GONZALEZ v GOOGLE: SOBRE REDES SOCIALES, ALGORITMOS, PUBLICACIÓN DE MATERIAL TERRORISTA Y RESPONSABILIDAD POR LA DIFUSIÓN.

La exposición de ideas, contenidos y afirmaciones en medios de comunicación plantea necesariamente interrogarse acerca de la responsabilidad derivada de las afirmaciones vertidas en público. En este sentido, ya desde el siglo XVIII el gran jurista británico sir William Blackstone dejó bien claro que libertad de expresión no implicaba necesariamente inmunidad frente a las afirmaciones vertidas. En sus célebres Comentarios a las Leyes de Inglaterra, dentro del capítulo titulado “Ofensas contra la paz pública”, afirmó: “En este y otros casos anteriormente considerados, donde libelos blasfemos, inmorales, traicioneros, sediciosos o escandalosos se tipifican como delito en el derecho inglés, algunos con mayor grado de severidad que otros, de ningún modo puede sostenerse que ello suponga una infracción de la libertad de prensa. La libertad de prensa es esencial a la naturaleza de un estado libre, pero consiste en no imponer ninguna restricción previa a las publicaciones, no en la inmunidad penal frente a lo publicado.” De ahí que, para evitar responsabilidades, medios de comunicación escritos y audiovisuales donde intervienen una pluralidad de personas intentan cubrirse las espaldas informando que la dirección no se identifica (en algunos casos se añade el adverbio “necesariamente”) con las opiniones vertidas por los colaboradores. Con la implantación de las redes sociales, el problema surge cuando los comentarios que presuntamente incurrirían en responsabilidad proceden no del titular de la cuenta, perfil o blog, sino de un tercer interviniente.

En los Estados Unidos existe una previsión al respecto en el Título 47, Capítulo V, Subcapítulo I, Parte I, en concreto la conocida popularmente “Sección 230”, cuya rúbrica es de por sí significativa: “Protección ante el bloqueo privado de material ofensivo”. El apartado c, cuya rúbrica es, literalmente “Protección por ante el “buen samaritano” bloqueo de material ofensivo” se abre con la siguiente afirmación: “ningún proveedor o usuario de un servicio informático interactivo será considerado como editor o autor de la información o contenido proporcionado por otro usuario.” En otras palabras, que se eleva a norma positiva el principio de que el titular de una red social es responsable del contenido que publiquen otros en dicha red.

Dicho principio fue puesto en cuestión cuando el familiar de una de las víctimas de los atentados islámicos perpetrados en 2015 en la ciudad de París interpuso una demanda frente a Google, Twitter y Facebook al amparo de la normativa antiterrorista, al considerarlas responsables de las muertes al considerar que “las citadas plataformas permitieron a ISIS colgar videos y otros contenidos para trasladar mensajes a los grupos terroristas, radicalizar a los nuevos reclutas y, en general, cumplir su misión”. El juzgado federal de distrito rechazó la pretensión de los demandantes que, disconformes con tal pronunciamiento, apelaron tal resolución judicial, confirmada por la sentencia Gonzalez v. Google dictada el 22 de junio de 2021 por el Tribunal de Apelaciones del Noveno Circuito. El Tribunal de Apelaciones, a la hora de resolver, se basó en el escudo protector de la sección 230, afirmando al respecto: “aceptando como cierta la afirmación de los demandantes según la cual los algoritmos de Google recomendaban a los usuarios contenidos publicados por ISIS, y coincidiendo con el Segundo Circuito que los algoritmos no trataban las publicaciones de ISIS de forma diferente a los publicados por otros, ello implica que es acreedor a la inmunidad de la sección 230.” Hablando en plata, lo que el Tribunal afirma es que no cuestiona la publicación y difusión de contenido que fomenta y ayuda a perpetrar atentados terroristas, pero que como en su publicación no se han aplicado algoritmos distintos a los que se utilizan para el resto de publicaciones, rige la cláusula de inmunidad general. No obstante, en su voto particular, el juez Ronald M Gould formuló un voto particular parcialmente discrepante, volcando su crítica precisamente a la aplicación de la cláusula de inmunidad. En ese voto particular se incluyó el siguiente párrafo:

“Cuando un grupo terrorista vuela o dispara o ataca a los pasajeros de un avión, tren o metro, no lo hacen tan sólo para destruir bienes o dañar a las personas que se ven envueltas en esos bombardeos, disparos y apuñalamientos. Con ello pretenden insuflar terror en el público para que la gente tema utilizar aviones, trenes o metros o cualquier área pública en general para realizar sus labores cotidianas. Publicitarlo es tan esencial para el éxito de los terroristas como el propio bombardeo, disparo o apuñalamiento. Los denominados algoritmos “neutrales” creados por Facebook, Twitter y Google se transforman así por ISIS en misiles letales, aunque inicialmente no estuviesen concebidos de esa forma. Pero una ISIS goza de una consistente vía de comunicación, debe entenderse que los demandados que pasivamente ignoraron esa conducta debe entenderse pretendían las naturales y probables consecuencias de sus acciones.”

Es decir, el juez Gould rechazó que pueda aplicarse la cláusula de inmunidad para escudar el comportamiento pasivo de las redes sociales cuando fueron utilizadas por los terroristas como vía de comunicación entre sus integrantes.

Pues bien, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos habrá de pronunciarse sobre el particular en el caso Gonzalez v. Google, y decidir si eleva a criterio jurisprudencial el voto particular de Gould en el Tribunal de Apelaciones. Y ello porque la cuestión jurídica planteada para resolver no puede ser más clara:

“Si la Sección 230 (c) (1) de la Communications Decency Act hace inmune al proveedor de servicios informáticos cuando difunde recomendaciones o señalamientos realizados por un tercero, o tan sólo excluye su responsabilidad cuando efectúa las funciones de edición tradicional (tales como decidir si difunde o veta) la información.”

¿Frente a qué inmuniza, pues, la sección 230, frente a toda publicación efectuada en la red o tan sólo frente a la decisión del titular de publicar o vetar el contenido realizado por terceros? Habrá que ver qué resuelve en este decisivo asunto el Tribunal Supremo. Tan sólo cabe apuntar un dato: la sentencia cuya resolución se impugna procede del Tribunal de Apelaciones del Noveno Circuito. En este caso, la estadística apunta casi al noventa por ciento a una dirección.

EDUARDO TORRES-DULCE DISERTA SOBRE LIBERTY VALANCE EN GIJÓN.

Como no todo en la vida es derecho, ayer día 1 de febrero de 2023 tuve la oportunidad de encontrarme entre el público asistente en el salón de actos del Antiguo Instituto Jovellanos de Gijón para escuchar la disertación que Eduardo Torres-Dulce Lifante realizó sobre su exhaustivo análisis. En los instantes previos a la charla tuve ocasión de departir muy brevemente con el conferenciante, una persona que une a su excelente formación jurídica y a su prodigiosa erudición el ser sumamente accesible y educada. Aun cuando era la primera vez que tenía la oportunidad de saludarle personalmente, su rostro me era familiar gracias al programa ¡Qué grande es el cine! (benemérito espacio de la televisión pública presentado por José Luís Garci, programa que en la actualidad ha recuperado una cadena privada si bien mutando el título por el de Classics) donde era uno de los contertulios habituales, y en el ya veterano espacio radiofónico Cowboys de medianoche donde, bajo el liderazgo, más formal que real, de Luís Herrero, sus integrantes, (que no siempre respetan el “férreo guión” que tan bienintencionado esfuerzo realiza el director) disertan sobre cine y cultura en general.

