CONDE-PUMPIDO O EL REVERSO DE DAVID DAVIS: LA CONSTITUCIÓN NO RIGE EN LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN Y SITIO.

En uno de los capítulos del libro Seriatim. The Supreme Court before John Marshall (volumen colectivo que dirigió Scott Douglas Gerber), uno de los autores valora el parecer discrepante del juez James Iredell en el caso Chisholm v. Georgia en los siguientes términos: “era más propia del salón del Congreso que de un Tribunal de Justicia”. En efecto, Iredell, para interpretar un precepto constitucional claro y diáfano, optó por centrarse en la legislación de desarrollo (la Judiciary Act de 1789) retorciendo su sentido para llegar a la conclusión deseada, que se daba de bruces con la letra del Artículo III de la Constitución. La frase con que se describía tan lúcidamente la posición de Iredell en dicho asunto me vino inmediatamente a la cabeza con la lectura del voto particular de Cándido Conde-Pumpido Tourón a la Sentencia de 14 de julio de 2021 del Pleno del Tribunal Constitucional dictada en recurso de inconstitucionalidad 2054/2020, recurso interpuesto frente al Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo.

El voto particular del señor Conde Pumpido saltó a la prensa incluso antes de la publicación oficial, merced a una filtración interesada. Todo apunta a que, siguiendo las enseñanzas suministradas por Francis Urquhart en el segundo capítulo de la excelente serie británica House of Cards, fue el propio interesado quien la difundió, si bien aclaramos que esto es una simple impresión, no una afirmación rotunda. Dos son las circunstancias que llevan a dicha conclusión: por un lado, el hecho que no se conociese el contenido de ninguno de los otros votos particulares; por otro, el tenor literal de la Nota Informativa 75/2021 de 20 de julio difundida por la oficina de prensa del Tribunal Constitucional, una especie de versión jurídica del regio: “Lo siento mucho, me he equivocado. No volverá a ocurrir”

Dado que quien suscribe no es muy partidario de comentar filtraciones, sino que prefiere demorar el comentario a la publicación oficial, se ha esperado a conocer el contenido del citado voto particular. Partamos del hecho que la existencia de votos particulares no es algo de por sí criticable, sino al contrario. E incluso tampoco es criticable cierta vehemencia en el contenido material de los mismos, que no está reñida con un sincero aprecio entre el discrepante y los jueces mayoritarios, como lo revelan las furibundas diatribas que en sus discrepancias incluía el fallecido juez Antonin Scalia, lo que no era óbice a que mantuviese una gran amistad con sus colegas, en especial con su nemesis Ruth Bader Gisburn. Lo relevante no es la discrepancia, sino la tesis que se mantiene en el voto particular.

Como era de esperar, la prensa se concentró en lo anecdótico (la cita de García Pelayo acerca de la función del Tribunal Constitucional -que estaría para “resolver problemas políticos con argumentos jurídicos“, toda una declaración de intenciones- y en las expresiones desconsideradas hacia los otros jueces) orillando otras afirmaciones de mucho mayor calado jurídico-constitucional que revelan la concepción que el señor Conde-Pumpido tiene de los derechos fundamentales y de la propia Constitución. Concepción que se explicita en el apartado segundo del voto particular en dos terribles párrafos:

“La suspensión a la que se refiere el artículo 55.1 CE, además de exigir una declaración formal que explícitamente la prevea, se debe identificar con la supresión temporal del derecho o, si se quiere decir de manera distinta, con el desplazamiento circunstancial o pro tempore de la norma constitucional, de tal modo que el régimen jurídico-constitucional del derecho suspendido, incluyendo sus garantías, pasaría a ser sustituido por el régimen que establezca, para los estados de excepción y sitio, aquella ley orgánica a la que remite el artículo 116.1 CE (así lo hace hoy la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LOAES), sobre todo en sus artículos 16 a 23).

Así, en tales estados de crisis (excepción y sitio) los derechos suspendidos perderían su condición de derechos constitucionales. Se produciría una supresión temporal de la vigencia de la norma constitucional. Los correspondientes ámbitos de libertad pasarían a estar intervenidos y regidos, porque así lo habría querido la Constitución para estas situaciones extremas, por lo dispuesto en la ley orgánica a la que la propia norma fundamental se remite. Un derecho “en suspenso” no sería, en definitiva, un derecho configurado por la Constitución, por más que la ordenación legislativa de su ámbito propio (ex art. 116.1 CE) no pudiera incurrir en arbitrariedad” (Los subrayados son nuestros).

En otras palabras, que la declaración de un estado de excepción o sitio desplaza nada menos que a la Constitución, en su totalidad, y durante ese periodo los derechos fundamentales pierden su naturaleza constitucional. Esta idea clave o ancilar permea todo el argumentario del voto particular, cuya tesis intenta sintetizar en el siguiente párrafo:

“Recapitulando, lo que diferencia la categoría de la suspensión de la restricción es la sustitución, entre otras, del régimen de garantías al que se someten las limitaciones de un concreto derecho y no el grado de intensidad o la generalidad de estas. La Sentencia de la mayoría pretende que el régimen de garantías de los derechos limitados para hacer frente a la pandemia, en este caso el derecho a la libre circulación sea el propio del estado de excepción, donde las garantías constitucionales desparecen, en lugar de aquel donde ello no ocurre, el estado de alarma.”

Así pues, según el voto particular, el derecho a la tutela judicial efectiva (derecho constitucional del artículo 24 que no es posible suspender en ningún caso, ni tan siquiera en estado de sitio) desaparece con la declaración del estado de excepción. Obsérvese que lo que según el texto desaparecen son las “garantías constitucionales”, entre las cuales están la tutela judicial del derecho. En fin, una opinión un tanto extrema, máxime teniendo en cuenta que el artículo 3.1 de la propia LOAES dispone que: “Los actos y disposiciones de la Administración Pública adoptados durante la vigencia de los estados de alarma, excepción y sitio serán impugnables en vía jurisdiccional de conformidad con lo dispuesto en las leyes.” ¿Dónde está, por tanto, la supresión de las “garantías constitucionales” cuando la propia legislación orgánica establece que las actuaciones (sin excepción) dictadas mediante uno de los tres estados (incluido el de sitio) son impugnables, incluso mediando la duración formal del propio estado?

Centrando ya la situación en la medida acordada en el artículo 7 del Real Decreto 463/2020, el voto particular afirma:

“No puede, por tanto, compartirse la formalista afirmación de la Sentencia de la que discrepamos de que la disposición impugnada plantea la posibilidad de circular no como regla, sino como excepción, pues, precisamente lo que plantea es la posibilidad de circular sometida a una serie de requisitos como son la realización de ciertas actividades.”

Esta afirmación del voto particular se da de bruces con el propio tenor literal del artículo 7.1, precepto cuya redacción es la siguiente: “Durante la vigencia del estado de alarma, las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de las siguientes actividades, que deberán realizarse individualmente…” Por tanto, el precepto en cuestión establece un principio general que no es otro que la prohibición de circular por las vías públicas, regulando de forma tasada las excepciones a la regla general. Por tanto, no existe “posibilidad de circular”, sino proscripción expresa. El hecho que las propias autoridades denominasen tal situación “confinamiento domiciliario” (expresión que, dicho sea de paso, utiliza el propio voto particular comentado) es altamente significativo.

Más allá del debate acerca de si nos encontramos ante una suspensión o una limitación, lo preocupante es la afirmación contenida en el voto particular en el sentido que un estado de excepción o sitio supone que los derechos suspendidos “pierdan” su condición de constitucionales y que la propia norma fundamental se vea desplazada. La tesis que sostiene Conde-Pumpido es la misma que en su día esgrimió Edwin M. Stanton, Secretario de Guerra de los Estados Unidos, para justificar la ejecución de civiles condenados por tribunales militares durante la guerra de secesión, y fue desautorizada expresamente por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos que en 1866, a la hora de resolver el asunto Ex parte Milligan por boca del juez David Davis (con quien, dicho sea de paso, Conde-Pumpido guarda un enorme parecido físico) recordó este principio elemental en el constitucionalismo moderno:

“La Constitución de los Estados Unidos es una norma para gobernantes y pueblo, en la guerra y en la paz, y cubre con su escudo protector a toda clase de hombres, en todos los tiempos y en cualquier circunstancia. Ninguna doctrina, que implique consecuencias tan perniciosas, fue ideada jamás por el ingenio del hombre que aquella según la cual sus previsiones pueden suspenderse durante cualquiera de las grandes exigencias del estado. Tal doctrina lleva directamente a la anarquía o al despotismo, pero la teoría de la necesidad en la que se basa es falsa, por cuanto el gobierno, dentro de la Constitución, goza de los poderes que se le otorgan, que son los necesarios para preservar su existencia, como felizmente se ha demostrado por el resultado del gran intento de suprimir su justa autoridad”.

La Constitución de los Estados Unidos mantenía su pleno vigor incluso en tiempos bélicos donde el legislativo llegó a suspender el derecho de habeas corpus; derecho que, por cierto, Lincoln había intentado suspender por iniciativa propia, siendo desautorizado por el chief justice Taney (actuando como juez de circuito) en el asunto Ex parte Merriman, al recordar que tan sólo el Congreso podía autorizar la suspensión de tal derecho. Aun cuando Lincoln respondió entonando un plañidero lamento que pretendía ampararse en las necesidades del momento, que debían superponerse al propio texto constitucional (“¿Deben incumplirse todas las leyes menos una, y el gobierno mismo quede reducido a pedazos para que dicha norma no sea conculcada? Incluso en tal caso ¿No se estaría conculcando el juramento prestado si el Gobierno es derrocado estimándose que orillando esa única norma tendería a preservarse?”), lo cierto es que finalmente la interpretación que prevaleció fue la contraria a las tesis presidenciales, como el Tribunal Supremo recordó en una sentencia cuyo ponente, por cierto, había sido el jefe de campaña de Lincoln en 1860.

CÓMO PIENSA UN JUEZ: EL EXHAUSTIVO ANÁLISIS DE JOSÉ RAMÓN CHAVES SOBRE EL MODO DE EJERCER LA FUNCIÓN JUDICIAL.

El ser humano no posee, cuando menos en el momento actual, facultades que le permitan introducirse en el cerebro de otra persona con el objetivo de leer sus pensamientos. No obstante, a través de la observación y de la aplicación del procedimiento inductivo a los hechos objetivamente percibidos se puede determinar con ciertos visos de acierto lo que en esos momentos puede estar pasando por la mente de otro, y quienes hayan visto la magnífica serie El mentalista pueden comprobarlo. Aplicado el anterior principio general al ámbito jurídico, ello conlleva que no es posible verificar qué es lo que piensa un juez a la hora de enfrenarse a un supuesto concreto, pero sí es posible mediante la constatación de ciertos hechos (lectura de sentencias dictadas por el juez en cuestión, actitud del magistrado -a través del lenguaje verbal y no verbal- en el acto de la vista) y mediante un procedimiento tanto inductivo como intuitivo poder de alguna forma anticipar cual es el lado de la balanza hacia el que se inclinará el juez.

Lo anterior viene a cuento debido al libro del magistrado José Ramón Chaves García, y titulado significativamente Cómo piensa un juez. El reto de la sentencia justa (Wolters Kluwer, 2021). Con este recentísimo trabajo (utilizo tal calificativo porque en justicia no puede decirse que sea el “último”, pues aun habiendo sido publicado a principios de año su autor ya a sacado un nuevo libro al mercado, en este caso sobre la prueba en el orden contencioso-administrativo) José Ramón Chaves afronta la tarea de exponer al público en general el proceso que sigue un juez a la hora de enfrentarse a un asunto. Conviene precisar una cuestión que ya el propio título deja claro. El autor no pretende exponer lo que piensa un juez o lo que pasa por la mente de un magistrado a la hora de sentarse ante su mesa para redactar la sentencia, sino el procedimiento y las herramientas que posee a tal fin, y por esa potísima razón el título de la obra es precisamente “cómo” piensa un juez, y no “qué” piensa. De ahí que podamos decir que en este libro su autor ejerce el rol que en la anteriormente citada serie El mentalista asumía Patrick Jane: observar, percibir y razonar. Lo único que, a diferencia del personaje interpretado por Simon Baker, Chaves ha trasladado al papel sus observaciones para que todos puedan beneficiarse de ello.

El libro está maravillosamente escrito, con un estilo muy sencillo y asequible que permite incluso al lego en derecho adentrarse en su lectura, de tal forma que tan sólo momentos muy concretos de la obra la carencia de formación jurídica puede dificultar la comprensión de algunos párrafos. Mas, a salvo de esas contadas excepciones, cualquier persona disfrutará de la lectura de un libro que, pese a su volumen (630 páginas, si excluimos las notas que, para facilitar más la lectura, están situadas al final del libro en vez de a pie de página) se lee de un tirón. Y cualquiera que se asome a sus páginas podrá comprobar que José Ramón Chaves ha seguido el consejo que ofreciera el fallecido juez Antonin Scalia: el buen jurista no debe limitar sus lecturas a leyes, sentencias y doctrina jurídica, sino a obras literarias y ensayísticas ajenas al mundo del Derecho. Por ello no debe sorprender que se salpimenten las páginas no sólo con citas de juristas españoles (Luis Zarraluqui, Francisco Sosa Wagner) y extranjeros (Richard Posner, Lord Neuberger) sino con citas de autores y pensadores clásicos (de Shakespeare a Ortega y Gassett) e incluso de obras cinematográficas (como el clásico Doce hombres sin piedad o El Cabo del miedo).

