudadano el que tiene que estar al tanto del calendario fiscal y si los órganos tributarios no cumplen con uno de los escasos deberes que aún ostentan….es porque no puede estar en todo. No sean mal pensados!!!!

Y qué decir de la generosidad de los procedimientos revisores. A lo largo de los últimos tres lustros se han ido diluyendo las garantías y derechos de los contribuyentes, que aun cuando formalmente sobre el papel cuentan con los sólidos derechos y garantías recogidos en el artículo 34 de la Ley 50/2003, General Tributaria (que, además, ha de presidir la aplicación del ordenamiento tributario, según el artículo 3.1 del mismo cuerpo legal), en la práctica se han visto despojados de toda dignidad, dado que en todos los procedimientos de aplicación de los tributos rige el principio no escrito de presunción de culpabilidad. En este punto, no deja de ser significativa la conclusión a la que ha llegado la Declaración de Granada, un breve análisis jurídico de apenas quince páginas que el pasado 18 de mayo de 2018 un conjunto de catedráticos de derecho tributario hicieron pública en la meritada ciudad andaluza. Según dicho informe:

El fenómeno es claro y los resultados también. La Hacienda Pública se ha convertido en agente de la razón de Estado. Una razón que descansa sobre un solo pilar cual es la recaudación. En el margen del camino ha ido quedando, primero, la Ley; más tarde, la seguridad jurídica; y unos metros más allá las garantías y los derechos del contribuyente que en 1998 parecieron albergar un revivir de los sueños nacidos con la Constitución de 1978.

En las escasas siete líneas que acabamos de transcribir, se encuentra descrita a la perfección la Administración “opresora” o “vampírica”, en cuanto sus colmillos están prestos a succionar la sangre económica del ciudadano.

Pero la “opresión” no es predicable únicamente en el ámbito fiscal (que es el más descarado), sino en muchos otros. Cada vez más, las personas se encuentran con que su casi ilimitada libertad formal choca paradójicamente con unas reducciones en la misma que cada vez constriñen más el libre desarrollo de su quehacer diario.

Y ello no sólo ocurre en la pintoresca vieja Europa, sino también en la otra orilla del Atlántico, bien es cierto que en menor medida. Valga un ejemplo. El pasado sábado 14 de julio, el New York Times publicaba un artículo titulado Influential Judge, Loyal Friend, Conservative Warrior – and D.C. Insider, que trataba de poner algún que otro obstáculo en el proceso de selección del juez Brett Kavanaugh. Dado que en su primera aparición pública dedicó más tiempo a hablar de su madre que de su progenitor, el citado medio afirma lo siguiente: “El historial de Ed Kavanaugh puede arrojar luz acerca de la hostilidad de su hijo hacia la regulación gubernamental, la razón principal por la que a los conservadores ha encantado su nominación.” Y es que, al parecer, Kavanaugh Sr. dedicó gran parte de su actividad profesional a combatir la normativa regulatoria aprobada por la Food and Drug Agency. En otras palabras, que todo lo que sea oponerse a la excesiva regulación pública ha de ser rechazado.

No podemos olvidar que el Derecho Administrativo, como producto surgido directamente de la Revolución francesa, trató de someter a disciplina la actividad de poder público. Una actividad a la que la Revolución trató de embridar en beneficio de la libertad del individuo. Una libertad que llevó incluso al célebre lema revolucionario. Libertad que, a punto de finalizar la segunda década del siglo XXI, se va perdiendo cada vez más debido a esa Administración “opresiva” y “vampírica” que, triste es decirlo, se ha impuesto incluso al mismísimo Poder Judicial, cuya jurisprudencia en no pocas ocasiones se administra al ciudadano a modo de anticoagulante para que el líquido elemento pueda ser digerido con más facilidad por el no-muerto.

En fin, que para finalizar esta algo tétrica entrada con una sonrisa, en vez de ofrecer alguna de las clásicas interpretaciones que Bela Lugosi o Christopher Lee efectuaron del siniestro conde Drácula, nada mejor que acudir a la técnica valleinclanesca del esperpento y ofrecer la paródica versión que el tristemente desaparecido Chiquito de la Calzada, que en el film era tomado por el conde Brácula, efectuó de la canción del Toreador.

BRETT KAVANAUGH: EL JUEZ ELEGIDO POR TRUMP PARA SUSTITUIR A ANTHONY KENNEDY.

Ayer día 9 de julio, a las 9 de la tarde (hora de Washington D.C.), el presidente Donald Trump hacía pública la elección de Brett Kavanaugh como candidato para ocupar la vacante que la retirada de Anthony Kennedy deja en el Tribunal Supremo. La verdad es que si bien no puede decirse que la elección sea una sorpresa (pues ya se había hecho pública la lista de potenciales candidatos), sí que es cierto que en principio no era Kavanaugh el mejor situado en las encuestas.

Todo parecía apuntar que la elegida iba a ser Amy Coney Barret, juez del Tribunal de Apelaciones del Séptimo Circuito. Con su nombramiento se darían además dos circunstancias históricas: por vez primera habría cuatro mujeres en el máximo órgano judicial de los Estados Unidos a la par que Barret sería la persona más joven en ser elegida como juez de dicho Tribunal. Los propios demócratas habían explicitado de alguna forma que aun cuando sus credenciales no hacían de ella una elección precisamente digerible (por ser católica, conservadora –fue law clerk del fallecido Antonin Scalia- y fervientemente antiabortista, convirtiéndola así en la opción favorita del ala más derechista del partido republicano), su impecable currículum académico y profesional y el hecho de ser mujer dificultaría la oposición a su candidatura. Tiene, además, numerosas publicaciones en su haber, donde explicita su filosofía jurídica.

No obstante, el elegido fue Brett Kavanaugh, actualmente juez del Tribunal de Apelaciones del Distrito de Columbia. Con ello, y al igual que hiciera con Neil Gorsuch, el actual presidente recupera la tradición (fugazmente abandonada por Barack Obama con la propuesta de Elena Kagan) de escoger a los candidatos entre los jueces que prestan servicios en los Tribunales de Apelación.

Licenciado en Derecho por la Universidad de Yale, Cavanaugh, de 53 años, tiene una amplia trayectoria en el sector público y, en mucha menor medida, en el privado. En 1993 sirvió un año como law clerk de Anthony Kennedy, curiosamente el juez al que sustituirá de ser confirmado. En 1998 colaboró con Keneth Starr en la redacción del informe que serviría ulteriormente de base para iniciar el procedimiento de impeachment contra el presidente Bill Clinton. Tiene un sólido vínculo con George W. Bush, a quien asesoró jurídicamente en los procedimientos de impugnación tanto administrativa como judicial que tuvieron lugar en noviembre y diciembre de 2000 en Florida. Ulteriormente, tras la toma de posesión de Bush, sirvió como asesor en la Casa Blanca, y en 2006 fue propuesto por Bush como juez de apelaciones del Tribunal de Apelaciones del Distrito de Columbia, órgano en el que permaneció hasta hoy. Dado que dicho órgano judicial es el encargado de la revisión judicial de los actos de las agencias administrativas, Cavanaugh posee una sólida experiencia en la materia.

De posiciones más conservadoras que las de Anthony Kennedy, Cavanaugh ha seguido los postulados originalistas. En el polémico asunto del aborto, todo apunta a que se mantendrá fiel a las tesis de su predecesor, es decir, aceptar la doctrina Roe sin perjuicio de establecer matizaciones o restricciones a la misma.

Una vez se remita oficialmente la candidatura al Senado, se iniciarán los procedimientos en el Comité Judicial de la Cámara Alta. Invito a cualquier amable lector a que contemple de forma desapasionada los mismos y los compare con las vergonzosas y lamentables “comparecencias” ante los órganos legislativos españoles. Cualquier parecido entre ambos es pura coincidencia.

LA ADMINISTRACIÓN, EN LA BASURA.

En el año 1985, dentro del magazín radiofónico diario Protagonistas, comenzó a emitirse una vez a la semana el espacio titulado Debate sobre el estado de la nación, donde un peculiar e impagable grupo de comediantes que se autodenominaban “señorías” y que se encontraban entre lo más granado del panorama humorístico español  (Antonio Mingote, Manuel Summers, Tip y Coll, Alfonso Ussía, Chummy Chummez, Jordi Estadella, Antonio Ozores), desgranaban la actualidad con un envidiable e intenso sentido del humor. El programa constituía un verdadero oasis donde refugiarse de la triste realidad y durante cincuenta minutos más de una vez el propio Luis del Olmo se vio imposibilitado de contener la risa. En el mismo lo cotidiano se convertía en objeto de severa crítica desde el prisma humorístico, dando lugar a poemas y ripios que iban desde la hilarante escatología de Chummy Chummez (“la llevo dentro de mi/con ella es mi amanecer./Ay, almorrana, almorrana/tienes nombre de mujer”), a la cómica seriedad de Mingote (“A un político ruín, de seso escaso/payaso le han llamado injustamente./¡Nunca será ridículo un payaso.!).