El salón de actos contaba con un aforo completo, y en apenas unos minutos se agotaron los ejemplares de la ya octava edición de El asesinato de Liberty Balance (estudio al que ya dedicamos un post anterior), obra sobre la cual pivotó la conferencia. En lugar de proceder del modo habitual, donde el conferenciante efectúa una disertación tras la cual viene el coloquio, la cabalgada transitó por un terreno ligeramente distinto al habitual, dado que Eduardo Torres-Dulce prefirió contestar ya desde el inicio las preguntas que se le realizaron, en principio por el escritor Ignacio del Valle y ulteriormente por diversos asistentes que se encontraban entre el público. Así, a través de sus contestaciones, Torres-Dulce expuso su visión no ya del oeste crepuscular que John Ford retrató en el film que tenía como protagonista al bandido interpretado por Lee Marvin, sino acerca del western en general. Todo ello salpimentado con deliciosas anécdotas personales: las veces que, siendo niño, asistió en varias ocasiones al cine junto con sus hermanos para ver el célebre film de Ford; la divertida excusa que ofreció para asistir, cuando se encontraba en pleno servicio militar, al festival de cine de San Sebastián para conocer a Howard Hawks; su encuentro con John Wayne, quien no sólo le sorprendió hablando un español muy aceptable sino que le recitó fragmentos del romancero gitano.

El mundo de Liberty Balance es ya el de un oeste en franca retirada debido a la ya inminente llegada del progreso y la ley. Si en el mundo de la frontera primaba el valor individual, representado en caracteres como Tom Doniphon y Liberty Valance, que fían todo a su coraje personal sin que tengan excesivos miramientos por la ley (“resido allí donde cuelgo mi sombrero”, llega a decir el bandido cuando se le impide votar en unas elecciones por no vivir en el pueblo). Es un mundo que la llegada de los avances técnicos (simbolizados en el ferrocarril) y, sobre todo, la llegada de la ley y el orden (se pasa del “te voy a enseñar la ley del oeste” -que le espeta Liberty Balance a Ransom Stoddard antes de golpearle brutalmente al inicio del film- a la votación para que el territorio de Shimbone pase a incorporarse como estado a la Unión, con lo que ello comportaba) que marca el ocaso definitivo de los pistoleros.

No sólo Liberty Valance y Tom Doniphon, sino también el Ethan Edwards de Centauros del desierto y los protagonistas de la célebre trilogía de la caballería desfilaron durante una hora y media que supo a poco.

DISTINCIÓN ENTRE PRECEDENTE INSTITUCIONAL Y PERSONAL COMO EXPLICACIÓN DEL CAMBIO DE CRITERIO EN LA TRIBUTACIÓN DE INTERESES MORATORIOS EN EL IRPF.

El último volumen de la prestigiosa Harvard Law Review publica un estudio debido a Richard M. Re y que lleva por título Precedente personal en el Tribunal Supremo. La tesis principal del trabajo consiste en diferenciar conceptos distintos: por un lado, el precedente institucional, que es el expresado en la sentencia o parecer mayoritario del órgano judicial; por otro, el precedente personal, cual es la toma de posición de un mismo juez a la hora de abordar asuntos de análoga identidad objetiva, y que no tiene necesariamente que coincidir con el institucional. Ya al comienzo de su trabajo, el autor expone su argumentario en el siguiente párrafo:

“La elección entre ley impersonal y capricho personal representa una falsa dicotomía. Lo que esa pretendida elección pasa por alto es la posibilidad que una decisión judicial sea a la vez personal y cuasilegal. Llámesele precedente personal, o la presunta adhesión de los jueces a sus razonamientos expresados con anterioridad, en contraste con el precedente institucional representado por la mayoría del tribunal. Aunque carece de anclaje formal, el precedente personal tiene bases seguras. Los jueces ven en sus anteriores pronunciamientos la prueba de cómo han de fallar en la actualidad, teniendo poderosos incentivos para mantener consistencia personal.”

En otras palabras, el precedente institucional implica la posición del órgano judicial, mientras que la del personal tan sólo la de un mismo juez, de tal forma que ambas pueden ser divergentes. Un juez que se encuentre entre quienes discrepan del parecer mayoritario, al conservar su razonamiento en asuntos de similar naturaleza se adhiere a su toma de posición anterior (precedente personal) lo que le aparta del mayoritario del tribunal (precedente institucional). Así lo explica el autor con algo más de detalle:

“El Tribunal afirma con frecuencia que es el parecer mayoritario, y no los votos particulares, el que vincula. No obstante, en ocasiones los jueces concretos adoptan, junto con su posición, visiones idiosincráticas del derecho. Estos compromisos explícitos son tan sólo la prueba más evidente de una práctica más extensa que es distinta del precedente institucional. Esta práctica paralela es el precedente personal, o la presunta adhesión del juez a sus tomas de posición anteriores expresadas de forma paradigmática en los votos particulares.”

Lógicamente, esta distinción entre precedente institucional y personal hace surgir ciertas dudas sobre el carácter objetivo de la ley, que el redactor del trabajo no oculta e incluso refleja de forma expresa, para terminar indicando por qué, a su entender, la idea del precedente personal refuerza la misma idea del derecho:

“La idea de precedente personal hace surgir profundas dudas sobre la naturaleza del derecho. Todo el mundo acepta que jueces distintos fallen de manera distinta, de manera frecuentemente predecible. Ese hecho obvio se ve con vergüenza o preocupación, cuando no como un ataque fundamental a la idea misma del derecho. Como el juez Posner afirmó en cierta ocasión: “Si cambiando a los jueces cambia la ley, no está claro qué sea el derecho”. La idea del precedente personal ofrece una respuesta distinta. Es cierto que la personalidad del juez puede reflejar su ideología política, la inevitable fricción en una organización humana compleja, o parcialidades objetables. Pero las variaciones entre los jueces pueden también representar diferentes principios legales. Cuando los jueces se comprometen a decidir futuros casos en determinado sentido, y obran de tal forma, la práctica resultante no es sólo la adhesión a un precedente, sino de naturaleza legal.”

Aun cuando esta distinción tiene mucha más importancia en el seno del sistema judicial estadounidense, debido a la frecuencia con que se emiten votos particulares, en nuestro país podemos encontrar algún que otro ejemplo que puede servir para ilustrar esta tesis. Un ejemplo concreto nos lo ofrece la reciente Sentencia 24/2023 de 12 de enero de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictada en recurso 2059/2020 (ES:TS:2023:121) que rectifica la doctrina jurisprudencial fijada en la Sentencia 1651/2020 de 3 de diciembre de la misma Sección y Sala dictada en recurso 7763/2019 (ES:TS:2020:4027) en relación a si deben integrarse o no en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas los intereses de demora abonados por la Agencia Estatal de Administración Tributaria. Si en diciembre de 2020 se fijó como criterio interpretativo que los intereses de demora no estaban sujetos en la base imponible del I.R.P.F, en enero de 2023 se muta el criterio, afirmando de forma expresa la sentencia más reciente que: “Como se ha dicho, esta sentencia [se refiere a la de 3 de diciembre de 2020] no se adoptó por unanimidad. Un nuevo examen de la problemática que nos viene ocupando conduce a esta Sala a cambiar, expresamente, de criterio, en los términos que de manera motivada exponemos a continuación.” El ponente de la sentencia de 2023, Isaac Merino Jara, sin faltar a la verdad en esa afirmación peca de cierta hipocresía, pues es cierto que la sentencia no fue unánime, pero oculta que de ocho jueces el único discrepante en 2020 había sido tan sólo el propio Merino Jara.

