SOBRE LIBROS, JUECES, Y LIBROS SOBRE JUECES.

 

Ayer 23 de abril fue día del libro, y curiosamente, de forma casual, recibí (los había encargado con bastante anterioridad, y no estaba planificado en modo alguno que la entrega fuera precisamente coincidente con tal conmemoración) dos biografías de dos jueces del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, ambos además escritos por la misma persona, la periodista Joan Biskupic El primero no es otro que el ya veterano American originalist, aproximación a la vida de Antonin Scalia, y que por estas fechas cumple una década de existencia. El segundo es una obra muchísimo mas novedosa, pues acaba de salir al mercado el pasado mes de marzo, y no es otra que The Chief, acercamiento a la vida profesional de John G. Roberts jr., actual presidente del Tribunal Supremo. No son las anteriores las dos únicas veces que la autora trató de dar a conocer la trayectoria vital de los jueces del más alto tribunal federal estadounidense, pues también a Biskupic debemos acercamientos biográficos a Sandra Day O´Connor, la primera mujer en acceder al Tribunal Supremo de los Estados Unidos (por cierto, que hace escasas fechas se ha hecho público que lamentablemente está aquejada de la enfermedad de alzhéimer, la misma que padeció su difunto marido) y a Sonia Sotomayor.

Evidentemente, las obligaciones profesionales me han impedido avanzar en la lectura con la rapidez deseada y apenas he tenido ocasión de echar más que un vistazo a la biografía del actual chief justice, pero aun así las páginas iniciales prometen. En realidad, está concebido como un largo flashback, puesto que la obra sitúa su punto de partida a las diez de la mañana del último día hábil del mes de junio de 2018, momento en el cual tan sólo John Roberts conoce la noticia que saltará a la luz pública horas después: la retirada de Anthony Kennedy. A partir de ese momento, y tras una gruesa pincelada sobre los acontecimientos que han tenido lugar desde el fallecimiento de Antonin Scalia en 2016 y la designación de Brett Kavanaugh, la autora retrocede a la infancia del biografiado. Y cual sería mi sorpresa cuando antepuesto al capítulo de los años en los que se aborda la más tierna infancia de quien actualmente encarna al tercero de los poderes, ofrece la fotografía de una carta manuscrita que el 22 de diciembre de 1968 aquél envió al director del colegio La Lumiére, en Indiana, una institución muy elitista y que se situaba en vanguardia en la formación de primeros espadas. En ella incluye una frase antológica: “No estaría contento obteniendo un buen trabajo por adquirir una buena educación, sino que deseo obtener el mejor trabajo adquiriendo la mejor educación.” Toda una declaración de intenciones de mano de quien aún no había cumplido los catorce años. Sin embargo, el tiempo le ha dado la razón, y su currículum profesional es impecable: educado en Harvard, secretario jurídico de William H. Rehnquist (entonces uno de los ocho jueces asociados del Tribunal Supremo), asesor en el Departamento de Justicia, brillantísimo abogado en el sector privado que en treinta y nueve ocasiones defendió casos ante el Tribunal Supremo (en palabras de la juez Elena Kagan, Roberts ha sido el abogado más brillante que ha ejercido ante dicho órgano judicial), juez en el Tribunal de Apelaciones del Distrito de Columbia y, finalmente, presidente del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, sucediendo precisamente a William Rehnquist. Sus sólido acervo jurídico, su inmensa cultura, su carisma indudable hace que nadie se plantease rechazar su nombramiento. De hecho, Biskupic transcribe las afirmaciones de una columnista del The New Yorker cuando seguía las sesiones en el Comité Judicial del Senado en las que se abordó la confirmación de Roberts como chief justice: “Ver a Roberts en televisión era como contemplar uno de esos radiantemente saludables héroes que interpretaban Jimmy Stewart y Henry Fonda. No había posibilidad que a tal candidato se le negase un lugar en el Tribunal Supremo.”

Lo he dicho en alguna otra ocasión y lo reitero: una de las principales diferencias entre la judicatura estadounidense y la española es la absoluta opacidad que existe en la última en lo que se respecta a los jueces. En los Estados Unidos, si uno entra en la página web de cualquiera de los noventa y cuatro juzgados de distrito (el nivel inferior de la planta judicial) encuentra la información más completa sobre cada uno de los integrantes. Si uno acude, por ejemplo, a la página web oficial del Juzgado de Distrito Norte de California, existe una pestaña titulada “jueces” donde aparecen identificados con nombre y apellidos cada uno de los integrantes de dicho órgano. Pero si uno pincha en el nombre de cualquiera de los jueces, se encuentra con una completísima información. Ejemplo. Juez de Distrito James Donato, uno de los titulares del citado órgano judicial. Aparece una foto suya (muy sonriente, por cierto), su dirección profesional, el horario de las vistas (no sólo el día de la semana, sino las horas concretas, por ejemplo, los asuntos penales se ventilan el segundo miércoles del mes a las 10:30 en San Francisco y el cuarto miércoles de cada mes a las 9:30 en Oackand), todo el personal a su servicio y el teléfono y dirección de correo electrónico para dirigirse a ellos; pero, lo más importante, una completa información profesional. Sabremos así, por ejemplo, que nació en Pasadena en 1960, se educó en las Universidades de Berkley (1983), Harvard (1984) y Stanford (1988); que entre 1988 y 1989 fue secretario jurídico del juez Procter R. Hug jr; que ejerció la abogacía entre 1990 y 1993, como asistente del fiscal en San Francisco entre 1993 y 1996, año en el que retomó el ejercicio de la abogacía hasta el año 2014, en el que fue nombrado juez a propuesta de Barack Obama. Intenten buscar algo similar en nuestro país y chocarán con la clásica leitanía de que ofrecer esa información vulneraría la normativa de “protección de datos personales” (sic).

Pero además, todo el mundo conoce a los jueces del Tribunal Supremo de los Estados Unidos. En el mercado hay biografías no sólo de los jueces actuales, sino de quienes han desempeñado anteriormente el cargo en dicho órgano. Desde John Jay (el primer chief justice) hasta John Roberts (el último), uno puede encontrar biografías de personalidades tan relevantes como William Rehnquist, Antonin Scalia, William Brennan, Harry Blackmun, Earl Warren, Charles Evans Hughes, Louis D. Brandeis, Oliver Wendell Holmes, Stephen Field, Oliver Ellsworth y, por supuesto, John Marshall. El balance es abrumador. Traslado ahora al lector una pregunta: ¿Cuántas biografías de jueces del Tribunal Supremo español existen en nuestro país? Silencio administrativo que seguramente no tendrá carácter positivo. A nivel particular, la única que conozco es la de José Díaz Herrera sobre Baltasar Garzón. Muto el interrogante: ¿Cuántos conocen el nombre de algún juez del Tribunal Supremo? Últimamente sí que quizá puedan sonar varios, como los célebres Marchena o Llarena, o el tristemente célebre Luís Díez Picazo, conocido por su discutible gestión en el asunto de las sentencias sobre los gastos vinculados a la formalización de préstamos hipotecarios. Quienes aún no peinamos canas pero tenemos ya ciertos años a nuestras espaldas quizá recordamos los de Barbero o Moner (instructores del célebre caso Filesa) o el de Diego Rosas Hidalgo (este último no por su labor profesional en el más alto órgano judicial español, sino por haber sido la persona elegida como árbitro en el programa “Veredicto” que en los años noventa presentaba la incombustible Ana Rosa Quintana y donde el exjuez trataba, con su sabiduría, bonhomía y humor de pacificar conflictos inter privatos).

En definitiva, que se da la paradoja que a nivel profesional es más fácil para mi conocer la vida profesional de un juez estadounidense que la de uno español. Para que luego se presuma con grandilocuentes palabras de la tan cacareada transparencia.

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VALORACIÓN CRÍTICA DEL ACUERDO DE LA JUNTA ELECTORAL CENTRAL IMPIDIENDO EL “DEBATE A CINCO”

Hace justo dos días, la Junta Electoral Central hacía público su Acuerdo 197/2019 de 16 de abril, que ponía fin en la práctica al debate a cinco que iba a tener lugar el día 23 de dicho mes, al sostener, en líneas generales, que vulneraba los principios inherentes a la normativa electoral, tal y como habían sido interpretados por dicho organismo encargado de supervisar el correcto funcionamiento de la maquinaria.

Como siempre a la hora de analizar una resolución, ya sea administrativa o judicial, conviene efectuar un pequeño repaso de los antecedentes de hecho, para ulteriormente detenernos en la normativa aplicable y en la interpretación que de la misma se efectúa por quien la aplica.

No obstante, en este caso y dada su especial naturaleza, permítanos el lector remontarnos bastante atrás en el tiempo para ofrecerle un panorama integral de la cuestión.

Primero.- Antecedentes de hecho.

1.1.- El Boletín Oficial del Estado del día 23 de marzo de 1977 publica el Real Decreto-Ley 20/1977 de 18 de marzo, sobre Normas Electorales. Dicho texto legal pretendía regir las elecciones que se celebrarían en junio de ese año para el Congreso de los Diputados y el Senado, órganos legislativos que no tenían existencia al haber sido creados por la Ley 1/1977 de 4 de enero, para la Reforma Política. El Capítulo Primero del Título V del citado Real Decreto-Ley 20/1977 (que englobaba los artículos 37 a 42) regulaba la denominada “propaganda electoral”

1.2.- El Boletín Oficial del Estado del día 21 de junio de 1985 publica la Ley Orgánica 5/1985 de 9 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG), texto actualmente en vigor, aunque desde entonces ha sido objeto de numerosas modificaciones, la más reciente a través de la Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre. La Sección Sexta del Capítulo Sexto (que comprende los artículos 59 a 67) regula la “utilización de medios de comunicación para la campaña electoral.” El grueso de la regulación se mantiene prácticamente idéntica a la redacción original, con dos modificaciones puntuales a través de la Ley Orgánica 2/2011 (que modifica el artículo 70 relativo a la publicidad electoral en los medios de comunicación) y la Ley Orgánica 3/2015 (reformando el artículo 59 para habilitar que mediante Orden ministerial se fijen tarifas especiales para los envíos postales de propaganda electoral).

1.3.- Con motivo de los comicios a celebrar en 1986, el entonces Director General de Radiotelevisión Española, José María Calviño, decidió interpretar la normativa electoral vigente en el sentido de atribuir un porcentaje de emisión de los espacios electorales en proporción a los escaños que cada formación hubiese tenido en las últimas elecciones generales, siendo así que el partido más votado en las elecciones de 28 de octubre de 1982 fue el Partido Socialista Obrero Español, con 202 diputados. El citado José María Calviño manifestó públicamente que mientras él fuese Director General de Radiotelevisión Española, haría todo lo que estuviera en su mano para que “Fraga no ganase unas elecciones.”

1.4.- El Boletín Oficial del Estado del día 28 de abril de 2011 publica la Instrucción 4/2011 de 24 de marzo, de la Junta Electoral Central (INST 2011), de interpretación del artículo 66 de la Ley Orgánica de Régimen Electoral General en lo relativo a las garantías de respeto a los principios de pluralismo, igualdad, proporcionalidad y neutralidad informativa por los medios de comunicación en periodo electoral. Dicha Instrucción se divide en dos apartados, el primero (artículos tercero a sexto) relativo a los “medios de titularidad pública” y el segundo (artículos octavo y noveno) a los “medios de titularidad privada”.

1.5.- Durante el periodo comprendido entre los meses de diciembre de 2011 y noviembre de 2015 tuvieron lugar los siguientes comicios electorales:

1.5.1.- Elecciones Generales celebradas el 20 de noviembre de 2011. El partido más votado fue el Partido Popular, con 186 escaños, seguido por el Partido Socialista Obrero Español con 110. Muy lejos de éstos, seguían Izquierda Unida con 9, y Unión, Progreso y Democracia con 5. Las formaciones políticas Unidos Podemos y Ciudadanos no obtuvieron representación dado que aún no se habían constituido como partidos.

1.5.2.- Elecciones al Parlamento Europeo celebradas el 25 de mayo de 2014. La formación política más votada fue el Partido Popular con 16 escaños, seguida del Partido Socialista Obrero Español con 14, Izquierda Unida con 6, Podemos con 5, Unión, Progreso y Democracia 4 y Ciudadanos con 2.

1.5.3.- Elecciones municipales y autonómicas celebradas el 2 de junio e 2015. Según las informaciones oficiales que obran en la página web del Ministerio del Interior, el Partido Popular obtuvo un 27,05% de los votos, el Partido Socialista Obrero Español un 25,02, Izquierda Unida un 4,46, Ciudadanos un 6,55 sin que figure como tal Unidos Podemos, aunque sí sus confluencias, ninguna de las cuales llega al 2%.

1.6.- El 7 de diciembre de 2015 se celebró un debate en Antena 3 de Televisión, donde el Partido Socialista Obrero Español, Ciudadanos y Unidos Podemos acudieron representados por sus respectivos candidatos a la Presidencia del Gobierno, mientras que el Partido Popular acudió representado por la entonces Vicepresidenta del Gobierno.

Impugnado dicho debate ante la Junta Electoral Central, ésta da el visto bueno al mismo en su Acuerdo 516/2015 de 2 de diciembre, dictado en expediente 293/618. De dicho acuerdo son destacables los párrafos tercero y cuarto, cuyo tenor literal es el siguiente:

“3. No es competencia de la Junta Electoral Central imponer a una televisión privada quiénes deben de participar en los debates electorales que éstas decidan libremente organizar o difundir. Pero sí le corresponde garantizar que esa opción no se ejerza vulnerando los principios de neutralidad informativa y proporcionalidad, en los términos regulados en la normativa anteriormente citada.

4. En el presente caso, el denominado “debate a cuatro” que tiene previsto organizar la televisión privada Antena 3 incluye a candidatos de las dos formaciones políticas que alcanzaron mayor número de votos y escaños en las últimas elecciones al Congreso de los Diputados -Partido Popular y Partido Socialista Obrero Español-, junto a dos partidos denominados “emergentes” -Ciudadanos y Podemos-, que no se presentaron o no alcanzaron representación en las últimas elecciones equivalentes pero sí en procesos electorales posteriores y recientes.

A este respecto conviene recordar que la Junta Electoral Central en su Instrucción 1/2015 ha acuñado la figura del “grupo político significativo”, para aplicarlo a “formaciones políticas concurrentes a las elecciones que, pese a no haberse presentado en las anteriores elecciones equivalentes o no haber obtenido representación en ellas, con posterioridad, en recientes procesos electorales y en el ámbito territorial del medio de difusión, hayan obtenido un número de votos igual o superior al cinco por ciento de los votos válidos emitidos”. Se trata de un criterio objetivo y plenamente acreditado, lejos de los estudios sociológicos o de opinión invocados en sus alegaciones por Atresmedia, que resultan de más dudosa acreditación.