Pero, sin duda alguna, el alma del espacio era Luís Sánchez Pollack Tip, uno de los más brillantes humoristas que han existido en España. En cierta ocasión inauguró una sección dedicada a exponer curiosísimos timos, en los que muchas veces improvisaba. En uno de ellos, creo recordar que era el “timo de las carnestolendas afrodisíacas”, un timador llamaba a la puerta de un domicilio, y al recibirle la señora de la casa, tenía lugar este diálogo, según nos contaba el genial humorista valenciano:

-¿Dónde está su marido? (pregunta el caco, o presunto caco).

-Está haciendo caca (responde la ingenua vecina).

-¿Puedo pasar? Soy el contador de vientres, y vengo a revisar el contador de su marido”

Confieso que cuando hace apenas un año en determinado Ayuntamiento de una villa española anunció que los contenedores destinados a la recogida de residuos iban a tener que abrirse con tarjeta identificativa para controlar los residuos que generan los ciudadanos, ello me hizo evocar de forma inmediata la divertida narración que Tip efectuara a principios de los años noventa. ¡Quién iba a decir que la ficción humorística iba a convertirse en realidad!

Exagera usted, me dirá sin duda alguna el atento lector, pues la Administración no ha instalado contadores de vientres. Pues bien, si uno profundiza un poco comprobará que, por el momento (incido en este punto, por ahora) la Administración en efecto, no cuenta todos los vientres, si bien ello no se debe en modo alguno a falta de ganas, sino a la carencia de medios técnicos y humanos para ello, que sin duda alguna con el tiempo no tardará en perfeccionar. Pero sí bien no directamente, de forma implícita sí que cuenta determinados vientres, en concreto los de los más pequeños. Porque es evidente que quienes por su cortísima edad no han aprendido aún a controlar su aparato excretor, han de valerse de los pañales a la hora de efectuar la necesaria deposición, y dichos pañales con su oloroso aditamento habrán de depositarse en los contenedores pertinentes, que no son otros que los destinados al residuo orgánico, para cuya apertura el interesado precisará utilizar la correspondiente tarjeta identificativa. Ya tenemos, pues, el hecho: de forma indirecta la Administración puede controlar la intensidad de emisión y el volumen de las heces de determinados individuos, precisamente la de quienes por edad son más indefensos. No tardarán en idearse inodoros que precisen una identificación cada vez que sean utilizados, y sin duda alguna las autoridades impondrán en el futuro la obligatoriedad de instalarlos en las viviendas so pretexto de que el interés público justifica la medida, para contribuir al ahorro del consumo de agua y suponer una medida contra el cambio climático. No faltarán tampoco quienes defiendan que, además, por cada uso del inodoro deba imponerse el “céntimo defecario” como instrumento de política medioambiental.

En fin, que la Administración se refocila literalmente (y se refocilará aún más en el futuro) en las heces, excrementos, residuos y basuras. Claro está que, para mayor comodidad de sus empleados, lo hará de forma indirecta, trasladando la carga al ciudadano. Es de lamentar tamaña falta de valor y renuncia a enviar inspectores que examinen, literalmente, los contenedores de basura, como en cierta ocasión hicieron los empleados públicos de uno de los estados que integran la federación para intentar demostrar la falsedad del domicilio fiscal indicado por el sufrido contribuyente, que veía menoscabado así el aspecto menos limpio de su intimidad.

TRUMP v. HAWAII (II): EL ¿PUNTO FINAL? JURÍDICO DE LA POLÉMICA RESTRICCIÓN A LA ENTRADA EN TERRITORIO NORTEAMERICANO.

Continuamos el análisis donde lo dejábamos en nuestro anterior post sobre el tema.

3.2.2.- Tras despejar cualquier duda sobre la propia existencia de unas amplias competencias presidenciales caracterizadas por una amplia discrecionalidad, la sentencia aborda otras cuestiones de carácter puramente técnico jurídico que avalan la competencia presidencial. En primer lugar, el Tribunal ofrece una distinción entre determinaciones relativas a la propia admisibilidad para penetrar en territorio estadounidense y los derechos que otorga la expedición de un visado, que no implica de forma automática la autorización de entrada o la remoción de cualquier impedimento al respecto:

En cualquier caso, hemos de desestimar la pretensión de los demandantes porque ignora la distinción básica entre determinaciones relativas a la admisibilidad y la emisión de visados, que preside toda la norma. La Sección 1182 define el grupo de individuos que pueden ser admitidos en los Estados Unidos. Sus restricciones entran en juegos en dos momentos del proceso de solicitud de entrada (o admisión) en territorio estadounidense. En primer lugar, cualquier extranjero a quien no pueda permitírsele la entrada en aplicación del 1182 (basándose, por ejemplo, en riesgos para la salud, historia criminal o consecuencias para la política exterior) es señalado como “imposibilitado para recibir el visado”. Segundo, porque incluso aunque un funcionario consular expida dicho visado, la entrada en territorio estadounidense no está garantizada. Como cada impreso de solicitud de visado explica, el visado no otorga a un extranjero el derecho a entrar en los Estados Unidos “si, en el momento de la entrada”, el oficial de inmigración determina que el solicitante “no puede ser admitido aplicando las previsiones de este capítulo o cualquier otra previsión de la ley.”

Y en segundo lugar, la resolución judicial apunta un par de cuestiones, la segunda de las cuales supone un auténtico bofetón para quienes impugnaban la norma presidencial, cuya inconsistente posición dejaban al descubierto.

El sentido común y la práctica histórica confirma nuestra interpretación. Los presidentes han ejercido constantemente su autoridad para suspender la entrada con base en el criterio de la nacionalidad. Como se ha indicado, Reagan se amparó en la sección 1182 para suspender la entrada como inmigrantes a todos los nacionales cubanos. De igual forma, el presidente Carter invocó el 1185.a.1 para denegar y anular visados a los nacionales iraníes.
Según la interpretación de los demandantes, las anteriores actuaciones se habrían excedido de la autoridad presidencial. Las restricciones que la Proclamación impugnada impone a Corea del Norte (que los demandantes no impugnan) serían igualmente ilícitas. Tampoco podría el Presidente suspender la entrada de ciudadanos de estados extranjeros en respuesta a una epidemia confinada a una determinada región, o a una amenaza terrorista comprobada que implique a nacionales de una nación concreta o específica, ni incluso en el supuesto en que los Estados Unidos se encontrasen en situación de guerra.

3.2.3.- A continuación, la sentencia aborda el auténtico núcleo del asunto, es decir, si las previsiones de la norma impugnada encubrían, bajo el disfraz de la seguridad nacional, una auténtica discriminación por motivos religiosos, dado que en la mayoría de los países afectados por la misma la religión mayoritaria era la musulmana. Para ello se amparaban en las declaraciones efectuadas por Donald Trump tanto en la campaña presidencial como en los primeros días de su mandato.

Tras unos preliminares históricos (donde se recogen declaraciones efectuadas por George Washington, Dwight D. Eisenhower y George W. Bush ante fieles de diversas confesiones religiosas garantizando la absoluta neutralidad de los poderes públicos estadounidenses en materia religiosa), el Tribunal efectúa dos afirmaciones tan obvias que casi no merecerían ser destacadas si no fuese porque en los últimos tiempos lo normal ha de ser recordado:

Durante más de un siglo, este Tribunal ha reconocido que la admisión y exclusión de nacionales de otros países es un acto fundamental de soberanía ejercitado por los departamentos políticos del gobierno y por ello en gran parte inmune del control judicial […] Sin embargo, y aun cuando los extranjeros que buscan ser admitidos en nuestro territorio no gozan de un derecho constitucional a la entrada, este Tribunal ha admitido limitar su enjuiciamiento a casos donde la denegación de un visado afecta los derechos constitucionales de un ciudadano estadounidense.

Se cita a continuación el caso Kleindienst v. Mandel (resuelto el 29 de junio de 1972), donde las autoridades habían prohibido la entrada en territorio americano a un periodista belga autodeclarado “marxista revolucionario” que había sido invitado por las autoridades universitarias de Stanford para dar una conferencia en dicha institución. Pero en tal caso quienes impugnaron la decisión fueron las autoridades universitarias, y no invocaron cuestiones ideológicas, sino el derecho a “recibir información.” Y dicho precedente, además, reconocía explícitamente que las facultades revisoras de los órganos judiciales en este tipo de casos era (y continúa siendo) muy reducida, por cuanto “una investigación judicial en el reino de la seguridad nacional plantea dificultades en lo que respecta a la separación de poderes, al inmiscuirse en responsabilidades constitucionalmente atribuidas al presidente en materia de asuntos internacionales.”

No obstante, la Sentencia entra a examinar la normativa y al hacerlo concluye que no existe motivo alguno que avale la afirmación de quienes invocan discriminación religiosa:

Dado que existe clara evidencia que la suspensión de entrada tiene una justificación razonable por motivos de seguridad nacional, independientes de cualquier hostilidad religiosa, debemos aceptar tal justificación independiente.
La Proclamación se basa de forma expresa en motivos legítimos […] Nada dice de la religión en su texto. Los demandantes y los opuestos a dicha norma enfatizan, sin embargo, que cinco de las siete naciones incluidas en la Proclamación tienen población de mayoría musulmana. Sin embargo, por sí solo este hecho no es válido para acreditar una hostilidad religiosa, dado que únicamente afecta al 8% de la población musulmana mundial y está limitada a países que previamente fueron identificados tanto por el Congreso como por administraciones anteriores como un riesgo para la seguridad nacional.