Si uno analiza internamente las sentencias, podrá comprobar que aun cuando se ha producido una quiebra del precedente institucional (al dar, en menos de dos años, un giro de ciento ochenta grados a la posición del Tribunal Supremo sobre una misma cuestión) en modo alguno se ha producido una quiebra del precedente personal. Veámoslo.

En diciembre de 2020, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo la integraban los magistrados Nicolás Maurendi Guillén, José Díaz Delgado, Ángel Aguallo Avilés, José Antonio Montero Fernández, Francisco José Navarro Sanchís, Jesús Cudero Blas, Isaac Merino Jaya y Esperanza Córdoba Castroverde. La Sentencia de 3 de diciembre de 2020 fue redactada por José Díaz Delgado, y cuenta con un voto particular de Isaac Merino Jara. Es de presumir que el autor del voto particular fue el único discrepante, por cuanto no consta o aparece reflejado que ningún otro magistrado se adhiriese al voto particular. En otras palabras, la sentencia se habría adoptado por mayoría de siete a uno.

En enero de 2023, la misma sección la integraban los magistrados José Antonio Montero Fernández, Francisco José Navarro Sanchís, Rafael Toledano Cantero, Dimitry Berberoff Ayuda e Isaac Merino Jara. Ello implica que la composición se ha reducido de ocho a cinco miembros, de los cuales tan sólo tres formaban parte de la sección tres años atrás. En este caso, el ponente de la sentencia fue Isaac Merino Jara, el autor del voto particular discrepante de la anterior, que vio así convertida su discrepancia anterior en doctrina jurisprudencial. Tanto José Antonio Montero Fernández como Francisco Javier Navarro Sanchís, que dos años atrás se encontraban en la mayoría, formularon sendos votos particulares. Es decir, que la nueva mayoría es de tres a dos. La diferencia numérica entre mayoría y discrepantes es evidente: seis votos en 2020 y uno en 2023.

Como puede comprobarse, ha mutado el precedente institucional, es decir, el criterio expresado por el Tribunal Supremo como órgano judicial. Pero no se produjo quiebra alguna en el precedente personal, pues los tres jueces que formando parte de la sección en 2020 se mantenían en 2023, todos mostraron su fidelidad a la posición anterior. Tan sólo la reducción del número de magistrados en la Sala y la incorporación de dos nuevos jueces cuyo criterio se desconocía permitieron alterar, por la mínima, la abrumadora mayoría de siete a uno favorable a entender no sujetos los intereses moratorios a otra mucho más reducida de tres a dos partidaria de sujetarlos.

«GATILLAZO» DEL TRIBUNAL SUPREMO DE ESTADOS UNIDOS TRAS CUATRO MESES DE SILENCIO.

No es en modo alguno habitual que el Tribunal Supremo de los Estados Unidos permanezca en un prolongado silencio de casi cuatro meses, pero lo es menos aún que su primera actuación termine en un “gatillazo”. Eso y no otra cosa ha ocurrido ayer día 23 de enero de 2023 al hacerse pública la decisión del asunto In re Grand Jury.

El Tribunal Supremo de los Estados Unidos comienza su periodo ordinario de sesiones el primer lunes del mes de octubre, y lo habitual es que publique sus primeras sentencias a mediados de noviembre o principios de diciembre, siguiendo además la norma no escrita de que esas primeras resoluciones judiciales sean asuntos de poca entidad y resueltos de forma unánime, demorando para los últimos días del mes de junio las decisiones de asuntos complejos o controvertidos.

Sin embargo, el Tribunal Supremo ha guardado un mutismo inusual y absoluto durante los casi cuatro meses transcurridos entre el 3 de octubre de 2022 y el 23 de enero de 2023, fecha esta última en la que se han hecho públicas dos resoluciones, una de ellas la relativa a In re Grand Jury, que debía pronunciarse sobre una cuestión tan decisiva para un correcto ejercicio derecho de defensa como es la extensión del privilegio de confidencialidad de las comunicaciones entre abogado y cliente, asunto al que ya habíamos dedicado con anterioridad una entrada. Pues bien, ayer se hacía pública la resolución que despachaba el asunto con nueve escuetas palabras: “Se archiva el certiorari por haber sido indebidamente admitido.” Así pues, toda la maraña de escritos de interposición, oposición, admisión, formalización, contestación, alegaciones tanto de las partes como de los amici curiae y el tiempo desplegado en la vista oral se diluyen como azucarillo en agua con nueve breves vocablos. Un “gatillazo” en toda regla, aunque sea per curiam.

Para compensar, se hizo pública una segunda resolución, en concreto la del caso Arellano v. McDonough, un asunto de interpretación legal en torno a la fecha que debe computarse a efectos del reconocimiento de la prestación por discapacidad de miembros del ejército. En este caso sí se ha seguido la habitual regla no escrita, en tanto se trata de una sentencia de muy breve extensión (diez páginas) de la que ha sido ponente la juez Amy Coney Barrett y que fue adoptada por unanimidad.

LA INVESTIGACIÓN NO LOGRA IDENTIFICAR A LA PERSONA QUE FILTRÓ EL BORRADOR DE LA SENTENCIA DOBBS v JACKSON

Ayer jueves día 19 de enero de 2023 se hizo público el informe final elaborado por el marshall del Tribunal Supremo de los Estados Unidos acerca de la investigación llevada a cabo para identificar el origen de la filtración, el pasado mes de mayo de 2022, del primer borrador de sentencia Dobbs v. Jackson; borrador que, casi sin modificaciones, pasó a ser sentencia definitiva. A dicho informe, de veinte páginas, se antepone una breve declaración del propio Tribunal, que no de sus jueces, ya que el rótulo que encabeza los cuatro breves párrafos no permite albergar dudas: “Declaración del Tribunal relativa a la investigación sobre la filtración”. Cabe inducir que esos párrafos gozan del apoyo unánime de los nueve jueces, pues no consta la existencia de discrepancias.

Se transcribe íntegramente la declaración institucional:

“En mayo de 2022, este Tribunal sufrió uno de los peores ataques a su confianza en su historia: la filtración de un borrador de sentencia. Tal filtración no fue un simple y equivocado intento de protesta. Fue un grave asalto al proceso judicial. En cumplimiento de nuestras obligaciones como jueces, recibimos escritos de las partes, tratamos con los abogados en la vista oral y expresamos públicamente nuestro parecer en las sentencias. Todo ello lo hacemos de forma abierta. Sin embargo, durante el procedimiento es esencial que deliberemos entre nosotros de manera franca y en confianza. Esta fase del proceso nos brinda una oportunidad para mejorar nuestro pensamiento inicial, reconsiderar puntos de vista, intentar persuadir a otros, y trabajar en colaboración para fortalecer nuestro parecer colectivo. No es exagerado decir que la integridad del proceso judicial depende de la inviolabilidad de las deliberaciones internas.