Confieso que cuando el autor de estas líneas finalizó la lectura de la obra, ha dado marcha atrás en algunas tomas de posición, aunque también ha visto reforzadas otras. Por ejemplo, el sistema de resolución en órganos colegiados (en el libro comentado se aborda en el epígrafe divertidamente titulado “la alquimia de las deliberaciones”), que personalmente me permito calificar de “unipersonalidad material” por dos motivos: en primer lugar, a diferencia de lo que ocurre en el mundo anglosajón (donde todos los jueces estudian los asuntos) todo pivota en torno a la figura del ponente, de tal forma que si éste no ha comprendido bien el asunto, trasladará a sus colegas una impresión no del todo ajustada al caso; en segundo, porque en este punto, la característica del sistema español es la práctica ausencia de votos particulares, que parecen tomarse como una especie de ofensa personal.

Yerran quienes vean en este libro una especie de defensa a ultranza del estamento judicial frente a toda crítica. Existe, sí, a lo largo del paginado una serie de circunstancias que apuntan a la dificultad de la función de juzgar, desde las “arenas movedizas de los hechos” a la “liquidez del derecho”. De igual forma que existe una dogmática relativa al error y sus causas (capítulo segundo) así como a los condicionantes del juez (personales, formativos, ideológicos) y cómo los mismos pueden proyectarse en la resolución judicial. Pero en la obra no se rehúsa la crítica cuando la misma se estima necesaria. Destaco tan sólo dos párrafos que me han llamado la atención por la divertidísima forma en que se exponen. El primero, es el relativo a la formación de los jueces, dado que, en efecto, los mismos han tenido que superar una oposición muy compleja, pero visto el mundo de “leyes desbocadas” en el que vivimos, el mero hecho de aprobar en un momento concreto un proceso selectivo no garantiza el conocimiento si quien ha superado el mismo no perfecciona o actualiza los conocimientos adquiridos. En este punto, se dice que:

“el CGPJ despliega una notable actividad de oferta de seminarios, foros y publicaciones para facilitar la formación continua de los jueces. Sin embargo, no es fácil sacar de su zona de confort a los leones en la sabana y no existen mecanismos serios que incentiven de forma eficaz dicha formación, que queda al gusto y voluntad de cada cual. El resultado es una formación diferencial en la formación de jueces y magistrados del mismo orden jurisdiccional. Unos actualizados hasta la médula, y otros con la despensa de ciencia jurídica con telarañas. Unos con sana curiosidad por profundizar en novedades y otros con sana displicencia hacia lecturas académicas o estudio de jurisprudencia ajena al caso que tienen entre manos. Una minoría que participa en coloquios, imparte charlas y colabora en publicaciones, y una mayoría que permanece discreta en segundo plano.”

La segunda, hace referencia a los condicionantes del juez, y en concreto, el epígrafe “ser sociable es recomendable”. Al comienzo del libro Making your case. The art of persuading judges (obra que, por cierto, Chaves ha manejado e incluso cita expresamente) Antonin Scalia y Bryan A Garner terminaban el breve capítulo abogando porque el jurista se relacionase con los demás y, de no ser ese el caso, aconsejaban “mejorar sus relaciones sociales” porque con ello mejoraría su propia vida. Pues bien, en esta obra podemos encontrar un ejemplo concreto (que, por cierto, parece estar retratando al juez interpretado por José María Pou en el decimoquinto episodio de la clásica serie Turno de oficio) de lo que ocurre de no seguir ese consejo:

“Comentaré que en cierta ocasión hablaba con un magistrado veterano, soltero y sin hijos, sobre su plan de disfrute de vacaciones y me confesó que se las pasaría en su casa, o sentándose en la terraza de una cafetería próxima al tribunal; le pregunté si no tenía aficiones de implicación colectiva (deportes, asociaciones, viajes…) y para mi sorpresa me contestó que no las necesitaba. Que era feliz con su colección de filatelia y su gata. Nada puedo objetar a la sagrada libertad que cada uno decida como vivir el finito tiempo disponible, pero abrigo la intuición de que aquellos hábitos explicaban su falta de sensibilidad en algunas de las sentencias que rezumaban frialdad metálica.”

En definitiva, nos encontramos ante un libro extenso, muy bien escrito, donde sapiencia, claridad expositiva y sentido del humor van cogidos de la mano para atrapar al lector. Un libro que, sin duda, en el jurista provocará emociones encontradas, dado que por una parte comprobará las dificultades reales que entraña la función de juzgar y que le harán variar algunas ideas que erróneamente se creían asentadas en sólidos cimientos. Mas, por otra, verá confirmadas algunas de sus sospechas relativas a deficiencias estructurales del sistema judicial español.

FULTON v. CITY OF PHILADELPHIA: CONTRATOS ADMINISTRATIVOS, ACOGIDA DE MENORES Y LIBERTAD RELIGIOSA.

Hay ocasiones en que el Tribunal Supremo de los Estados Unidos logra evitar discrepancias entre los jueces rehusando efectuar pronunciamientos de alcance general ciñendo la solución a las circunstancias peculiares del caso concreto, en vista de lo cual es posible que incluso ni la propia parte beneficiada se encuentre del todo satisfecha. Es lo que ha ocurrido con la sentencia Fulton v. City of Philadelphia, hecha pública el pasado 17 de junio de 2021. Se trata de un asunto que en cuanto al fondo afecta a la lectura de la primera enmienda constitucional, en concreto a las cláusulas denominadas “libertad de ejercicio” (entiéndase, libertad religiosa) y “libertad de expresión”.

El objetivo último de los recurrentes no era otro que dejar sin efecto la doctrina expresada en el caso Employment Division, Department of Human Resources of Oregon v. Smith (494 US 872 [1990]). En dicho caso, el Tribunal resolvió el recurso interpuesto por dos trabajadores (asesores en una clínica privada de rehabilitación) que habían sido despedidos con base a la normativa vigente debido al consumo de peyote, una sustancia estupefaciente ingerida en el seno de la ceremonia religiosa de la confesión (iglesia nativo americana) a la que pertenecían. A la hora de solicitar la ayuda por desempleo, dado que la posesión de sustancias tóxicas era ilícito (salvo para uso médico o cuando el consumo de las mismas estuviera avalado por un médico como forma de tratamiento) según la legislación estatal y la causa del despido fue por la comisión de un ilícito, la solicitud fue rechazada. El asunto llegó al Tribunal Supremo, donde la cuestión presentada a resolver en dicho caso fue si: “el estado podía negar la ayuda por desempleo a trabajadores despedidos por usar drogas ilegales con fines religiosos.” La respuesta fue positiva, y en una sentencia redactada por Antonin Scalia y a la que se adhirieron otros cuatro colegas (el chief justice William Rehnquist y los jueces Byron White, John Paul Stevens y Anthony Kennedy, aunque hubo un voto particular concurrente de Sandra Day O´Connor al que se adhirieron William Brennan y Harry Blackmun) afirmó que el estado no puede intervenir en la libertad religiosa mediante la aprobación de leyes que afecten directamente a dicha materia como tal, de tal forma que en la práctica fomente o prohíba determinadas creencias. No obstante, las leyes materialmente neutrales y de aplicación general (como era el caso al proscribir la posesión de drogas salvo por cuestiones de naturaleza médica) no conculcaban la primera enmienda.

Pues bien, el presente caso se planteó decididamente como un intento de dejar sin efecto esa doctrina. Y los hechos que la desencadenaron fueron típicamente administrativos: la resolución de un contrato administrativo de gestión de un servicio público basado en el incumplimiento de normas cuyo fondo último tenía como objetivo declarado precisamente garantizar la libertad religiosa. Veámoslo.

Primero.- Antecedentes de hecho del caso.

Al igual que ocurrió en Europa, en Estados Unidos la Iglesia Católica efectuó tareas de acogida y cuidado de menores sin hogar. Reproducimos en este caso los antecedentes de hecho de la sentencia:

“La Iglesia Católica durante más de dos siglos ha ofrecido cuidados a los menores necesitados de Filadelfia. En 1798 un cura de la ciudad creó una asociación para cuidar a los huérfanos cuyos padres habían fallecido a causa de la epidemia de fiebre amarilla […] Durante el siglo XIX, las monjas acogieron a menores pobres y huérfanos […] Cuando surgieron las críticas a los hospicios en la Era Progresista, la Iglesia creó la Oficina de Menores Católicos (OMC) para ubicar a los menores en casas de acogida. El recurrente, OMC, continúa ejerciendo dicha tarea en la actualidad.”

Tras ese reconocimiento a la tarea social, los antecedentes de hecho de la sentencia exponen el funcionamiento del régimen de acogida y tutela de menores:

“El sistema de acogida en Filadelfia depende de la cooperación entre la Ciudad y entidades privadas como OMC. Cuando los menores no pueden permanecer en sus domicilios, el Departamento de Servicios Humanos asume la custodia de los mismos. El citado Departamento suscribe contratos estandarizados cada año con entidades privadas para ubicar a menores con familias de acogida.

El proceso comienza con una revisión de potenciales familias de acogida. La legislación de Pennsylvania otorga competencia a las agencias como ONC para certificar a familias de acogida. Antes de emitir la certificación, la agencia debe realizar un estudio durante el cual tenga en cuenta los requisitos legales de acogida, incluyendo la “competencia de la familia para ofrecer cuidado, alimento y educación de los menores”, “relaciones familiares existentes” y la aptitud para “trabajar en coordinación” con la agencia de acogida. La agencia decidirá si “rechaza o aprueba, provisional o definitivamente, a la familia de acogida”.

Cuando el Departamento desea ubicar a un niño con una familia de acogida, remite a las entidades contratistas una solicitud, conocida como “remisión”. El contratista informa si alguna de las familias está disponibles, y el Departamento ubicará el niño con la familia que considere más adecuada. La agencia continuará apoyando a la familia a lo largo de la acogida.”

En otras palabras, se trata de un sistema mixto. La Administración local (ciudad de Filadelfia) asume la tutela de los menores, pero en vez de efectuar personalmente la búsqueda de una familia de acogida, delega tal función en entidades privadas, quienes se encargarán de efectuar la búsqueda de potenciales familias que acojan a los menores. Son también las agencias quienes, a requerimiento de la ciudad, eligen a la que consideran mejor familia posible para el menor cuya acogida se les encomienda, y quien se encargará de la supervisión durante todo el tiempo que dure la acogida. Hasta aquí, todo parece que no plantea problema.

La cuestión es que la OMC, como entidad católica, considera el matrimonio como “la sagrada unión entre un hombre y una mujer”, de ahí que no considere potenciales familias de acogida ni a matrimonios entre personas del mismo sexo ni a uniones de hecho, aunque la pareja sea de distinto sexo. He aquí el núcleo de la controversia.

Hay tres datos muy a tener en cuenta para la resolución del caso concreto y que se reflejan en la declaración de hechos probados. En primer lugar, que la contratista OMC no rehusó jamás tramitar solicitudes de acogida para menores homosexuales, como tampoco rehusó certificar como familia de acogida a una monoparental cuyo integrante no fuese heterosexual. El segundo, que la Ciudad de Filadelfia no sólo jamás expresó queja alguna por la tarea desarrollada por el contratista en cuestión, sino que incluso alabó expresamente la tarea desarrollada por la misma. El tercero y último, que existían otros contratistas que no ponían óbice alguno a certificar como familias de acogida a matrimonios homosexuales.

No obstante, en 2018, a raíz de un artículo periodístico donde se explicitó que la entidad OMC no tramitaría ningún acogimiento familiar que tuviese como destinatario un matrimonio integrado personas del mismo sexo, el Ayuntamiento acordó no derivar ningún menor hacia la OMC para que ésta tramitase la acogida, si bien dejó claro y explícito que si dicha entidad daba marcha atrás en su decisión, las cosas retomarían su cauce habitual. Para motivar tal decisión, el Ayuntamiento alegó que lo hacía con base en la primera enmienda, y en concreto a la cláusula de no discriminación.

Tanto la OMC como varias familias a quienes la agencia había certificado como potenciales de acogida, impugnaron la decisión amparándose igualmente en la primera enmienda, en tanto en cuanto con su actuación la ciudad de Filadelfia vulneraba las creencias religiosas de la OMC, coartando su actividad para imponerle una línea de actuación en contra de su ideario fundador. Por su parte, el Ayuntamiento invocaba igualmente la primera enmienda, pero en el sentido opuesto. Durante la tramitación del pleito, el contrato entre la ciudad y las agencias expiró, y se procedió a redactar un nuevo clausulado tipo que imponía a los contratistas no discriminar a matrimonios del mismo sexo como potenciales familias de acogida.

Tanto el juzgado federal de distrito como el Tribunal de Apelaciones del Tercer circuito rechazaron las tesis de la OMC y se alinearon con la ciudad de Filadelfia. Se ampararon para ello en la doctrina Smith, al considerar que las nuevas cláusulas eran “neutras y generales”, tal y como imponía la citada sentencia.

Segundo.- El caso en el Tribunal Supremo.

Los recurrentes, encabezados por la OMC, plantearon al Tribunal Supremo tres cuestiones para resolver, una de ellas que podía tener efectos demoledores. Así, el Tribunal aceptó como cuestiones a dar respuesta las siguientes:

“1.- ¿Para que se estime su reclamación, deben los recurrentes acreditar que la Administración permitiría la misma conducta por alguien que tuviese diferentes creencias religiosas, o sólo ofrecer pruebas evidentes de que la normativa no es neutra y generalmente aplicable?

2.- ¿Debe el Tribunal revisar su doctrina Employment Division v. Smith?

3.- ¿Vulneró la Administración la Primera Enmienda al condicionar la posibilidad de una entidad religiosa para tomar parte en el sistema de acogida al imponerle realizar acciones y efectuar declaraciones que contradicen directamente las creencias religiosas de la entidad?”

Si bien la primera y la última de las cuestiones se ceñían al caso concreto, la segunda tenía alcance general, pues se solicitaba del Tribunal Supremo nada menos que la revisión de una doctrina jurisprudencial y su sustitución.