Este es, a mi humilde entender, el elemento clave. Es decir, no se discrimina la entrada a un ciudadano por ser musulman, sino por ser nacional de un país que no sólo constituye un riesgo potencial para la seguridad nacional, sino que fueron el propio Congreso y anteriores mandatarios (sí, sí, el injustamente blanqueado -con perdón- Obama entre ellos) quienes apuntaron a dichas naciones como potenciales riesgos para la seguridad nacional.

Los demandantes, inasequibles al desaliento, alegan por último que no comparten el hecho de que las medidas adoptadas en la Proclamación sean eficaces para garantizar el objetivo último perseguido. No obstante, dicha afirmación es rechazada por el Tribunal con argumentos muy similares (en este caso, sí) a los que podemos encontrar en cualquier órgano judicial español que controla la actividad administrativa:

No podemos sustituir los juicios del ejecutivo en tales materias por el nuestro propio, dado que los asuntos son delicados, complejos e implican bastantes elementos de futuribles.

Por último, quienes impugnaban la normativa se acogían con alfileres al asunto Korematsu v. United States, el asunto resuelto el 18 de diciembre de 1944 en el que el Tribunal Supremo declaró la constitucionalidad de los campos de internamiento de población japonesa en territorio estadounidense, pretendiendo comparara la actual situación con la vivida en plena Segunda Guerra Mundial. La Sala, aun cuando aprovecha para desautorizar su pronunciamiento anterior, propina un sonoro bofetón a quienes equiparan ambas situaciones:

Cualquiera que sea la ventaja retórica que puedan ver al invocarlo, lo cierto es que Korematsu nada tiene que ver con este caso. La concentración forzosa de ciudadanos estadounidenses en campos de concentración, única y específicamente sobre la base de la raza, es objetivamente ilícita y extramuros de la autoridad presidencial. Pero es absolutamente inadecuado comparar una orden tan repugnante desde el punto de vista moral con una política neutral que únicamente deniega a los nacionales de ciertos estados del privilegio de admisión. La suspensión de entrada es un acto que se encuentra dentro de las prerrogativas del ejecutivo y que pudo haber sido adoptado por cualquier otro Presidente – la única cuestión consiste en evaluar las acciones de este particular presidente a la hora de promulgar una Proclamación válida de cualquier otra manera.
La referencia que los demandantes efectúan al caso Korematsu permite a este Tribunal expresar lo que es obvio: Korematsu fue un grave error en el momento en que se adoptó y ha sido dejado sin efecto en la historia del Tribunal y, seamos claros, “no tiene lugar en el ordenamiento jurídico bajo la Constitución (voto particular disidente del juez Jackson”).

3.3.- Los votos particulares.

3.3.1.- Votos particulares concurrentes.

Existen dos votos particulares concurrentes. El primero, de Anthony Kennedy, es sumamente breve, de apenas página y media; y más que una precisión o añadido a la sentencia (que suscribe “en su totalidad”) supone una seria advertencia o toque de atención al ejecutivo: “Existen numerosos casos donde las acciones de los empleados gubernamentales no están sujetos a intervención o control judicial. Ello no implica que dichos empleados sean libres para obviar la Constitución y los derechos que ésta proclama y protege […] El hecho de que un cargo público posea una amplia discrecionalidad, libre del control judicial, hade más imperativo que se adhiera a la Constitución y a su significado y promesa.”

El segundo voto particular concurrente es de Clarence Thomas, es mucho más extenso, y aun cuando se inicia afirmando que la normativa legal “no establece ningún límite judicial que constriña al presidente” y que éste posee “autoridad inherente para excluir a extranjeros del territorio”, se centra básicamente en un asunto que la sentencia mayoritaria dejó irresuelto: la posible ilicitud de las national injunctions, es decir, la medida cautelar de suspensión adoptada por un juzgado federal y cuyos efectos no se limitan a su ámbito territorial, sino a todo el territorio nacional estadounidense. Las diez páginas de este voto particular se ciñen, pues, a defender que las national injunctions carecen de base constitucional y legal, por lo que el Tribunal debería haberse pronunciado al respecto y haberlas declarado ilícitas.

3.3.2.- Votos particulares discrepantes.

Existen dos votos particulares discrepantes: el de Stephen Breyer (al que se adhiere Elena Kagan), y el de Sonia Sotomayor (al que se Cuma Ruth Bader Gisburn). El primero, muy breve (ocho páginas) y respetuoso, que sostiene una divergencia entre el texto de la Proclamación y la forma en que está siendo aplicada. El segundo, mucho más largo (veintiocho) y duro, aprovecha, además la ocasión que le han permitido para equiparar el caso Korematsu al actual.

La juez Sotomayor omite (porque me niego a creer que lo ignore) tres hechos claves en el asunto Korematsu. El primero, que la decisión de internar a la población japonesa (incluso aunque hubiesen adquirido la nacionalidad estadounidense) en campos de concentración la adoptó Franklin D. Roosevelt y en el seno de un conflicto bélico frente al Japón. La segunda, que quien estaba ejecutando esa medida en el estado de California era nada menos que el attorney general de dicho estado, un tal Earl Warren. Y la tercera, que el ponente de la sentencia Korematsu fue Hugo L. Black. ¿Por qué oculta Sotomayor estos tres datos? En el caso de Roosevelt es claro: porque era demócrata y no republicano. En los casos de Warren y Black, porque se convirtieron por su actuación en los años cincuenta y sesenta en ídolos de los jueces del ala liberal, por lo que no conviene recordar las páginas más tétricas de sus biografías.

Por cierto, para quienes suelen acusar de parcialidad a los magistrados que integran el ala conservadora, convendría recordarles un hecho que no he visto reflejado ni en un solo medio de comunicación español. El 7 de octubre de 2016, es decir, justo un mes antes de las elecciones presidenciales, en una entrevista pública, la juez Ruth Bader Ginsburn hizo las siguientes declaraciones: “No puedo imaginar lo que sería el país con Donald Trump como presidente. Para el país, serían cuatro años. Para el Tribunal, sería…no quiero siquiera imaginarlo.”

LA RETIRADA DE ANTHONY KENNEDY Y SU POSIBLE IMPACTO EN LA DIVISIÓN INTERNA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE LOS ESTADOS UNIDOS.

Ayer día 27 de junio de 2018, Anthony Kennedy, uno de los nueve jueces del Tribunal Supremo de los Estados Unidos que, además, es el juez más veterano de los que actualmente integran la institución, hizo pública su decisión de retirarse con efectos desde el 31 de julio de este año. Anuncia su decisión tan sólo un día después de inclinar con su voto la balanza en favor del actual ejecutivo en el caso Trump v. Hawaii.

Los medios españoles en general se han hecho eco de la noticia transmitiendo la desinformación habitual de la que suelen hacer gala, en cuanto se ha convertido en una especie de leit motiv afirmar que la renuncia de Kennedy otorgará a Trump la posibilidad de “escorar el Tribunal aún más a la derecha” (sic), con lo cual demuestran no tener no sólo la más remota idea de la actual composición del Tribunal, sino ni tan siquiera de la evolución histórica de dicho órgano en el último medio siglo. Es cierto que, salvo que el nuevo juez que se nombre tenga una evolución en sentido contrario a quien lo propone (algo que, en el caso de los jueces nombrados por los republicanos, no suele ser algo inhabitual) por vez primera puede existir una sólida mayoría conservadora de cinco votos frente a cuatro. Esa situación sí que es inédita.

Conviene, por ello, hacer un breve repaso a los estadios evolutivos del Tribunal Supremo desde la época en que fue presidido por Earl Warren (un personaje excesivamente mitificado y que, a mi juicio, actuó muchas veces más por rencor o animadversión que por convicciones personales) y, posteriormente, incidir en la situación existente en el momento en que fue nombrado Anthony Kennedy y el impacto que su nombramiento supuso.

Primero.- El Tribunal Supremo en el periodo 1954-2018.

1.1.- Era Warren (1954-1968)

En el año 1954 fallece súbitamente el chief justice Fred Vinson, y el presidente Eisenhower escoge para sucederle a Earl Warren, entonces gobernador de California. Warren había sido un serio candidato a encabezar la lista republicana a la Casa Blanca en las elecciones presidenciales de 1952, pero sus posibilidades quedaron volatilizadas cuando Richard Nixon hizo campaña en favor de “Ike”, algo que Warren fue incapaz de perdonar a ambos, y desde entonces mantuviese una abierta y nada indisimulada hostilidad hacia Eisenhower pero, sobre todo, frente a Nixon.