Por estas y otras razones, el Tribunal de forma unánime e inmediata acordó que la extraordinaria quiebra de la confianza que tuvo lugar el pasado mes de mayo precisaba una investigación detallada. El chief justice asignó la tarea al marshall del Tribunal Supremo. Tras meses de diligente análisis de pruebas forenses e interrogatorios de casi cien empleados, el marshall concluye que no son necesarias más investigaciones en relación a los más de “82 empleados que tienen acceso al borrador tanto en formato electrónico como en papel “ (Informe & Recomendaciones, página 11 [19 de enero de 2023). Siguiendo todas las vías de investigación, se realizaron pruebas forenses adicionales y se practicó el interrogatorio de múltiples intervinientes y empleados. Pero hasta la fecha no ha sido posible identificar a la persona responsable con base en una prueba sólida. Id. P. 17. Se adjunta la versión para el público del informe del Marshall.

Recientemente, el Tribunal consultó el asunto con Michael Chertoff. El señor Chertoff ha sido Secretario de Seguridad Interior, Juez del Tribunal de Apelaciones para el Tercer Circuito, asistente del Attorney General en la División Penal del Departamento de Justicia y attorney federal para el distrito de Nueva Jersey. Invitamos al señor Chertoff a que valorase el trabajo del marshall. Concluyó que éste “llevó a cabo una investigación exhaustiva” y “en este momento, no puedo señalar ninguna medida adicional útil para la investigación” que no se hubiera llevado a cabo o se esté realizando. Declaración de Michael Chertoff 1 (2023). Se adjunta una copia de la declaración del señor Chertoff.

El marshall informa que: “los investigadores continúan revisando y procesando algunos datos en soporte electrónico, y algunas medidas de investigación están pendientes”; Informe del marshall, p. 2. “A medida que la investigación posterior ofrezca nuevas pruebas o indicios, los investigadores proseguirán con su tarea”; ibid.. El marshall y su equipo seguirán contando con todo nuestro apoyo.”

Debe precisarse que no es inhabitual que borradores de sentencias lleguen a ver la luz, y buena prueba de ello son, por ejemplo, los tres clásicos libros de Bernard Schwartz analizando las “unpublished opinions” del Tribunal Supremo en las etapas de Earl Warren, Warren Burger y William Rehnquist. Lo inusual y absolutamente extraordinario del caso no es que el borrador de sentencia llegue a ver la luz transcurrido cierto tiempo, sino que lo haya hecho previamente a hacerse pública la sentencia resolviendo el caso.

A la declaración institucional se incorporan tanto la breve declaración de Michael Chertoff (de una página) y el informe oficial del marshall, que ocupa veinte páginas. El lector interesado puede acceder a los documentos originales a través de este enlace.

El resultado, a grandes rasgos, es que no se ha podido identificar con certeza el autor de la filtración, si bien por alguna frase aislada parece darse a entender que existen sospechas que apuntan a cierta dirección, pero sin la base probatoria suficiente como para formalizar una acusación formal. Del informe, me interesa destacar dos párrafos. El primero de ellos relativo a quienes manejaron el borrador de la sentencia en formato digital, donde el informe apunta a que no hubo filtración vía digital, si bien se cuida muy mucho de descartarlo rotundamente:

“Nuestra investigación inicial se centró en determinar si el borrador se extrajo del sistema informático del Tribunal con anterioridad a su publicación. Se averiguó que algunos empleados reenviaron el documento a otros, si bien mediando autorización. Salvo esos casos, no existen pruebas de que nadie reenviase el borrador a otra persona, aunque las limitaciones técnicas en los registros electrónicos del Tribunal hacen imposible rechazar totalmente esta posibilidad.”

En segundo lugar, un párrafo relativo a quienes manejaron el borrador en formato papel, donde se refleja que, cuando menos, un sector del personal que presta sus servicios incurrió con notable ligereza, cuando no en abierta infracción de la normativa de protección de documentos públicos:

“En algunos despachos, el borrador se distribuyó en formato papel. El personal que trabaja en las dos oficinas que no tenían acceso a la comunicación vía correo electrónico, habrían tenido acceso a las copias impresas y a cualesquiera otras copias que se imprimieran en esas oficinas. Treinta y cuatro personas reconocieron haber impreso copias del borrador, y otras cuatro no estaban seguras. Como se indicará más adelante en la Sección D, a lo largo de los interrogatorios, diversas personas reconocieron que no trataron la información relativa al borrador de acuerdo con los criterios de confidencialidad aprobados por el Tribunal.”

En una secuencia de la película Holmes & Watson: Madrid days, el marqués de Simancas (Manuel Tejada, en la que sería su última interpretación), preguntaba al ministro de Fomento (encarnado por el diplomático Inocencio Arias) de donde procedía una determinada orden. El ministro respondió de inmediato: “Viene de muy arriba. Y de muy afuera”. Mi opinión personal (insisto, pura y simple opinión) es que en este caso la filtración no vino “de muy afuera”, pero sí “de muy arriba”.

LA EXCEPCIONAL COMPARECENCIA DE ROBERT KENNEDY COMO ABOGADO EN EL TRIBUNAL SUPREMO: GRAY v SAUNDERS.

Hace justo sesenta años de un día como hoy, es decir, el 17 de enero de 1963, tenía lugar un acontecimiento poco usual en la sala de vistas del Tribunal Supremo de los Estados Unidos. Dicho órgano judicial, presidido a la sazón por Earl Warren, celebró en la citada fecha la vista oral del caso Gray v. Saunders. Lo inusual del caso no radicaba en las partes en liza, pues el recurrente era John H Grey, presidente del Comité Ejecutivo Estatal del Partido Demócrata, y el recurrido James O´Hear Saunders, ciudadano de Georgia y residente en el condado de Fulton. Tampoco lo inusual radicó en la incorporación de los Estados Unidos como amicus curiae aliándose con una de las partes, dado que tal circunstancia no es en modo alguno infrecuente. Lo verdaderamente excepcional es que quien compareció representando a los Estados Unidos no fue el solicitor general, como es lo habitual, sino que de forma excepcional lo hizo personalmente el mismísimo attorney general, Robert F. Kennedy. Según figura en la redacción de la sentencia del caso, “el attorney general Kennedy, por autorización expresa del Tribunal, defendió la causa en representación de los Estados Unidos como amicus curiae, solicitando la confirmación [de la sentencia impugnada]”. En la página web del Tribunal Supremo de los Estados Unidos se recuerda hoy esa efeméride añadiendo un par de curiosidades más. La primera, que esposa del attorney general fue una de las personas que acudió como público a la vista y, de hecho, una de las fotografías que ilustra la efeméride es precisamente la de Robert y su mujer Ethel en la explanada sita al pie de las escaleras de entrada al máximo órgano judicial estadounidense. La segunda, que ese mismo día, a requerimiento del attorney general Kennedy, el Tribunal Supremo aceptaba la habilitación de dos abogados para ejercer ante dicho órgano judicial, siendo uno de ellos Edward M. Kennedy, hermano menor tanto del presidente de los Estados Unidos como del attorney general. Todo quedaba en casa.