Dicha figura resulta aplicable a las formaciones políticas Ciudadanos y Podemos, puesto que la primera de ellas en las elecciones locales de 24 de mayo de 2015 consiguió 1.329.285 votos, lo que representó un 5,85 por ciento de los votos válidos emitidos; y Podemos, en las elecciones al Parlamento Europeo de 25 de mayo de 2014, recibió 1.253.837 votos, lo que supuso el 7,98 por ciento de los votos válidos emitidos.

En consecuencia, al tener esa consideración de grupo político significativo, no resulta contrario a los principios de neutralidad informativa y proporcionalidad que una televisión privada incluya a candidatos de grupos políticos significativos en un debate electoral con representantes de otras candidaturas, siempre que, como se indica en la citada Instrucción 4/2011, el medio organice otros debates bilaterales o plurilaterales equivalentes o proporcione información compensatoria suficiente sobre los demás candidatos que hayan conseguido representación en las últimas elecciones equivalentes.”

1.7.- En el periodo comprendido entre diciembre de 2011 y abril de 2019, se celebraron los siguientes comicios:

1.7.1.- Elecciones al Parlamento de Andalucía de 25 de marzo de 2012, donde la formación más votada fue el Partido Popular con 50 escaños, seguido del Partido Socialista Obrero Español con 47 e Izquierda Unida con 12.

1.7.2.- Elecciones al Parlamento de Andalucía de 22 de marzo de 2015, donde la formación más votada fue el Partido Socialista Obrero Español con 47 diputados, seguido del Partido Popular con 33, Podemos con 15, Ciudadanos con 9 e Izquierda Unida con 5.

 

1.7.3.- Elecciones al Parlamento de Cataluña de 27 de septiembre de 2015. La formación más votada fue Juntos Por el Sí con 62 diputados, seguida de Ciudadanos con 25, Partido Socialista de Cataluña con 16, Cataluña Si Que Puede con 11, Partido Popular con 11 y CUP con 10.

1.7.4.- Elecciones Generales del 20 de diciembre de 2015. El partido más votado fue el Partido Popular con 123 escaños, seguido del Partido Socialista Obrero Español con 90, Podemos con 42 (no se incluyen los escaños de las denominadas “confluencias”) y Ciudadanos 40.

1.7.5.- Elecciones Generales del 26 de junio de 2016. El partido más votado fue el Partido Popular con 137 escaños, seguido del Partido Socialista Obrero Español con 85, Podemos con 45 (no se incluyen los escaños de las denominadas “confluencias”) y Ciudadanos 32.

1.7.6.- Elecciones al Parlamento de Cataluña de 21 de diciembre de 2017. La formación más votada fue Ciudadanos con 36 escaños, seguida de Juntos Por Cataluña con 34, Izquierda Republicana de Cataluña con 32, Partido Socialista de Cataluña con 15, Cataluña En Común-Podemos con 8, CUP con 4 y Partido Popular con 4.

1.7.7.- Elecciones al Parlamento de Andalucía de 2 de diciembre de 2018, donde la formación más votada fue el Partido Socialista Obrero Español con 33 diputados, seguido del Partido Popular con 26, Ciudadanos con 21, Podemos con 17 y Vox con 12.

1.8.- La cadena Antena 3 programa para el 23 de abril de 2019 un debate a cinco entre los candidatos que las formaciones políticas Partido Popular, Partido Socialista Obrero Español, Unidas Podemos, Ciudadanos y Vox presentan a la presidencia del Gobierno.

Impugnado el debate en cuestión ante la Junta Electoral Central, ésta resuelve mediante Acuerdo 197/2019 de 16 de abril dictado en expediente 293/939. Dicho organismo rechaza la presencia de VOX en el debate con los siguientes razonamientos:

 

“2.- En el debate planteado, no cabe objeción a la participación de representantes del Partido Popular, del Partido Socialista Obrero Español, de Unidas Podemos y de Ciudadanos en la medida en que se trata de las cuatro formaciones que alcanzaron la mayor representación parlamentaria y el mayor número de votos en las últimas elecciones al Congreso de los Diputados celebradas en 2016.

No sucede lo mismo con Vox, puesto que esta formación no obtuvo representación parlamentaria y el número de votos recibido fue del 0,1%.

Por el contrario, las formaciones recurrentes sí consiguieron representación parlamentaria y un porcentaje de votos válidos superior: en el caso de Junts, Convergència Democràtica de Catalunya, que forma parte de dicha coalición, tuvo un 2,01% y 8 escaños; PNV tuvo 1,19% de votos y 5 escaños; y Coalición Canaria un 0,33% y 1 escaño. Todas ellas obtuvieron representación parlamentaria y un porcentaje mayor de votos válidos, que son los criterios legalmente establecidos para determinar la aplicación del principio de proporcionalidad a los debates y entrevistas electorales.

3.- La formación Vox tampoco reúne la condición de grupo político significativo, puesto que, conforme al punto 2.3 del apartado cuarto, dicha condición debe reconocerse “a aquellas formaciones políticas concurrentes a las elecciones de que se trate que, pese a no haberse presentado a las anteriores elecciones equivalentes o no haber obtenido representación en ella, con posterioridad, en recientes procesos electorales y en el ámbito territorial del medio de difusión, hayan obtenido un número de votos igual o superior al 5% de los votos válidos emitidos”.

Es cierto que Vox consiguió un 10,96% de los votos válidos emitidos en las recientes elecciones celebradas al Parlamento de Andalucía. Esta circunstancia le permitiría tener esa condición en debates y entrevistas electorales que se celebren en dicho ámbito territorial, esto es, en emisoras o programaciones que se circunscriban al territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía.”

 

Segundo.- Fundamentos Jurídicos.

No es objeto de discusión que la normativa a tener en cuenta se circunscribe al artículo 66.2 LOREG tal y como ha sido interpretado por la INST 2011.

2.1.- Partamos, como es obligado, del artículo 66.2 LOREG (introducido por la Ley Orgánica 2/2011 de 28 de enero), cuyo tenor literal es el siguiente:

“Durante el periodo electoral las emisoras de titularidad privada deberán respetar los principios de pluralismo e igualdad. Asimismo, en dicho periodo, las televisiones privadas deberán respetar también los principios de proporcionalidad y neutralidad informativa en los debates y entrevistas electorales así como en la información relativa a la campaña electoral de acuerdo a las Instrucciones que, a tal efecto, elabore la Junta Electoral competente.”

En definitiva, que la legislación no impone ninguna restricción a la presencia de formaciones políticas en los debates, incluso en el supuesto que no hubiesen obtenido ninguna representación hasta el momento. Tan sólo impone el respeto a cuatro principios: pluralismo, igualdad, proporcionalidad y neutralidad informativa. Pero esa legislación orgánica habilita a la Junta Electoral Central para imponer sus criterios interpretativos a través de Instrucciones vinculantes para los medios.

2.2.- Es aquí donde entra en juego el artículo 8.1 de la INST 2011, que es la que interpreta qué ha de entenderse por principio de proporcionalidad, lo que efectúa de la siguiente forma:

“La información dedicada específicamente a la campaña electoral que decidan realizar las televisiones privadas deberá responder, además de a los principios de pluralismo, igualdad y neutralidad informativa, al principio de proporcionalidad, entendido éste en el sentido de que su tratamiento deberá atender preferentemente a los resultados obtenidos por cada formación política en las últimas elecciones equivalentes, sin que dicho criterio impida proporcionar otra información sobre aquellas candidaturas que no se presentaron o no obtuvieron representación en las últimas elecciones. En cualquier caso, éstas últimas candidaturas no podrán recibir una cobertura informativa mayor que las formaciones políticas que obtuvieron representación en las últimas elecciones.”

Detengámonos un momento en una interpretación literal de dicho precepto, para resaltar tres cuestiones:

2.2.1.- El artículo 8.1, al referirse al principio de proporcionalidad (que, por cierto, no es de aplicación absoluta, sino preferente), toma como base los resultados obtenidos por la formación política en las últimas elecciones “equivalentes”. Es evidente y manifiesto que con ello se está refiriendo a comicios de la misma naturaleza. En otras palabras, que de una lectura del precepto se permite extraer que no pueden utilizarse a efectos del principio de proporcionalidad los resultados de las últimas elecciones autonómicas o locales para ser aplicadas a las elecciones al Congreso de los Diputados, y viceversa. En otras palabras, no cabe mezclar “churras” locales o autonómicas con “merinas” nacionales.

2.2.2.- El citado artículo 8.1 deja bien claro que no impide en los medios de comunicación privada la presencia de formaciones que no obtuvieron representación en las últimas elecciones “equivalentes”. Basta simplemente que cualquier persona que sepa leer en castellano pase su mirada por dicho precepto para que se encuentre con la siguiente frase: “sin que dicho criterio impida proporcionar otra información sobre aquellas candidaturas que no se presentaron o no obtuvieron representación en las últimas elecciones.” En este caso, tan sólo se impone un límite cuantitativo en lo que respecta al tratamiento informativo: la cobertura que se otorgue a estas formaciones sin representación en los últimos comicios no debe exceder de la que se ofrezca a los partidos y coaliciones que sí lo obtuvieron. Algo, por otra parte, que no sólo inherente a la proporcionalidad, sino al sentido común.

Tercero.- Valoración crítica de la actuación de la Junta Electoral Central.

En la humilde opinión profesional de quien suscribe, y a la vista de todo lo anteriormente expuesto se hace bastante difícil no pensar que la Junta Electoral Central, de forma consciente y deliberada, ha tomado una decisión no ajustada a Derecho, pues la alternativa (que sus integrantes desconocen la normativa a aplicar) sería mucho más preocupante. Y el problema es que la citada Junta no sólo ha vulnerado la normativa electoral una, sino dos veces. Me explico.

3.1.- En diciembre de 2015 hemos visto que la Junta Electoral Central dio por bueno un debate entre los candidatos a la presidencia del gobierno que presentaban cuatro formaciones políticas, dos de las cuales no habían obtenido representación parlamentaria en las elecciones generales de 2011. Para ello se saca de la chistera la tesis del “grupo político significativo”, debiendo entenderse por tal “aquéllas formaciones políticas concurrentes a las elecciones de que se trate que, pese a no haberse presentado a las anteriores equivalentes o no haber obtenido representación en ellas, con posterioridad, en recientes procesos electorales y en el ámbito territorial del medio de difusión, hayan obtenido un número de votos igual o superior al 5% de los emitidos” Y como Podemos obtuvo un 7,98% en las europeas y Ciudadanos un 5,85 en las locales, pues no hay problema alguno en su presencia. Ahora bien, esta argumentación tiene dos pequeños problemas:

3.1.1.- El concepto de “grupo político significativo” se contiene en el artículo 4.2.3 de la INST 2011, dentro del primer epígrafe que se aplica únicamente a los “medios de titularidad pública”. Pero no se aplica a los medios de titularidad privada, que tienen su previsión específica, la del artículo 8.1, donde no se impone ese tope mínimo y donde, debido precisamente a la naturaleza privada del medio, el único límite que se pone es no otorgar a esas formaciones extraparlamentarias un trato superior a las que tienen representación parlamentaria.

3.1.2.- Aun saltando el anterior obstáculo, si nos atenemos al criterio del “ámbito territorial del medio de difusión”, en el año 2015 no habría problema con Podemos, pues al fin y al cabo se utilizaba como comparativo los resultados de las elecciones europeas, de circunscripción nacional. Pero no ocurre con ciudadanos, donde se permitió su asistencia basándose en el porcentaje obtenido en las elecciones locales, es decir, de ámbito territorial municipal. En ella no se cumplirían los requisitos legales, porque únicamente podría participar en medios de comunicación de carácter local, a no ser que se entienda que como Antena 3 se emite en todo el territorio nacional y, por tanto, en todos los municipios, este obstáculo podría salvarse. Aun cuando esta última argumentación sería absurda, de aceptarla como válida la propia Junta Electoral se habría colocado la soga al cuello, como efectivamente ocurrió.

3.2.- En su Acuerdo impidiendo la participación de VOX en el debate de 2019, la Junta Electoral comete una doble infracción jurídica.

3.2.1.- Vuelve a manipular la normativa aplicando a una cadena de titularidad privada un precepto destinado única y exclusivamente a medios de comunicación públicos. Ya hemos visto que ambos tienen límites cuantitativos distintos, debido sin duda alguna a la naturaleza de los medios, donde, lógicamente, aun cuando debe exigirse neutralidad y proporcionalidad a ambos, en los medios de comunicación de titularidad pública tales exigencias deben extremarse debido sobre todo a su naturaleza.

3.2.2.- Para “saltar” el obstáculo que supone el 10,96% de VOX en las elecciones andaluzas, la Junta afirma que ello le permitiría tener esa condición en “debates que se celebren en dicho ámbito territorial, esto es, en emisoras o programaciones que se circunscriban al territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía.” El problema es que de haber seguido ese criterio, la Junta Electoral Central estaría reconociendo su propio comportamiento ilícito en 2015, cuando autorizó la presencia de Ciudadanos en un debate nacional justificando su presencia en base al porcentaje total de votos obtenidos en las elecciones locales. Es decir, que aquí la Junta obvió la distinción entre Galgos y Podencos para entender que, al fin y al cabo, todos son perros.

Es francamente difícil justificar en términos jurídicos la actuación de la Junta, y es todavía mucho más complejo (si es que ello es posible) defender que tal comportamiento haya sido inocente.

William Rehnquist, un brillantísimo jurista (número uno de su promoción en la Facultad de Derecho de Stanford), juez del Tribunal Supremo de los Estados Unidos y chief justice entre 1986 y 2005, afirmó en su obra The Supreme Court que el buen juez es aquél capaz de afirmar: “Letrado, su razonamiento es perfectamente lógico, pero el resultado al que conduce es absurdo”; en definitiva, de lo que se trata es de aunar la lógica jurídica con el sentido común. Siguiendo este criterio, parece que la actual composición de la Junta Electoral Central no es, quizá, la más adecuada.

INNOVATION LAW LAB v. NIELSEN: VERDADES (POCAS) Y MENTIRAS (MUCHAS) DE LA PRENSA ESPAÑOLA SOBRE UN PRONUNCIAMIENTO JUDICIAL SOBRE INMIGRACIÓN.