Pues bien, el Tribunal Supremo dio la razón al recurrente y declaró ilícito el proceder de la ciudad de Filadelfia. Y lo hizo en una sentencia que, aun redactada por el chief justice John Roberts, fue suscrita por unanimidad de los nueve jueces. Aunque esa unanimidad tuvo un coste: ceñir la respuesta al caso individual resuelto y rechazar lo solicitado en el segundo punto. En otras palabras: el máximo órgano judicial de la federación estadounidense inclinó la balanza hacia el contratista injustamente preterido, si bien a costa de negarse a revisar una doctrina jurisprudencial que, probablemente, hubiera sido muy difícil abordar, como lo acredita que, si bien existe un voto particular concurrente de Samuel Alito (al que se adhirieron Clarence Thomas y Neil Gorsuch) abogando por entrar de lleno en el asunto y abrogar la doctrina Smith, otro voto particular concurrente de Amy Coney Barrett y Brett Kavanaugh estimaron acertado que el Tribunal abordase dicho particular por no ser necesario para resolver el fondo del asunto en este caso concreto.

La pregunta salta, por tanto, de forma evidente. Si no se deroga la doctrina Smith y, por tanto, la misma continúa siendo aplicable, ¿Cómo es posible que se diera la razón al recurrente OMC? Pues aplicando tal doctrina, si bien cuestionando que en este caso el ente público hubiese actuado de forma neutral.

El Tribunal Supremo comienza recordando que: “Un ente público vulnera la neutralidad cuando procede de forma intolerante hacia las creencias religiosas o restringe determinadas prácticas por su naturaleza religiosa.” Y unas líneas más adelante, precisa aún más: “Una norma carece de aplicabilidad general si prohíbe una conducta religiosa mientras permite otra secular de la misma forma.”

En el presente caso, el Tribunal Supremo consideró que existía una vulneración de la neutralidad, y se amparó para ello en una cláusula del contrato estándar, según la cual: “El contratista no rechazará un menor o familia incluyendo, entre otros…potenciales padres de acogida o adoptivos, por Servicios en…su…orientación sexual…salvo excepción otorgada discrecionalmente por el Comisionado o persona en quien éste delegue.”

El Tribunal, por tanto, en aplicación del propio precedente Smith, consideró que si la cláusula contractual ya recogía la posibilidad de otorgar excepciones, la Administración debió tener más en cuenta los motivos por los cuales el contratista actuaba de la forma en que lo hacía, y que no eran otras que el ideario religioso que le inspiraba. Por tanto, el Ayuntamiento habría vulnerado la primera enmienda y, en consecuencia, su actuación fue ilícita.

Todo ello sin necesidad de algo tan complejo como dejar sin efecto un precedente, aunque éste tenga ya dos décadas.

DE LOS INDULTOS Y SU CONTROL JURISDICCIONAL.

En la presente entrada desea el autor de estas líneas efectuar una breve referencia a la figura del indulto y su regulación en derecho positivo, así como deshacer ciertos equívocos que pueden transmitirse a consecuencias de varias manifestaciones efectuadas estos días sobre el particular.

Primero.- Concepto y características.

Ha de partirse necesariamente del concepto. Se entiende por indulto la: “Medida de gracia que puede adoptar el Consejo de Ministros por la que se dispone la remisión de todas o de alguna de las penas impuestas al condenado por sentencia judicial firme” (Diccionario del Español Jurídico, CGPJ & RAE, Espasa, 2016, p. 928). Como tal, se diferencia de la amnistía, pues ésta: “a diferencia del indulto, que se basa en razones de equidad y se concede individualmente, la amnistía tiene naturaleza colectiva y se ordena normalmente por razones de orden político de carácter extraordinario, como el término de una guerra civil o un periodo de excepción. El art. 62.i) de la CE prohíbe el otorgamiento de indultos generales” (op. cit., p. 151).

Tenemos ya, pues, varias diferencias. La amnistía elimina el delito, mientras que el indulto mantiene la condena, tan sólo suprime (total o parcialmente) su consecuencia, es decir, la pena impuesta. La amnistía tiene carácter general, mientras que el indulto es necesariamente individual. La amnistía se basa en motivos de naturaleza política, mientras que el indulto tiene su justificación en motivos de equidad.

Sobre esta base, ya puede subirse un peldaño más.

Segundo.- Regulación constitucional y legal.

2.1.- Previsiones constitucionales.

El artículo 62.1.i) de la Constitución establece que corresponde al rey: “ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley, que no podrá autorizar indultos generales.” Del tenor literal del precepto se extrae ya una consecuencia evidente: la prohibición de que el indulto sea general, sino que ha de ceñirse a su naturaleza jurídica de acto estrictamente individual.

Conviene deshacer en este punto dos equívocos.

En primer lugar, es evidente que, aun cuando la Constitución atribuye al rey el ejercicio del Derecho de gracia, el monarca no posee, en nuestro ordenamiento constitucional, la facultad de tomar una decisión motu proprio al respecto, ni de carácter positivo (otorgarla) ni negativo (rechazarla). Ello es así porque en una monarquía parlamentaria, a diferencia de la monarquía constitucional, el rey no toma decisiones propias, sino que se limita a formalizar o constatar las ajenas, en este caso, la adoptada por el Consejo de Ministros.

En segundo lugar, ninguna responsabilidad posee el monarca en la adopción o denegación del indulto, como tampoco la posee en el caso de que, de ser impugnada tal medida de gracia, la misma sea anulada judicialmente. La persona del rey es inviolable y no está sujeta a responsabilidad (artículo 57.3 de la Constitución) y todos sus actos están refrendados por el Presidente del Gobierno, por lo que desde el punto de vista jurídico-constitucional la responsabilidad es de la persona que refrenda el acto (artículo 65.2 de la Constitución).

2.2.- Desarrollo legal.

2.2.1.- En este aspecto, mantiene su vigencia la Ley de 18 de junio de 1870. Un dato curioso. Si el lector opta por consultar el ejemplar de la Gaceta de Madrid correspondiente al viernes día 24 de junio de 1870, donde se publicó el texto legal en cuestión, podrá comprobar que el título completo de tal instrumento legislativo es “Ley Provisional estableciendo reglas para el ejercicio de la gracia de indulto.” Dicha norma legal se aprobó estando vigente la Constitución de 1869, es decir, el texto constitucional aprobado tras el éxito de la revolución “gloriosa” que destronó a Isabel II. Aun cuando se trataba de una Constitución monárquica, se inspiraba en los principios del progresismo y así, por vez primera en nuestra historia constitucional incluía un título (el primero, nada menos) dedicado a “los españoles y sus derechos.” Con todo, y pese a su carácter avanzado, articulaba una monarquía constitucional (no parlamentaria) donde el rey ostentaba el poder ejecutivo. Entre las funciones encomendadas al monarca en el artículo 73 se encontraba “indultar a los delincuentes con arreglo a las leyes, salvo lo dispuesto relativamente a los ministros.”

Es público y notorio que, superado ya siglo y medio desde su entrada en vigor, esa “provisionalidad” ha saltado por los aires. Y, por ello, la ley se aplicó en regímenes tan diferentes como la monarquía constitucional canovista, la segunda república, el régimen de Franco y la actual monarquía parlamentaria.

2.2.2.- Conviene tener presente una circunstancia decisiva. La normativa legal no regula los criterios para otorgar el indulto, algo imposible debido a la propia naturaleza de la medida, que es graciable y fundamentada en razones de equidad. Por tanto, la norma es claramente un texto procedimental, no de regulación material o sustantiva.

En este sentido, conviene tener presente que el indulto puede otorgarse a instancia de parte, pero también de oficio. El artículo 21 de la citada ley establece que: “Podrá también el Gobierno mandar formar el oportuno expediente, con arreglo a las disposiciones de esta ley, para la concesión de los indultos que no hubiesen sido solicitados por los particulares ni propuestos por los Tribunales de Justicia.”

La norma sí contiene ciertas limitaciones en cuanto a la extensión de la medida de gracia. Según el artículo 11, “el indulto total se otorgará a los penados tan sólo en el caso de existir a su favor razones de justicia, equidad o utilidad pública, a juicio del Tribunal sentenciador y del Consejo de Estado”. En el caso de que no se de tal circunstancia, el indulto tan sólo podrá ser parcial (artículo 12).

La normativa reguladora del indulto prevé tan sólo la apertura del expediente, la solicitud de una serie de informes (al Jefe del establecimiento en que el penado esté cumpliendo condena o al Delegado del Gobierno, al Tribunal sentenciador, al Consejo de Estado) y ulteriormente, una vez evacuados todos los trámites, formalizará su decisión mediante Decreto “motivado” y acordado en Consejo de Ministros.

La decisión de otorgar o denegar el indulto es absolutamente discrecional. Por tanto, cabe que el Gobierno lo deniegue aun mediando informe favorable del tribunal sentenciador como puede otorgarlo en el caso que el citado órgano judicial muestre su oposición a conceder tal medida.

El Real Decreto a través del cual se otorga o deniega el indulto es impugnable judicialmente. Al emanar del Consejo de Ministros, el órgano competente para conocer de la impugnación es la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, ex artículo 12.1.a) de la Ley 29/1998 de 13 de julio.

Tercero.- Control judicial del indulto.

La jurisprudencia se ha enfrentado al tema fundamentalmente en relación la impugnación de las denegaciones de indulto, al ser lógicamente mucho más frecuentes que los actos de concesión. Así, la jurisprudencia del Tribunal Supremo mantiene un doble criterio.

3.1.- Limitación del control judicial en caso de impugnación de denegación de indulto.

En estos casos, es decir, cuando el ejecutivo rechaza ejercer la prerrogativa de gracia, la facultad de control está muy reducida, fundamentalmente ceñida al control de los elementos reglados del acto, es decir, a la observación de las formas procedimentales. Así lo recuerda el fundamento jurídico tercero de la recentísima Sentencia 715/2021 de 21 de mayo de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictada en recurso 153/2020 (ES:TS:2021:2113):

“Esta Sala se ha pronunciado ya en múltiples ocasiones acerca de la inexigibilidad de motivación en las denegaciones de indulto, pudiendo citarse en este sentido, entre otras, las SSTS de 30 de enero de 2014 (recurso directo 407/2012), 6 de junio de 2014 (recurso 159/2013), 28 de mayo de 2015 (recurso 435/2014), 13 de noviembre de 2015 (recurso 921/2014), 26 de febrero de 2016 (recurso 833/2015), 5 de marzo de 2018 (recurso 15/2017), 24 de mayo de 2019 (recurso 110/2018) y 29 de octubre de 2019 (recurso 32/2019), así como las más recientes SSTS nº. 134/2020, de 5 de febrero, nº. 665/2020, de 4 de junio, y 1.397/2020 y 1.398/2020, ambas de 26 de octubre.

Conviene recordar a este respecto que en estas sentencias -y, singularmente, en la STS nº 134/2020- concretábamos la doctrina jurisprudencial aplicable en estos casos del siguiente modo: 1) El control no puede afectar a los defectos de motivación; 2) Sólo alcanza a los elementos reglados del procedimiento (incluidos los informes preceptivos y no vinculantes a los que alude la Ley de Indulto); 3) No se extiende a la valoración de los requisitos de carácter sustantivo.

Asimismo, conviene recordar -como hacíamos en las SSTS nº 1.397/2020 y 1.398/2020, con cita de otras anteriores- que el control que esta jurisdicción contencioso administrativa puede ejercitar sobre el tipo de acto de que aquí se trata se encuentra limitado a los aspectos formales de su elaboración y, más precisamente, a si se han solicitado los informes que la Ley establece como preceptivos, informes que, por otro lado, no resultan vinculantes. Ello significa, por un lado, que lo importante es que se hayan requerido y emitido dichos informes preceptivos; y, por otro, que el hecho de que el Tribunal sentenciador se hubiere mostrado favorable o no al indulto al emitir su informe preceptivo no resulta decisivo a estos efectos”

En otras palabras, al tratarse de una medida de gracia excepcional, la negativa a la concesión no precisa tan siquiera motivarse, de ahí que los órganos judiciales tan sólo puedan controlar los aspectos exclusivamente formales, es decir, si se ha seguido el procedimiento legalmente establecido, procediendo la anulación tan sólo en el caso de omitirse alguno de los informes preceptivos.

3.2.- Control en el caso de otorgamientos: interdicción de la arbitrariedad.

En el caso de la concesión de indultos, ya existen pronunciamientos del Tribunal Supremo que incluso han estimado impugnaciones de otorgamientos. Así, por ejemplo, la Sentencia de 20 de febrero de 2012 de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictada en recurso 165/2012 (ES:TS:2013:546), de la que, además, fue ponente el actual presidente en funciones del GGPJ, Carlos Lesmes Serrano, estimó parcialmente la impugnación de dos Reales Decretos otorgando el indulto, uno de ellos al banquero Alfredo Sáenz. Dicha resolución judicial es importante porque plantea igualmente una cuestión importante cual es la legitimación activa. En efecto, cuestionada tanto por la defensa del Estado como por los codemandados la legitimidad de los demandantes, la Sala, tras recordar la doctrina del interés legítimo, rechazó la inadmisibilidad por lo siguiente:

“considerábamos que si los recurrentes han sido parte en el proceso penal, por su voluntad y por autorizarlo así la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y fueron intervinientes en el procedimiento administrativo preparatorio del ejercicio de la prerrogativa de gracia, por quererlo también su ley reguladora y haber sido incorporados al expediente con este fin, no es posible negarles ahora su aptitud para este proceso, tan estrechamente vinculado a los anteriores en su génesis y justificación, pues tan concernidos están aquí sus intereses como lo estuvieron en el proceso penal y en el procedimiento administrativo seguido en el Ministerio de Justicia”.