El pleito en que de forma tan excepcional compareció Robert Kennedy afectaba a la normativa electoral utilizada en el estado de Georgia. La Sentencia, cuyo ponente fue el liberal William O. Douglas y que contó con el apoyo de siete de sus colegas (tan sólo hubo una discrepancia, la del juez John Marshall Harlan II), deja bien claro que la regulación del sufragio activo es competencia estatal, incluso para emitir el voto en las elecciones federales, e incluye una interesantísima precisión sobre los requisitos que pueden establecerse a nivel legal para que una persona pueda gozar de tal derecho:

“Los estados pueden dentro de ciertos límites concretar los requisitos de los votantes para emitir los sufragios en las elecciones estatales y federales, pues la Constitución, en efecto (Art. I Secc 2), dispone que la fijación de tales requisitos corresponde al derecho estatal, incluso para las elecciones federales. Como indicamos en Lassiter v. Northampton Election Board (360 US 45), un estado puede, si así lo desea, exigir a los votantes superar un test cultural, siempre y cuando no sea utilizado como excusa para discriminar a una determinada clase o grupo.”

La problemática a resolver por el Tribunal Supremo no se centraba, pues, en la constitucionalidad de la exigencia de requisitos para gozar del derecho de sufragio activo (tanto porque con carácter general era permisible como porque en el caso concreto no se discutía que el demandante en instancia y recurrido en el Tribunal Supremo atesoraba los requisitos exigidos por la normativa estatal) sino en el propio sistema de recuento:

“Georgia, en cada elección estatal, otorga un voto a cada votante; pero a la hora del recuento, utiliza el sistema de unidad del condado que al final conlleva que el voto rural prima más que el urbano, y el voto de pequeños condados rurales importa más que el de otros mayores.”

El Tribunal Supremo desautoriza tal proceder con un párrafo que liga los propios documentos fundacionales con las enmiendas que garantizaban el voto a negros y mujeres:

“El concepto de igualdad política desde la Declaración de Independencia, al discurso de Lincoln en Gettysburh y la aprobación de la Decimoquinta, Decimoséptima y Decimonovena enmiendas tan sólo puede significar una cosa: una persona, un voto.”

Curiosamente, hay una anécdota, con total seguridad apócrifa, según la cual Joseph P. Kennedy (patriarca de la familia de la que formaban parte tanto el presidente como el attorney general) al ser preguntado si había emitido su voto en unos comicios, respondió irónico que había votado tres o cuatro veces y que no descartaba hacerlo alguna más. Fuese o no cierta dicha afirmación, lo cierto es que el Tribunal Supremo dejó claro que la ecuación una persona un voto es intocable en una democracia.

Por cierto, que la figura de Joseph Kennedy es, a mi humilde juicio, muchísimo más interesante que la de sus afamados hijos, dado que éstos lo tuvieron todo fácil desde la cuna mientras que el progenitor amasó su enorme fortuna con su esfuerzo, aunque no siempre por medios lícitos. Existen dos magníficas biografías del personaje, una, la publicada en 2012 y elaborada por David Nasaw (The patriarch: The remarcable life and turbulent times of Joseph P. Kennedy) que tuvo acceso a numerosas fuentes del archivo familiar de los Kennedy, y la segunda, la que en 2002 publicó Ted Schwarz (The mogul, the mob, the statesmand and the making of American myth: Joseph P. Kennedy) no tan comprensiva con el biografiado. Y hace año y medio vio la luz un interesantísimo estudio de Susan Ronald sobre la etapa de Kennedy como embajador en Gran Bretaña (The ambassador: Joseph P. Kennedy at the court of St. James, 1938-1940) en unos años extremadamente difíciles y decisivos.

LOS «PAPELES CLASIFICADOS» DE BIDEN Y EL NOMBRAMIENTO DEL «SPECIAL COUNSEL» ROBERT HUR: NOTAS DE URGENCIA SOBRE EL CASO.

Me ha sorprendido comprobar que los medios de comunicación en general han recogido la noticia del hallazgo, en varios inmuebles vinculados al presidente Biden, de documentos clasificados como secretos correspondientes al periodo en el que el actual mandatario ejercía como vicepresidente. No solo eso, sino que incluso un corresponsal de quien no puede decirse precisamente que sea enemigo de la formación a la que pertenece Joe Biden incluso ha calificado de extremadamente grave el asunto. En realidad, como en tantas otras ocasiones, cuando se lanza un boomerang éste suele retornar al punto de origen. No otra cosa ha ocurrido al Partido Demócrata que cargó las tintas contra Donald Trump porque éste mantenía en su poder documentos clasificados como secretos para encontrarse que el actual presidente Biden ha incurrido en el mismo comportamiento, si bien en este último caso la posesión indebida se extiende a muchos más años.

Merrick Garland, el attorney general, a quien le ha caído todo este papelón, ha comparecido ayer día 12 de enero de 2023 para anunciar en comparecencia pública el nombramiento de un special counsel (no me gusta traducir esa expresión como “fiscal especial”, así que la mantengo en el idioma original) para encargarse del caso así como para exponer brevemente los hechos que provocaron tal circunstancia. Lógicamente, al speaker de la Cámara de Representantes, ahora de mayoría republicana, le ha faltado tiempo para saltar a la palestra y poner cuan no digan dueñas a Garland por la diferencia de trato entre los casos de Trump y Biden.

En este post expondremos brevemente qué es un special counsel y, a continuación, transcribir la comparecencia del attorney general Garland explicando su decisión de nombrar uno en este caso.

Primero.- La naturaleza jurídica del special counsel.  

1.1.- El attorney general y sus competencias.

La figura del Attorney General (que en nuestro país se suele traducir indebidamente como “Fiscal General”) es de naturaleza mixta político-jurídica. Fue creado por la sección trigésimo quinta de la Judiciary Act de 24 de septiembre de 1789 con funciones estrictamente jurídicas, pues sus competencias se limitaban a: “representar a los Estados Unidos ante el Tribunal Supremo en todos los asuntos que afectasen a aquéllos así como ofrecer consejo y asesoramiento en cuestiones jurídicas cuando lo solicitase el Presidente de los Estados Unidos o cualquiera de los jefes de departamentos”. No era, pues, un cargo político, sino exclusivamente jurídico y de asesoramiento, sin perjuicio de lo cual George Washington incorporó a su primer attorney general, Edmund Randolph, a las reuniones de gabinete.

La situación anterior permaneció inalterada hasta que el 22 de junio de 1870 se aprueba la Act to establish the Department of Justice, en virtud de la cual se equipara el puesto attorney general al rango de “departamento ejecutivo” y, por tanto, lo convierte ex lege en miembro del gabinete. Aun cuando no se le retiran las atribuciones de carácter jurídico que ostentaba desde su creación, que formalmente se mantienen dentro de su esfera de competencias, la nueva ley permite que sean delegadas en un nuevo cargo, el solicitor general, que es lo que en la práctica ocurre en la actualidad.

Es de suma importancia la sección octava de la ley de creación del Departamento de Justicia, que le otorga una potestad autoorganizatoria al establecer que: “Se autoriza en adelante al Attorney General a aprobar todas las normas y previsiones necesarias para el funcionamiento del Departamento de Justicia, y para la gestión y distribución de su trabajo.”