Algunos medios de comunicación españoles, al anunciar un recentísimo pronunciamiento judicial relativo a la política anti-inmigración que está llevando a cabo el presidente Donald Trump, hicieron gala nuevamente de su altísimo grado de desinformación en lo que a la realidad norteamericana se refiere, unido ello a una ausencia de los más elementales conocimientos jurídicos. Con ese bagaje en sus albardas, presentaron (o, cuando menos, pretendieron dar esa imagen) como un pronunciamiento definitivo lo que es una simple medida cautelar adoptada por un juzgado federal.

Soy consciente que pedir objetividad a determinados corresponsales es altamente difícil. Quien haya visto el rostro compungido de uno de ellos cuando se vio obligado a dar la noticia que el fiscal especial designado para investigar la trama rusa no había logrado establecer vínculo alguno del presidente Trump con ella, en contraste con la risueña faz que suele mostrar el mismo corresponsal cada vez que da una noticia contra el actual inquilino de la Casa Blanca, se daría cuenta al instante que pedir imparcialidad y rigor a las corresponsalías españolas entraña unas dificultades que ríanse ustedes del inolvidable Jim Phelps y su veterano equipo de la serie Misión Imposible. Soy también consciente del escaso arraigo y estudio que en nuestro país tiene la historia y el ordenamiento jurídico norteamericano, al pertenecer a una tradición jurídica, la del common law, tan alejada de la nuestra. Pero, obviamente, lo mínimo que ha de pedirse a quien ofrece una noticia es, primero, ir a la fuente directa y, posteriormente, comprobar ésta.

Al igual que ocurre cada vez que pretendo analizar una noticia referente a un pronunciamiento jurídico de los órganos judiciales estadounidenses, he preferido ir directamente al origen mismo, es decir, a la propia resolución judicial, debido a la escasa fiabilidad de los medios españoles a la hora de abordar noticias procedentes de Norteamérica. Así, no tuve dificultad alguna en hacerme con la resolución que el pasado día 8 de abril de 2019 dictó el Juzgado del Distrito Norte de California en el caso número 19-cv-00807-RS, Innovation Law Lab et al v. Kirstjen Nielsen et al. Y, claro, lo primero que contemplo en la primera página, en letras mayúsculas, negrita y ubicado en lugar fácilmente visible, es la expresión “order granting motion for preliminary injunction”, lo cual, traducido a la jerga procesal española, podría traducirse como “auto estimando la medida cautelar de suspensión.” Porque, en efecto, una “preliminary injunction” no es otra cosa que una medida cautelar.

En lo que se refiere al fondo del asunto, compruebo que dicha orden judicial no ofrece dificultad alguna en cuanto a su lectura, puesto que ni es demasiado extensa (veintisiete páginas escritas en letra con interlineado doble) ni utiliza un lenguaje excesivamente técnico, alambicado o incomprensible. Además, como suele ser habitual en las resoluciones judiciales estadounidenses, la orden se encuentra dividida en apartados cada uno de los cuales lleva su correspondiente rótulo y, lo que es más importante y que facilita aún más el acceso directo a una frase, no sólo se encuentran enumeradas las páginas, sino dentro de cada página en el margen izquierdo de la misma, se numeradas también las propias líneas de esa página. Es imposible facilitar más la tarea no sólo a los letrados que llevan el asunto y a las mismas partes en liza, sino al público en general interesado en la lectura de la misma.

Como siempre, intentaremos facilitar al lector la comprensión de los antecedentes fácticos y los criterios aplicados para la adopción de la medida.

 

Primero.- Antecedentes de hecho.

 De manera excepcional, en lugar de exponer de forma sencilla los hechos creo que lo más adecuado es ofrecer al lector el propio relato fáctico que contiene la resolución judicial, debido a su poca extensión y su claridad. Por ello ofrezco, a continuación, en cursiva, el texto íntegro del apartado “antecedentes” (background) de la orden (omitiendo únicamente la identificación tanto de las fuentes periodísticas de donde se extraen las citas como de las páginas de los autos):

En diciembre de 2018 la Secretaria del Departamento de Seguridad Nacional (DSN) Kirstjen Nielsen, hizo pública la aprobación del Protocolo para la Protección de Migrantes (PPM), que describió como una “actuación histórica para hacer frente a la inmigración ilegal” […] DSN explicó que con el PPM, “los Estados Unidos comenzarían a utilizar la Sección 235(b)(2)(C) de la Ley de Inmigración y Nacionalidad”. DSN afirma que, al amparo de dicha habilitación legal, “los individuos que lleguen o entren en los Estados Unidos desde México –ilegalmente o sin la documentación adecuada- podrían ser devueltos a México durante la tramitación de su procedimiento administrativo.”

En enero de 2019, DSN emitió una nota de prensa relativa al desarrollo del PPM. En un párrafo titulado: “¿Cuál es la base que otorga al DSN la facultad de desarrollar la PPM?” la nota de prensa afirma:

“La Sección 235 de la Ley de Inmigración y Nacionalidad (LIN) aborda la inspección de los extranjeros que buscan ser admitidos en los Estados Unidos, y regula procedimientos específicos relativos al tratamiento de aquellos que no tienen un claro derecho a la admisión, incluyendo a quienes soliciten asilo. La Sección 235(b)(2)(c) establece que “en el supuesto que un extranjero….que llegue (ya sea o no a través de un puerto de llegada) de un territorio fronterizo con los Estados Unidos, “el Secretario de Seguridad Nacional podrá devolverlo a dicho territorio mientras se tramita el procedimiento [de expulsión] bajo la sección 240 de la LIN.”

Con base en lo anterior, el 25 de enero de 2019 la Secretaria de Seguridad Nacional emite un memorándum en el que afirma: “Los Estados Unidos comenzarán a desarrollar la Sección 235(b)(2)(C)…en nacionales no mexicanos que lleguen (ilegalmente o sin la documentación apropiada) a los Estados Unidos desde México”

Es un hecho no controvertido que la PPM supone un ejercicio legal de la autoridad del demandado en lo referente al procedimiento a seguir con los extranjeros siempre y cuando la sección 235(b)(2)(C) de la LIN se aplique a los individuos que se encuentren dentro del ámbito de aplicación de dicho precepto. El mismo se encuentra recogido en la actualidad en el 8 USC 1225(b)(2)(C) y al el nos referiremos en adelante como “precepto relativo a la devolución al territorio fronterizo”.

Tampoco es controvertido que previamente a la adopción del PPM, los extranjeros solicitantes de asilo en un puerto de entrada en los Estados Unidos-frontera de México eran objeto de un procedimiento sumario de expulsión con base en el parágrafo (1) del 8 USC 1225(b) o, a discrecionalidad del demandado, en los procedimientos ordinarios de expulsión descritos en el 8 USC 1229(a). Tampoco es objeto de disputa que a los extranjeros objeto de un procedimiento ordinario de expulsión, habitualmente se les permitía permanecer en los Estados Unidos durante la tramitación de los mismos, sin ser detenidos ni custodiados. Al anunciar el PPM la Secretaria Nielsen afirmó que la nueva política busca dar respuesta a los problemas planteados por los extranjeros que “pretenden burlarse del sistema”, efectuando peticiones de asilo sin base alguna y después “desapareciendo en los Estados Unidos, donde muchos no comparecen a las citaciones judiciales.

Aunque el precepto relativo a la devolución al territorio fronterizo viene recogido en la ley desde hace muchos años, la extensión con la que ha sido previamente aplicado no aparece determinada con certeza en el expediente. Aun cuando la previsión teóricamente puede aplicarse respecto a los extranjeros que llegan desde México o Canadá, el PPM se centra en los extranjeros que llegan de México, y que provienen de otros países. Cuando se inició el presente caso, el PPM únicamente se aplicó en el puerto fronterizo de San Isidro, en la frontera entre California y México. Los demandantes sostienen que, según les han comunicado, en la actualidad se ha extendido a los puertos de entrada de Caléxico, igualmente en la frontera entre California y México, y en El Paso, Texas.

El memorándum elaborado por el Servicio de Inmigración y Ciudadanía (SIC) ofrece los criterios a seguir para desarrollar el PPM, poniendo específicamente el foco en los extranjeros que pueden sufrir persecución si son devueltos a México. Bajo dicho criterio, los extranjeros que, de forma espontánea, manifiesten su temor de ser devueltos a México durante la tramitación del procedimiento, serán remitidos a un empleado público de inmigración al objeto de que éste les de audiencia. La decisión final de dicho empleado, sin embargo, no es impugnable ante el juez de inmigración. Aun cuando el DSN insiste que esta política cumple con las obligaciones que los Estados Unidos tiene de conformidad con el derecho interno e internacional para evitar “devoluciones” (la expulsión forzosa de solicitantes de asilo a lugares donde pueden ser objeto de persecución) no es objeto de disputa el hecho que las garantías procedimentales son menos fuertes que aquellas de que se dispone en los procedimientos sumarios de expulsión, o aquéllas que se aplican cuando se decide expulsar a un extranjero como acto definitivo en un procedimiento de expulsión.

Los demandantes en la presente causa son once individuos que fueron devueltos a México en aplicación de la PPM, así como seis organizaciones sin ánimo de lucro que ofrecen servicios de asesoramiento y ayuda legal en materia de inmigración. Los demandantes ejercitan su acción al amparo de la Ley de Procedimiento Administrativo y el Derecho Internacional, aun cuando la solicitud de medida cautelar se presenta únicamente con base en la primera.

Hasta aquí la fría y objetiva relación de hechos probados que expone el juez como base o antecedente de su resolución. Conviene no perder de vista tres cuestiones que en principio asoman a la mente del lector tras la lectura de tales antecedentes fácticos:

1.- Los demandantes no cuestionan que el controvertido Protocolo de Protección de Migrantes es un ejercicio legítimo de potestades administrativas. En otras palabras, que el mismo supone un correcto ejercicio de la habilitación legal.

2.- Tampoco es objeto de cuestión que, hasta la fecha, muchos inmigrantes que, penetrando en territorio estadounidense y efectuando peticiones de asilo no eran expulsados, se escapaban (al no ser sometidos a vigilancia) y no comparecían a las citaciones o vistas de sus procedimientos.

3.- La referencia que se hace en el expositivo a que la política relativa a entrada por territorios fronterizos se aplica tanto a México como a Canadá es ciertamente extraña. Es evidente que los Estados Unidos sólo tienen frontera terrestre con esos dos países, pero es un hecho público y notorio que no existe ningún problema migratorio en la frontera canadiense, mientras que es incontrovertido que existe un gravísimo conflicto en la frontera mexicana, debido a la presión migratoria no sólo de dicho país.

 

Segundo.- Cuestiones jurídicas planteadas.

Si no se cuestiona que el PPM sea un ejercicio correcto de una habilitación legal, la pregunta inmediata es clara: ¿Cuál es el objeto de este pleito en cuanto al fondo y que justifica la adopción de una medida cautelar de suspensión? El juez lo deja claro en la segunda página dentro del apartado “introducción”:

Para ser claro, este caso no aborda si el Congreso puede autorizar al DSN para devolver a México extranjeros que se encuentren pendientes de la resolución de un procedimiento relativo a su admisión en el territorio. Ni tampoco acerca de si el DSN está inhabilitado para ejercer legalmente dicha potestad siempre y cuando ofrezca las adecuadas garantías. De igual forma, no se trata de verificar si el PPM responde a una política sabia, inteligente o humana, o si es la mejor forma de enfrentarse a lo que, según el poder ejecutivo, constituye una crisis. Son las ramas políticas del gobierno las encargadas de crearlas, desarrollarlas y ejecutarlas.

En su lugar, esta medida aborda un asunto mucho más restringido, en concreto si el PPM se ajusta a las previsiones de la Ley de Procedimiento Administrativo.

¿Y cuáles son esas normas de la Ley de Procedimiento Administrativo (en adelante, LPA) en que se amparan los demandantes que solicitan la tutela cautelar? Pues la sección 706 de la LPA, según la cual, el tribunal revisor:

“declarará ilegal y anulará los actos, hechos y conclusiones de las agencias que se demuestren…arbitrarios, caprichosos, abusando de la discrecionalidad o cualquier otra vulneración de la ley; contrario a un derecho constitucional, potestad, privilegio o inmunidad; con abuso de jurisdicción legal, autoridad, o limitaciones o a falta de ellas, o sin observar el procedimiento exigido por la ley.” Ahora bien, como precisa el juez: “los órganos judiciales deben ser cuidadosos para no sustituir la decisión de la agencia por el suyo propio.”

Nos encontramos, por tanto, ante un precepto que establece unas causas de nulidad de una forma bastante más amplia y generosa que nuestro vigente artículo 47 de la Ley 39/2015, pues imagínense ustedes los estragos que causaría en el ordenamiento jurídico-administrativo patrio incluir como causa de nulidad las actuaciones “arbitrarias y caprichosas” de los entes públicos españoles; habría que centuplicar las dotaciones de jueces en el orden contencioso.

Pero volvamos a nuestro caso. Si no se cuestiona la posibilidad del Congreso de efectuar delegaciones al DSN, ni es objeto de controversia jurídica el PPM. ¿Por qué se plantea esta acción? Pues simplemente por un tecnicismo jurídico: a los demandantes se les está aplicando el “precepto relativo a la devolución al territorio fronterizo” cuando en realidad no se encuentran dentro del ámbito subjetivo de aplicación del mismo. En lenguaje sencillo: no discute el actuar administrativo en dictar el PPM ni la validez de éste, sino su aplicabilidad a los demandantes en particular.

Pero atención a la sorpresa final que aguarda al lector en la parte dispositiva de la medida sobre la cual, por supuesto, los medios españoles guardan absoluto silencio. El juez otorga dos días desde la fecha de la orden para que se permita a los demandantes entrar en territorio estadounidense. Pero, “si cualquiera de los demandantes aparece en la frontera y pretende entrar al amparo de esta orden, la parte demandada podrá optar, mientras penda la resolución del procedimiento administrativo de admisión, por detenerlo o dejarlo en libertad condicional.” Es decir, que el juez lo que proscribe cautelarmente es la expulsión indiscriminada de un extranjero mientras pende la resolución de un procedimiento de admisión, pero en modo alguno cuestiona la legalidad de la detención.

En definitiva, que los juzgados y tribunales norteamericanos se toman muy en serio las medidas cautelares, y aun cuando son conscientes que han de otorgarse con suma prudencia, no las convierten en un mero paseo militar para la Administración, como sucede en nuestro país; donde, por cierto, sería deseable e ilustrativo que alguien que tuviese tiempo y ganas asumiera la labor de recopilar las estadísticas del número de solicitudes de medidas cautelares que entran en los juzgados y tribunales españoles así como del porcentaje de admisiones, que estoy seguro sería altamente ilustrativo.

Pero, por otra parte, este asunto explicita nuevamente el grado de manipulación y/o desconocimiento con que la prensa española sume al grueso de la población en lo que respecta a temas estadounidenses.