Tras rechazar que el indulto se tratase de un “acto político” excluido del control jurisdiccional (cuestión que, sorprendentemente, fue planteada en 2012 por la Administración demandada), la Sala niega que la prerrogativa de gracia sea un derecho absoluto, sino que, precisamente debido a su carácter excepcional, está rodeado de “cautelas y límites”:

Por una parte, porque a diferencia de otro tipo de actos políticos, especialmente aquellos que son propios del Gobierno en su función de dirección política del Estado, en los que la Ley no prefigura normalmente

ni su extensión ni su contenido y sólo la Constitución les da cobertura, el indulto es esencialmente un producto jurídico que se justifica en virtud de una atribución normativa precedente que sirve para condicionar la extensión y límites de su ejercicio, aunque lo sea con un amplísimo margen de libre decisión. Son la Constitución y la Ley las que proporcionan el atributo de la clemencia al Gobierno y es esta última la

que fija hasta donde su ejercicio puede producir efectos jurídicos en un sentido positivo. Precisamente estos condicionantes jurídicos de la prerrogativa son los que autorizan la fiscalización del poder judicial, y concretamente de esta jurisdicción, como antes hemos señalado.

En segundo lugar, porque no es cierto que sea aplicable en materia de indulto la máxima permissum videtur in omne quod not prohibitum , pues tal principio, que autoriza a hacer lo que no está expresamente prohibido,

haría imposible que la gracia se conceda con arreglo a la ley, esto es de conformidad con sus disposiciones, y por tanto perdonando sólo aquello que la ley permite perdonar. No hay en esta materia espacios francos o libres de la Ley en los que el Gobierno pueda actuar a legibus solutus, con un poder ajurídico, pues debe hacerlo siempre con arreglo a la ley como manda la Constitución, de suerte que si se produce un desajuste o

disconformidad, como sucede cuando el contenido de la gracia excede el ámbito marcado taxativamente en la Ley de Indulto, se incurre en infracción del ordenamiento jurídico, al no admitir nuestra Constitución poderes inmunes al Derecho (art. 9.1 CE ). No queremos decir con ello que un ejercicio adecuado de la clemencia, con los importantes márgenes de libertad, no fiscalizables, de que dispone el Gobierno, contradiga el Estado de Derecho, pues su uso -y esta es su justificación- permite compatibilizar las exigencias de la justicia formal con las de la justicia material, como se afirmó en el Auto del Tribunal Constitucional 360/1990 , pero ello no nos debe llevar a olvidar que el derecho de gracia, como ya hemos dicho en el anterior fundamento, es una potestad extraordinaria de intervención de un poder estatal, el Ejecutivo, en el ámbito de competencia de otro, el Judicial, de manera que, una vez constitucionalmente admitida la prerrogativa por la razón indicada, su uso ha de estar rodeado de cautelas y límites, con objeto de procurar la menor perturbación posible para el orden jurídico, marcando así una diferencia sustancial entre la prerrogativa de gracia aceptada en el Estado constitucional con la indulgentia principis propia de la Roma imperial o de las Monarquías absolutas, cuyo ejercicio y extensión no respondía a más voluntad que la de su titular.”

Un segundo pronunciamiento al respecto es el efectuado en la Sentencia de 20 de enero de 2013 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictada en recurso 13/2013 (ES:TS:2013:5997). Esta sentencia recuerda que la concesión del indulto no es un acto administrativo, por lo que no pueden trasladarse al mismo las técnicas de control de actos de tal naturaleza:

“Por su parte, en la STS de 11 de diciembre de 2012 (166/2001) señalamos que “El indulto, strictu sensu, no es un acto administrativo, ni menos un acto cuasi-reglado … pues el ejercicio del derecho de gracia constituye una facultad potestativa no susceptible de ser combatida ante la Jurisdicción Contencioso-administrativa, salvo cuando se incumplan los trámites establecidos para su adopción”; “de suerte que su concesión o denegación se conforma como un acto no sujeto al derecho administrativo”. Por ello en la STS 23 de enero de 2013 (RC 443/2012) expusimos que “No resultan de aplicación al caso los requisitos que para los auténticos actos administrativos establece la Ley 30/1992, y entre ellos, y fundamentalmente, el de la motivación, que no es exigible en las decisiones que sobre el ejercicio del derecho de gracia de adopten por el Gobierno”.

Ello —esto es, tal naturaleza ajena al acto administrativo— nos obliga a excluir el control del Decreto impugnado desde la perspectiva de la desviación de poder. De conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la CE y 70.2 de la vigente LRJCA venimos exponiendo (por todas la clásica STS de 16 de marzo de 1999 ) que “La desviación de poder, constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican (artículo 106.1 de la Constitución) es definida en nuestro ordenamiento jurídico como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico”.

Ahora bien, aun cuando no es un acto administrativo y el control judicial tan sólo puede limitarse a los elementos reglados del acto, la Sala afirma una tibia posibilidad de control: la que tiene en cuenta la interdicción de la arbitrariedad. La Sala lo resume así:

“Obvio es que el control jurisdiccional no puede extenderse al núcleo esencial de la gracia (decisión de indultar o no indultar), ni a la valoración del contenido de los requisitos formales (esto es, al contenido de los informes reglados a los que se refiere la LI), pero sí a la no concurrencia de arbitrariedad en la concesión, pues tal decisión exige, por disposición legal, la especificación y el conocimiento de las “razones de justicia, equidad o utilidad pública” ; especificación a la que ha de llegarse “con pleno conocimiento de los hechos y de todas sus circunstancias, y después de un estudio detenido sobre las consecuencias que haya de producir”.

Esto es, no contamos con ámbito de revisión jurisdiccional respecto de la decisión de indultar, ni podemos adentrarnos en las razones que se contengan en los diversos informes y actuaciones que consten en el expediente, pues nuestro ámbito llega, como hemos expresado, al control de la concurrencia de los elementos preceptivos, sin poder discutir sus respectivos contenidos. Pero sí debemos enjuiciar si las “razones de justicia, equidad o utilidad pública” — que necesariamente deben de constar en el Acuerdo y que pueden responder a muy distintas causas (que pueden ir desde las carácter penitenciario o social a las de carácter personal o familiar)—, cuentan con apoyo real reconocible en los elementos reglados o formales que componen el expediente.”

CANIGLIA v. STROM: INTERPRETANDO LA CUARTA ENMIENDA SOBRE LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO Y LAS ÓRDENES DE REGISTRO.

El pasado 17 de mayo de 2021 el Tribunal Supremo de los Estados Unidos hacía pública la sentencia Caniglia v. Strom. Se trata de un documento muy breve donde en apenas cuatro páginas se efectúa una interpretación de la cuarta enmienda constitucional, en su aspecto relativo a la inviolabilidad del domicilio. Tres notas caracterizan esta resolución judicial: el haberse adoptado por unanimidad, el ser de muy reducida extensión (cuatro páginas) y el contar con tres votos particulares concurrentes, dentro de los cuales conviene destacar el de Samuel Alito, cuya amplitud es mayor que la de la propia sentencia.

Partamos de los hechos determinantes del caso para ulteriormente centrarnos en la argumentación jurídica.

Primero.- Los antecedentes fácticos y el asunto en instancia.

1.1.- Narración de los hechos.

Todo comenzó con una discusión matrimonial en una vivienda del diminuto estado de Rhode Island, pero en vez de degenerar en un lamentable episodio de violencia doméstica, finalizó de una forma harto imprevista: el marido (Caniglia) sacó un revolver y, tras ponerlo sobre la mesa, conminó a su esposa a que tomara el mismo y le disparase “para poner fin a todo esto”. La esposa (que, por cierto, en ningún momento temió por su propia vida) lógicamente rehusó y decidió pasar la noche en un hotel. A la mañana siguiente, llama a su marido por teléfono y al ver que no contestaba, comunicó la situación a la policía al temer que aquél se hubiese suicidado. Los agentes de policía, se desplazan al domicilio de los Caniglia acompañados por la esposa de éste, encontrando al marido en un estado aparentemente normal, y aunque confirmó todos los hechos manifestados por la esposa, negó que tuviese intención de cometer suicidio. Los agentes le convencieron para que les acompañase al hospital para una evaluación psiquiátrica, a lo que Caniglia accedió. Hasta aquí, todo normal y en principio nada que permitiese otear un conflicto.

El problema es que Caniglia puso como requisito para acompañar voluntariamente a los policías que le prometiesen no confiscarle el revolver, obteniendo de los agentes la seguridad de que no lo harían. Pero una vez Caniglia fue trasladado en ambulancia al hospital, la policía engañó a la esposa al indicarle que el marido les había autorizado a llevarse su arma, de ahí que aquélla les autorizase la entrada en el domicilio y la retirada del revolver.

1.2.- El asunto en las instancias inferiores.

Caniglia interpuso una acción judicial frente a los policías al entender que se habían vulnerado sus derechos fundamentales, en concreto el recogido en la cuarta enmienda. Recordemos que dicho precepto establece que: “No será vulnerado el derecho del pueblo a estar seguro en sus personas, documentos y efectos frente a registros arbitrarios, y no se emitirá ninguna orden sino sobre causa probable, apoyada por juramento o promesa, describiendo particularmente el lugar y la persona o cosas objeto de registro.”

Tanto el Juzgado de Distrito como el Tribunal de Apelaciones del Primer Circuito rechazaron las tesis del demandante. Lo hicieron amparándose en una doctrina según la cual los agentes de los cuerpos de seguridad, cuando ejercen “funciones de cuidado de la comunidad”, no precisan autorización. Tal doctrina se expuso en la sentencia (expresamente invocada por los órganos de instancia) Cady v. Dombrowsky (413 US 433 [1973]), adoptada por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos con una exigua mayoría de cinco votos frente a cuatro. Los hechos de esta última sentencia no dejaban de ser curiosos. Un policía había efectuado un registro en un vehículo accidentado cuyo conductor (que se identificó como policía) había sido detenido por un delito contra la seguridad del tráfico al conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas. Al buscar el revólver que el conductor dijo tener, se encontraron en el vehículo otras pruebas que vincularon al conductor con un asesinato. Cuando en el seno de dicho proceso penal impugnó la validez de las pruebas obtenidas sin una orden de registro, el Tribunal Supremo consideró que no se había vulnerado la cuarta enmienda, dado que el policía que efectuó el registro. La Sala razonó que como el vehículo se encontraba accidentado y el agente estaba realizando “funciones de cuidado de la comunidad” (pues mantener el automóvil en la vía pública suponía un peligro y, dada la situación del conductor, eran los agentes los responsables de mantener la seguridad en las vías) el registro era procedente.

Segundo.- El asunto en el Tribunal Supremo.

2.1.- La sentencia.

La cuestión que se planteó para resolver al Tribunal Supremo era bien sencilla en cuanto a su planteamiento: “El “cuidado de la comunidad” como excepción a la exigencia de orden de registro que impone la cuarta enmienda, ¿Se extiende al domicilio?” En otras palabras, si la doctrina Cady se aplicaba no sólo a los vehículos a motor, sino a los domicilios.

El Tribunal Supremo revoca las sentencias de instancia, y lo hace de forma unánime. En una sentencia redactada por Clarence Thomas, se resuelve el asunto de forma muy didáctica. En primer lugar, se expone la doctrina jurídica aplicable, según la cual la cuarta enmienda no exige una orden de registro domiciliario en todos los supuestos:

“Lo cierto es que la Cuarta Enmienda no prohíbe toda intromisión molesta “en la propiedad privada”, sino sólo las “arbitrarias”. Hemos reconocido unas pocas intromisiones lícitas del domicilio y sus aledaños. Quizá la más familiar, por ejemplo, son los registros y búsquedas efectuados con amparo en una orden válida. También hemos avalado que los agentes del orden puedan penetrar en la propiedad privada sin una orden cuando existan determinadas circunstancias apremiantes, incluyendo la necesidad de “ofrecer asistencia inmediata a un ocupante herido o proteger a un ocupante de un daño inminente” […] Y, por supuesto, los agentes pueden generalmente efectuar las acciones que “puede realizar cualquier ciudadano particular” sin temor a responsabilidad.”

Por tanto, sólo resta verificar si en el caso concreto la entrada en el domicilio y la confiscación del revólver efectuada por los agentes fue lícita o no. Y la respuesta es que no:

“El principio de “cuidado de la comunidad” adoptado por el Tribunal de Apelaciones del Primer Circuito va más allá de lo que este Tribunal ha reconocido. La decisión de instancia asume que los recurridos carecían de una orden o consentimiento del titular, y los mismos expresamente rechazaron la tesis de que estuvieran actuando con motivo de un delito. El tribunal rehusó considerar si existían circunstancias apremiantes, porque los recurridos no han planteado dicha cuestión. Ni encontró que la actuación de los recurrentes pudiese asimilarse a lo que un ciudadano particular pudiese legalmente hacer si la esposa del recurrente hubiese solicitado ayuda al mismo en vez de a la policía.”

Por último, la sentencia rechaza la extensión de la doctrina Cady a los domicilios:

“Lo que es razonable para los vehículos no lo es aplicado a los domicilios […] este Tribunal repetidamente ha “rehusado expandir el ámbito de las excepciones a la exigencia de orden para permitir la entrada a domicilios sin las mismas.”

2.2.- El voto particular de Samuel Alito.

El juez Alito suscribe tanto el fondo como el resultado de la sentencia, al afirmar que:

“no existe un principio especial en la Cuarta Enmienda que autorice una amplia categoría de asuntos relativos a “cuidados de la comunidad”. Entiendo por tales los que describen las tareas de la policía que van más allá de hacer cumplir las leyes. Dichas tareas varían ampliamente, y no existe un límite claro que fije hasta dónde se extenderá en el futuro.”

Alito expone tres supuestos en los cuales podría eximirse la exigencia de orden para la entrada en un domicilio. De esos tres, llama la atención que dedique gran parte de su concurrencia a un supuesto hipotético planteado por el chief justice Roberts en el acto de la vista:

“Imaginó una situación en la que los vecinos de una anciana llaman a la policía manifestando su preocupación porque la mujer accedió a acudir a una cena a las 6 de la tarde pero a las 8 aún no había dado señales de vida. No se vio a la mujer salir de su hogar, y no contesta al teléfono. Si la policía, para comprobar si necesita ayuda, entra al domicilio sin una orden ¿constituiría una vulneración de la cuarta enmienda?”