Durante los tres lustros que presidió el Tribunal Supremo, Warren protagonizó uno de los más radicales periodos de activismo judicial sin precedentes en la historia judicial norteamericana. Además, fue llegar y besar el santo, pues en el mismo 1954 se estrenó con la célebre sentencia Brown v. Board of Education of Topeka, que puso fin a la segregación racial consagrada a nivel jurídico en el caso Plessy v. Fergusson, que expresamente se dejó sin efecto. Otros casos resueltos durante su mandato fueron el no menos célebre Miranda v. Arizona (del que derivan los célebres “derechos Miranda”), Grinswold v. Connecticut (relativo al derecho a la intimidad) y Baker v. Carr (relativo a la configuración de los distritos electorales). No todo fue color de rosa durante esos años, pues el chief justice hubo de presidir la Comisión encargada de investigar el magnicidio de John F. Kennedy, donde protagonizó una de las actuaciones más siniestras de la historia al convertirse en el escudo garantizador de la opacidad más absoluta.

El caso es que no sólo desde posiciones conservadoras, sino incluso desde ópticas estrictamente liberales (el juez Learned Hand, por ejemplo) se criticó acerbamente el excesivo activismo judicial que el Tribunal Supremo estaba llevando a cabo. Tan es así, que en la campaña electoral de las presidenciales de 1968, el candidato republicano Richard Nixon hizo uno de los ejes de campaña la necesidad de rectificar ese activismo, lo que efectuaría a través de los nombramientos cuando tuviese oportunidad de hacerlos.

Warren renunció a su puesto en 1968 con la intención de evitar que una posible victoria de Nixon diera a éste la posibilidad de nombrar a su sucesor. Lyndon Johnson propuso a Abe Fortas, pero el Senado rehusó otorgar el placet, por lo que finalmente Nixon tuvo la oportunidad de elegir no sólo al sucesor de Warren, sino al de Fortas, quien se vio obligado a renunciar a su puesto al descubrirse que durante su etapa como juez había estado recibiendo dinero de una institución a la que asesoraba.

1.2.- Era Burger (1969-1986)

1.2.1.- Nombramientos de Richard Nixon y Gerald Ford.

La etapa de Warren Burger puede ser descrita como el fracasado intento de reorientar la jurisprudencia Warren. Nixon tuvo la oportunidad nada frecuente de nombrar a cuatro jueces en su primer mandato: al chief justice Warren Burger en 1969, a Harry F. Blackmun en 1970, y a Lewis Powell y William Rehnquist en 1971.

Pese a todo, la jurisprudencia activista anterior no sólo no se rectificó, sino que incluso se acentuó con el caso que se convertiría en una de las bestias negras del conservadurismo, el asunto Roe v. Wade, que declaraba inconstitucional el criminalizar todo tipo de abortos, sentencia de la que fue ponente Harry F. Blackmun, uno de los jueces que había nombrado precisamente Nixon.

Lo cierto es que tanto Blackmun como Powell evolucionaron hacia posturas moderadas, al igual que lo hiciera John Paul Stevens, el juez nombrado por Gerald Ford en 1975. Esta circunstancia, unida a la incapacidad de liderazgo de Burger (descrita con pelos y señales en el clásico The brethren) conllevó que pese a existir nada menos que cinco jueces propuestos por presidentes republicanos, sin embargo no se logró rectificar la jurisprudencia anterior.

1.2.2.- Primer nombramiento de Ronald Reagan.

Tras suceder a Jimmy Carter (único presidente en la historia de los Estados Unidos que no tuvo opción de nombrar a ningún juez para el Tribunal Supremo), Ronald Reagan nombra en 1981 a Sandra Day O´Connor, cumpliendo así su promesa de nombrar a una mujer juez para el alto tribunal. Sin embargo, O´Connor sería nuevamente una decepción, por cuanto evolucionó hacia opciones moderadas.

Recapitulemos, pues. En 1981 hay nada menos que seis jueces nombrados por mandatarios republicanos (Burger, Blackmun, Powell, Rehnquist, Stevens y O´Connor) y únicamente Rehnquist es un sólido voto conservador.

1.2.- Era Rehnquist (1986-2005)

En 1986, Ronald Reagan tiene la oportunidad de designar al chief justice por la renuncia de Burger. Opta por elevar al juez Rehnquist a la presidencia de la institución, y la vacante de éste como juez asociado es cubierta por Antonin Scalia.

Sigue habiendo, por tanto, seis jueces nombrados por republicanos: Rehnquist, Blackmun, Powell, Stevens, O´Connor y Scalia. No obstante, sí existe una alteración sustancial, puesto que en el bloque conservador sólido, hasta entonces únicamente integrado por Rehnquist (el lone disenter), se incorpora Antonin Scalia.

1.2.1.- El nombramiento de Anthony Kennedy.

En 1987 Ronald Reagan propone a Robert Bork para cubrir la vacante que deja en el Tribunal Supremo la renuncia de Lewis Powell. El conservadurismo de Bork, que éste, ingenuamente, no trató de disimular en el Senado, hizo que se iniciase una feroz campaña contra su nombramiento, campaña que tuvo su éxito porque el Senado rehusó avalar el nombramiento. Reagan propuso a continuación a Douglas Gisnburn, quien hubo de retirar su nombre al descubrirse que había consumido marihuana.

Finalmente, Reagan optó por Anthony Kennedy, un relativamente desconocido juez californiano que obtuvo una fulminante confirmación por 97 votos a favor y ninguno en contra.

Kennedy se incorporaba así a la lista de jueces nombrados por republicanos, que se mantenía en seis. Y aunque inicialmente era un sólido voto conservador, bien pronto se alineó con el sector moderado, como veremos a continuación.

1.2.2.- Nombramientos de George H.W. Bush.

Bush padre tuvo la oportunidad de nombrar a dos jueces. El primero en 1990, siendo el elegido David Souter, que pasa a sustituir a William Brennan, el indiscutido líder del ala liberal (pese a haber sido nombrado por el republicano Eisenhower). Un año más tarde, en 1992 propone a Clarence Thomas como sustituto de Thurgood Marshall, siendo nombrado aquél por un reducidísimo margen de votos y bajo la sombra de acusaciones de comportamiento indecoroso frente a una antigua subordinada, Anita Hill.

Conviene recapitular y hacernos eco de la situación existente en 1990. Durante los últimos veinte años tan sólo habían tenido la posibilidad de efectuar nombramientos mandatarios pertenecientes al partido republicano, y en concreto ocho de los nueve jueces provenían de dicho campo. Esos jueces eran William Rehnquist, Harry Blackmun, John Paul Stevens, Antonin Scalia, Sandra Day O´Connor, Anthony Kennedy, David Souter y Clarence Thomas. Tan sólo Byron White, que había accedido al puesto en 1962 de la mano de John F. Kennedy, fue propuesto por un demócrata. No obstante, esa situación de predominio aparentemente republicano es equívoca. Blackmun se pasó al sector liberal, junto con Stevens y Souter, mientras que O´Connor y Kennedy no eran ciertamente votos inequívocamente conservadores. Por su parte, Byron White si bien en materia de derechos civiles era un liberal, en materia penal era frecuente que se situase en el bando conservador.

1.2.3.- Nombramientos de Bill Clinton.

Bill Clinton tuvo la oportunidad de efectuar dos nombramientos. El primero, nada más llegar al cargo en 1993, nombrando a Ruth Bader Gisburn para sustituir a Byron White. Y el segundo, en 1994, cuando Stephen Breyer pasa a sustituir a Harry Blackmun.

Desde el año 1994, la composición del Tribunal Supremo se va a mantener inalterada hasta el año 2005, es decir, once años sin baja alguna, siendo el periodo de mayor estabilidad en la historia.

En estos momentos hay una división ideológica entre conservadores (Rehnquist, Scalia, Thomas), liberales (Stevens, Souter, Gisburn y Breyer) y los que podríamos denominar “conservadores oscilantes”, es decir, que en ocasiones, y no de forma infrecuente, se alinean con los liberales. Existe pues, una situación de cierto predominio liberal, si bien dependiendo de dos votos conservadores.

1.3.- La era Roberts (2005-actualidad).

1.3.1.- Nombramientos de George Bush jr.

En 2005 se producen dos vacantes, una la que deja la renuncia de Sandra Day O´Connor en junio y otra la que produce el fallecimiento de Rehnquist en septiembre. George W. Bush había propuesto a Roberts como sustituto de O´Connor, pero al fallecer el chief justice cambia y propone a Roberts (antiguo law clerk de Rehnquist) como sustituto de éste, mientras que Samuel Alito sustituye a O´Connor.

La situación de equilibrio anterior se tensa aún más. En este momento hay cuatro votos sólidamente conservadores (Roberts, Scalia, Thomas y Alito) y cuatro liberales (Stevens, Souter, Gisburn y Breyer), dejando a Anthony Kennedy como magistrado clave y decisivo para la obtención de mayorías. Kennedy, aun siendo conservador, en materia de derechos civiles siempre se alineó con el ala liberal.

1.3.2.- Nombramientos de Barack Obama.

La renuncia de David Souter en 2009 y John Paul Stevens en 2010 permitió a Obama nombrar en sustitución de los mismos a Sonia Sotomayor y Elena Kagan, respectivamente. No obstante, la situación de equilibrio interno no sufre mutación alguna, pues dos jueces liberales fueron sustituidos por otros dos liberales.