PDR NETWORK v. CHARLTON & HARRIS: DEBATE SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO A LA LUZ DE PUBLICIDAD NO DESEADA.

El pasado día 25 de marzo de 2019 se celebró en el Tribunal Supremo de los Estados Unidos la vista oral del caso PDR Network LLC v. Carlton & Harris Chiropractic Inc, un asunto que aun cuando en el fondo afronta la interpretación jurídica de uno de los principios claves del Derecho Administrativo estadounidense (si era aplicable o no en el caso cierto grado de deferencia judicial hacia la interpretación que de un texto legal efectuaba la agencia encargada de ejecutar la normativa), los hechos determinantes tenían un origen con el que cualquier persona está desgraciadamente familiarizada: la recepción de llamadas, faxes, correos o mails no deseados.

Como es habitual, intentaremos ofrecer una visión de los hechos para ulteriormente centrarnos en la cuestión jurídica que se plantea.

Primero.- Los antecedentes de hecho.

Las partes que entran en conflicto son, por un lado, la entidad mercantil Charlton & Harris Chiropractic, con domicilio social en el estado de Virginia Occidental y dedicada, como su propio nombre indica, al ejercicio de la quiropráctica. Por otra, PDR Network, entidad que “suministra productos y servicios relacionados con la salud”, entre los cuales se encuentra el Physicians´Desk Reference, un compendio ampliamente utilizado por los profesionales vinculados a la sanidad y a la salud y que contiene información relativa a los diversos fármacos.

Pues bien, el 17 de diciembre de 2013 Charlton & Harris recibe un fax de la entidad PDR (Phisicians´ Desk Reference) con el siguiente tenor literal: “Reserve ahora su ejemplar gratuito en ebook del Phisicians´ Desk Reference.” Para ello, se le invitaba a visitar la página web de PDR en la dirección facilitada en el propio envío.

Ahora bien, el destinatario no había solicitado recibir publicidad del emisor en concreto. La maquinaria judicial se pone, así, en marcha.

Segundo.- Cuestiones normativas y procedimentales.

2.1.- Normativa aplicable: la Telephone Consumer Protection Act.

Hemos de remontarnos al año 1991, cuando el Congreso de los Estados Unidos aprueba, y el presidente George H. W. Bush sanciona, la Telephone Consumer Protection Act, hoy en día recogida en el apartado 47 del United States Code. Dicha norma contenía una serie de restricciones y prohibiciones a las compañías telefónicas que hoy en día se contienen en el parágrafo 227 del apartado 47 del citado United States Code. Es destacable, por ejemplo, la previsión contenida en el parágrafo 227.b.1.B, dado el potencial que su aplicación tendría de existir una norma similar en nuestro ordenamiento: “será ilícito para cualquier persona dentro del territorio de los Estados Unidos, o para cualquier persona situada fuera de los Estados Unidos si el destinatario se encuentra dentro del territorio, efectuar una llamada telefónica a una línea privada utilizando una voz artificial o pregrabada para entregar un mensaje sin el expreso consentimiento del destinatario, salvo que se efectúe por motivos de emergencia, a los solos efectos de recaudar deudas debidas o garantizadas por los Estados Unidos, o se encuentre autorizada por la Comisión al amparo de la previsión del apartado 2.B.” No obstante, la previsión a tener en cuenta es el apartado C), según el cual está proscrito legalmente: “el uso de cualquier máquina de fax, ordenador y otro equipo para enviar a otro cualquier tipo de publicidad no deseada.” La infracción de dichos preceptos permite al receptor de la llamada o de la publicidad entablar una acción judicial que, según el parágrafo 227.b.3, puede comprender dos pretensiones que, además, son ejercitables simultáneamente: una petición de cese de las actividades indeseadas y una reclamación por daños, que la ley fija en 500 dólares para cada una de las infracciones (es decir, por cada llamada o recepción de publicidad no deseada). Piensen los amables lectores de este blog cuantas entidades mercantiles entrarían en serias dificultades económicas si se pudiese ejercitar una acción así en nuestro país, pudiendo solicitar el equivalente en euros por cada llamada no deseada.

2.2.- Historia procedimental del caso.

2.2.1.- El pleito en el juzgado de distrito: inadmisión de la demanda.

La entidad Charlton & Harris entabla una acción judicial frente a PDR en el juzgado del distrito sur de Virginia Occidental, argumentando que el fax recibido no había sido previamente solicitado por la empresa destinataria del mismo. La demandada, PDR, solicita la inadmisión con un argumento ciertamente peculiar: aceptaba como hecho incontrovertido la emisión del fax, su recepción por el destinatario, el contenido y la circunstancia de que el mismo no había sido previamente solicitado, pero alegaba que no se encontraba dentro del ámbito de aplicación de la Telephone Consumer Protection Act; y ello porque no contenía publicidad para la venta de un producto, sino información para la obtención gratuita del mismo.

Un giro inesperado que, sin embargo, encontró la oportuna respuesta del demandante: según la interpretación de la Federal Communications Commission (la agencia encargada de ejecutar la normativa sobre comunicaciones había emitido en 2006 un criterio interpretativo según el cual: “mensajes que promocionen bienes y servicios incluso a coste cero…se entenderán como publicidad no deseada a los efectos de la Telephone Consumer Protection Act.” Por tanto, el juzgado federal se encuentra vinculado por esa interpretación administrativa al amparo de la Hobbs Act.

La sentencia acoge las tesis del demandado e inadmite de plano la demanda, rechazando las tesis esgrimidas en lo referente a la Hobbs Act. Y ello porque el juez considera que dicha norma se limita a atribuir a los Tribunales de Apelación la competencia para: “ejecutar, anular, suspender o determinar la validez de los actos finales de la FCC”, ante lo cual si se tratase de cuestionar la validez del criterio interpretativo carecería de competencia para ello. No obstante, dado que ninguna de las partes ha cuestionado la validez del acto interpretativo, el mismo no vincula a los órganos judiciales cuando se trata de “interpretar un precepto legal claro.” Y para ello el juez lo que efectúa es una interpretación literal del verbo “promover” (promote), que consiste, según el Diccionario de Oxford, en: “publicitar o anunciar…para incrementar las ventas.” Dado que aquí no existe venta, porque el producto es gratuito, no cabe sino desestimar la acción.

A nuestro entender, el juez efectúa dos maniobras, una ciertamente extraña, y la segunda jurídicamente muy hábil. La primera, una auténtica “cabra dialéctica”, por cuanto la alusión a la falta de competencia era innecesaria, en tanto en cuanto ninguna de las partes había cuestionado la validez o solicitado la no aplicación del criterio interpretativo de la FCC. La segunda, muy hábil, porque calificar el precepto legal como “claro” tenía un objetivo muy transparente: evitar la doctrina Chevron de deferencia judicial hacia el ejecutivo, puesto que la misma únicamente cabe en preceptos legales de interpretación dudosa.

2.2.2.- El pleito en el Tribunal de Apelaciones: revocación de la sentencia.

No conforme con el resultado, Charlton & Harris impugna la resolución ante el Tribunal de Apelaciones del Cuarto Circuito. Éste hace pública su sentencia el 23 de febrero de 2018 (883 F.3d 459 [4th Cir. 2018)]

El Tribunal de Apelaciones plantea de forma muy clara y precisa la cuestión jurídica a debatir en el párrafo inicial del apartado segundo de la sentencia. Es difícil ser jurídicamente más directo, claro y preciso con un lenguaje tan sencillo y accesible para cualquiera. Júzguenlo ustedes mismos:

“La cuestión que se nos presenta es si un fax que ofrece un bien o servicio gratuito debe considerarse un anuncio a los efectos de la TCPA. Para resolverla, debemos responder a dos cuestiones: primera, ¿Debe un juzgado de distrito otorgar deferencia a la interpretación que la FCC efectúa de la TCPA? De ser así, ¿Cuál es el significado de “publicidad no deseada” según el criterio aprobado en 2006 por la FCC?”

El Tribunal afronta, pues, una cuestión típicamente administrativa: la aplicación o no de la doctrina Chevron al caso concreto.

En primer lugar, se critica la referencia efectuada a la Hobbs Act, por cuanto la misma apodera a los Tribunales de Apelación para conocer de las impugnaciones de actos finales de las Agencias relativas a cuestiones de interpretación legal. Ahora bien, si la parte demandada (PDR) pretendía cuestionar la validez del acto interpretativo de la FCC, lo hacía ante un órgano incompetente (el juzgado de distrito) y fuera de plazo (habían transcurrido diez años, y la acción para instar la nulidad de tales actos es de sesenta días, más o menos equivalente a nuestro plazo de dos meses en el orden contencioso-administrativo).

En segundo lugar, considera que nos encontramos claramente ante un supuesto de publicidad no deseada, por cuanto nos encontramos ante un acto interpretativo de la FCC que considera como tal la que ofrece información relativa a bienes o servicios gratuitos o a coste cero. La conclusión del Tribunal es igualmente clara:

“Resumiendo, este caso nos plantea determinar el significado de la palabra “anuncio”. Al hacerlo, no partimos de cero. En lugar de ello, debemos seguir los criterios que el Congreso ha establecido. La Hobbs act nos indica donde encontrar la respuesta: en el criterio interpretativo aprobado en 2006 por la FCC. Y dicho criterio nos dice lo que significa “anuncio”.

La Hobbs Act obliga al juzgado de distrito a seguir las interpretaciones que la FCC efectúa de la TCPA, y bajo el criterio interpretativo aprobado por aquella en 2006, un fax ofreciendo un bien de forma gratuita es un anuncio. PDR Network puede creer que dicho criterio es injusto o equivocado, pero el juzgado de distrito carece de atribuciones para considerar su sabiduría y eficacia.”

En consecuencia, revoca la sentencia y devuelve el asunto al juzgado para continuar con la tramitación.

Tercero.- El pleito ante el Tribunal Supremo.

PDR rehúsa dejar el asunto ahí e impugna la decisión ante el Tribunal Supremo. Algo lógico desde el punto de vista económico, en tanto en cuanto imagínese uno la cantidad de anuncios similares que habría remitido y el coste que le puede acarrear en dólares cada acción judicial de mantenerse la validez del pronunciamiento del Tribunal de Apelaciones del Cuarto Circuito.

El 13 de noviembre de 2018 el Tribunal Supremo de los Estados Unidos decide admitir el certiorari planteado por PDR, fijando como cuestión jurídica a resolver la siguiente:

“Si la Hobbs Act requiere en este caso que el Juzgado de Distrito acepte la interpretación legal que la Federal Communication Commission ha efectuado de la Telephone Consumer Protection Act.”

Debo confesar que me ha llamado la atención una circunstancia. En su escrito de solicitud de certiorari, el recurrente PDR planteó la cuestión de forma mucho más ambiciosa, en cuanto sometía para su consideración jurídica al Alto Tribunal las siguientes cuestiones:

“1. La Hobbs Act priva a los órganos judiciales de competencia para adentrarse en un análisis tradicional de Chevron y requiere de forma automática aplicar la deferencia hacia una orden de la agencia incluso aunque no se hubiese impugnado la validez de dicha orden?
2.- Deben los faxes que “promocionan bienes y servicios sin coste” tener un nexo comercial con el trabajo de una compañía para calificarse como “anuncio” al amparo de la TCPA, o una lectura directa de la orden de la FCC en 2006 crea por si misma la norma considerando a tales faxes como “anuncios”?”

Sin embargo, el Tribunal Supremo, a la hora de plantear la cuestión jurídica, no sólo haya reducido notablemente la planteada por el recurrente, sino que haya introducido la expresión: “en este caso”, lo cual implicaría reducir al mínimo los efectos de un eventual pronunciamiento, que, en principio, y de resolver estrictamente a la cuestión, limitaría su eficacia al caso concreto.

Veremos qué nos depara la sentencia.

REALES DECRETOS DEL REY (SIN PASAR POR EL CONSEJO DE MINISTROS) NOMBRANDO AUTORIDADES: MONCLOA DEFIENDE SU NATURALEZA JURÍDICO-PRIVADA.

La pasada semana ofrecíamos a los lectores el curiosísimo episodio del Real Decreto expedido por el Rey sin haber pasado por el Consejo de Ministros, todo ello gracias a un no menos curioso informe de la Abogacía del Estado, así como la inadmisión por parte del Consejo de Ministros de una solicitud de revisión de oficio instada frente al mismo, argumentando que se trataba de un “acto de Su Majestad el Rey” no sujeto a Derecho Administrativo; como si estuviésemos en la época de Francisco Martínez de la Rosa, Ramón Narváez o Vicente Santamaría Paredes.

No obstante, el asunto distó mucho de finalizar ahí, pues gracias al hilarante actuar del entonces Ministro de Asuntos Exteriores y al ejecutivo, el Real Decreto “de Su Majestad el Rey” nombrando al Rector de una institución sita en el extranjero se trasmuta jurídicamente en: ¡¡una resolución jurídico-privada!! Si, si, han leído ustedes bien. Y no, no nos encontramos ante un argumento fruto de ese inmortal genio de la historieta española que es Francisco Ibáñez, bajo cuya pluma con total seguridad el acontecimiento entraría por derecho propio en los anales de la historieta. No, la situación es mucho más grave: emana de los altos órganos de la Administración del Estado. Veámoslo.

Primero.- Los hechos.

 

1.1.- En nuestro anterior post nos referimos in extenso a los peculiares acontecimientos que llevaron a publicar en el Boletín Oficial del Estado un Real Decreto firmado por el Rey sin haber pasado por el Consejo de Ministros, acto cuyo objeto no era otro que nombrar al Rector del Real Colegio de San Clemente de los Españoles de Bolonia.

1.2.- Los órganos estatales italianos rehúsan hacer ejecutivo en su territorio el meritado Real Decreto en cuanto se trata de un acto administrativo dictado por una autoridad no italiana.

1.3.- Para solventar el problema derivado de la circunstancia anterior, el día 13 de abril de 2016 el Ministro de Asuntos Exteriores, amparándose en lo dispuesto en el artículo 60 del Reglamento (UE) 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2012 relativo a la competencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, expide una certificación al amparo del Anexo II del citado Reglamento. Con ello, “transforma” jurídicamente el Real Decreto de nombramiento del Rector en un acto privado.