1.2.- La Oficina del Special Counsel.

En el ejercicio de esa potestad autoorganizatoria, el 9 de julio de 1999 el Departamento de Justicia aprobó la normativa reguladora de la “Oficina del Special Counsel.” Dicha norma establece en su Sección 600.1 los motivos tasados por los cuales puede utilizarse dicha figura especial:

“El Attorney General, o en casos en que el Attorney General sea recusado el Attorney General en funciones, nombrará un Special Councel cuando considere que sea necesaria la investigación penal de una persona o asunto y:

A.- La investigación o acusación frente a dicha persona o materia por la Oficina del Attorney de los Estados Unidos o la División de litigación del Departamento de Justicia presente un conflicto de intereses con el Departamento de Justicia o cuando se de cualquier otra circunstancia extraordinaria.

B.- Que por las circunstancias del caso, sea de interés público el nombramiento de un Special Counsel para asumir la responsabilidad de la materia.”

La sección 600.3 contempla los requisitos para ser nombrado como special counsel, que consisten en ser “jurista con reputación de integridad e imparcialidad, y con la experiencia adecuada para asegurar que la investigación se realizará de forma competente, rápida y adecuada”, añadiendo que la persona designada “no debe formar parte del Gobierno de los Estados Unidos.”

En cuanto a sus atribuciones, la sección 600.6 estipula que:

“Sujeto a los límites establecidos en los párrafos siguientes, el Special Counsel ostentará, dentro del ámbito de su competencia, todo el poder y autoridad independiente para llevar a cabo las funciones de investigación y acusación que corresponden a cualquier attorney de los Estados Unidos. Salvo en lo previsto en este apartado, el Special Counsel determinará si o hasta qué punto debe informar o consultar con el Attorney General o a otras personas dentro del Departamento acerca de su conducta o sus deberes y responsabilidades.”

En otras palabras, se trata de un cargo a quien se le rodea de un aura de completa independencia de actuación, pensado para supuestos en que bien pueda (ratione personae o ratione materiae) existir un conflicto de intereses si la investigación la llevara a efecto el Departamento de Justicia.

Segundo.- Declaración institucional de Merrick Garland nombrando un Special Counsel para investigar el hallazgo de documentos clasificados en domicilios particulares de Biden.

En este caso, preferimos que sea Merrick Garland quien con sus propias palabras detalle el asunto. Se ofrece la traducción íntegra de su declaración institucional (a la que cualquier interesado puede acceder en la página web del Departamento de Justicia de los Estados Unidos):

“Buenas tardes.

Comparezco hoy para anunciar el nombramiento de Rober Hur como Special Counsel, de conformidad con la normativa del Departamento de Justicia que rige tal materia. En cumplimiento de tal normativa, he comunicado tal nombramiento a las personas designadas por cada Cámara del Congreso.

Me acompaña hoy John Laush, el attorney para el Distrito Norte de Illinois, quien ha llevado a cabo la investigación inicial de la forma que hoy expondré.

La tarde del 4 de noviembre de 2022, el Inspector General de la Oficina de Archivos Nacionales se puso en contacto con un abogado en el Departamento de Justicia. Le informó que un [Asesor] de la Casa Blanca había comunicado a los Archivos que documentos marcados como clasificados se localizaron en la oficina del Centro Penn Biden para la Diplomacia y Compromiso Global, ubicada en Washington D.C. Dicha oficina no se encontraba autorizada para el almacenamiento de documentación clasificada. Se informó igualmente que los documentos se habían puesto en lugar seguro en una ubicación en los Archivos.

El 9 de noviembre, el FBI inició una investigación conforme a los criterios y  protocolos, para indagar por qué información clasificada no había sido adecuadamente tratada, vulnerando normativa federal.

El 14 de noviembre, de conformidad con la Sección 600.2.(b) de la normativa sobre Special Counsel, designé al attorney Lausch para que efectuase una investigación inicial a los efectos de tomar la decisión de si debía nombrarse un Special Counsel.

El sr. Lausch ejerce como abogado de los Estados Unidos en la ciudad de Chicago desde 2017. Antes de eso, ejerció como asistente en la misma oficina. Le escogí como responsable de la investigación inicial porque confiaba que su experiencia aseguraría que se llevase a cabo de forma profesional y rauda.

El 20 de diciembre, el asesor personal del Presidente Biden informó al sr. Lausch que se había encontrado documentación clasificada en el garaje de la residencia particular del Presidente en Wilmington, Delaware. El asesor del presidente Biden informó al sr. Lausch que esos documentos se encontraban mezclados con otros correspondientes al periodo en que el presidente ejerció como vicepresidente. El FBI se personó en dicho lugar y aseguró la documentación.

El 5 de enero de 2023, el sr. Lauch me informó de los resultados de su investigación inicial y su opinión fue que era necesaria una investigación adicional por un Special Counsel. Basándome en la investigación inicial del sr. Lausch, considero que de conformidad con la normativa al respecto, es de interés público el nombramiento de un Special Counsel. Desde entonces, mientras el sr. Lausch continuaba con la investigación, el Departamento escogió al sr. Hur como Special Counsel.

Esta mañana, el asesor personal del presidente Biden se puso en contacto con el sr. Lausch para informarle que se encontró más documentación clasificada en la residencia personal del presidente en Wilmington, Delaware.

La primera vez que me puse en contracto con el sr. Lausch por este asunto, me informó que podría liderar la investigación inicial pero que no podría aceptar cualquier ampliación temporal porque abandonaría del Departamento a principios de 2023 para ejercer en el sector privado. El sr. Lausch y su equipo ha conducido esta investigación con rapidez y profesionalidad. Les estoy agradecido por ello.

Hoy he firmado la orden nombrando a Robert Hur como Special Counsel para investigar el asunto. El documento le autoriza para investigar si cualquier persona o entidad ha vulnerado la ley aplicable al caso. El Special Counsel no estará sujeto a la supervisión diaria de cualquier cargo del Departamento, aunque deberá cumplir la normativa, procedimientos y criterios del mismo.

El sr. Hur posee una larga y distinguida carrera como abogado. En 2003 se incorporó a la División Penal del Departamento, donde ejerció en materia antiterrorista, fraude empresarial y recursos de apelación. Desde 2007 hasta 2014 sirvió como asistente del attorney para el Distrito de Maryland, donde ejerció la acusación en materias que van desde delitos violentos al fraude fiscal. En 2017 se reincorporó al Departamento como Asociado Principal Suplente del Attorney General. En 2018 fue propuesto y confirmado como Attorney de los Estados Unidos para el Distrito de Maryland, y como tal supervisó algunos de los asuntos más importantes del Departamento en materia de seguridad nacional, corrupción política y otros asuntos de elevada importancia.

Me aseguraré que el sr. Hur reciba todos los recursos que necesite para desarrollar su trabajo.

Como anteriormente he dicho, creo firmemente que los procesos normales de este Departamento pueden abordar todas las investigaciones con integridad. Pero, en aplicación de la normativa, las circunstancias extraordinarias del caso requieren para este asunto el nombramiento de un Special Counsel.

Este nombramiento trasladará al público el compromiso del Departamento con la independencia y responsabilidad en asuntos particularmente sensibles, y para tomar las decisiones guiados tan sólo por los hechos y la ley.