No obstante, en 2016 tuvo lugar un hecho decisivo: el fallecimiento de Antonin Scalia. Obama propuso a Merrick Garland como sustituto, en un movimiento que hubiese debilitado el bando conservador al provocar que un sólido voto de ese carácter (Scalia) fuese sustituido por un voto liberal, quedando integrado este sector por cinco miembros sólidos. No obstante, el Senado rehusó siquiera tramitar el procedimiento al hacer público que el nombramiento debería hacerlo el próximo mandatario. La candidatura de Garland decayó en enero de 2017.

1.3.3.- Nombramiento de Donald Trump.

Trump tuvo la oportunidad de designar a Neil Gorsuch como reemplazo de Scalia. Por ello, la situación del Tribunal Supremo se mantiene intacta: cuatro conservadores (Roberts, Thomas, Alito, Gorsuch) y cuatro liberales (Gisburn, Breyer, Sotomayor, Kagan), con Anthony Kennedy como magistrado clave oscilando entre ambas tendencias.

Esa situación de equilibrio precario sí que puede verse afectada ahora con la retirada de Kennedy, si éste es sustituido por un magistrado que apoye con su voto sólido el bloque conservador.

Segundo.- El legado de Anthony Kennedy.

Kennedy es una persona conservadora y profundamente católica. Por ello, no es de extrañar que en principio su posición fuese la de alinearse con esa tendencia. Suyo fue el voto decisivo en asuntos como District of Columbia v. Heller (que anula por inconstitucional una legislación armamentística por vulnerar la segunda enmienda), Citizens United v. Federal Election Commission (que anula por inconstitucional parte de la legislación electoral que limitaba las aportaciones a campañas electorales, por considerar que vulneraba la primera enmienda) o la reciente Trump v. Hawaii (que declaraba lícita la normativa aprobada por el presidente Trump restringiendo la entrada en territorio americano a nacionales de determinados países). En el caso National Federation of Independent Business v. Sebelius, donde se avaló la constitucionalidad de la reforma sanitaria de Obama, se alineó con el ala conservadora, si bien en esta ocasión fue el chief justice Roberts quien incorporó el voto decisivo al ala liberal.

No obstante, si hubo un caso polémico en el que Kennedy fue decisivo éste lo constituyó, sin duda alguna, el caso Bush v. Gore. Aun cuando la sentencia aparece redactada per curiam, es vox populi que el ponente de la misma fue Kennedy. Según cuenta Jeffrey Toobin en su libro The nine, la insistencia de Sandra Day O´Connor en dejar claro que el asunto no podía en modo alguno constituir un precedente fue lo que llevó a Kennedy a incluir la polémica y celebérrima frase: “Our consideration is limited to the present circumstances….”

De creer a Toobin, fue precisamente el caso Bush v. Gore y, sobre todo, los continuos viajes al extranjero que Kennedy efectuó desde esa fecha y el contacto con los jueces y sistemas de otros países (sobre todo europeos) los que modificaron su visión. Bien es cierto que en materia de libertades civiles, Anthony Kennedy dejó siempre bien claro que su voto no estaba en modo alguno condicionado o era previsible. En 1992, en el asunto Planned Parenthood v. Casey, evitó (alineándose con Souter y O´Connor) que la doctrina Roe fuese explícitamente derogada. Pero tal proceder se acentúa tras el año 2000. Todas las sentencias en materias de derechos civiles llevan el sello de Kennedy. Así, en Lawrence v. Texas (2003) su voto fue clave para declarar la inconstitucionalidad de la tipificación de la sodomía, de igual manera que en el caso Obergefell v. Hodges (2014) no sólo su voto fue el decisivo, sino que fue el redactor de la sentencia que vinculó el matrimonio entre personas del mismo sexo con el derecho constitucional consagrado en la decimocuarta enmienda. En los casos de derechos civiles de los detenidos en Guantánamo su voto fue igualmente decisivo en el asunto Boumediene v. Bush (2008), sentencia que igualmente redactó. También se debe a Kennedy el proscribir la pena de muerte para menores y personas con minusvalías psíquicas, como ocurrió en el asunto Roper v. Simmons.

En definitiva, un juez católico y conservador a quien, sin embargo, se deben notables avances en derechos civiles. Un juez cuya sustitución, esta vez sí, puede inclinar definitivamente la balanza a uno de los lados, rompiendo un equilibrio interno que se venía manteniendo con mayor o menor intensidad desde los años ochenta.

TRUMP v HAWAII (I): EL ¿PUNTO FINAL? JURÍDICO DE LA POLÉMICA RESTRICCIÓN A LA ENTRADA EN TERRITORIO NORTEAMERICANO.

Como suele ser habitual, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos suele hacer públicas las sentencias de los casos más controvertidos la última semana del período de sesiones, es decir, a finales del mes de junio. Ese principio no se ha roto en el presente año, y ayer martes día 26 de junio de 2018 se ha hecho pública la esperadísima sentencia Trump v. Hawaii, en la que se avala la polémica Orden Ejecutiva del actual inquilino de la Casa Blanca relativa a la prohibición de entrada en territorio estadounidense de nacionales procedentes de diversos países.

los medios españoles se han mantenido fieles a su proceder y han transmitido esta noticia con el sesgo y desconocimiento habitual, transmitiendo una información que poco o nada tiene que ver con la resolución judicial. Se han omitido algunos datos esenciales para entender este asunto y, por supuesto, los corresponsales españoles ni tan siquiera han demostrado haberse no ya leído (vade retro), sino tan siquiera ojear la sentencia, que despachan con frases estereotipadas.

Dada la importancia del tema, dedicaremos un par de entradas a analizar tanto la sentencia como los votos particulares, y dada la extensión material que ello implica conlleva que el análisis deba repartirse en varias entradas.

Aclaramos que el análisis del asunto se circunscribe única y exclusivamente a su vertiente jurídica, exponiendo, como solemos hacer en esto casos, los antecedentes del caso y los razonamientos del Tribunal Supremo.

Primero.- Antecedentes fácticos: actos presidenciales en materia de extranjería.

 

Como es de todos conocido, nada más tomar posesión de su cargo el presidente Donald Trump aprobó el día 27 de enero la Orden Ejecutiva 13769 restringiendo la entrada en territorio americano de ciudadanos procedentes de siete países, en concreto Irán, Irak, Libia, Somalia, Sudán, Siria y Yemen. Dicha orden fue impugnada judicialmente y el juzgado federal del distrito de Washington, ante una impugnación judicial de dicha norma, suspendió cautelarmente su eficacia.

Visto lo anterior, el presidente sustituye la normativa impugnada por la nueva Orden Ejecutiva 13780 que expide el 6 de marzo. Esta normativa fue impugnada e igualmente suspendida de forma cautelar, asunto que llegó al Tribunal Supremo, quien en el asunto Trump v. International Refugee Assistance Project no llegó a pronunciarse sobre el fondo porque la normativa impugnada había sido nuevamente sustituida.

Finalmente, el 24 de septiembre de 2017 el presidente aprueba la Proclamación 9645, que introduce restricciones para la entrada en territorio estadounidense de ciudadanos nacionales de ocho países. Tal y como se indica en dicha norma, la selección de los países en cuestión se efectuó sobre la base de información suministrada por los Departamentos de Seguridad Nacional y de Estado, así como por diversas agencias de inteligencia norteamericanas. Además, con carácter previo a la elaboración y publicación de la Proclamación, el presidente efectuó consultas sobre el particular con varios miembros del gabinete.

La Proclamación tiene diversos grados, y así, por ejemplo, las naciones que no mantienen ningún grado de colaboración con los Estados Unidos a la hora de identificar riesgos de seguridad (caso de Irán, Corea del Norte y Siria) ven cómo sus nacionales no podrán entrar en territorio estadounidense; los países que mantienen cierto grado de colaboración pero el mismo es considerado insuficiente (casos de Chad, Libia y Yemen) la restricción es bastante severa, pero no absoluta. Con todo, se excepciona de la prohibición de entrada a los residentes de dichos países que tengan reconocido el derecho de asilo.

Segundo.- El proceso judicial de impugnación en las instancias inferiores.

2.1.- Los demandantes y los motivos impugnatorios.

La Proclamación 9645 fue impugnada judicialmente por el estado de Hawaii, por la Asociación Musulmana de Hawaii (una organización no gubernamental que opera en dicho estado) y por tres ciudadanos que, residiendo legalmente en los Estados Unidos, tienen parientes en tres de los estados a los que se aplica la norma presidencial.

Conviene tener en cuenta dos datos a tener en cuenta y que delimitaban jurídicamente el debate procesal:

2.1.1.- Curiosamente los demandantes no cuestionaban la aplicación de la Proclama en lo que a los nacionales de Venezuela y Corea del Norte. En otras palabras, que la impugnación no se efectuaba frente al acto in totum, sino que se aceptaba expresamente la prohibición de entrada de nacionales de determinados países. En otras palabras, que respecto a esos dos países (los únicos, por cierto, en los que no existe una mayoría de población musulmana) los actores bien consideraron que estaba justificada la prohibición o bien no consideraron oportuno extender la impugnación. A todos los efectos, lo importante es que respecto a Venezuela y Corea del Norte, se daban implícitamente por buenas las previsiones normativas cuestionadas para los otros seis países.