1.4.- A partir de entonces, el asunto se bifurca al judicializarse tanto en el país de origen (España) como en el de destino (Italia), en una rocambolesca sucesión de eventos procesales dignos del inolvidable Luis Sánchez Pollack “Tip” (de quien, por cierto, este año se cumple el vigésimo aniversario de su fallecimiento)

1.4.1.- En Italia, dado que los órganos del Colegio rehusaron efectuar una toma de posesión al beneficiario del desaguisado, éste, quizá por ser consciente de las serias dudas jurídicas que plantearía el caso si articulaba su pretensión como ejecución de un nombramiento, “transforma” (merced a una sutileza de la legislación procesal italiana) el litigio en un pleito posesorio, articulando su pretensión no frente al Colegio, sino frente a su antecesor (a título personal). Y, sorprendentemente, los tribunales italianos le dan la razón, condenando al anterior Rector a título personal, no como autoridad.

Los problemas vienen a la hora de instar la ejecución. El nuevo rector nombrado graciosamente por Su Majestad merced a las artimañas jurídicas del Ministro de Asuntos Exteriores (en complicidad con la Abogacía del Estado) solicita que el condenado (no residente en Italia) consigne los bienes muebles (tales como llaves de local, sellos, etc.) existentes en las dependencias colegiales. En última instancia, los órganos jurisdiccionales italianos declaran inejecutable la sentencia, toda vez que las autoridades académicas no fueron parte en el pleito (y, por tanto, no pueden ostentar la condición de ejecutadas a la hora de llevar a efecto la sentencia de un juicio en el que no tuvieron la condición de parta) y la persona condenada lo fue no en su condición de Rector, sino a título personal. Ver para creer.

1.4.2.- Mientras tanto, en nuestro país, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional se enfrenta a la impugnación que el instituto sito en tierras italianas efectúa contra la certificación expedida por el Ministerio de Asuntos Exteriores al amparo del Reglamento 1215/2012.

La Abogacía del Estado, que se había lucido ya con su informe de febrero de 2015 que es el origen de todo este maremágnum, trata de que el asunto no vaya a más, y pretende liquidarlo antes del propio inicio. Así, al amparo de lo dispuesto en ese comodín que el artículo 58 de la Ley 29/1998 de 13 de julio otorga a las partes demandadas, los Servicios Jurídicos del Estado formulan alegaciones previas instando la inadmisibilidad del recurso. Sostenía, entre otras lindezas, que la certificación impugnada no es un acto sujeto al Derecho administrativo, sino “un acto preparatorio de un proceso de ejecución del mismo dictado en cumplimiento de las obligaciones de cooperación internacional asumidas por España.”

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional estimó las alegaciones previas y mediante Auto declara la inadmisibilidad del recurso, si bien, quizá por causarle vergüenza dicha alegación, se refugió en cuestiones estrictamente formales relativas a la presunta falta de representación del demandante. No obstante, tal resolución es anulada por la propia Sala, que estima el recurso de reposición presentado por los demandantes, al razonar que: “parece aconsejable continuar con la tramitación del presente procedimiento, permitiendo a la Sala pronunciarse en sentencia sobre el verdadero sentido y alcance de este acto administrativo, y no cerrar el litigio con unas alegaciones previas.” La maniobra de la Abogacía del Estado para cerrar el asunto sin un pronunciamiento sobre el fondo, por tanto, fracasó.

El pleito residenciado en la Audiencia Nacional aún no ha sido resuelto.

Segundo.- Consideraciones jurídicas.

Podríamos reproducir, en lo que respecta al actuar del entonces Ministerio de Asuntos Exteriores, las manifestaciones vertidas por Carlos Marx en lo que respecta al golpe de estado de Luis Napoleón Bonaparte: que la historia suele repetirse, y si en la primera ocasión se explicita como tragedia, en la segunda lo hace como farsa.

Para empezar, el Reglamento UE 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo lleva por título: “reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil”. Su artículo primero lo deja aún más claro por si hubiera lugar a la más mínima duda: “El presente Reglamento se aplicará en materia civil y mercantil con independencia de la naturaleza del órgano jurisdiccional. No se aplicará, en particular, a las materias fiscal, aduanera ni administrativa, ni a la responsabilidad del Estado por acciones u omisiones en el ejercicio de su autoridad.” El propio apartado décimo del preámbulo deja bien claro que: “El ámbito de aplicación material del presente Reglamento debe abarcar lo esencial de las materias civil y mercantil, salvo determinadas materias claramente determinadas [sic]…”

El artículo 2.a entiende por “resolución” a los efectos del reglamento: “cualquier decisión adoptada por un órgano jurisdiccional de un Estado miembro, con independencia de la denominación que reciba, tal como auto, sentencia, providencia o mandamiento de ejecución, así como el acto por el cual el secretario judicial liquide las costas del proceso”; y la letra c) entiende por “documento público” a efectos del tratado: “un documento formalizado o registrado oficialmente como documento público en el Estado de origen y cuya autenticidad: i) se refiera a la firma y convenido del instrumento; ii) haya sido establecida por una autoridad pública u otra autoridad habilitada a tal fin.”

Por su parte, el artículo 60 (en el que se pretende justificar la actuación) reza que: “la autoridad competente o el órgano jurisdiccional del Estado miembro de origen expedirá, a instancia de cualquier parte interesada, un certificado utilizando el modelo de formulario que figura en el Anexo II, con un resumen de la obligación ejecutiva consignada en el documento público o del acuerdo entre las partes consignado en la transacción judicial.”

Ahora bien, nadie con un mínimo de racionalidad sostiene que el nombramiento de una autoridad rectora es un acto de naturaleza jurídico-privada dictada prescindiendo de imperium.

La Abogacía del Estado pretende sostener que nos encontramos ante un asunto de naturaleza civil, y no ante un asunto jurídico público. Para ello se ampara en los apartados 29 y 30 de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Segunda) de 28 de julio de 2016 dictado en asunto C-102/15 (ECLI:EU:C:2016:607) que, en efecto, inciden no en la autoridad de la que emanan las resoluciones, sino a la naturaleza última del acto cuya ejecución se pretende en otro país. Ahora bien, conviene no perder de vista que dicha resolución abordaba un asunto donde las autoridades administrativas en materia de competencia del estado de Hungría habían impuesto una multa por dicho concepto a una empresa concreta (SIEMENS) centrándose el fondo del asunto en una devolución de ingresos indebidos; donde el objeto de interpretación era el artículo 5.3 del Reglamento de 22 de diciembre de 2000 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, según el cual: “Las personas domiciliadas en un Estado miembro podrán ser demandadas en otro estado miembro: en materia delictual o cuasidelictual, ante el tribunal del lugar donde se hubiere producido o pudiere producirse el hecho dañoso).” Por si ello fuera poco, el Tribunal, a la hora de resolver la cuestión prejudicial, concluye que: “Una acción de restitución del pago indebido basada en el enriquecimiento sin causa, como la controvertida en el litigio principal, que tiene su origen en la devolución de una multa impuesto en el marco de un procedimiento en materia de Derecho de la competencia, no está comprendida en la materia civil y mercantil en el sentido del artículo 1…”

La continua huida hacia delante de nuestras autoridades y de los Servicios Jurídicos del Estado les impele a tratar de defender con uñas y dientes y disparando frente a todo, incluso frente al sentido común (que, pese a ser el más elemental de los sentidos, a lo que parece, en este caso ha sido el menos utilizado).

No obstante, en este sentido no cabe sostener que nos encontremos ante un acto de naturaleza jurídico-privada. En efecto, si nos atenemos al tenor literal de la normativa vigente, es decir, al Real Decreto de 20 de marzo de 1919 (algunas de cuyas expresiones, por cierto, aún conservan aroma de su época de origen) se refiere a los Reyes de España como “protectores” de la institución, de igual manera que igualmente se refiere al “representante de S.M en el Reino de Italia” quien “tiene la alta inspección sobre la disciplina del colegio y los bienes del mismo” y que incluso “puede adoptar las resoluciones que crea necesarias para el restablecimiento de la disciplina”, así como “amparar y defender la institución.” Se trata, por tanto, de atribuciones de poder público, dado que las autoridades estatales pueden imponer, en última instancia, su autoridad sobre la Junta, algo que no cabría esgrimir en el supuesto que nos encontrásemos ante una actuación estrictamente privada.

Aun cuando efectuemos una interpretación actual de la norma y eliminemos la referencia al “reino de Italia” (que quizá, animus iocandi, debiera haberse incluido en el informe jurídico que en 2015 avaló la existencia de un Real Decreto no emanado del Consejo de Ministros ni del Presidente) y entendamos que las atribuciones que en la norma se otorgan a la Corona hayan pasado al Consejo de Ministros, lo cierto es que a la vista de una interpretación sistemática, histórica y teniendo en cuenta los antecedentes y propósitos de la norma, es meridianamente claro que el acto de nombramiento no es algo estrictamente privado, sino un acto de poder público, e incluso aun cuando se entendiese que se está efectuando el nombramiento de una autoridad privada, el propio acto de nombramiento es un acto separable y fiscalizable en sede contencioso-administrativa.

En definitiva, toda una sucesión de despropósitos y sinsentidos, debidos más que nada a que un profesional, sin duda alguna en un mal día como puede tener cualquiera, decidió interpretar literalmente una norma aprobada en marzo de 1919 desgajándola de su contexto. Sin duda alguna Alfonso XIII (el monarca que expidió el Real Decreto tan erróneamente interpretado justo una centuria después) se hubiera sentido orgulloso.

MONCLOA CREA UNA NUEVA CATEGORÍA NORMATIVA: EL “REAL DECRETO” COMO ACTO DEL REY NO IMPUGNABLE.

El pasado día 8 de marzo de 2019 el Consejo de Ministros dictó un Acuerdo que indudablemente por méritos propios entrará en los anales de la historia jurídica española al resucitar en pleno siglo XXI una categoría jurídica que creíamos superada con el constitucionalismo decimonónico: los Reales Decretos del Rey y que, por emanar de quien emanan, son jurídicamente irrecurribles.

Expongamos al lector los antecedentes fácticos del caso y la sorprendente conclusión jurídica a la que llega el Consejo de Ministros, difícilmente comprensibles incluso para un lego en Derecho.

PRIMERO.- Antecedentes fácticos y procedimentales.

1.1.- El asunto se inicia en el año 2015, cuando el Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación se enfrenta a la necesidad de efectuar el nombramiento del Rector del Real Colegio de San Clemente de los Españoles en Bolonia. A tal fin, solicita un informe a la Abogacía del Estado a fin de que se expusiera si, de acuerdo con la normativa vigente, el nombramiento requería de una decisión previa del Consejo de Ministros para que refrende el mismo.

1.2.- El Abogado del Estado evacuando el informe, identifica como legislación aplicable el Real Decreto de 20 de marzo de 1919, aprobando los Estatutos por los que se regirá en lo sucesivo el Real Colegio Mayor Albornociano de San Clemente, o Casa Real de España en Bolonia, cuyo artículo 14 segundo párrafo estipula que: “El Rector será nombrado por el Rey, a propuesta de la Junta del Patronato.”

Basándose en tal precepto, el informe de la Abogacía del Estado concluye que: “El nombramiento del Rector del Real Colegio de San Clemente de los Españoles en Bolonia corresponde a S. M. el Rey, a propuesta de la Junta de Patronato del Colegio, no siendo preceptiva su aprobación por el Consejo de Ministros.” Y lo hace fundamentalmente por dos razones:

1.2.1.- El nombramiento del anterior, efectuado por Real Decreto 124/1978 de 6 de febrero, se efectuó de esa forma.

1.2.2.- Incide en que “los actos de nombramientos de cargos por parte del Monarca adoptan ordinariamente la forma de Real Decreto”, ofreciendo varios ejemplos extraídos del articulado de la Constitución como el Presidente del Consejo General del Poder Judicial, Fiscal General del Estado, Presidente del Tribunal Constitucional, Presidente del Gobierno de las Comunidades Autónomas y personal de Alta Dirección de la Casa del Rey.

Eso sí, en el informe se advierte que dicho acto debe ser objeto del preceptivo refrendo, que en este caso correspondería al Ministro de Asuntos Exteriores y Cooperación.

1.3.- El día 21 de febrero de 2015 el Boletín Oficial del Estado publica el Real Decreto 108/2015 en virtud del cual se nombra Rector del Real Colegio de San Clemente de los Españoles de Bolonia. El mismo consta de tan sólo dos párrafos con el siguiente tenor literal:

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 3 y 14 de los Estatutos del Real Colegio de San Clemente de los Españoles en Bolonia, aprobados por Real Decreto de 20 de marzo de 1919, y a propuesta de la Junta del Patronato de dicho Real Colegio, que se refleja en las actas de 12 de septiembre de 2014 y de 13 de octubre de 2014, y previo dictamen de la Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado, de 30 de enero de 2015,

 

Vengo en nombrar Rector del Real Colegio de San Clemente de los Españoles en Bolonia a don Ángel Martínez Gutiérrez, en la vacante producida por cese de don José Guillermo García-Valdecasas y Andrada-Vanderwilde.

 

Dado en Madrid, el 19 de febrero de 2015.

El Real Decreto viene firmado por el Rey y refrendado por el Ministro de Asuntos Exteriores y Cooperación.

1.4.- El día 16 de junio de 2015 el diario El Mundo se hace eco de la noticia. Con el titular “Margallo ´cuela`un decreto al Rey sin pasar por el Consejo de Ministros”, efectúa un amplio tratamiento del hecho, las explicaciones de Zarzuela y la circunstancia que la Junta del Real Colegio de España hubiese solicitado un dictamen a un prestigioso jurista (doctor en Derecho y letrado del Consejo de Estado) que consideraba el Real Decreto o ajustado a Derecho. Sí que es posible que un miembro del Gobierno pueda someter a la firma del monarca una “Real Cédula” (como ocurrió en el caso del nombramiento del Rector del Real Colegio de Escoceses de Salamanca, que había tenido lugar apenas dos meses antes, el 19 de diciembre de 2014).

1.5.- Frente al citado Real Decreto 108/2015 se presenta una solicitud de revisión de oficio.

1.6.- En su reunión del día 8 de marzo de 2019, el Consejo de Ministros propone inadmitir a trámite el recurso por entender que el solicitante no acredita interés legítimo y “por ser el citado decreto un acto de Su Majestad el Rey no sujeto a Derecho Administrativo y, por tanto no susceptible de revisión de oficio.”

SEGUNDO.- Consideraciones jurídicas.

2.1.- Erróneo análisis jurídico de la Abogacía del Estado.

Hemos de partir de un hecho esencial, cual es que la Abogacía del Estado efectúa una interpretación errónea del Real Decreto de 20 de marzo de 1919, utilizar unos ejemplos que no son estrictamente trasladables al caso y olvidar las más elementales normas referentes a la forma de los actos y resoluciones administrativas

2.1.1.- Errónea interpretación del Real Decreto de 20 de marzo de 1919.