Confío que el sr. Hur ejercerá su responsabilidad de forma imparcial y urgente, de conformidad con la tradición de este Departamento. Gracias a todos.”

Conclusiones.-

El speaker de la Cámara de Representantes, el republicano Kevin McCarthy, ha salido raudo a valorar los hechos indicando que, si bien a su juicio no considera que deba nombrarse un special counsel, sí que cuestiona la diferencia de trato que en este caso se ha tenido respecto a Donald Trump, puesto que en el caso del expresidente no sólo se filtró rápidamente a los medios de comunicación la existencia de una investigación por poseer documentación clasificada en su residencia particular, sino que con un despliegue de luces y sonido el registro en el domicilio de Mar-a-Lago se efectuó con las cámaras de los informativos filmando el acontecimiento.

En efecto, hay varias circunstancias en este caso que plantean los siguientes interrogantes:

Primero.- ¿Por qué si el descubrimiento de documentos clasificados en poder de Biden ubicados en lugares no autorizados se descubrió el 4 de noviembre de 2022 (y con descubrimientos adicionales el 20 de diciembre) el asunto no salta a la luz pública hasta el 11 de enero de 2023? ¿Pesó en la circunstancia de guardar silencio el hecho que cuatro días más tarde, el 8 de noviembre de 2022, se celebrarían elecciones legislativas y que tal circunstancia pesara en el sentido de las votaciones?

Segundo.- ¿Por qué si se inició una investigación penal el 14 de diciembre, se mantuvo en secreto tal circunstancia?

Tercero.- Si el 20 de diciembre de 2022 el FBI se desplazó a la residencia particular de Biden para recoger documentación clasificada que estaba indebidamente en dicha ubicación, ¿Por qué no se efectuó un despliegue de cámaras como se efectuó en el caso del expresidente Trump?

El presidente Biden (cuya merma de facultades tanto motoras como mentales son cada vez más evidentes hasta el punto que ya ni sus simpatizantes pueden ya disimularlas), en una comparecencia pública donde se ciñó a leer una nota indicando que no comprendía por qué los documentos clasificados se encontraban en el lugar en que fueron hallados, al ser interrogado por uno de los periodistas respondió que “Por cierto, mi Corvette está en un garaje cerrado con llave, ¿de acuerdo? Así que no se encontraba en la calle.” A la nueva pregunta del reportero (“Es decir, que la documentación se encontraba en un garaje cerrado ¿no es así?”) la respuesta de Biden fue: “Si, al igual que mi Corvette” (sic), lo que apunta a que los documentos se encontraban en su vehículo particular (por cierto, descapotable, según las fotografías). Este intento de marcar distancias con Trump es, cuando menos, hilarante, porque en el caso del expresidente la documentación se encontraba en un domicilio cerrado, por lo que la situación sería, en ambos casos, absolutamente idéntica.

Veremos cómo acaba este asunto, siendo posible incluso que esto beneficie a Donald Trump puesto que, al estar ante hechos objetivamente idénticos, la respuesta jurídica debería ser la misma en ambos casos.

MUERTE BAJO EL SOL (1982): RECUERDO PERSONAL HACIA UNA PELÍCULA INOLVIDABLE.

Hay películas que, sin ser obras maestras y ni tan siquiera entrar en la categoría de grandes films, sin embargo, logran permanecer ancladas en el cerebro del espectador bien por las circunstancias personales en las que la visionó, bien por alguna secuencia memorable o por alguna melodía que formara parte de la banda sonora. Eso es lo que me ha ocurrido con Muerte bajo el sol, cinta dirigida en 1982 por Guy Hamilton, el responsable de haber rodado algunos films de la saga Bond cuando el personaje estuvo protagonizado por Roger Moore.

Tres son las circunstancias por las cuales a esta respetable película siempre le guardaré un cariño especial:

Primero.- En primer lugar, por las circunstancias personales en que la vi por vez primera, cuando, dando los pasos iniciales de la adolescencia, mi familia se mudó de vivienda, abandonando así en la que había residido hasta entonces y a la que tanto cariño guardaba al haber pasado en ella toda mi niñez. El traslado coincidía, además, con el paso del Colegio al Instituto, pues se consumó justo al iniciar el primer curso de bachiller. Muerte bajo el sol fue la última película que vi una noche en el salón que tantas veces nos había visto corretear a mi hermana y a mí durante los años de nuestra más tierna infancia. He de confesar que al ver de nuevo la película hace unas semanas (a diferencia de la anterior, en esta ocasión pude visionarla en su idioma original) no pude evitar sentir un ataque de nostalgia y recordar cuando la vi por vez primera hace ya treinta y cinco años el salón de la primera vivienda donde residí.

Segundo.- En segundo lugar, porque, la película cuenta con tres circunstancias que hacen delicioso su visionado:

2.1.- En primer lugar, el argumento, que adapta con ciertas libertades la novela Evil under the sun (cuya traducción literal sería Maldad bajo el sol) de la gran Agatha Christie. Se trata, por tanto de un relato policíaco donde se invita al espectador a resolver un asesinato, desplegando a lo largo de la narración una serie de pistas hábilmente disimuladas que, al final, serán expuestas por boca del detective encargado de resolverlo, en este caso, Hércules Poirot. La trama es, por tanto, fiel al estilo de la “reina del misterio”: una comunidad de personas más o menos amplia atrapada en un espacio físico más o menos reducido (en este caso, una isla, cuyos exteriores se rodaron, además, en las Baleares), un crimen aparentemente irresoluble y una persona con altas dotes de deducción cuya sagacidad se sobrepone a la pericia de las fuerzas del orden. Así, el espectador puede jugar libremente a “competir” con Poirot a ver quien descubre antes al responsable del asesinato de Arlene Marshall, la casquivana y antipática estrella de variedades cuyo cuerpo sin vida aparece en una cala de la Isla Daphne, máxime cuando todos los potenciales sospechosos aparentan tener coartadas a toda prueba. Pese a todo, como siempre ocurre, Poirot resuelve el caso como siempre, de una forma muy teatral en un salón en el que reúne a todos los sospechosos para exponerles la única solución posible.

2.2.- Un reparto donde hacen su aparición grandes nombres (casi todos británicos) no sólo del séptimo arte, sino del teatro. Así, podemos encontrar al gran James Mason que, si bien tiene un papel no demasiado espectacular ni relevante, su breve presencia agiganta el valor del film. También podemos encontrar a los no menos geniales Roddy McDowell (interpretando a un amanerado cronista que escarba en los trapos sucios de las grandes estrellas), Maggie Smith (a quien las nuevas generaciones identifican con la profesora McGonagall en la saga de Harry Potter), Colin Blakely (intérprete prematuramente desaparecido que transmitía bastante comicidad en sus roles) o una Diane Rigg a quienes ya frisamos el medio siglo recordaremos no sólo como la valiente y aguerrida Emma Peel (la segunda pareja del elegante John Steed en esa inolvidable serie británica que fue The avengers) sino por ser la única mujer que logró hacer pasar por el altar nada menos que a James Bond  en el film On her Majesty´s Secret Service.