Esa hipótesis permite al juez efectuar unas afirmaciones que, aun cuando ceñidas a una cuestión de naturaleza jurídica, trascienden a la misma al teñirla de un fondo de carácter social:

“El caso planteado por el chief justice afecta a un importante problema del mundo real. Hoy, más que nunca, muchas personas, incluyendo entre ellas a muchas de avanzada edad, viven solas. Muchos ancianos, tanto hombres como mujeres, sufren caídas en sus domicilios, o quedan incapacitados por diversos motivos, y, lamentablemente, en muchos casos esas personas no pueden llamar para solicitar ayuda. En estos casos, las oportunidades de una buena recuperación disminuyen con cada hora que pasa. Así pues, en el caso hipotético planteado, si la anciana se encontraba herida de gravedad o enferma y la policía asume la tesis del recurrente acerca de los requisitos de la cuarta enmienda, cabrían muchas posibilidades de que no se la encontrase con vida. Esta imaginaria mujer puede haber considerado su casa como su castillo, pero es difícil que lo hubiera deseado para morir sola y sufriendo.”

Aunque Samuel Alito reconoce que tal situación no se daba en el caso enjuiciado (donde no hubo jamás peligro para personas ni bienes, como reconocieron incluso los propios agentes que intervinieron) sí que considera que la sentencia hubiera debido exponer una doctrina más general al respecto.

EL TRIBUNAL SUPREMO ANULA EL “TOQUE DE QUEDA” EN BALEARES…PERO ADMITE LA POSIBILIDAD DEL MISMO (BAJO CIERTAS CONDICIONES) SIN ESTADO DE ALARMA.

Hoy se ha hecho pública la Sentencia 788/2021 de 3 de junio de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictada en recurso número 3704/2021, que declara haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal frente al Auto de 20 de mayo de 2021 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo 226/2021 del Tribunal Superior de Justicia de Baleares autorizando las medidas solicitadas por el gobierno autonómico de dicha comunidad.

Quizá por lo trascendente del asunto, la resolución del alto órgano judicial ha optado en esta ocasión por la brevedad (dieciséis páginas) y sencillez expositiva que permite intuir, casi por vez primera, que en esta ocasión la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha querido dirigirse a la ciudadanía en general, no a los jueces ni a las partes. Como dato curioso, la sentencia desliza un pequeño error en el antecedente de hecho primero, donde pese a referirse a la parte dispositiva de la resolución impugnada transcribe lo que a todas luces es no el fallo, sino un párrafo del voto particular discrepante.

En primer lugar, el Tribunal Supremo principia explicando los motivos por los que la situación reviste interés casacional:

“…la sentencia nº 719/2021 no ha resuelto todos los posibles problemas atinentes a la restricción o limitación de derechos fundamentales en el mencionado contexto, entre otras razones, porque -como ella misma indica- el tema entonces debatido era la limitación de viajes entre islas en la Comunidad Autónoma de Canarias. Otras medidas y otros derechos fundamentales pueden suscitar dificultades entonces no abordadas y, por consiguiente, conducir a esta Sala a desarrollar y precisar los criterios básicos establecidos en la referida sentencia nº 719/2021. No es correcto, así, afirmar que el presente recurso de casación no pueda añadir nada, desde un punto de vista jurisprudencial, a lo dicho en aquella ocasión.”

En otras palabras, se trata de supuestos distintos, por lo que en la anterior ocasión no pudo explicitar la doctrina más específica relativa a otros supuestos. En concreto, se trata de dar respuesta a dos interrogantes que el Ministerio Fiscal planteó en su recurso de casación. Veamos cuáles son y qué respuesta ofrece el Alto Tribunal:

Primera.- Si cabe la restricción de derechos fundamentales fuera del estado de alarma.

La respuesta ofrecida al inicio del segundo párrafo del fundamento jurídico sexto es positiva, en tanto en cuanto afirma que “no exige siempre y necesariamente la cobertura del estado de alarma.” La respuesta, en principio, puede sonar extraña a oídos profanos, en tanto en cuanto si las restricciones no exigen tal declaración, cabría preguntarse por qué motivo se hizo. De ahí que la Sala afirme que “no sea ocioso” ofrecer explicaciones sobre el particular, que traslada en el siguiente párrafo:

“Que el Gobierno y el Congreso de los Diputados considerasen necesario, en marzo de 2020 y en octubre de 2021, declarar el estado de alarma y que con base en el mismo se restringieran determinados derechos fundamentales no significa que, una vez levantado el estado de alarma, no exista ninguna base constitucionalmente idónea para adoptar medidas sanitarias de lucha contra la pandemia que restrinjan algunos derechos fundamentales. No corresponde ahora a esta Sala valorar la conveniencia de la declaración del estado de alarma, en particular como medio apto para la restricción de derechos fundamentales; pero el hecho de que las instituciones políticas del Estado lo reputasen entonces necesario para ese fin no puede entenderse como imposibilidad de restricción de derechos fundamentales mediante medios normativos ordinarios, como son la ley orgánica y, en su caso, la ley ordinaria. Y, desde luego, esa opción de las instituciones políticas del Estado no puede reputarse jurídicamente vinculante para los tribunales a la hora de dilucidar cuál es el fundamento normativo constitucionalmente requerido para las restricciones de derechos fundamentales.”

En otras palabras, salvo error u omisión la Sala clava una daga florentina al ejecutivo, puesto que, hablando en plata, lo que viene a decir es que la declaración del estado de alarma es una simple opción política, dado que el Estado gozaba de mecanismos extramuros del mismo para hacer frente a la pandemia y que, por tanto, las dos declaraciones del estado de alarma no pueden constituirse en medios interpretativos o vinculantes. Lo que no se alcanza a entender es esa ambigua frase según la cual no corresponde “ahora” a la Sala “valorar la conveniencia” de la declaración “en particular como medio apto para la restricción de derechos.” ¿Qué quiere decir con ello? ¿Acaso lo hará más adelante en otro proceso? ¿Quizá en ese futuro más o menos lejano analizará no la adecuación a derecho, sino la simple “conveniencia”?

En todo caso, lo que ha de estimarse claro es que el Tribunal Supremo sienta como doctrina legal que es posible la restricción de derechos al margen del estado de alarma. Lo cual lleva al segundo interrogante.

Segundo.- Apoyatura jurídica para la adopción de medidas restrictivas de derechos.

El caso concreto no se refería a una simple limitación del derecho de circulación entre diversas partes del territorio, sino al confinamiento domiciliario limitado a ciertas horas nocturnas (lo que popularmente se viene conociendo con la terminología castrense de “toque de queda”) y a las limitaciones del número de personas en los domicilios particulares. Y eso ya son palabras mayores:

“En línea con cuanto queda expuesto, esta Sala entiende que medidas sanitarias como las aquí consideradas, precisamente por su severidad y por afectar a toda la población autonómica, inciden restrictivamente en elementos básicos de la libertad de circulación y del derecho a la intimidad familiar, así como del derecho de reunión. Ello significa que requieren de una ley orgánica que les proporcione la cobertura constitucionalmente exigible.”

Ese precepto orgánico es el artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986 de 14 de diciembre, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública (LOMESP), cuyo tenor literal, recordemos, es el siguiente: “Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible.”

Pues bien, en este caso la Sala parece orientarse en una dirección para, a continuación, dar un giro copernicano y decir exactamente lo contrario. Así, en primer lugar, reprocha el carácter excesivamente genérico del precepto que, además, no está pensado para situaciones pandémicas, sino para otro tipo de situaciones de mucha menor entidad:

“Este precepto es innegablemente escueto y genérico. Desde luego, no fue pensado para una calamidad de la magnitud de la pandemia del Covid-19, sino para los brotes infecciosos aislados que surgen habitualmente. En este mismo orden de ideas, nuestra sentencia nº 719/2021 sugiere que las dificultades jurídicas serían mucho menores, tanto para la Administración sanitaria como para las Salas de lo Contencioso-Administrativo, si existiera una regulación suficientemente articulada de las condiciones y límites en que cabe restringir o limitar derechos fundamentales en emergencias y catástrofes como la actual. Pero el hecho es que tal regulación articulada no existe y, por tanto, el interrogante es hasta qué punto el art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986 es suficiente.”

Planteado así, como en Las mil y una noches, un interrogante dentro de otro interrogante, la Sala responde al modo del coro de doctores de la célebre pieza musical de Ruperto Chapí, al considerar que ese precepto “escueto y genérico” puede y, a la vez, no puede servir de fundamento a las mismas. El dato clave, la “extensión”

“Contrariamente a lo que sostiene el Ministerio Fiscal, esta Sala no cree que su carácter escueto y genérico prive al art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986 de idoneidad para dar cobertura a medidas restrictivas de derechos fundamentales tan intensas como las aquí consideradas, especialmente si se interpreta en conexión con las Leyes 14/2006 y 33/2011. Por referirse sólo al «toque de queda», sería poco cuestionable que para combatir un pequeño brote infeccioso localizado en un pueblo podría la Administración sanitaria obligar a los vecinos a confinarse en sus domicilios; y seguramente algo similar cabría decir de la limitación de reuniones. El problema no es, así, la intensidad: el problema es, más bien, la extensión: en la lucha contra la pandemia del Covid-19, se han adoptado medidas sanitarias que restringen severamente derechos fundamentales para el conjunto de la población local, autonómica o nacional. Y es precisamente en este punto donde el art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986 suscita dudas como fundamento normativo o norma de cobertura.”

Para rematar la cuestión, la Sala da una respuesta positiva, pero condicionada a una circunstancia clave: debe acreditarse que la medida deviene en indispensable

“Éste puede utilizarse como fundamento normativo siempre que la justificación sustantiva de las medidas sanitarias -a la vista de las circunstancias específicas del caso- esté a la altura de la intensidad y la extensión de la restricción de derechos fundamentales de que se trate. Y ni que decir tiene que, cuando se está en presencia de restricciones tan severas y generalizadas como la prohibición de salir del propio domicilio durante determinadas horas del día o de reunirse con más de seis personas, la justificación pasa por acreditar que tales medidas son indispensables para salvaguardar la salud pública, tal como hemos dicho que es preciso hacer en la sentencia n.º 719/2021. No bastan meras consideraciones de conveniencia, prudencia o precaución.”

Personalmente, discrepo del razonamiento de la Sala, y ello por tres motivos fundamentales:

1.- En primer lugar, porque la Sala está revirtiendo el tradicional aforismo jurídico, de tal forma que quien puede lo menos, puede lo más. El propio Tribunal Supremo reconoce que el artículo 3 LOMESP no está concebido para situaciones de pandemia, sino para “brotes infecciosos aislados”. En este sentido, como bien razonó la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Granada, la propia interpretación literal del precepto lleva a concluir que el mismo, además de aplicarse a casos de enfermedades contagiosas “aisladas”, se refiere a situaciones donde la misma aún está bajo cierto control, puesto que si la situación se ha descontrolado o generalizado el precepto deviene en inaplicable. Sin embargo, pese a que dicho precepto no está concebido para situaciones de pandemia o de enfermedades generalizadas, la Sala extiende el mismo a una situación no prevista. Por lo tanto, se está extendiendo un precepto ideado para situaciones de menor entidad (y que, por tanto, exigen medidas limitativas de menor intensidad) para otras mucho más intensas.

2.- En segundo lugar, y fundamentalmente, porque aun reconociendo el carácter “escueto y genérico” del precepto legal que pretende servir de fundamento normativo para medidas restrictivas de tal calibre como la suspensión de derechos fundamentales de la Sección I Capítulo II Título I de la Constitución, la Sala hace una interpretación extensiva o amplia, cuando los preceptos limitativos de derechos fundamentales han de ser siempre objeto de interpretación restrictiva.

3.- En tercer y último lugar, porque la interpretación del Tribunal Supremo desvirtúa el artículo 4.b) de la Ley Orgánica 4/1981 de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, según el cual procede el estado de alarma en casos de: “Crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves.” Es decir, que existe un precepto específico que apodera al ejecutivo para limitar derechos en casos de enfermedades de todo tipo que están fuera de control, frente al artículo 3 LOMESP, que está previsto tan sólo para enfermedades contagiosas que aún no han desbordado ciertos límites que la sitúen fuera de control. Lo que viene a decir la Sala es, poco más o menos, que los poderes públicos pueden optar por una u otra situación alternativamente, apuntando (aunque, sin decirlo expresamente) que es una simple decisión de carácter político. Ahora bien, el estado de alarma ha de declararlo exclusivamente el Gobierno de la Nación, por un plazo de 15 días y sus prórrogas ha de ratificarlas el Congreso, es decir, el órgano donde está representada la soberanía popular. Por el contrario, cualquier Administración puede hacer uso del artículo 3 LOMESP, precisando tan sólo de la autorización judicial.

TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ NOS ACERCA A LA EMERGENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN EN LA “DÉCADA MODERADA”

En el capítulo que, dentro de su ya clásico libro La Administración española, el maestro Eduardo García de Enterría dedicaba a Alejandro Oliván, confesaba haber recibido una carta de José Martínez Ruíz, Azorín, en la que éste la manifestaba su visión del Derecho Administrativo como “un producto del suelo y del tiempo”. Llevaba razón el célebre escritor de Monóvar, por cuanto todo el ordenamiento jurídico, no sólo el subconjunto relativo al derecho público (aunque se acentúe más en este último) es un producto de un territorio concreto y de la evolución experimentada por quienes habitasen dicho ámbito espacial. De ahí que lo que sea necesario y útil para un país determinado pueda no serlo e incluso ser contraproducente en otro. Pero revela, igualmente, la necesidad de bucear en la historia jurídica patria con la finalidad de explicarse el motivo último de determinadas regulaciones.