2.1.2.- El segundo, que la ilicitud de la proclama se articulaba sobre la base de dos motivos. El primero, de carácter formal, pues se argumentaba que el presidente se había excedido de las funciones que legalmente tenía encomendadas en virtud de la legislación vigente; en definitiva, que se imputaría a la norma el haber sido dictada ultra vires. En segundo, que se vulneraba la primera enmienda constitucional, porque en realidad la Proclamación, aun cuando jurídicamente se amparaba en cuestiones de seguridad nacional, en realidad tal concepto no era más que un mero pretexto que encubría una discriminación a nacionales de países de mayoría musulmana.

2.2.- Iter procedimental en las dos instancias precias.

El asunto se residenció en el Juzgado Federal de Distrito de Hawaii. Dicho órgano judicial adoptó como medida cautelar una national injunction, es decir, una suspensión de la ejecución del acto impugnado, suspensión que no se circunscribía al territorio de Hawaii, sino a todo el territorio estadounidense. Con posterioridad, estimó la demanda al entender que el presidente no había justificado suficientemente que las medidas adoptadas fuesen necesarias para el mantenimiento de la seguridad nacional así como por considerar las medidas aprobadas como una discriminación con base en la nacionalidad.

El Tribunal de Apelaciones del Noveno Circuito desestimó el recurso interpuesto frente a la sentencia de instancia, confirmándola en todos sus extremos y afirmando, además, que el Presidente se había excedido en las facultades que en la materia ostentaba de conformidad con las previsiones de la Inmigration and Nationality Act.

Tercero.- El asunto en el Tribunal Supremo.

3.1.- Cuestiones jurídicas a resolver

Conviene recordar que el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, a la hora de resolver los asuntos no lo hace con carácter general, es decir, no revisa un asunto in totum, sino que limita su conocimiento no ya a aspectos jurídicos en general, sino a determinados aspectos en concreto que ya en la propia admisión deja explícitas en el apartado “questions presented” (asuntos a resolver), y sobre las que, en exclusiva, pivotará todo el recurso.

En el presente caso, las cuestiones planteadas fueron cuatro:

1.- Son competentes los juzgados federales para conocer de las acciones judiciales de los demandantes impugnando la autoridad del Presidente para emitir la Proclamación?

2.- Posee el Presidente la capacidad legal para emitir la Proclamación?

3.- Es admisible una medida cautelar de suspensión aplicable en todo el territorio nacional relativa a partes de la Proclamación?

4.- Vulnera la Proclamación la Cláusula de Establecimiento de la Constitución?

En resumen, que esos cuatro interrogantes no plantean únicamente cuestiones jurídicas de carácter material (léase, sobre el contenido de la norma), sino sobre cuestiones tanto administrativas (la propia competencia del Presidente para utilizar dicho instrumento jurídico) como procesales (la competencia de los órganos judiciales tanto para conocer el asunto como para adoptar medidas cautelares que, aun dictadas por un órgano judicial que extiende sus competencias a un ámbito territorial muy limitado, afecten sin embargo a todo el territorio nacional).

3.2.- La sentencia del Tribunal Supremo.

En esta ocasión, el chief justice John Roberts no quiso rehuir o esquivar su responsabilidad y optó por redactar personalmente la sentencia en lugar de fiar la tarea a otro de sus colegas. La misma contó con el apoyo de otros cuatro jueces, en concreto de Anthony Kennedy, Clarence Thomas, Samuel Alito y Neil Gorsuch, es decir, del ala conservadora del Tribunal con la incorporación, en este caso, del juez Kennedy.

Tras despachar en dos breves párrafos la impugnación de la propia competencia de los órganos jurisdiccionales, desestimando la causa de inadmisibilidad esgrimida por el recurrente, se entra de lleno en las cuestiones básicas.

3.2.1.- En cuanto a la competencia presidencial, la sentencia parte de la norma contenida en la sección 1182 letra f) del United States Code, precepto cuyo título ya es de por sí revelador: “Suspensión de la entrada o imposición de restricciones por el Presidente”, y cuyo texto es el siguiente:

Si el Presidente considera que la entrada de cualquier extranjero o cualquier clase de extranjeros en el territorio de los Estados Unidos puede ser perjudicial para los intereses de los Estados Unidos puede, mediante proclamación y por el periodo que estime necesario, suspender la entrada de todos los extranjeros o cualquier clase de ellos ya sean inmigrantes o no, así como imponer las restricciones que estime apropiadas en la entrada de extranjeros.    

Quienes impugnaban la norma entendían que dicho precepto únicamente contenía una habilitación reglada que, además, únicamente podía ejercerse por tiempo determinado. Pero el Tribunal Supremo rechaza dicha interpretación con una simple lectura textual de la norma, y rechaza que el Presidente hubiese desbordado las competencias que la ley le atribuye, lo que hace con el siguiente razonamiento:

El texto de la norma otorga al Presidente una amplia discrecionalidad para suspender la entrada de extranjeros en el territorio de los Estados Unidos. El Presidente ha ejercido legalmente dicha autoridad basando su razonamiento (amparado por una investigación que llevaron a cabo varias agencias) que la entrada de los extranjeros en concreto sería perjudicial para los intereses nacionales. Y los intentos de los demandantes de plantear un conflicto con otras previsiones de la ley, y su invocación de los propósitos e historia legislativa, ha de decaer ante la claridad del lenguaje del texto legal.

Y es que, en efecto, la norma de habilitación presidencial le otorga una amplia discrecionalidad y no limita las excepciones o restricciones a la entrada a un lapso temporal concreto o específico. En este punto, la sentencia es tajante:

En sus propios términos, otorga deferencia al Presidente en cada precepto. Confía al Presidente las decisiones sobre si ha de suspender o no la entrada y cuándo hacerlo (“si estima que la entrada” de extranjeros “sea perjudicial” a los intereses nacionales); a quienes puede suspender la entrada (“todos los extranjeros o cualquier clase de ellos”); durante cuánto tiempo (“por el periodo que estime necesario”) y con qué condiciones (“las restricciones que considere apropiadas”) No ha de causar sorpresa que hayamos resuelto previamente que el precepto en cuestión deposite en el presidente “amplias potestades” para imponer restricciones adicionales a las enumeradas en la INA.

La Proclamación se encuentra dentro de los límites de la delegación. El único requisito impuesto es que el presidente “considere” que la entrada de extranjeros “pueda ser perjudicial a los intereses de los Estados Unidos”. El Presidente indubitadamente ha cumplido dicho requisito. En primer lugar, ordenó al Departamento de Seguridad Nacional y otras agencias efectuar una evaluación completa y singularizada del cumplimiento de cada país. Seguidamente, elaboró una Proclamación describiendo ampliamente los hechos […]

En definitiva, que el Tribunal sostiene que el texto de la norma es claro; que el mismo otorga al Presidente unas facultades discrecionales y no regladas y que, por tanto, únicamente ha de motivar las razones que le llevan a actuar de una forma concreta, motivación que ha de circunscribirse a razonar por qué la entrada de determinadas personas o grupos de personas puede ser perjudicial para los intereses de los Estados Unidos.

Por tanto, en la vertiente estrictamente administrativa o competencial, el Presidente ha ejercido lícitamente unas facultades discrecionales que con carácter expreso le atribuye la legislación vigente y, en ese punto, nada puede cuestionarse.

CONTINUARÁ……………….

LUCIA v SEC: DISTINCIÓN ENTRE “CARGO” Y “EMPLEADO” PÚBLICO FEDERAL Y REMEDIO JURÍDICO FRENTE A ACTOS DICTADOS POR PERSONAS ILEGALMENTE NOMBRADAS.

Es de notorio interés amén de suma importancia la reciente sentencia Lucia v. Securities and Exchange Commission, en tanto en cuanto aborda un asunto de importancia tan vital como es la potestad de nombramiento de los Administrative Law Judges, órganos que, pese a su denominación, tienen naturaleza administrativa, y no judicial. Hace apenas un par de meses habíamos dedicado una entrada en el presente blog con el objetivo de explicar los antecedentes de hecho del caso y los términos en que había quedado planteado el debate jurídico. Pues bien, el pasado 21 de junio el Tribunal Supremo ha propinado un sonoro varapalo a la SEC, al afirmar que el Administrative Law Judge es, a los efectos jurídicos, un cargo público de los Estados Unidos (officer of the United States), por lo que su nombramiento, ex constitutione, corresponde al Presidente con la autorización del Senado.

Recordemos que el asunto partía de un procedimiento sancionador de naturaleza administrativa en virtud del cual un ciudadano había sido sancionado por varias infracciones. A la hora de impugnar la sanción, el argumento utilizado fue que el Administrative Law Judge que había resuelto el asunto carecía de nombramiento legal, pues el mismo había sido nombrado por la Securities and Exchange Commission, y por tanto, su resolución era nula por cuanto al tratarse de un cargo público federal el nombramiento debía regirse por las previsiones constitucionales. Es comprensible la alarma de la SEC, que rechazó de plano el argumento al igual que lo hicieron los órganos judiciales de instancia.