La Abogacía del Estado efectúa una interpretación literal del precepto. Pero pasa por algo (quizá debido a las prisas o a no estar acostumbrado a hacerlo) el contexto histórico en el que fue aprobado el Real Decreto.

En efecto, la norma analizada se aprueba en pleno reinado de Alfonso XIII, y al amparo de la Constitución de 1876, texto inspirado en el principio de soberanía compartida Rey-Cortes y donde el monarca gozaba de un ámbito de actuación muy amplio, como, por ejemplo, ejercer la iniciativa legislativa (que le atribuía expresamente el artículo 41), nombrar senadores vitalicios (artículo 20 apartado segundo) y, lo más importante, nombrar al presidente del Gobierno sin sujetarse al mandato de las Cortes, como lo acredita que ni tan siquiera exista un título dedicado a la regulación del Gobierno, sino que el Título VI habla del “Rey y sus ministros”.

Por tanto, lógicamente en el momento de dictarse el Real Decreto de 20 de marzo de 1919 el Rey podía, con amparo en el texto constitucional, dictar Reales Decretos al margen del Gobierno, si bien debían estar refrendados.

Lo que no puede en modo alguno es efectuarse una interpretación literal de la norma descontextualizada del momento en que se aprobó. Ni mucho menos interpretar en 2015 de forma literal una norma aprobada justo un siglo atrás como si la centuria que media no hubiese existido.

Primer error, pues, de la Abogacía del Estado: error de perspectiva histórica, al no efectuar una interpretación del texto legal adecuada a la realidad actual y de conformidad con el texto constitucional vigente. Error, dicho sea de paso, en el que ningún jurista norteamericano (incluidos los que prestan sus servicios en el Departamento de Justicia) hubieran incurrido, pues están habituados a manejar el criterio histórico como una herramienta interpretativa más.

2.1.2.- Los ejemplos que trae a colación no son trasladables al caso.

Los ejemplos que cita el informe de la Abogacía del Estado no son extrapolables al presente caso.

El primero de los supuestos, porque el nombramiento del anterior Rector del Colegio tuvo lugar en febrero de 1978, es decir, cuando aún no se había aprobado el texto constitucional y el monarca, por tanto, ostentaba las amplísimas facultades que le otorgaban las Leyes Fundamentales (aún vigentes pese a haber sufrido un retoque en profundidad con la Ley de Reforma Política) donde el Jefe del Estado ostentaba incluso potestad normativa propia. Es decir, que se vuelve a cometer el error de interpretación descontextualizada.

Los segundos, porque son previsiones constitucionales específicas y, por tanto, tienen su anclaje en la norma fundamental, algo que no se da en el presente caso.

2.1.3.- No tener en cuenta las disposiciones en materia de forma de actos y resoluciones.

En este caso, extraña el olvido del artículo 25 de la ley 50/1997 de 27 de noviembre, del Gobierno, en la redacción vigente en esos momentos (aún no se habían aprobado las Leyes 30/2015 y 40/2015 de 1 de octubre). Según dicha norma, únicamente caben Reales Decretos del Presidente (en casos de disposiciones y actos cuya adopción venga atribuida al mismo), Reales Decretos del Consejo de Ministros, Acuerdos del Consejo de Ministros y Órdenes Ministeriales.

2.2.- Erróneo proceder del Consejo de Ministros.

A la hora de inadmitir a trámite la revisión de oficio, el Consejo de Ministros en lugar de rectificar el asunto contribuye a aumentar aún más el despropósito.

El error gravísimo del Consejo de Ministros consiste en crear ex novo una nueva categoría legal, los “actos de Su Majestad el rey no sujetos a derecho administrativo” en materia de nombramientos.

El monarca, evidentemente, no es un órgano administrativo y, por tanto, no puede evidentemente dictar, por su propia voluntad, actos sujetos al Derecho administrativo. Hasta ahí, nada que objetar.

Ahora bien, el “Real Decreto” en cuestión lo que efectúa es un nombramiento del Rector de una institución (por muy específica y peculiar que esta sea) lo que es, evidentemente, un acto administrativo. Y, si es un acto administrativo, es jurídicamente recurrible en vía contenciosa e impugnable en vía judicial. Se podrá discutir si el mismo se dicta en el ejercicio de una potestad discrecional o reglada y, en su caso, si hay un ejercicio correcto de la discrecionalidad administrativa. Pero lo que no se puede sostener (sin revelar un inaudito desconocimiento de los principios más elementales del ordenamiento jurídico-administrativo) es que el nombramiento de una autoridad no es un acto administrativo, lo que supone negarle no sólo la recurribilidad en vía administrativa, sino incluso el control judicial, porque con ello se estaría conculcando el artículo 24 de la Constitución (tutela judicial efectiva).

Es evidente, por tanto, que nos encontramos clarísimamente ante una causa de nulidad: la de omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido (el Real Decreto requiere aprobación del Consejo de Ministros) que hubiera debido llevar a la nulidad del nombramiento.

El citado Acuerdo de 8 de marzo de 2019 sorprende viniendo de quien viene. En primer lugar, porque el inesperado refuerzo de las potestades regias provenga de un gabinete integrado por miembros de un partido que, aun cuando defiende habitualmente a la monarquía, lo haga más por razones de conveniencia que por convicción. Y, en segundo lugar, porque simplemente con admitir a trámite la solicitud, la misma debiera ser informada por el Consejo de Estado (quien, sin duda alguna, hubiera propinado un sonoro varapalo jurídico al modo de proceder) y podría esgrimir en su favor el poco rigor jurídico de sus predecesores. Pero lo que sorprende aún más es que en el actual Consejo de Ministros asientan sus posaderas al menos cuatro juristas. Bien es cierto que dos de ellos pertenecen a la rama penal y las sutilezas jurídico-administrativas pueden desbordarles, pero la vicepresidenta parece ser es doctora en Derecho constitucional, y la ministra de defensa es nada menos que magistrada en excedencia, siendo su último destino la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, lo cual es preocupante.

En fin, a lo que parece, de Alfonso XIII a Felipe VI apenas hay cambio alguno….jurídicamente hablando. Ambos pueden dictar sin inconveniente alguno Reales Decretos jurídicamente no impugnables.

CRUISE-GULYAS v MINARD: OBSEQUIAR A UN AGENTE DE TRÁFICO CON UNA “PEINETA” ESTÁ PROTEGIDO POR LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN.

Permítame, amable lector, proponerle un ejercicio práctico comparativo.

Imagínese que, como vecino de una gran urbe costera del norte de España cuna de un insigne ilustrado, observa un comportamiento de las fuerzas del cuerpo de policía local que usted considera demasiado estricto y, sin gestos ofensivos ni alzar la voz, se limita a comentar en voz alta que: “parece que no sabéis más que echar multas.” El agente de la policía local que le escucha, responde a su comentario con una denuncia por ofensa a los agentes de la autoridad, proponiendo una sanción de ochocientos euros que el Ayuntamiento lógicamente se apresura a confirmar y recaudar. Lógicamente, usted, ciudadano ejemplar, considera la sanción un abuso y decide impugnarla judicialmente.

Ahora, imagínese ciudadano del estado de Michigan que es detenido por un agente de circulación por exceder el límite de velocidad, pero dicho agente, en un ejercicio de generosidad innata, le denuncia por una infracción menor a la que correspondería. Supongamos que, una vez recogido el boletín de denuncia, de la que reanuda la circulación, usted decide responder a la caballerosidad manifestada por el agente de forma algo más basta, sacando la mano por la ventanilla, cerrando el puño y mostrando al probo agente el dedo medio extendido en su totalidad. Ante ello, el miembro de las fuerzas del orden, procede a rogarle que detenga el vehículo, retirar la denuncia inicial y cumplimentar otra denuncia por la infracción grave que, en puridad, le correspondía. Usted no puede comprender que un simple gesto haya encendido de tal forma al agente, por lo que decide impugnar judicialmente esta segunda denuncia arguyendo que usted se limitó, simple, lisa y llanamente a ejercer su derecho a la libertad de expresión.

Pues bien, ambos casos no son hipótesis de laboratorio, sino casos reales que han dado lugar a resoluciones judiciales muy diferentes. ¿Y cual es, se preguntará el lector, la diferencia? Pues la que existe entre un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo sito en cierta villa marinera y un Juzgado de Distrito sito en Detroit. O, profundizando aún más, pudiera decirse que el modo de resolver supuestos explicita o refleja a las claras la diferente mentalidad de un juez estadounidense y un magistrado español: más cercano al individuo y a sus derechos en el primer caso; más preocupado por la Administración y sus agentes en el segundo.

El primero de los supuestos, al que dedicamos en su día un post específico glosando in extenso la resolución judicial, confirma la resolución sancionadora imponiendo multa de ochocientos euros por considerar que el comportamiento del ciudadano “constituye una conducta vejatoria mediante molestias intencionadas a los agentes, pues la misma comporta un trato desconsiderado hacia los mismos, que menoscaba su capacidad profesional” (sic). En definitiva, que considera la sanción bien impuesta porque la citada expresión es un gravísimo menosprecio.

El segundo de los supuestos finaliza de forma diametralmente opuesta, dado que la recentísima sentencia Debra Lee Cruise-Gulyas v. Matthew Wayne Minard, que el Tribunal de Apelaciones del Sexto Circuito hizo pública el pasado día 13 de marzo de 2019, confirma la sentencia de instancia que había dado la razón al ciudadano y anulado la segunda de las denuncias. Compárese el razonamiento del juez federal estadounidense con el de su homólogo español: según recoge el Tribunal de Apelaciones:

“El juzgado de distrito argumentó que Cruise-Guylas no podía ser detenida una segunda vez en ausencia de una nueva infracción, que tenía el derecho a la libertad de expresión y a efectuar dicho gesto, y éste no constituye infracción de ninguna ley en vigor”

Así, y dado que el propio agente reconocía que tras la denuncia inicial la conductora no había cometido ninguna infracción adicional a la normativa circulatoria, el Tribunal concluye que el único motivo de la segunda detención y posterior denuncia se debió única y exclusivamente a la “peineta” con que la ciudadana había obsequiado al agente. Pues bien, así razona la Sentencia en cuestión:

“Ello nos deja el gesto de Cruise-Guylas como potencial foco para la segunda detención. Pero el mismo no constituye vulneración de ninguna ley identificada. El agente no argumentó lo contrario. Ni el gesto de aquélla implica causa probable o sospecha razonable de que vulnerase ninguna ley. Wilson v. Martin dejó claro que cuando una chica extiende su dedo medio a un agente de la autoridad y se marcha, tal gesto “es crudo, pero no ilícito” ni otorga a los agentes “base legal para detenerla”.

Pero la sentencia va más allá, vinculando el derecho del ciudadano a efectuar el meritado gesto nada menos que con la primera enmienda constitucional que garantiza la libertad de expresión:

“Cruise-Gulyas sostiene también que Minard vulneró si derecho a la libertad de expresión al detenerla la segunda vez en represalia por su expresivo, aunque vulgar gesto. Para que tal alegación prospere, debe acreditar que: (1) efectuó una conducta protegida (2) Minard desarrolló una acción adversa contra ella que cualquier persona común se abstendría de efectuar y (3) que la conducta de Minard está motivada directamente por aquélla.

Los precedentes dejan bien claro el primer y segundo elemento. Cualquier agente razonable sabría que un ciudadano que alza su dedo medio está amparado por la libertad de expresión protegida por la primera enmienda.”

El policía efectúa un último intento de justificar su actuación efectuando una comparativa que intentase atraerse la simpatía del Tribunal. Su caso (sostiene) asemejaría aquél en que un acusador razonablemente cree que puede dejar sin efecto un acuerdo de conformidad si el acusado se comporta de forma ofensiva, o un juez que agrava la condena en el supuesto que el condenado alza su dedo medio cuando el juez está leyendo la sentencia en el estrado. Argumento que el Tribunal rechaza de plano por lo erróneo del planteamiento, algo que aprovecha para ofrecer al agente de policía el término de comparación adecuado:

“Los jueces, es cierto, tienen un amplio margen para tomar en consideración las conductas puestas de manifiesto durante la sentencia. Pero no necesitamos adentrarnos en tan complejos asuntos porque los hechos difieren materialmente […] Los hechos se asemejarían más al acusador que pretende dejar sin efecto un acuerdo aceptado días atrás y en la que todas las partes habían manifestado su consentimiento, o al juez que ordena al acusado regresar a la sala una o dos semanas después de imponerle una sentencia con base en manifestaciones del acusado posteriores a la sentencia.”

En definitiva, que como pone de manifiesto el brevísimo párrafo inicial de la sentencia, de tan sólo dos líneas y cuarto: “La rudeza o falta de gratitud puede vulnerar las normas de educación, pero no las convierte en ilegales o en base para un castigo.”

Queda, pues, de manifiesto la diferencia de trato y el respeto a los derechos constitucionales del ciudadano en una y otra orilla del Atlántico. Y plantea, además, otra cuestión. Si en nuestro país por manifestar tan sólo que: “no servís más que para echar multas” un juez considera ajustada a derecho una multa de ochocientos euros, ¿qué hubiese ocurrido si ese mismo ciudadano hubiese mantenido la boca cerrada y optado simplemente por el lenguaje gestual de obsequiar a los agentes con el gesto universal de puño cerrado y dedo medio extendido? Inquietante, ¿no creen?

DEL VALLE RUIZ v SANTANDER: LA CURIOSA RAMIFICACIÓN NEOYORKINA DEL “AFFAIRE” BANCO POPULAR.

 

La batalla judicial que numerosos accionistas del Banco Popular mantienen frente a este y frente a su sucesor el Banco de Santander ha dado ya numerosos pronunciamientos favorables en los órganos judiciales españoles. No obstante, y aunque el grueso de la lucha judicial se concentra en territorio español, una batalla no por desconocida menos importante es la que tuvo lugar allende los mares, en el Juzgado federal del distrito sureste de Nueva York, en concreto en el caso Del Valle Ruiz et al. v. Santander. Aclaramos ya que el fondo de la litis no consistía en una pretensión anulatoria de un negocio jurídico (adquisición de acciones) ni tan siquiera de compensación por daños, sino simple, lisa y llanamente la entrega de documentos íntimamente relacionados con los hechos que llevaron a la declaración del 7 de junio de 2017, en virtud de la cual el Banco Popular fue adquirido por el Santander.

Primero.- Antecedentes fácticos.