A dicho objetivo responde el reciente libro La “década moderada” y la emergencia de la Administración contemporánea, obra de otro titán del Derecho Administrativo español, el profesor Tomás-Ramón Fernández Rodríguez. Si dicho autor nos era perfectamente familiar como tratadista de Derecho positivo, en tanto coautor del ya inmortal Curso de Derecho Administrativo así como por sus estudios sobre la arbitrariedad administrativa y, sobre todo, su Manual de Derecho Urbanístico, con esta obra se suma a autores como el ya citado Eduardo García de Enterría o como Juan Alfonso Santamaría Pastor, Alejandro Nieto (a quienes el profesor Fernández cita expresamente en su libro) y, sobre todo, Santiago Muñoz Machado (a quien curiosamente no se menciona) que se trasladan hacia el pasado con el objetivo de bucear en nuestra legislación histórica y doctrina clásica los fundamentos o principios inspiradores del vigente Derecho Administrativo español.

Como se indica al inicio de la obra, son tres los periodos “clave” en la historia de la Administración española: la “década moderada” (periodo transcurrido entre 1844 y 1854, con el general Ramón Narváez como figura destacada), la “Restauración” (sobre todo la etapa del reinado de Alfonso XII y la Regencia, con Antonio Cánovas del Castillo como personalidad de liderazgo indiscutible) y el franquismo, concretamente la década de los cincuenta, donde se produce una curiosa convergencia entre, por un lado, el grupo que, articulado en torno a Eduardo García de Enterría y que tenía en la Revista de Administración Pública (dependiente, no lo olvidemos, del Instituto de Estudios Políticos) su órgano de expresión, abogaba por una modernización de las instituciones administrativas; y, por otro, el sector “tecnocrático” que, con Laureano López Rodó a la cabeza, plasmó a nivel legal los fundamentos del Derecho Administrativo moderno y del que, curiosidades de la vida, seguimos en gran parte viviendo. Si alguien se molesta en contrastar el articulado de la Ley de 27 de diciembre de 1956 con la vigente Ley 29/1998 de 13 de julio, o el Decreto de 26 de julio de 1957 y la Ley de 17 de julio de 1958 con las actuales Leyes 39 y 40/2015 de 1 de octubre encontrará un elevadísimo porcentaje de semejanzas.

Al inicio del capítulo introductorio, Tomás Ramón Fernández nos apunta ya al riesgo de extraer conclusiones precipitadas de un hecho objetivo que se puede extraer de lo anterior:

“El lector advertirá de inmediato la connotación conservadora cuando no dictatorial que constituye el común denominador de esos tres periodos y mu probablemente esa connotación le sugerirá ideas y comentarios peyorativos sobre la Administración en general y, en particular, sobre el Derecho por el que ésta se rige prima facie, esto es, por el Derecho Administrativo.

Conviene, sin embargo, salir al paso de este posible argumento para evitar que tome cuerpo porque podría proyectar una nube de confusión que no dejaría ver con claridad la realidad pasada tal y como fue.”

Para ello, Tomás Ramón Fernández alude brevemente a la historia de Francia, referencia incuestionable al ser su ordenamiento jurídico-público el que desplegó una influencia considerable en la normativa jurídico-pública española, y donde el su Derecho Administrativo (en este punto cita a François Burdeau): “las garantías ofrecidas a los particulares en su comercio con la Administración, no han progresado nunca más que en el tiempo de los regímenes más autoritarios”. En este punto, respetuosamente creo que más que la condición de autoritario o no del régimen, el Derecho Administrativo tanto francés como español están marcados por dos circunstancias. En primer lugar la peculiar lectura del principio de división de poderes efectuado en la Asamblea Constituyente de 1789, como lo acredita que el fruto de la Convención Constitucional celebrada dos años antes en Filadelfia, donde se aprobó un texto constitucional articulado en base a una interpretación distinta del principio de separación de poderes, el devenir del Derecho Administrativo ha sido totalmente distinto. En segundo lugar, la visión más “estatalista” o “nacionalista” europea, muy distinta del individualismo estadounidense.

Tras esas aclaraciones iniciales, y tras un breve capítulo segundo en el que se efectúa en apenas diez páginas una magnífica síntesis del periodo histórico analizado (un periodo de “luces y sombras”, como se intitula el segundo epígrafe del segundo capítulo) y otro en el que avanza las grandes reformas que desde el punto de vista del Derecho público tuvieron lugar en dicha etapa, el libro aborda de forma monográfica en los cinco capítulos siguientes las cuatro grandes líneas de acción política y legislativa. El capítulo cuarto analiza la reforma constitucional con el paso de la constitución de 1837 (una “constitución transaccional” como la definió en su día mi admirado maestro Joaquín Varela Suanzes, a quien se cita expresamente en la página 43) a un texto como el de 1845 que, aun planteado como una simple reforma de aquélla, suponía el paso a un sistema más en línea con los postulados tradicionales de la “constitución histórica”. El quinto, la puesta en marcha de la Administración territorial, con la configuración legal de Ayuntamientos y Diputaciones provinciales. El sexto (adelanto que el que más me ha interesado) a la implantación de la jurisdicción contencioso-administrativa, donde se pasó a un sistema basado en la recepción (“incompleta” como hace constar expresamente el autor) del sistema francés tras el fracaso de la experiencia judicialista que había inspirado el texto constitucional gaditano. Por cierto, que es aquí donde la obra introduce una de las grandes aportaciones, pues cuestiona la visión tradicional ve en el contencioso-administrativo puesto en marcha con las leyes de 1845 un proceso al acto y, por ende, el inicio de la jurisdicción revisora. Por el contrario, en las páginas 65 y 66 de libro comentado se incluye la siguiente afirmación, según la cual el contencioso-administrativo se configuró inicialmente como un proceso de plena jurisdicción (es decir, de tutela de derechos) y no un proceso revisor al acto (hecho este último que procede de una evolución, más bien degradación, del sistema):

“El proceso contencioso-administrativo diseñado por la Ley de 2 de abril de 1845 lo fue a imagen y semejanza del proceso declarativo ordinario en la jurisdicción civil, esto es, un proceso entre partes que pretendían el reconocimiento de los derechos que creían corresponderles y que veían discutidos o simplemente desconocidos por su adversario […] Nuestro primer proceso contencioso-administrativo fue, pues, un proceso de derechos y solo eso. No hay, en efecto, nada en la Ley de 2 de abril de 1845 que pudiera hacer pensar o que diera pretexto para imaginar un posible proceso al acto dirigido exclusivamente a verificar la legalidad de éste.

Que esto es así resulta con toda claridad de la lista de cuestiones que el artículo 8 de la Ley de 2 de abril atribuye a los Consejos Provinciales en su calidad de “tribunales en los asuntos administrativos.” Es una lista en la que está todo lo que, con arreglo al pensamiento de la época, puede ser objeto de contienda. Conviene insistir en ello porque no ha sido infrecuente oír o leer que el sistema actual de cláusula general es superior al sistema de lista de aquélla época inicial. Al hacer esa afirmación se están mezclando cosas muy distintas y se está olvidando que en el contexto de la época los actos de pura administración, de puro mando, de mero imperio, esto es, aquéllos que as autoridades administrativas adoptaban en el marco de la libertad que la Ley les otorgaba para dar satisfacción a las exigencias del interés general, no podían generar contienda alguna.

Sólo podían ser objeto de contienda ante un órgano jurisdiccional los actos que, de un modo u otro, versaban sobre derechos, esto es, los que podían crear, modificar o extinguir derechos propiamente dichos de los particulares. Desde esta perspectiva la lista del artículo 8 de la Ley de 2 de abril es una lista completa o, para ser más exactos, esa lista se completa con la cláusula general que contiene el artículo siguiente.”

Tras el contencioso, Tomás Ramón Fernández gira su vista a la reforma fiscal, la educativa y al breve pero intenso periodo en que Juan Bravo Murillo ostentó la presidencia del Consejo de Ministros, para concluir con un capítulo a modo de resumen y un último (más bien una coda) en el que alude brevemente a la etapa del bienio “progresista”.

Nos encontramos ante una obra que a partir de este momento va a ser de referencia obligada desde el punto de vista de la Historia de la Administración junto a las que el propio autor cita en el capítulo introductorio de su libro y junto a otra que considero igualmente indispensable: El problema de la vertebración del estado en España (del siglo XVIII al XXI), de Santiago Muñoz Machado.

Y el lector que desee profundizar en el contexto histórico, tiene en su poder dos obras que considero de referencia. La primera de ellas, quizá demasiado exhaustiva, es La era isabelina y el sexenio democrático, tomo XXXIV de la Historia de España que en sus inicios dirigiera Ramón Menéndez Pidal y, tras el fallecimiento de éste, continuada por José María Jover Zamora, autor este último que, por cierto, en el extenso prólogo al tomo citado incluye como uno de los logros de los moderados precisamente la articulación de una Administración moderna y centralizada. El segundo, la magnífica síntesis que en el año 2000 efectuó el recientemente fallecido Carlos Seco Serrano en su obra Historia del conservadurismo español, y si bien este último abarca un periodo mucho más amplio (lo inicia en 1808 y lo finaliza en 1931) el núcleo de la obra se centra en el gran periodo del moderantismo español del que fueron exponentes Martínez de la Rosa y Narváez, figura esta última que personifica la década moderada. General, por cierto, tradicionalmente maltratado debido a que, en palabras del profesor Jesús Pabón, la literatura y la leyenda ocuparon el vacío que dejó la historia. En los esbozos de su biografía del general (que Jesús Pabón no llegó más que a iniciar dado que la enfermedad le impidió continuar) publicados a principios de los ochenta con el título Narváez y su época, ya ofrecía muestras que permitían desterrar la lóbrega imagen que de él se tenía hasta entonces, como la apócrifa leyenda según la cual, en su lecho de muerte, no podía perdonar a sus enemigos porque “los había fusilado a todos“, falacia que, como bien decía algún otro autor, habían difundido los numerosos enemigos vivos del lojeño. Pabón tuvo a bien desterrar esa imagen con tan sólo reproducir la carta en la que Narváez, entonces presidente del Consejo de Ministros, elevaba a la reina Isabel II la petición de indulto para Juan María Gérboles y sus cómplices, cuyo delito, por que que habían sido condenados, no era otro que….haber atentado contra la vida del propio Narváez.

EL TRIBUNAL SUPREMO ADMITE (CAUTELARMENTE) QUE LOS TRIBUNALES SEAN COPARTÍCIPES DE ACTOS ADMINISTRATIVOS DE RESTRICCIÓN DE DERECHOS A TRAVÉS DE PROCEDIMIENTOS INAUDITA PARTE.

Hoy día 24 de mayo de 2021, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha hecho pública su Sentencia 719/2021 de 24 de mayo dictada en recurso de casación 3375/2021, donde por vez primera se pronuncia con carácter general sobre las facultades de la Administración para acordar medidas restrictivas de derechos fundamentales sin necesidad de declarar el estado de alarma. Todo parece indicar que las declaraciones del Presidente del Gobierno, en el sentido de que el ejecutivo no declararía un nuevo estado de alarma con independencia del fallo del Alto Tribunal, se efectuaron precisamente con el ánimo incuestionable de orientar la decisión última de la Sala. Si ello ha pesado o no sobre los seis magistrados integrantes de la Sección, lo dejo al libérrimo criterio de cada lector, pero lo que parece claro es que la decisión última parece haber sido la deseada por el Gobierno.

Dos son las cuestiones que me han llamado poderosamente la atención.

Primero.- Conversión de los órganos judiciales en partícipes de funciones administrativas.

Lo que contemplo con preocupación es la voladura controlada del principio de separación de poderes como mecanismo de garantía de los derechos ciudadanos, en tanto en cuanto se ha convertido a los tribunales en órganos coadministradores. De esto no puede albergarse la menor duda, e incluso la propia Sala, al inicio del cuarto fundamento de derecho, ya advierte de las dudas jurídicas que se han planteado al respecto:

“No ignoramos que en torno a esta modalidad procesal se ha suscitado un importante debate que gira esencialmente sobre la conformidad con la Constitución de encomendar a los tribunales de justicia, no la autorización de Intervenciones limitativas de derechos fundamentales sobre personas concretas, sino la ratificación de medidas dirigidas a destinatarios, no identificados individualmente. Tampoco desconocemos que sobre el artículo 10.8 de la Ley de la Jurisdicción está planteada una cuestión de inconstitucionalidad, ni que el Tribunal Constitucional la ha admitido a trámite por providencia de su Pleno de 16 de febrero de 2021 (Boletín Oficial del Estado de 23 de febrero), señal de que no la ha considerado manifiestamente infundada aunque esto no signifique que deba acabar encontrándolo contrario a la Constitución, ya que su artículo 117.4 contempla la atribución por Ley a los Juzgados y Tribunales de funciones en garantía de cualquier derecho.”

Pues bien, sentado lo anterior, la Sala, aunque sin manifestarlo explícitamente, deja bien claro que la reforma legal operada convierte a los Tribunales en órganos administrativos, puesto que su voluntad es necesaria y concurrente con la de la Administración autonómica para que las medidas entren en vigor. Veamos lo que dice la Sala al respecto:

“Según hemos explicado en los autos de 20 de mayo de 2021 (recursos de casación n.° 3417, 3425 y 3473/2021), los artículos 10.8 y 11.1 i) de la Ley de la Jurisdicción exigen que la medida sanitaria -disposición general o acto administrativo general, según los casos- obtenga un visto bueno o aprobación previa por parte de la Sala de Jo Contencioso-Administrativo correspondiente. Ello significa que la medida sanitaria adoptada por la Administración autonómica o estatal no puede desplegar eficacia antes de que haya sido ratificada judicialmente. En otras palabras, la ratificación prevista en esos preceptos “no es una especie de convalidación o confirmación por parte del órgano judicial de un acto de la Administración que ya reúne todas las condiciones legalmente requeridas para ser eficaz: no es un acto provisional o claudicante que pueda ser aplicado en el lapso temporal que media entre su adopción por la Administración y la resolución judicial qué se pronuncia sobre su ratificación”.