El Tribunal Supremo aborda la cuestión estableciendo la sutil distinción jurídica existente entre officers y employees, distinción de honda importancia por cuanto si bien para el nombramiento de los primeros es imprescindible acudir a los preceptos constitucionales, para los segundos no. Pues bien, el máximo órgano judicial ofrece los dos criterios aplicables para distinguir ambas figuras: el temporal y el funcional. Y lo hace, como es habitual, con un estilo claro, directo y sencillo:

Dos sentencias de este Tribunal constituyen el marco básico para distinguir entre cargos y empleados. Germaine sostuvo que los “cirujanos civiles” (doctores contratados para efectuar diversos reconocimientos físicos) eran simples empleados dado que sus deberes eran “ocasionales o temporales” en lugar de “continuos y permanentes.” Amparándose en “ideas de cargo y duración”, el Tribunal dejó claro que para tener la condición de “cargo” un individuo debe ocupar “continuamente” un puesto legalmente creada. Buckley estableció con posterioridad otro requisito, vital para este caso. En el mismo se afirmó que los miembros de una comisión federal ostentaban la condición de cargos únicamente tras comprobar que “ejercían importantes facultades de autoridad de conformidad con las leyes de los Estados Unidos”. La cuestión, por tanto, ha de centrarse en la intensidad de las potestades que un individuo ejerce a la hora de desarrollar sus funciones.

Dos criterios, pues, siendo de decisiva importancia el segundo de ellos, el de las funciones ejercidas que es el determinante para resolver el caso concreto. Pues bien, según consta en autos, el Administrative Law Judge tenía atribuida la “autoridad para efectuar las operaciones necesarias y apropiadas para el desempeño de sus funciones y asegurar de forma ordenada y justa un procedimiento contradictorio”, funciones entre las que se encontraban: “supervisión de las pruebas; emisión, modificación o anulación de citaciones: resolución de incidentes; resolución en asuntos relativos a la admisibilidad de las pruebas; administración de juramentos; interrogatorio de testigos; dirección del curso de procedimiento así como las conductas de las partes y sus asesores, así como imposición de sanciones por mala fe o violación de las normas del procedimiento.” Es decir, como el propio Tribunal Supremo reconoce, citando otro de sus precedentes, “un Administrative Law Judge nombrado por la SEC ejerce unas facultades comparables a las ejercidas por un juez de distrito federal a la hora de presidir un juicio.” Motivos por los que, evidentemente, estamos ante un “cargo” y no ante un “empleado”, lo que irremisiblemente acarrea que el mismo no estuviese debidamente nombrado y, por tanto, las actuaciones administrativas estuviesen viciadas de origen.

Pero la sorpresa, cuando menos para el público español, radica en la solución que ofrece el Tribunal Supremo de los Estados Unidos a la hora de ofrecer un remedio a la situación. Obvio es decir que en nuestro país la práctica administrativa de “vestir el santo” acarrearía que la misma persona concreta que resolvió fuese nombrada, esta vez siguiendo las previsiones constitucionales, con lo cual todo quedaría “subsanado”, puesto que una vez nombrado debidamente el mismo se limitaría a reproducir el mismo acto anulado sin más que alterar la fecha. Pues bien, anticipándose a dicha posibilidad, el Tribunal Supremo la desautoriza y obliga a que, incluso en el supuesto de que fuese nombrada la misma persona, se efectúe un nuevo procedimiento instruido y resuelto por otro Administrative Law Judge diferente del que ya había juzgado y, por tanto, prejuzgado el caso. Veamos el magistral razonamiento de la sentencia:

Este Tribunal ha sostenido que el remedio “apropiado” para asuntos resueltos por personas indebidamente nombradas es un nuevo “procedimiento ante una persona nombrada de conformidad con las previsiones legales”. A eso añadimos hoy una cosa más. La persona en cuestión no puede ser el juez Elliot, incluso aunque reciba (o pueda recibir en el futuro) un nombramiento constitucional. El juez Elliot ha tramitado el asunto Lucia y resuelto sobre el fundo. No puede esperarse, por tanto, que aborde el asunto como si no lo hubiera hecho antes. Para subsanar ese error constitucional, ha de ser otro Administrative Law Judge (o la Comisión misma) la que tramite el procedimiento al que Lucía tiene derecho.

Esta última doctrina es admirable. En efecto, no puede esperarse que quien ha resuelto un asunto vuelva a tramitarlo desde cero de forma imparcial y desapasionada, por cuanto ya ha prejuzgado el caso. Por ello, lo justo, según el Tribunal, es que sea otra persona la que decida, cohonestando así el estricto cumplimiento de las previsiones constitucionales y los derechos del ciudadano.

Lo que pone de relieve el caso Lucia v. SEC son dos cuestiones absolutamente decisivas:

Primera.- Que cuando un ciudadano impugna una actuación administrativa puede hacerlo sobre la base de cualquier irregularidad invalidante, incluidos aspectos no relativos propiamente al fondo.

Segundo.- Que una persona cuyo nombramiento ha sido anulado por no respetar el procedimiento constitucionalmente establecido para ello, no puede, ni aun en el supuesto de que sea nombrado en forma, volver a tramitar asuntos que ya hubiera resuelto, por cuanto se vulneraría un principio tan básico como es la imparcialidad.

Toda una lección.

SOUTH DAKOTA v. WAYFAIR: CLÁUSULA DE COMERCIO Y TRIBUTACIÓN ESTATAL EN LAS VENTAS A DISTANCIA SIN ESTABLECIMIENTO FÍSICO EN EL TERRITORIO.

Una de las potestades más draconianas y más propensas al abuso es la tributaria, que si se suma a la de autotutela puede conducir a situaciones alarmantes. En países continentales como el nuestro, donde el absolutismo arraigó hasta tiempos muy recientes, la Administración fue la beneficiaria del trasvase de las potestades antaño ejercidas por la Corona, a las que unió otras muchas que se hallaban dispersas, aspecto éste magistralmente descrito por Alexis de Tocqueville en su ya clásico El Antiguo régimen y la Revolución. Si a ello unimos una judicatura tradicionalmente sometida a los otros dos poderes, la situación desde el punto de vista tanto de la ciencia política como de la sociología se presenta como apta para perpetuar los tradicionales abusos. En estos casos, a la Administración le basta esgrimir en juicio el tan desgastado como infalible comodín del “interés público” (mágico vocablo con el que en numerosas ocasiones se encubre el mucho más tétrico y peligroso de “razón de estado”) para que la Justicia tradicionalmente ciega, se vuelva, además, sorda y muda.

En la otra orilla del Atlántico, la situación es radicalmente distinta, entre otras cosas porque el propio nacimiento de los Estados Unidos tuvo lugar merced a un levantamiento de la población frente a un uso abusivo de la potestad tributaria por parte no de un monarca absoluto, sino de un Parlamento representativo. De ahí que, aun sin cuestionar los fundamentos de la tributación y la necesidad de unos fondos públicos con el que sostener al propio Estado, sin embargo, la simple mención del “interés público” no baste a los titulares de la potestad tributaria. Si a ello unimos que la judicatura siempre ha logrado preservar su independencia frente a los otros dos poderes, nos encontramos con que los órganos jurisdiccionales han efectuado en cada momento una ponderación de todos los intereses así como la propia realidad social del momento.

Vienen las anteriores reflexiones como antecedente necesario para el análisis de la reciente sentencia South Dakota v. Wayfair inc. et. al., hecha pública el pasado día 21 de junio de 2018. Un caso muy interesante no sólo por efectuar una interpretación de la denominada commerce clause en relación con el ejercicio por parte del estado de sus potestades tributarias, sino porque a raíz de la misma se rectifica la línea jurisprudencial anterior en el caso de compra-venta de productos y servicios fuera del establecimiento. Analizaremos, como es habitual, los hechos y los razonamientos de la sentencia.

Primero.- Antecedentes fácticos.

 

1.1.- Ejercicio de la potestad tributaria sobre las ventas en el estado de Dakota del Sur.

Como es bien sabido, el Artículo I del texto constitucional estadounidense regula un legislativo federal con potestades o competencias muy tasadas, de tal manera que las no enumeradas en dicho precepto se entiende que son de competencia estatal. Así, los distintos estados pueden establecer tributos o gravar actividades siempre y cuando tengan lugar dentro de su ámbito territorial.

Pues bien, Dakota del Sur es un estado que, al carecer de impuesto sobre la renta, se nutre fundamentalmente de la tributación sobre las ventas, en virtud de la cual es el vendedor el encargado de recaudar el tributo así como de ingresar las correspondientes cantidades en el Tesoro Público del Estado. Es decir, a grandes rasgos, una especie de Impuesto sobre el Valor Añadido. La jurisprudencia federal aplicable, encarnada en los casos National Bellas Hess, Inc v. Deparment of Revenue of Illinois y Quill Corp v. North Dakota no puso objeción a que el estado gravase las compras a distancia efectuadas por un ciudadano del estado a una entidad mercantil situada extramuros del territorio estatal, eso sí, siempre y cuando la entidad vendedora tuviese establecimiento abierto en público en el estado.