Conviene no perder de vista los hechos determinantes del caso. Un grupo de cincuenta y cinco accionistas del Banco Popular Español S.A., liderados por el empresario mexicano Antonio del Valle Ruiz, sufrieron pérdidas económicas notables a raíz de la reducción a cero del valor de las acciones de la citada entidad financiera española, a raíz de lo cual decidieron someter el asunto al arbitraje previsto en el Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones entre los Estados Unidos Mexicanos y el Reino de España; y ello porque, según Del Valle, el gobierno español “participó activamente en el diseño y ejecución del proceso que llevó a la Comisión Europea y a la Junta de Resolución” a liquidar el Banco Popular. Por su parte, otro grupo de accionistas interpusieron acciones penales frente al Banco Popular y sus antiguos gestores, asunto que actualmente tramita la Audiencia Nacional. Ambos colectivos interpusieron una acción en el juzgado federal de Nueva York para que dicho órgano judicial ordenase al Banco de Santander la entrega de varios documentos relativos al proceso de liquidación del Banco Popular.

Segundo.- Legislación aplicable e interpretación jurisprudencial.

2.1.- Normativa legal invocada como fundamento de la pretensión.

El Título 28 del United States Code, que compila normas de carácter procesal, dedica su Parte V Capítulo 117 a las pruebas y declaraciones. La Sección 1782, que lleva por título: “auxilio a tribunales internacionales y extranjeros, así como a partes en tales órganos judiciales”, dispone lo siguiente:

“El juzgado del distrito en que una persona resida o se encuentre, puede ordenarle ofrecer su testimonio, declaración o a entregar documentos o cualquier otro material destinado a aportarse a un proceso en un tribunal extranjero o internacional, incluyendo investigaciones penales que se lleven a cabo con carácter previo a la acusación”

Tal es la letra de la ley que recoge la sentencia. Como puede comprobarse, de una simple interpretación literal del precepto parece extraerse que el uso del término “puede” (may) indica a todas luces que la mera concurrencia de los requisitos subjetivos y objetivos no es suficiente para el éxito de la acción, que la ley deja al mero arbitrio del juez. Queda únicamente por verificar si ese criterio es el que siguen los órganos jurisdiccionales.

2.2.- Interpretación jurisprudencial.

A la hora de resolver el asunto, el juez se ampara en la interpretación que de la misma ha efectuado el Tribunal de Apelaciones del Segundo Circuito Judicial (que es el encargado de conocer los recursos frente a las resoluciones de los órganos judiciales federales sitos en Nueva York) porque, a diferencia de lo que ocurre en nuestro país, los jueces norteamericanos aplican de forma tajante y rigurosa el principio stare decisis. Y así, el juez federal Edgardo Ramos cita el caso dos precedentes:

2.2.1.- In re Asher B. Edelman et al, un precedente ciertamente alejado en el tiempo, pues la sentencia en cuestión está fechada el 1 de julio de 2002. Dicha resolución interpreta la normativa estableciendo tres requisitos básicos para que la acción pueda, en principio, prosperar:

“En el fondo, la ley permite el acceso a obtener pruebas en los Estados Unidos para su uso en procesos extranjeros. Si reducimos la sección 1782 a sus elementos básicos, identificamos los siguientes requisitos: (1) Que la persona frente a quien se solicita la prueba resida (o pueda ser hallado) en el distrito del juzgado ante el que se interpone la acción; (2) que la prueba sea para su uso en el proceso seguido ante un tribunal extranjero; (3) que la acción la interponga un tribunal internacional o extranjero o por cualquier persona interesada.”

En definitiva, que el precepto impone requisitos tanto subjetivos (requisitos que han de cumplir las partes) como objetivos (finalidad última de la prueba solicitada).

2.2.2.- Esther Kiobel v. Cravath, Swaine & Moore LLP, que apenas tres meses antes, el 10 de julio de 2018 había hecho público el Tribunal de Apelaciones del Segundo Circuito, y que transcribe parcialmente, en cuanto efectúa una interpretación del precepto legal que, por otorgar una amplia discrecionalidad a los jueces, ha de ofrecerles algún criterio que les pueda servir de guía. Así, la doctrina Kiobel, aceptada en la sentencia Del Valle, establece:

“Una es comprobado que el juzgado de distrito es competente para el conocimiento del asunto, puede discrecionalmente estimar la pretensión en base a la sección 1782 […] Para orientar a los juzgados a la hora de decidir si estiman una solicitud sobre la base de la sección 1782, el Tribunal Supremo en Intel estableció factores no exclusivos a considerar en base a los requisitos de la sección 1782 […] Esos cuatro factores son:

(1) Si “la persona de quien se solicita es parte en un proceso en el extranjero”, en cuyo caso “la necesidad de asistencia con base en 1782 no es tan aparente como sería de ordinario cuando las pruebas se solicitan de quien no es parte en un pleito”, dado que “un tribunal extranjero tiene jurisdicción sobre quienes se someten a el y puede solicitar por sí mismo la aportación de tales pruebas”
(2) “la naturaleza del tribunal extranjero, el carácter del proceso tramitado, y la reciprocidad del estado concreto o de sus tribunales y órganos administrativos con los juzgados y órganos administrativos estadounidenses.
(3) “si la petición con base en la sección 1782 supone un intento de esquivar limitaciones o similares de países extranjeros o los Estados Unidos en materia probatoria.”

2.3.- Conclusión.

Tanto la ley como la jurisprudencia exigen, como presupuesto inexcusable para el mero ejercicio de una acción con base en la sección 1782, el cumplimiento de una serie de requisitos subjetivos y objetivos. Una vez acreditado su cumplimiento, el juez puede estimar o no la pretensión, para lo cual goza de una discrecionalidad absoluta, discrecionalidad, no obstante, que está sometida a control a través de los oportunos recursos, que pueden articularse sobre la base de si el juzgado a efectuado un “abuso de la discrecionalidad” (abuse of discretion).

Tercero.- Aplicación al caso concreto.

La sentencia estima parcialmente la solicitud, aunque en realidad es una estimación íntegra. Ello se debe a que en la petición se acumularon dos acciones, la ejercitada por Del Valle Ruiz (a quien se sumaron otros 55 accionistas) y la ejercitada por otro grupo (a los que la sentencia identifica como PIMCO (acrónimo de Pacific Investment Management Company). La sentencia desestima íntegramente la primera, pero estima totalmente la segunda, si bien, al resolverse en una misma resolución el juez lo reconduce a una estimación parcial. ¡O dichoso país en el que al no existir complemento de productividad los jueces no tienen inconveniente alguno en acumular las pretensiones evitando fraccionamientos con el único fin de elevar artificialmente las estadísticas con fines ciertamente no muy loables!

Veamos las razones por las que el éxito de las acciones fue tan distinto:

3.1.- En la pretensión ejercitada por Del Valle Ruiz se dirigía frente al Banco de Santander S.A. El demandante sostenía que, si bien es claro que dicha entidad no puede considerarse un “residente” en el distrito (pues el domicilio social lo tiene fijado en España) si que “puede ser encontrado” en el mismo, dado que no sólo posee sucursales abiertas en Nueva York, donde tiene una “larga y significativa presencia en el distrito.” Entre los argumentos utilizados por Del Valle, se encontraba que el Santander “mantiene filiales en Nueva York que son supervisadas por el Departamento de Servicios Financieros del Estado de Nueva York”, “se encuentra inscrito en el mercado de valores de Nueva York”, sus administradores “mantienen reuniones en Nueva York”.

Sin embargo, la sentencia mantiene que “tales vinculaciones con el distrito no son suficientes” para entender cumplidos los requisitos subjetivos que exigen tanto la ley como la jurisprudencia. En este punto, la sentencia es tajante:

“Una abrumadora mayoría de los tribunales que se han enfrentado a la interpretación del precepto legal concluyeron que, cuando menos, una empresa no puede entenderse “se encuentra” en un distrito simplemente porque tenga abiertas oficinas o desarrolle sus funciones en el mismo. El juzgado comparte dicho criterio.”

Por lo tanto, al no darse el requisito subjetivo de presencia en el distrito, la solicitud es rechazada de plano.

3.2.- En el caso del segundo grupo de demandantes (el grupo “PIMCO”) no dirigieron su acción frente al Banco de Santander, sino frente a una entidad jurídica ligeramente distinta, el Santander Investment Securities Inc., y en este caso la propia defensa hubo de reconocer que en este supuesto sí que concurría el requisito subjetivo de vinculación con el distrito. Por tanto, ha de entrarse en los requisitos objetivos, que el tribunal considera se cumplen.

“En primer lugar, el juzgado comparte la tesis de los recurrentes en el sentido que los documentos solicitados se encuentran fuera de las posibilidades de los tribunales foráneos. Aun cuando el Santander fue requerido para aportar documentos en al menos un proceso extranjero (en la Audiencia Nacional), el mismo no es parte activa en ninguno de ellos. Ni el Santander es especialmente participante activo en los asuntos penales en los que ha aportado tales documentos (carta del Banco de Santander fechada el 18 de julio de 2018, por la que reconoce haber aportado tan sólo doce documentos de los requeridos por la Audiencia Nacional). Tal hecho inclina la balanza en favor de estimar las pretensiones de los demandantes.”

En definitiva, una apasionante e interesantísima ramificación jurídica de un asunto tan controvertido como la liquidación de una entidad financiera.

Por último, me gustaría llamar la atención sobre un hecho evidente. Esta entrada ha podido comentar la sentencia emanada de un juzgado de distrito de Nueva York porque en los Estados Unidos todas las resoluciones judiciales, incluso las que emanan de órganos unipersonales, son de acceso público. En nuestro país los poderes públicos se extasían con grandilocuentes manifestaciones sobre la normativa legal en materia de transparencia (tan pomposamente aireadas como incumplidas) pero en lo que respecta a los órganos judiciales, el secretismo se mantiene incólume, cuando menos en lo que respecta a los juzgados unipersonales, cuyas resoluciones siguen sepultadas bajo siete llaves. Hora es ya de que se avance y se puedan acceder a sentencias dictadas por los juzgados, máxime cuando constituyen la base de la pirámide judicial, y es evidente que ayudaría en extremo tanto a ciudadanos como a sus defensas tal extremo.

RAGTIME (1981): CONFLICTOS JURÍDICOS Y SOCIALES CON PLESSY v. FERGUSSON (1896) DE FONDO.

El 18 de mayo de 1896, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos hacía pública la sentencia Plessy v. Ferguson (167 US 537 [1896]) en virtud de la cual sostenía que la segregación racial no era contraria a la equal protection clause, principio consagrado al máximo nivel jurídico en la decimocuarta enmienda. Y lo hacía resolviendo un asunto que, como tantos otros en los Estados Unidos, no surgió de forma espontánea, sino que fue cuidadosamente planificado a través de una estrategia a largo plazo.

Es cierto que a finales de los años noventa del siglo XIX, en los estados del norte de los Estados Unidos la población de color había alcanzado cierto estatus que, sin llegar a la igualdad plena, sí que había conseguido superar ya muchos obstáculos en aras a logras la plena integración, pero en el sur, sobre todo en el profundo sur, la población blanca continuaba percibiendo a los negros como seres inferiores y, anclados en los arcaicos principios de la home rule, intentaba mantener distancias no sólo a nivel social, sino jurídico.

Así, el 10 de julio de 1890 el estado de Luisiana aprobó una norma, la Separate Car Act, que imponía a las compañías ferroviarias ofrecer el mismo trato a la población blanca y de color, pero a su vez imponía una segregación efectiva al exigir situar a los miembros de ambas razas en vagones separados o, de no ser posible ello, en bloques de asientos claramente diferenciados. Un colectivo de pudientes ciudadanos de color decidió cuestionar jurídicamente la adecuación de la ley a la decimocuarta enmienda constitucional, para lo que ideó una situación que les permitiese acudir a juicio: servirse de Homer Plessy, un mulato nacido ya libre (es decir, no un antiguo esclavo emancipado), para que éste comprase un billete de ferrocarril para sentarse en un vagón de primera clase. Algo que, efectivamente hizo el 7 de junio de 1892, cuando adquirió un billete de primera en el ferrocarril intraestatal que efectuaba el recorrido de Nueva Orleans a Covington. Según consta en la sentencia, “tal compañía se incorporó por las leyes de Luisiana como transporte ordinario, y no estaba autorizada a distinguir entre ciudadanos según su raza; a pesar de ello, al demandante se le ordenó, bajo amenaza de expulsión del tren y encarcelamiento, a abandonar el asiento adquirido y a situarse en asientos que la compañía tenía reservados para personas que no fueran de raza blanca”. Al rehusar Plessy a ello (siguiendo el plan elaborado) fue expulsado del tren, encarcelado y llevado a juicio. En el juzgado de distrito criminal de la parroquia de Nueva Orleans, cuyo titular era el juez John Howard Ferguson, Plessy esgrimió como defensa la inconstitucionalidad de la Separate Car Act, al vulnerar dicho texto legal la decimocuarta enmienda. Ferguson rechazó esa línea defensiva, argumentando que, como estado soberano, Luisiana tenía perfecto y legítimo derecho a aprobar dicha norma legal. El comité de ciudadanos que había utilizado a Plessy, se encargó de su defensa y apeló al Tribunal Supremo de Luisiana, que avaló en todos sus extremos la sentencia de instancia. El asunto llegó al Tribunal Supremo, con Plessy como recurrente y el juez Fergusson como recurrido.

En una sentencia que contó con el voto favorable de siete magistrados, el Tribunal Supremo avaló las resoluciones impugnadas, al entender primero, que las normas legales aprobadas eran válidas y que de ellas no se podría deducir necesariamente que las leyes considerasen a los integrantes de determinadas razas como inferiores; y, segundo, que la decimocuarta enmienda no imponía necesariamente la equiparación total, sino la proscripción de toda discriminación en función de la raza; en definitiva, lo que popularmente se conoció como la doctrina “separate, but equal” (iguales, pero separados). En este sentido, la muy cuestionable doctrina de la sentencia indicaba que:

“Una ley que simplemente implica una distinción legal entre las razas blanca y de color (distinción fundada en el color de ambas razas, y que debe existir en tanto los blancos sean distintos de los de otras razas) no tiene tendencia a destruir la igualdad de las dos razas, o reestablecer un estado de servidumbre involuntaria.”

 

Dicha sentencia establecía una distinción entre: “leyes que interfieren con la igualdad política de los negros y aquellas que requieren la separación de las dos razas en escuelas, teatros y vagones de ferrocarril.” Las primeras eran, evidentemente, inconstitucionales y nulas; las segundas, válidas en cuanto emanaban del “police power” de cada estado.

La doctrina Plessy, que contó con un furibundo voto particular discrepante del juez John Marshall Harlan, se mantuvo incólume hasta el 17 de mayo de 1954, cuando a la hora de resolver el asunto Brown v. Board of Education of Topeka, fue expresamente rechazada.