En otras palabras: se trata de un acto de naturaleza claramente administrativa que precisa el concurso de dos voluntades, la de quien lo aprueba inicialmente (órgano administrativo) y la de quien lo avala (órgano judicial) siendo así que el resultado final es un acto puramente administrativo que es fiscalizable plenamente por los órganos judiciales, paradójicamente los mismos que han dado su aval al mismo. Así se desprende del siguiente párrafo:

“Confirman esta conclusión, tal como hemos dicho en esos autos, no sólo la literalidad de los preceptos sino también la consideración de que no tendría ningún sentido un procedimiento como el ahora regulado por los artículos 10.8 y 11.1.i) sí se pretendiera con él un control sucesivo de actuaciones de la Administración ya perfectas y plenamente eficaces. No lo tendría porque para lograr ese objetivo, ya existían las vías adecuadas en la Ley de la Jurisdicción. Además, siendo la propia Administración promotora de la medida sanitaria la que debe solicitar la ratificación, no cabe entender que acude al órgano judicial para impugnar un acto, sino que lo hace para dotarle de una eficacia que . por sí sola no puede darle y que es especialmente necesaria para actuaciones restrictivas de derechos fundamentales”

Por si aún existiera alguna duda, la propia Sala se reafirma en ello al apuntar las consecuencias de la inexcusable ratificación judicial:

“Las consecuencias, derivadas de lo anterior son, principalmente, dos. La primera es que, como ya se ha apuntado, las medidas sanitarias aún no ratificadas judicialmente no despliegan efectos, ni son aplicables. La segunda es que, si la ratificación judicial es denegada, no es preciso que la Administración acuerde «dejar sin efecto» la Orden o acuerdo sometidos a ella ya que nunca fueron legalmente eficaces, sin perjuicio de que pueda -o, incluso, deba- dar publicidad a dicha denegación, especialmente si previamente las medidas rechazadas hubieran tenido alguna clase de publicidad oficial.”

En resumen: el acto (administrativo) dictado por la Administración carece de eficacia hasta que no concurra la segunda de las voluntades, la expresada por el órgano judicial. Lo cual supone decir que un acto administrativo limitativo de derechos fundamentales necesita, en estos supuestos, la concurrencia de dos voluntades para su existencia misma: la del autor (Administración) y la de quien la ratifica o autoriza (Tribunal).

Segundo.- El procedimiento de ratificación: monólogo jurídico.

La segunda de las circunstancias y que determina que no pueda hablarse de función judicial propiamente dicha es que no existe “controversia”, dado que se trata de un “proceso” donde tan sólo existe una parte: la Administración solicitante, sin que se prevea la audiencia de los posibles interesados que, dada la naturaleza de la medida a tomar, debería ser cualquier ciudadano. Así, el Tribunal recuerda que este procedimiento se caracteriza, además de por la tramitación preferente y por la brevedad de los plazos: “por carecer de naturaleza contradictoria, ya que no hay en él partes enfrentadas”. Precisa sobre este aspecto el Alto Tribunal que:

“En efecto, únicamente puede promoverlo – la Administración que pretende obtener la ratificación y sólo está llamado a intervenir en él el Ministerio Fiscal según el artículo 122 quater de la Ley de la Jurisdicción y, también de acuerdo con éste precepto, ha de resolverse en el plazo máximo de tres días naturales.”

En otras palabras: que un asunto tan vital cual es la limitación de derechos de carácter fundamental a través de un acto administrativo va a resolverse en un procedimiento del que tan sólo es parte la propia Administración autora del acto y con audiencia del Ministerio Fiscal. Los afectados directamente por dicho acto no van a ser oídos, con la inevitable consecuencia que el Tribunal que haya de avalar la decisión tan sólo poseerá los datos que una parte, la interesada, le facilite.

Tercero.- Consecuencia de lo anterior.

La consecuencia inevitable de las dos circunstancias anteriores no deja de ser peligrosa. Por una parte, como ya hemos dicho, se convierte a los tribunales de justicia en copartícipes en los actos administrativos dictados en esta materia tan delicada. Pero, por otra parte, se orienta de alguna manera la decisión final en cuanto al control de legalidad sobre el fondo. Nos explicamos.

La competencia para autorizar o ratificar estas medidas de ratificación corresponde, por lo general, a las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, según el artículo 10.8 de la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA) introducido por la Ley 3/2020 de 18 de septiembre. Ahora bien, dicha ratificación no implica un control sobre el fondo del asunto, que se reserva a los cauces procedimentales ordinarios. Pero lo cierto es que la competencia objetiva para conocer de la impugnación de un acto emanado de la Administración autonómica en estos casos corresponde igualmente a las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, según el artículo 10.1.a) LJCA. Es decir, que órgano controlador y controlado se aúnan en cierta medida, puesto que un mismo tribunal habrá de pronunciarse sobre la legalidad de una medida que él mismo habrá avalado. Claro es que en el seno del procedimiento, ya plenamente contradictorio, podrán aportarse pruebas y documentos, pero no es menos cierto que con el actual sistema normativo la Administración se ha ganado, en cierta medida, la complicidad anticipada de los órganos judiciales.

JANE DOE v. UNITED STATES: LA VALIENTE DISCREPANCIA DE CLARENCE THOMAS SILENCIADA POR LA PRENSA.

Es inaudito que los medios de comunicación españoles, escritos y audiovisuales, tan sensibles hacia episodios de violencia ejercida frente a las mujeres incluso allende los mares, no se hayan hecho eco del voto particular que el juez Clarence Thomas formuló el pasado 3 de mayo de 2021 frente a la decisión del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de no admitir a trámite la revisión de una sentencia del Tribunal de Apelaciones del Segundo Circuito en el caso Jane Doe v. United States, convirtiendo en firme la decisión de instancia en el sentido de no admitir a trámite la solicitud de daños y perjuicios interpuesta por una cadete de West Point que había sufrido una violación. Ahora bien, el hecho que sea “inaudito” (en la segunda acepción que al vocablo otorga el Diccionario de la Real Academia Española, de: “sorprendente por insólito, escandaloso o vituperable”), no significa que sea “inexplicable”, si bien la respuesta al silencio se debe al sectarismo congénito de los medios de comunicación españoles.

Los hechos del caso son bien sencillos. Una cadete de West Point denunció haber sufrido dentro del recinto una violación a manos de otro cadete. A consecuencia de ello, interpuso una reclamación de daños y perjuicios frente a los Estados Unidos amparándose para ello en la Federal Tort Claims Act, norma legal que entró en vigor el 2 de agosto de 1946 y que permite a los ciudadanos demandar a los Estados Unidos ante la jurisdicción federal en reclamación de daños y perjuicios sufridos por los particulares. Ahora bien, dicho texto, hoy en día incluido en el 28 United States Code Capítulo 171 (“Procedimientos de reclamación por daños”) contiene varias excepciones recogidas en el parágrafo 2680, entre las cuales se encuentra la comprendida en la letra i), que excluye aplicar dicha regulación a: “cualquier reclamación surgida de actividades de combate de las fuerzas militares o navales, o de la Guardia Costera, durante el tiempo de guerra.” Pese a que el tenor literal del precepto es de una claridad meridiana (en tanto la exclusión tan sólo se limita a daños surgidos de actividades “de combate” de cuerpos militares “durante tiempos de guerra”) el Tribunal Supremo de los Estados Unidos efectuó una interpretación amplia del mismo, y en la sentencia Feres v. United States, hecha pública el 4 de diciembre de 1950, y donde se resolvieron de forma acumulada (¡o tempora, o mores!) tres asuntos de reclamación por eventos dañosos que tenían como nexo común el elemento militar, extendió la inmunidad a cualquier reclamación efectuada por daños que se ocasionasen a miembros de las fuerzas armadas cuando se encontrasen en activo. Los tres casos en cuestión se referían a la reclamación interpuesta por los herederos de un militar en activo (Feres) fallecido en el incendio en unos barracones, a la planteada por un miembro del ejército (apellidado curiosamente Jefferson) a quien se le efectuó una operación abdominal y donde el cirujano dejó “olvidado” en el estómago del paciente una toalla (algo que se descubrió al efectuársele una segunda operación) y un tercer asunto donde un militar (Griggs) falleció a consecuencia de que los médicos militares no le habían suministrado un tratamiento adecuado.

La sentencia, de la que fue ponente el juez Robert H. Jackson pero que contó con el apoyo unánime de sus colegas razonó de la siguiente forma:

“Concluimos que el Estado no es responsable bajo la Tort Claims Act por los daños ocasionados a militares cuando aquéllos surjan en el curso de una actividad inherente al servicio. Sin excepción, la relación del personal militar con el Estado se ha regido exclusivamente por la normativa federal. No pensamos que el Congreso, al redactar dicha ley, crease un nuevo motivo de acción dependiente de normativa específica para daños personales o muerte debida a negligencia. No podemos imputar al Congreso, en ausencia de requerimiento legislativo expreso, tan radical desviación de un principio consolidado.”

En otras palabras, que un ciudadano ordinario podía reclamar frente a los Estados Unidos por perjuicios sufridos a consecuencia de acciones u omisiones del gobierno federal, pero si el perjudicado tenía la condición de militar en activo no, con independencia de que no se estuviese en situación de guerra declarada, pues los tres asuntos resueltos tuvieron lugar en territorio estadounidense y una vez finalizada la Segunda Guerra Mundial.

Aplicando el precedente Feres, los órganos judiciales de los Estados Unidos rehusaron tramitar la pretensión de la mujer a quien se identifica con el nombre genérico de “Jane Doe” al reclamar daños y perjuicios por la agresión sufrida, que imputa a una falta de vigilancia de la institución. El Tribunal Supremo de los Estados Unidos rechazó admitir a trámite el recurso. Curiosamente ninguna de las tres mujeres jueces que actualmente desempeñan sus funciones en el alto tribunal (dos de las cuales la prensa sitúa en el ala “progresista”) formuló oposición alguna con tal proceder, y tuvo que ser Clarence Thomas (a quien esa misma prensa suele motejar de “conservador” e incluso de “racista” pese a ser el único magistrado de color) quien dejase explícita su discrepancia en tres páginas que no sólo dejan entrever su disgusto porque el Tribunal rehúse dejar sin efecto un precedente que considera erróneo, sino que incluso ofrece un ilustrativo ejemplo de los resultados disparatados a los que lleva la doctrina jurisprudencial criticada. He aquí lo que expone Clarence Thomas en su valiente discrepancia, tres páginas que merecen ser leídas porque son una auténtica lección no sólo de interpretación jurídica, sino de sentido común y de dominio de la historia de la jurisprudencia federal, y que traducimos íntegramente:

“La recurrente manifiesta que siendo cadete en la Academia Militar de West Point fue violada por un compañero. Demandó a los Estados Unidos al amparo de la Federal Tort Claims Act, argumentando que los protocolos de West Point frente a las agresiones sexuales eran inadecuados para proteger a los estudiantes de la violencia sexual. Bajo el tenor literal de la ley, la condición de la recurrente como cadete de West Point no debería haber supuesto óbice alguno para ejercitar dicha acción. Pero hace 70 años, este Tribunal estableció el criterio que los miembros del ejército no podrán reclamar por daños inherentes al servicio militar. Ver Feres v. United States 340 US 135 (1950). Apoyándose en Feres, el Segundo Circuito sostuvo que tal inmunidad soberana proscribe las reclamaciones de la recurrente, incluso si hubiese planteado la misma reclamación si hubiese sido un contratista civil de West Point en lugar de un cadete.

Como manifesté en otras ocasiones, este razonamiento tiene escasa justificación. La Ley “hace a los Estados Unidos responsable frente a todas las personas, incluidos los militares, que sufren daños por la negligencia de empleados públicos” Lanus v. United States, 570 US 392 (2013) (Thomas, J. discrepando de la negativa a tramitar el certiorari) (citando United States v. Johnson, 481 US 681, 693 (1987) (Scalia, J, voto discrepante); ver igualmente Daniel v. United States, 587 US __ (2019) (Thomas, J, discrepando de la negativa a tramitar el certiorari). Enfatizando su aliento, la ley contiene una excepción muy restrictiva muy concreta para reclamaciones relacionadas con la milicia: aquellas “que surjan de…actividades de combate…durante tiempo de guerra” Esta única excepción relativa a militares envueltos en “actividades de combate” claramente no es de aplicación aquí. Y, salvo esta concreta excepción, la ley no “impide…pleitos entablados por militares”, al menos no debido a su condición de tales. Lanus, 570 US en 932. Feres se resolvió de forma equivocada, y como consecuencia también este caso.

Debimos haber tramitado el certiorari para corregir dicho error. El tribunal Feres se adentró en legislación judicial que se ha encontrado con “amplia, casi universal crítica”, Johnson, 481 US en 700 (Scalia, J, voto disidente). Bajo tal precedente, si dos empleados del Pentágono, uno civil y otro militar, son atropellados por un autobús en el aparcamiento de dicha institución y ambos reclaman, puede que sólo el civil tendría la oportunidad de lograr una sentencia en cuanto al fondo. Cit. Frankel v. United States, 810, Fed. Appx, 176, 180-182 (CA4 2020) (Per curiam) (Feres impidió la reclamación judicial de un militar que fue atropellado por un vehículo); Newton v Lee 677 F 3d 1017, 1030 (CA10 2012) (Feres no impide la reclamación de daños de “un empleado civil del ejército”). Nada en el texto de la Ley requiere tan disparatado tratamiento. Ni existe ningún principio según el cual los conductores de autobuses federales deban tener un mayor cuidado hacia los trabajadores civiles frente a los militares.