El problema es que la situación mundial ha mutado sobremanera desde las resoluciones citadas (el caso Quill, el más reciente, fue resuelto en el año 1992), y en la actualidad son muchas las plataformas de internet que permiten la adquisición de productos sin necesidad de tener establecimiento abierto al público en lugar alguno; piénsese en Amazon, Iberlibro o similares. Ello supone que, al carecer el vendedor de establecimiento abierto al público en territorio estatal, la operación no estaría sujeta al impuesto. La consecuencia inmediata no se hizo esperar: la recaudación tributaria cayó en picado.

Ante ello, en el año 2016 el legislativo de Dakota del Sur, lógicamente atemorizado ante la merma en los ingresos a causa del exponencial aumento de las ventas por internet, aprueba la Act to provide for the collection of sales taxes from certain remote sellers, to establish certain legislative findings, and to declare an emergency. ¿Cuál era el objetivo de la norma? Frenar la caída de los ingresos públicos, lo que hizo a través de una doble operación:

1.- Sujetando a tributación las ventas efectuadas a ciudadanos del estado por entidades aun cuando éstas careciesen de establecimiento abierto al público en territorio estatal; en otras palabras, una ley en contra de la jurisprudencia existente. No obstante, esa sujeción no era total, sino parcial, por cuanto no estaban sometidas a dicha ley las entidades cuya facturación en el estado no alcanzase los 100.000 dólares anuales o las 200 operaciones.

2.- Autorizando a los órganos tributarios estatales para iniciar acciones judiciales frente a las empresas que se estimase cumplían los requisitos para estar sujetas al impuesto. Es decir, que en Dakota del Sur la Administración Tributaria no goza de las draconianas, intolerables y difícilmente justificables potestades de autotutela del que gozan los órganos españoles (que crean situaciones de facto por su propia voluntad trasladando a los ciudadanos la carga de impugnarlos mediante un largo y costoso procedimiento administrativo y judicial), sino que, por el contrario, deberían recabar el auxilio de los tribunales para el ejercicio de sus facultades frente a los sujetos obligados al pago.

1.2.- El caso en las instancias inferiores.

Los órganos tributarios de Dakota del Sur inician acciones judiciales frente a varias empresas que, sin tener establecimientos abiertos en el territorio estatal, superaban los umbrales fijados por la normativa aprobada en 2016, requiriendo de los órganos judiciales que condenasen a las entidades a llevar a efecto las previsiones de la normativa tributaria. Las entidades se opusieron invocando los casos Bellas Hess y Quill, y el propio estado demandante hubo de reconocer que, en efecto, en estricta aplicación de tal doctrina jurisprudencial, el órgano jurisdiccional debería resolver a favor de los demandados, si bien anunció formalmente que llevaría el asunto hasta el Tribunal Supremo de los Estados Unidos a fin de instar una modificación de la jurisprudencia en cuestión.

El Tribunal de Circuito de Dakota del Sur, considerando que no había hechos incontrovertidos y las cuestiones jurídicas estaban bien claras, resolvió el asunto en contra de los intereses estatales. Apelada tal resolución, el Tribunal Supremo de Dakota del Sur, dicho estado invocaba en su favor un razonamiento de validez incuestionable: que la situación tecnológica había experimentado numerosos avances desde que fueron resueltos los dos casos cuya doctrina era aplicable, y que con la legislación aprobada en 2016 se pretendía poner al día una legislación obsoleta, elevando ésta al nivel de la situación social y tecnológica del momento, donde en muchos casos no es necesario no ya la presencia de un establecimiento físico en el estado, sino ni tan siquiera establecimiento físico alguno.

El Tribunal Supremo de Dakota del Sur, aun cuando reconoce que en el propio Tribunal Supremo existían voces que apuntaban a la validez de los razonamientos esgrimidos por el estado (en concreto, las de Anthony Kennedy y las de Neil Gorsuch –este último en resoluciones dictadas como juez de apelación antes de incorporarse al Supremo-), desestima el recurso por una estricta aplicación del principio stare decisis, lo que hace con el siguiente razonamiento: “Por muy convincentes que sean los razonamientos del estado para reconsiderar la cuestión, la doctrina Quill no ha sido anulada. Quill continúa siendo el precedente aplicable en asuntos relativos a limitaciones de la cláusula de comercio en ventas interestatales y aplicación de impuestos. Y somos perfectamente conscientes de los criterios del Tribunal Supremo, según el cual han de seguirse sus precedentes cuando son de aplicación directa al caso, sin perjuicio de las facultades de éste para revisar su doctrina.”

En otras palabras, que el Tribunal Supremo de Dakota del Sur no es del todo insensible a los argumentos esgrimidos en defensa de la legislación, pero argumenta que mientras los precedentes invocados no sean dejados sin efectos por el propio Tribunal Supremo de los Estados Unidos, éstos son de directa aplicación y, por tanto, ha de desestimar el recurso presentado; razonamiento absolutamente impecable que ciertamente dignifica a los magistrados que, aun cuando no comparten en cuanto al fondo un razonamiento, aplican una doctrina en tanto ésta no sea rectificada. Qué proceder tan distinto del de algunos magistrados y, lo que es más grave, Secretarios Judiciales (me niego a llamarlos Letrados de la Administración de Justicia) que se apartan abiertamente de la jurisprudencia de órganos superiores porque “no se comparte”; así de simple.

Segundo.- Doctrina del Tribunal Supremo.

La sentencia fue redactada por Anthony Kennedy, y gozó del apoyo de otros cuatro de sus colegas. En este caso, la división ideológica tuvo alguna curiosa desviación: el chief justice Roberts formuló un voto particular discrepante al que se unieron tres liberales (Stephen Breyer, Sonia Sotomayor y Elena Kagan) mientras que Ruth Bader Gisburn, la juez más liberal, en este caso ocupó el lugar que Roberts dejó vacante en la mayoría.

Como era de esperar (ya que fue el propio Kennedy quien había abogado expresamente con anterioridad por modificar los criterios jurisprudenciales), la sentencia estima el recurso. Tras efectuar un resumen histórico de la jurisprudencia sobre la commerce clause, que inicia con el célebre caso Gibbons v. Odgen (resuelto en 1824), llega a los casos controvertidos, especialmente en el caso Quill. Kennedy apunta a que en el mismo, “tres jueces fundamentaron su decisión únicamente en la aplicación del principio stare decisis (Scalia, a quien se unieron Kennedy y Thomas, en un voto particular parcialmente concurrente).” A continuación, expone las críticas a la doctrina jurisprudencial relativa al principio de necesidad de establecimiento abierto al público. Y tras ello llega el párrafo clave donde se abroga la jurisprudencia anterior:

“Quill es defectuoso en sus propios términos. En primer lugar, el principio de establecimiento físico no es estrictamente necesario para el requisito de que el impuesto estatal debe aplicarse a actividades con un nexo sustancial con el estado impositor. En segundo lugar, Quill crea más que resuelve distorsiones en el mercado. Y, en tercer lugar, Quill impone la clase de distinciones formales y arbitrarias desautorizadas por los recientes pronunciamientos del Tribunal Supremo en relación con la cláusulal de comercio.”

Más adelante incide en una idea clave: “la presencia física no es necesaria para crear un nexo sustancial.” Y todavía un poco más adelante intenta explicar el fundamento último de la cláusula de comercio con unos términos tales que el jurista español de 2018, abrumado por la crisis del estado autonómico y las continuas y constantes reivindicaciones y abusos de las autonomías, no puede más que envidiar: “El Tribunal ha explicado reiteradamente que la Cláusula de Comercio fue designada para evitar que los estados se enzarzaran en una discriminación económica, de tal manera que no se dividiesen en unidades aisladas y separadas. Pero no es el propósito de la misma privar a quienes están inmersos en el comercio interestatal de la justa parte del tributo estatal. Y ciertamente no es el propósito de la cláusula de comercio permitir a la judicatura crear distorsiones del mercado”

Tras poner ejemplos prácticos y hacer referencia a los extraordinarios avances técnicos, se concluye: “El requisito de la presencia física tal y como ha sido definido en Bellas Hess y Quill no es sólo un problema técnico legal, sino una imposición extraordinaria por la judicatura en la autoridad de los estados para recaudar impuestos y efectuar funciones públicas críticas.” Por el contrario, “los recurridos lo que piden a este Tribunal es mantener un principio que permite a sus clientes evitar el pago de impuestos sobre las compras”.

No obstante, Kennedy defiende la sentencia Quill acudiendo a un dato sociológico muy relevante: “El Tribunal que hubo de resolver el asunto Quill no tenía ante sí la realidad actual. En 1992, menos del 2% de los americanos gozaba de acceso a internet. Hoy en día ese porcentaje asciende al 89%. Al resolver Quill, el Tribunal no podía anticipar un mundo donde el líder mundial de comercio minorista sería un vendedor a distnacia, s, Li, Amazon […] La presencia y poder de internet han mutado las dinámicas de la economía nacional.”

En definitiva, que el parecer mayoritario del Tribunal deja sin efecto sus anteriores pronunciamientos basándose en el cambio de la realidad social.