En este ambiente histórico y social se ambienta la excelente película Ragtime, dirigida en 1981 por Milos Forman y que adaptaba a la gran pantalla la novela homónima de E.L. Doctorow. El film es notable no sólo por su cuidadísima ambientación escénica, sino por suponer la última aparición en la gran pantalla de James Cagney y Pat O´Brian, dos grandes leyendas del cine negro de los años treinta y cuarenta que incluso habían protagonizado juntos un film, Angels with dirty faces (Ángeles con caras sucias); por la reaparición del cómico, cantante y bailarín Donald O´Connor, que efectúa una impagable performance del célebre número musical I could love a million girls; y, sobre todo, por suponer el primer rol importante de actores que ulteriormente alcanzarían notoriedad, caso de Robert Joy (muy popular a comienzos del siglo XXI por su papel de médico forense en CSI: Nueva York), Brad Dourif (por su intervención en las dos últimas películas de El señor de los Anillos), Jeff Daniels, Mandy Patinkin (el inolvidable Íñigo Montoya de La princesa prometida) o Mary Steenburgen, si bien ésta ya gozaba de cierta fama.

Aun cuando el film, ambientado en Nueva York, recoge hechos reales, como el asesinato del constructor Stanford White el 25 de junio de 1906 mientras asistía a una representación del musical Mam´zelle Champagne, el núcleo de la película se centra en la grave afrenta que varios ciudadanos blancos, pertenecientes al cuerpo de bomberos, propician a un músico negro, Coalhouse Walker jr, cuando ven a éste circular en un automóvil último modelo. Tras impedirle la circulación flanqueando su vehículo con dos coches de extinción de incendios, le exigen un “peaje” de veinticinco dólares por abrirle paso. Coalhouse acude a un policía, y cuando regresa contempla que el vehículo se encuentra perfectamente estacionado en un solar, pero con excrementos en el asiento del conductor. Ante la pretensión de Walker de que le limpien el asiento, el agente de la policía se muestra en principio favorable, pero recula cuando los bomberos le insinúan que, de seguir por ese camino, el agente podría tener problemas y encontrarse con que, en caso de producirse un incendio en su domicilio, los bomberos se negasen a acudir.

Walker sufre un auténtico vía crucis, por cuanto cada vez que acude a una institución para defender sus derechos le responden con una afirmación muy típica del mundo español: “no somos competentes para resolver su reclamación”: así, la policía le remite al Ayuntamiento, éste a las instituciones estatales y estas, a su vez, a la policía local, en un círculo vicioso del que no es posible salir. Cuando la futura esposa de Walker, Sarah, acude a un mitin del Vicepresidente de los Estados Unidos con el fin de solicitar ayuda para su prometido, fallece tras ser golpeada por los miembros de la seguridad del vicepresidente. Al ver cómo no sólo se le niega la tutela de sus derechos, sino que incluso se acaba con la vida de sus seres queridos, Walker opta por llamar la atención de la única forma posible: tras abatir a varios miembros del cuerpo de bomberos que le habían agraviado, se encierra con varios simpatizantes en el edificio de la Biblioteca Morgan (que cuenta con piezas de valor incalculable), edificio que, además, mina con varias bombas para evitar el asalto.

El visionado de la película invita a reflexionar sobre varios aspectos, para los cuales forzosamente hemos de situarnos desde la perspectiva de un ciudadano neoyorkino de principios del siglo XX, y no desde un “presentismo” que distorsionaría sobremanera la comprensión.

Primera.- La sociedad es la que ha de inspirar la ley, y no a la inversa.

 

Hemos visto que la acción se sitúa en un estado del norte, más concretamente en Nueva York, donde la abolición de la esclavitud se había aprobado en una fecha tan temprana como 1798, cuando el entonces gobernador John Jay, cuya religiosidad le infundió siempre una animadversión contra la esclavitud, había sancionado una ley que en la práctica supondría la gradual emancipación de los esclavos.

En el Nueva York no era en modo alguno infrecuente ver a ciudadanos de color en puestos, cargos y situaciones inconcebibles al sur de la línea Mason-Dixon. Así, el ver a Coalhouse Walker jr. conducir orgullosamente un automóvil último modelo por las calles de la ciudad no causa extrañeza, sino más bien envidia por el éxito logrado, envidia que, en realidad, es el desencadenante de la acción que marca el inicio de la tragedia.

Pero, en definitiva, Nueva York no contaba con ley discriminatoria alguna porque la propia sociedad neoyorkina había evolucionado de forma más rápida que otras del sur.

No se trata, por tanto, de imponer una norma o ideología desde arriba, es decir, contra la población o determinado sector de ella; es la propia sociedad quien ha de reaccionar elevando a nivel legal lo que es normal. En caso contrario, lo más probable es que la ley fracase por resistencia de la población o porque esté ideada para una sociedad diferente; tal ocurrió, en nuestro país, con la Constitución de Cádiz, imposición de una élite minoritaria y pensada para una sociedad muy distinta de la española de la época, que apenas se sintió vinculada por un texto y unos principios ajenos a ella.

Segunda.- El individuo marca la diferencia.

En contra de lo que auspicia la metodología histórica marxista, el individuo puede marcar la diferencia. En este caso, los acontecimientos se desencadenan por la envidia que el jefe de bomberos, Willie Conklin un frustrado bravucón, siente al ver que otro individuo a quien considera inferior ha logrado con su esfuerzo prosperar más pero, sobre todo, por la inacción del agente de policía, cuya simpatía inicial por Walker flaquea cuando el jefe de bomberos le insinúa que, de continuar por ese camino, nadie acudiría a extinguir un incendio en casa del miembro de las fuerzas del orden. Cuando ya en pleno drama, Conklin trata de repetir la misma baladronada ante el Rhinelander Waldo, Comisionado de la Policía de Nueva York, comprobará como éste no se amilana.

Tercera- La ley es ineficaz cuando los individuos no desean cumplirla.

Gran parte de la tragedia se masca por la ineficacia de la tutela efectiva, no por falta de leyes, sino por la división orgánica y jurídica entre las distintas instituciones. Thomas Paine, en su célebre tratado Common sense (escrito en 1776 en apoyo a las colonias americanas en plena rebelión contra Gran Bretaña) decía que los gobiernos absolutos tienen como única ventaja su simplicidad, en tanto puede determinarse de forma casi instantánea cualquier vicio o irregularidad; sin embargo, en Gran Bretaña, un país donde las libertades gozaban, cuando menos desde el punto de vista jurídico, de plenas garantías, era institucionalmente tan compleja que podrían pasar años antes de que pudiera determinarse la causa. Eso es lo que ocurre en la película cuando el pobre Walker inicia un peregrinaje por las distintas instituciones, donde cada una le remite a otra diferente, hasta que el afectado estalla.

Cuarta- El derecho de resistencia y sus límites.

El derecho de resistencia frente al poder ilegítimo fue recogido en los tratados medievales, desde Santo Tomás hasta Juan de Salisbury. Pero incluso un pensador tan avanzado como John Locke admitía en ciertos casos la resistencia activa frente a actos de poder ilegítimo. Los propios Estados Unidos habían nacido precisamente del ejercicio del derecho de resistencia frente a un poder que consideraban ilegítimo. El problema que plantea todo ejercicio de esta potestad extrema radica en dos interrogantes: quién decide la ilegitimidad y, sobre todo, determinar qué es ilegítimo.

En el film vemos cómo en dos ocasiones se ejerce personalmente un derecho de resistencia frente a la inacción de las autoridades. La primera, cuando el industrial Harry Kendall Thaw asesina al constructor Stanford White, al comprobar que el ordenamiento jurídico no le ofrecía remedio a lo que consideraba una ofensa a su honor (White había esculpido una estatua de una mujer desnuda en pose de lanzar una flecha, y la había colocado en la cúpula de uno los edificios más vistosos de la ciudad; el problema era que la modelo no había sido otra que la mujer de Thaw). La segunda, la protagoniza Coalhouse Walker tras comprobar el fracaso de todos los intentos de encauzar su pretensión por vía legal.

En definitiva, un brillantísimo film que, pese a sus dos horas y media de duración, en modo alguno se hace largo. Y, para finalizar esta entrada, nada mejor que ofrecer la interpretación que el gran Donald O´Connor efectúa de esa alegre y divertido tema que es I could love a million girls, tema, por cierto, que mucho me temo hoy en día estaría censurado debido a la nefasta “corrección política” por desgracia cada vez más extendida.

EL JUICIO SOBRE EL REFERENDUM DEL UNO DE OCTUBRE, ANTICIPADO POR FRANCISCO ASENJO BARBIERI.

Confieso a los lectores que una de mis vías de evasión consiste en efectuar largos paseos por la ciudad mientras disfruto de la emisión en podcast de varios programas de Radio Clásica, uno de los cuales es La Zarzuela, magistralmente conducido por Martín Llade, a quien también debemos ese magnífico programa que es Sinfonía de la Mañana. Tanto mi padre como mi abuelo profesaban una gran afición a nuestro género chico (chico tan sólo en el nombre, que no en la calidad de su música) y debido a ello en la actualidad poseo un enorme repertorio de grabaciones zarzuelísticas fruto del legado de las dos generaciones anteriores, repertorio que a su vez he ampliado con ulteriores incorporaciones. De ahí que muchas de las piezas que semanalmente ofrece Martín Llade en su programa monográfico sobre la zarzuela no me sean del todo desconocidas, al haberme acompañado prácticamente desde la cuna.

El pasado sábado, mi paseo vespertino se efectuó al son de El barberillo de Lavapiés, la inmortal pieza cuya música se debe al maestro Francisco Asenjo Barbieri sobre un libreto de Luis Mariano de Larra, el hijo del “pobrecito hablador”; y en una grabación, además, que a mi juicio es la mejor de las que existen en el mercado, con intérpretes como Luis Sagi-Vela, Dolores Pérez, Mari Carmen Ramírez y Francisco Saura, todos ellos dirigidos magistralmente por el gran Federico Moreno Torroba al frente de la Orquesta Lírica Española. La zarzuela en cuestión se ambienta en el Madrid carlotercerista, más concretamente a mediados de los años setenta del siglo XVIII, sobre un fondo histórico que refleja las luchas partidistas que buscan un cambio en el poder, sustituyendo al todopoderoso marqués de Grimaldi por José Moñino y Redondo, conde de Floridablanca. En medio de esas luchas de poder que apenas llegan al vulgo, que se divierte al son de seguidillas bailadas por majos y manolas, el simpático barbero Lamparilla, protagonista de la obra se ve inmerso, por el amor que profesa a Paloma (una costurera del barrio) en plena lucha de poder, en la que se ven enfrentados dos jóvenes de la nobleza, una marquesita partidaria de Floridablanca y don Luis de Haro, sobrino del ministro Grimaldi. Ciertamente, este contexto se pierde en las horrendas “escenografías” actuales, que sitúan a los personajes en épocas totalmente alejadas a aquéllas en los que debe situarse, descontextualizando así la obra y contribuyendo a que ésta pierda su encanto; adaptaciones, por cierto, a las que es bastante propenso cierto director escénico unido por vínculos familiares a uno de los intérpretes de la versión a la que nos hemos referido.

Pues bien, al inicio del Acto II, cuando el simpático barberillo explica a sus vecinos por qué fue retenido en la Cárcel de Corte, y lo hace con unos versos que me trajeron de forma automática a la memoria la deposición de cuatro miembros del anterior gobierno en el juicio que actualmente se sigue ante el Tribunal Supremo frente a los autores e instigadores del referéndum ilegal del uno de octubre. Porque juzguen ustedes si las declaraciones de Mariano Rajoy, Soraya Sáenz de Santamaría, Cristobal Montoro y Juan Ignacio Zoido parecen inspiradas en este cantar que Lamparilla ofrece a sus vecinos de Lavapiés:

“Creo que hay, yo no se dónde

Un complot, yo no se cual

Para hacer no sé qué cosa

Que es preciso averiguar.

 

Y los jueces y escribanos

Esperaban que iba yo

A aclarar de este misterio

Toda la conspiración.

 

Mas como allí, yo nada ví

Ni nada oí, ni nada hablé

Tan listo fui, que hoy escuché

“¿Qué hace usté aquí?

¡Váyase usté!”

Lo cierto es que el proceso judicial al que hemos hecho referencia está ofreciendo un espectáculo que lo acerca en ocasiones a un ambiente zarzuelero pese a los intentos de los magistrados de cortar por lo sano, algo que no siempre consiguen. Cierto es que tanto los magistrados que integran la Sala como el presidente de la misma, todos ellos personas de amplios y sólidos conocimientos jurídicos, están haciendo un esfuerzo titánico y admirable en la tramitación de las vistas. Pero en ocasiones la situación se les va de las manos, y ello por un único motivo: tan sólo contemplan lo que tienen de frente, obviando lo situado a sus flancos. En su afán por fallar teniendo más a la vista un posible recurso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, están permitiendo actuaciones y excesos que cualquier acusado o testigo tendría vedadas en un órgano judicial inferior, con el agravante que tales excesos pueden ser observadas por en cualquier persona en cualquier parte del mundo gracias a la retransmisión televisiva del evento.  Que, por temor a un organismo que “pretende dar miedo y que da risa” (Quevedo dixit) una persona citada judicialmente para deponer como testigo diga que no va a contestar a las preguntas del letrado de una de las partes personadas y que el Presidente del Tribunal, con total seriedad, pregunte al letrado sujeto pasivo del veto si tiene inconveniente a trasladarle las preguntas a la presidencia para que ésta, a su vez, las traslade al deponente, es una actitud que, si pudiéramos considerarla aceptable e incluso graciosa en personas que atraviesan su infancia o adolescencia (recordemos aquél célebre episodio de Verano Azul en el que Pancho y Javi se enfadan y articulan sus conversaciones a través de Tito), esa aceptación e hilaridad necesariamente deja paso al estupor cuando el comportamiento lo lleva a cabo un jurista y en el seno de un proceso. He de confesar que hube de frotarme los ojos en varias ocasiones, pues me resistía a creer lo que estaba viendo, con el agravante, además, que no pude evitar plantearme qué estaría pensando un juez o magistrado de otro país al ver lo mismo que yo estaba contemplando.

En fin, que la zarzuela da para mucho. Y por ello finalizamos esta entrada con unos versos de Agua, Azucarillos y Aguardiente, obra de Federico Chueca (discípulo, por cierto, de Barbieri) que ilustran a la perfección lo que estará pasando por la cabeza de muchos de los procesados en cuanto a lo que les espera en el futuro:

“Si entra pronto papá en el poder

(Ilusiones del pobre señor)

Al instante, muy campante

Me voy a una provincia de Gobernador.”