Como mínimo, debimos haber admitido a trámite este asunto para clarificar el ámbito de la inmunidad que hemos creado. Sin ningún texto legal que sirva de guía, los tribunales inferiores están lógicamente confusos acerca de lo que debe considerarse un daño “inherente” al servicio militar. Quizá uno se sorprenda al saber que Feres en algunas ocasiones impide las reclamaciones de militares borrachos que se ahogan, excepto cuando no. Comparen Morey v. United States 903, F 2d, 880-881 (CA1 1990) con Dreier v. United States 106 F 3d 844, 845-846 (CA9 1996). O descubrir que Feres aparentemente veda la reclamación de daños sufridos por un militar mientras realizaba esquí acuático porque el bote en el que lo hacía pertenecía al ejército, pero no por el daño sufrido mientras asistía a un partido de rugby y causado por el negligente manejo de un vehículo militar por un miembro del ejército. Compare McConnell v. United States 478 F 3d 1092, 1093-1094 (CA9 2007) con Whitley v. United States, 170 F 3d 1061, 1068-1070 (ca11 1999). Y como el juez Chin en su voto discrepante, uno puede preocuparse al encontrar que la violación de una estudiante es considerada como un daño inherente al servicio militar. Ver Doe v. Hagenbeck, 870 F 3d 36, 51, 58-62 (CA2 2017) (“En mi opinión los daños sufridos por Doe no son “inherentes al servicio militar”). Pero es exactamente lo que ha sostenido el tribunal de instancia. Ver 815 Fed. Appx 562, 565 (CA2, 2020).

Quizá el Tribunal vacile en admitir a trámite este asunto porque requeriría abordar un precedente de hace 70 años que es claramente erróneo. Pero si la doctrina Feres es tan errónea que no podemos imaginar cómo frenarla, entonces la mejor respuesta es decirle adiós. Hay precedentes de tal proceder. Ver, por ejemplo, Trump v. Hawaii 585 US__(2018) (anulando Korematsu v. United States, 323 US 214 [1944]); Leegin Creative Leather PRoducts, Inc v. PSKS, Inc, 551 US 877, 882 (2001) (anulando Dr. Miles Medical Co. V. John D. Park & Sons Co. 220 US 73 [1911]); Lapides v. Board of Regents of Univ. System of Ga 535 US 613, 623 (2002) (anulando Ford Motor Co v. Department of Treasury of Ind, 323 US 459 [1945[); Exxon Corp v. Central Gulf Lines Inc, 500 US 601, 612 (1991) (anulando Minturn v. Maynard, 17 How 477 ([1855]); Malloy v. Hogan, 378 US 1, 2, 6 (1964) (anulando Twining v. New Jersey, 211 US 78 [1908]); Brown v. Board of Education, 347 US 483, 494-495 (1954) (anulando Plessy v. Fergusson, 163 US 537 [1896]); erie R. Co v. Tompkins, 304 US 64, 79-80 (1938) (anulando Swift v. Tyson, 16 Pet 1 [1842])

Debimos haber seguido ese camino.”

SEVILLA v. GRANADA: DUELO JURÍDICO ENTRE LAS SEDES DEL TSJ DE ANDALUCÍA A CUENTA DE LA RATIFICACIÓN DE MEDIDAS ADMINISTRATIVAS.

Un buen ejemplo de la conversión de la península ibérica no ya en un reino de taifas jurídico, sino que incluso se ha llegado al extremo de existir taifas jurídicas dentro de otras, lo tenemos en dos recientes autos de la misma fecha y emanados de un mismo Tribunal Superior de Justicia, el de Andalucía, donde aplicando una misma normativa llega a resultados disímiles. Por un lado, el Auto 269/2021 de 14 de mayo de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada dictado en auto de Procedimiento Ordinario 941/2021 acuerda no ratificar la Orden de 12 de mayo de 2021 por la que se confina al municipio de Montefrío, mientras que el Auto de 14 de abril de 2021 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Sevilla dictado en Procedimiento Ordinario 345/2021 acuerda ratificar la medida del confinamiento del municipio de La Campana. Es decir, que dentro de una misma Comunidad Autónoma y dentro de un mismo Tribunal Superior de Justicia existe discrepancia entre dos de sus sedes.

Ambas resoluciones parten de aplicar una misma normativa, en concreto el artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986 de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública (LOMESP), según el cual: “Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible.” La diferencia radica en la interpretación otorgada a dicho precepto, extremadamente generosa en el caso de Sevilla y mucho más restringida en el caso de Granada.

Primero.- Caso de Sevilla: interpretación amplia: el artículo 3 LOMESP es título suficiente para la adopción de medidas sin necesitarse la declaración del estado de alarma.

El Auto dictado por la Sala de Sevilla se limita exclusivamente a una interpretación literal de dicho precepto normativo, pero sin efectuar una lectura comparativa o concordada del mismo con otros preceptos legales. Así, el fundamento jurídico segundo de la citada resolución judicial afirma:

“De este modo, destaca sin duda el artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, que contempla la posibilidad de que la autoridad sanitaria, con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, pueda realizar acciones preventivas generales, adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible. Si bien es cierto que ello no permite concluir en la presencia de un amparo normativo indiscriminado de cualesquiera restricciones de derechos fundamentales, sí permite en cada caso valorar su proporcionalidad, necesidad e idoneidad en atención a las circunstancias concurrentes, como acaece en este supuesto.”

En otras palabras, que para la Sala ubicada en Sevilla el artículo 3 de la LOMESP es título suficiente y habilitante para la adopción de medidas restrictivas de derechos fundamentales con alcance colectivo. Bastaría, por tanto, que se diese el supuesto habilitante (la existencia de una enfermedad transmisible en una situación incontrolada) para la adopción de dichas medidas, debiendo por tanto, los órganos judiciales limitar su actuación a verificar si se da el presupuesto de hecho legalmente estipulado (enfermedad transmisible fuera de control) y el análisis de las medidas adoptadas para efectuar un juicio de proporcionalidad.

Segundo.- Caso de Granada: interpretación restrictiva al no considerar el artículo 3 LOMESP como título habilitante y ser precisa la declaración del estado de alarma.

La Sala de Granada no limita su análisis a una lectura aislada del artículo 3 de la LOMESP, sino que efectúa una interpretación concordada con la legislación orgánica existente en materia de suspensión colectiva de los derechos fundamentales, es decir, con la Ley Orgánica 4/1981 de 1 de junio, reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio (LOAES).

2.1.- Para empezar, la Sala ya introduce en el fundamento jurídico tercero una interesante precisión en cuanto al alcance del pronunciamiento, en cuanto que el mismo no implica reconocer de plano la legalidad de la actuación administrativa:

“También hemos de aclarar que la ratificación judicial de la medida en ningún caso alcanza a la declaración de conformidad a derecho de la misma, sino que el pronunciamiento en este trámite, de cognición reducida, se limita a determinar si la medida de que se trata restringe o limita derechos fundamentales; si tiene cobertura legal y la adopta la Administración y el órgano competente y si respeta los parámetros de justificación, idoneidad y proporcionalidad exigidos por la doctrina constitucional en la materia.”

2.2.- En cuanto al fondo del asunto, el fundamento jurídico cuarto ofrece un excursus sobre la limitación de los derechos fundamentales, con abundante jurisprudencia sobre el particular, y ya permite concluir por dónde van los tiros cuando se efectúa la siguiente afirmación:

“Entendemos que no es posible que, al amparo de esta cláusula final del precepto, se pueda imponer toda medida que se estimara oportuna respecto de cualquier persona o personas, incluyendo, como sucede en el supuesto objeto de estudio, núcleos poblacionales cuyo único nexo en común respecto de sus ciudadanos sería su residencia en un determinado municipio.”

La Sala a continuación efectúa una didáctica explicación ofreciendo tres supuestos distintos diferenciados por el grado de extensión de la enfermedad:

“En efecto, de forma muy sintética y a meros efectos dialécticos, podemos contemplar tres posibles escenarios de actuación administrativa en caso de pandemia, en las que sucesivamente se ampliarían sus potestades: una primera fase, en la que no se habrían detectado contagios y la Administración estaría facultada para la adopción de medidas de carácter preventivo con alcance general; una segunda, en la que ya se habría constatado la existencia de uno o varios focos vinculados a la enfermedad transmisible, lo que facultaría a la Administración para adoptar medidas de control (dada la imprecisión del artículo, también en esta cuestión, entendemos que pudiera referirse a la localización o trazabilidad de los enfermos o personas que hubieran tenido un contacto estrecho con los mismos, entre otras medidas) y cuyo fundamento sería, precisamente, la existencia de un “riesgo transmisible”; finalmente, nos encontraríamos ante el supuesto en que tales focos o brotes se hubieran sustraído al control de la Administración, lo que explicaría que se pudieran adoptar restricciones respecto de personas que no estuvieran determinadas. En este último caso, el riesgo ya se habría consumado, pues existiría una propagación ajena al control de la autoridad sanitaria.”

A la hora, pues, de interpretar el artículo 3 LOMESP, la Sala acude a dos tipos de instrumentos o herramientas interpretativas. En primer lugar, la literalidad del precepto impide extender el mismo a las situaciones de pandemia, pues el texto del artículo otorga potestades a la Administración tan sólo para “controlar” enfermedades transmisibles, lo cual no puede aplicarse a una pandemia, dado que se está ya ante una enfermedad “fuera de control”:

“Cuando la norma alude al “riesgo de carácter transmisible”, de conformidad con los criterios hermenéuticos regulados en el artículo 3.1 del Código Civil, hemos de interpretarlo como el peligro de contagio o transmisión de la enfermedad, pues es claro el sentido propio de sus palabras. Entender que, en virtud de dicha fórmula, se está previendo un escenario en el que el riesgo ya estuviera efectivamente materializado –y que, además, ampararía la adopción de medidas respecto de personas distintas a las expresamente contempladas en el artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986- antes que una interpretación extensiva (de muy dudosa constitucionalidad en esta materia) o integradora se estarían alterando los términos del propio precepto, pues se estaría considerando el citado riesgo al supuesto de una epidemia descontrolada.”

Pero, en segundo lugar, acude a una interpretación sistemática del ordenamiento, argumentando que sería ilógico primar el artículo 3 LOMESP sobre la LOAES, dado que en este caso el resultado al que conduciría sería absurdo:

“Por otro lado, en relación con las medidas concretas que se pudieran adoptar al amparo de la citada cláusula abierta, con carácter preliminar vamos a indicar que resultaría ciertamente contradictorio que la Ley Orgánica 4/1981 de 1 de junio, reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio, dedicase su artículo 11 a relacionar con precisión cuáles son las restricciones que taxativamente podrá imponer la Administración en este supuesto excepcional, y que, sin embargo, el último inciso del tan citado artículo 3 de la LO 3/1986 permitiera la adopción de cualquier medida, incluso más intensa o limitativa de los derechos fundamentales que las reconocidas para el estado de alarma.

De seguir la interpretación que postula la Administración autonómica, estaríamos aceptando que las medidas que puede adoptar la Administración durante un estado de alarma, en caso de pandemia, serían menores que las reconocidas por el ordenamiento jurídico fuera de dicha situación excepcional. De esta manera, la declaración del estado de alarma supondría, contradictoriamente, una limitación de herramientas puestas a disposición de la Administración para evitar la propagación del virus.”

Por si ello no fuera ya de por sí suficiente, la Sala remata su lógica argumentación con un elemento adicional:

“Y vamos a añadir que la aceptación de la interpretación invocada por el Ente autonómico también supondría afirmar que la regulación de los aspectos más esenciales de una materia tan compleja como la limitación de los derechos fundamentales en caso de pandemia, fuera de la citada situación excepcional, se limitaría a una frase –además, imprecisa y de dudosa constitucionalidad, como más tarde veremos- incorporada como cláusula final en el tan citado precepto, lo que refuerza la convicción de este órgano judicial acerca de la inidoneidad del artículo invocado para justificar el confinamiento del municipio de Montefrío.”

Conclusión.-

A título particular, suscribo íntegramente el razonamiento de la Sala de Granada, que me parece de una lógica jurídica impecable.

No obstante, me permito exponer en voz alta varias reflexiones:

1.- Si, como indica el Gobierno de la Nación, las Comunidades Autónomas poseen instrumentos jurídicos suficientes sin necesidad de declarar el estado de alarma, la pregunta deviene en inmediata: ¿Por qué se ha declarado éste durante nada menos que medio año? Ha de tenerse en cuenta que las limitaciones o restricciones de derechos fundamentales han de estar previstas en una norma con rango de ley orgánica por imperativo del artículo 53 de la Constitución. Si el título habilitante que se esgrime es el artículo 3 LOMESP, este precepto data del año 1986, y no ha sufrido modificación o alteración alguna desde entonces. Aceptar la tesis de innecesariedad del estado de alarma como título habilitante para limitar derechos fundamentales supone reconocer implícitamente que la declaración del mismo en octubre de 2020 fue un mero capricho al gozar la Administración de medios jurídicos suficientes.

2.- Como ya indicamos en nuestro post anterior, se está convirtiendo al poder judicial en una especie de Administración cualificada. En efecto, téngase en cuenta que se le pide que ratifique medidas adoptadas por la Administración, lo que hace en un procedimiento en el cual no existe principio de contradicción, puesto que no se da audiencia a los afectados. Las Salas de lo Contencioso, por tanto, no poseen hechos y argumentos alternativos o contradictorios con los que pueda refutarse lo pretendido por la Administración, por lo que de alguna manera se les hurta una versión adicional (si no alternativa, cuando menos complementaria) debiendo ofrecer su respuesta tan sólo con la base de los hechos y argumentaciones que les suministra una parte que carece de opositor.

En definitiva, para describir el actual estado de cosas bastaría unir en una sola frase tres títulos del maestro Alejandro Nieto, a quien tanto debemos los administrativistas: la “organización del desgobierno” que lleva al “desgobierno de lo público” está conduciendo inevitablemente al “desgobierno judicial”.