Pero, sin duda alguna, el que destaca sobre todo el reparto es el gran Peter Ustinov, que se divierte sobremanera encarnando al detective belga creado por Agatha Christie, si bien dotándole de una personalidad ligeramente distinta de la que posee en las novelas. Ustinov suprimió gran parte del amaneramiento y la obsesión por el orden y la simetría con que se describía a Poirot en los relatos (y que, ulteriormente, David Suchet recuperó de forma magistral en su encarnación definitiva del personaje), dotándolo a cambio de un notable humorismo aunque sin hacerle caer en las bufonadas. Hasta tal punto llegó el entendimiento entre actor y personaje, que en la hilarante escena donde Poirot desciende a la playa y que termina con el detective “nadando”, el traje que lleva (y en la que son claramente visibles las iniciales de su nombre y apellidos en el pectoral) fue diseñado por el propio Ustinov.

2.3.- El tercer elemento que hace muy agradable la película es la banda sonora, debida al gran compositor norteamericano Cole Porter, en la adaptación que llevó a cabo John Lanchberry. Así, podemos escuchar versiones exclusivamente musicales de temas como I´ve got you under my skin,  My heart belongs to daddy, It´s de-lovely o una versión de You are the top interpretada por la propia Diane Rigg con una breve intervención final de Maggie Smith. Como anécdota, en una breve secuencia en la que el detective protagonista abre el libro de registro del hotel, entre las firmas de las personas alojadas puede verse la de Cole Porter, incluida a modo de homenaje.

Hay una escena que siempre quedará grabada en mi cerebro, y es aquélla en la que Hércules Poirot, vestido con chaqueta, bombachos y polainas, junto con un bastón y un cronómetro recorre la isla de uno a otro extremo a los sones de una vibrante adaptación del Beguin de beguine, escena que se revelará determinante para la resolución del caso debido a que con ella pretendía comprobar la solución que ya le habían soplado sus “células grises”.

En ocasiones, ante asuntos complejos o cuando me encuentro atascado en una tarea y parece que no puedo continuar, siempre resuenan en mi interior los sones de esta adaptación del clásico de Cole Porter y acude a mi memoria la visión de Poirot en dicha secuencia, algo que en la mayoría de las ocasiones me es de mucha utilidad aunque tan sólo sea por elevarme el ánimo.

En definitiva, un film entretenido, con grandes dosis de suspense y muchas pinceladas de humor.

IN RE GRAND JURY: LA EXTENSIÓN DEL PRINCIPIO DE CONFIDENCIALIDAD ABOGADO-CLIENTE A JUICIO.

Imagínese que, a usted, como abogado en ejercicio, le llega un requerimiento solicitándole que informe de las conversaciones que ha mantenido con uno de sus clientes en lo que respecta a las cuestiones que no son con propiedad una solicitud de asesoramiento legal, pero que tampoco son de naturaleza exclusivamente privada. Como letrado, usted con total lógica invoca el privilegio abogado-cliente y se niega a informar al respecto, para encontrarse con que recibe una sanción penal por obstrucción a la justicia.

Lo expuesto en el párrafo anterior no es un ejercicio de imaginación, ni procede de una novela de John Grisham, sino que es un supuesto muy muy real que ha llegado al Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el asunto In re Grand Jury, y cuya vista oral tuvo lugar ayer lunes día 9 de enero de 2023. Los hechos determinantes del caso tienen origen en una investigación a que el gobierno de los Estados Unidos tenía sometida una empresa, cuyo propietario (que, por motivos fiscales, deseaba cambiar su residencia a otro país) solicitó asesoramiento jurídico de un bufete de abogados. El gobierno requirió al despacho profesional le remitiese todos los documentos relacionados con la persona sometida a investigación, lo que cumplió en parte pero se negó a suministrar un sector de documentos que entendía se encontraban amparados por el privilegio abogado-cliente. Ante ello, el gobierno solicitó por vía judicial la entrega de los documentos no facilitados, siendo así que el juzgado, aplicando el denominado “propósito principal” (es decir, que la confidencialidad se limita tan sólo a conversaciones cuyo principal finalidad es la obtención de asesoramiento legal, aunque en el seno de la misma se aborden cuestiones no jurídicas) ordenó al bufete la entrega de los documentos, siendo así que, ante la negativa del bufete, se impuso una condena por desacato que fue confirmada por el Tribunal de Apelaciones del Noveno Circuito.

En la causa ante el Tribunal Supremo (donde, lógicamente, se ha preservado la identidad de la persona investigada) intervinieron como amicus curiae (es decir, interesados en la causa que no tienen la condición de parte procesal) varias asociaciones de abogados, siendo destacable el escrito presentado por la American Bar Association. Se trata de un escrito de treinta y cinco páginas (veintiocho si se suprimen las siete primeras, que contienen el índice y el listado de sentencias citadas) en la que se alinean claramente con el despacho y, al igual que las otras entidades personadas, piden la revocación de la sentencia. El escrito tiene dos partes claramente diferenciadas:

Primera.- La relativa a justificar la presencia de la entidad en la causa, lo que implica justificar el interés legítimo que ostenta. En este punto, en dos párrafos expone la naturaleza de la entidad y sus objetivos, siendo estos últimos los que avalan su comparecencia:

“La ABA es la asociación voluntaria más amplia en el mundo de abogados y profesionales del mundo jurídico. Sus miembros provienen de los cincuenta estados, el Distrito de Columbia y los territorios de los Estados Unidos, así como de otros países. Entre sus miembros se incluyen abogados en ejercicio, corporaciones, organizaciones sin ánimo de lucro, los ejecutivos federal, estatal y local así como jueces, legisladores, profesores y estudiantes de Derecho y personas relacionadas con dicha materia […] La ABA aprobó criterios apoyando fuertemente el “mantenimiento del privilegio abogado-cliente”. Estos criterios, que están en línea con los precedentes de este Tribunal, reconocen que el mantenimiento del privilegio “alienta a los clientes a exponer sus asuntos legales de forma completa y franca a sus abogados con la finalidad de (1) promover el cumplimiento de la ley a través de consejo legal efectivo (2) asegurar la defensa efectiva del cliente (3) asegurar el acceso a la justicia y (4) promover el adecuado y eficiente funcionamiento del sistema de justicia americana. Para asegurar tales fines, la ABA ha manifestado constantemente su oposición a las “políticas, prácticas y procedimientos que tienen el efecto de erosionar el privilegio abogado-cliente…”

Segundo.- Ya justificado el interés en la causa, se adentra en el fondo. En un apartado que lleva por rúbrica “síntesis del argumentario” expone resumidamente los principales motivos que inspiran su postura, que ulteriormente desarrolla de forma algo más exhaustiva en el apartado “motivación”.

La Asociación comienza aludiendo a lo esencial del principio del secreto de las comunicaciones entre abogado-cliente, que en el desarrollo posterior califica de “piedra angular” del sistema jurídico estadounidense e incluso de “fundacional” dado que operó “desde los primeros días de nuestra nación”, dado que “en la época fundacional, el privilegio abogado-cliente estaba claramente asentado como medio de asegurar la libertad de acción del cliente al tratar con su asesor legal.” Por ello el principio ha de ser objeto de una interpretación amplia, y en un sencillo párrafo ilustra los motivos por los que debe rechazarse el criterio aplicado en instancia:

“Ciertamente, cuando el propósito significativo de la comunicación abogado-cliente es la solicitud de asesoramiento o consejo legal, la comunicación debe estar protegida incluso si algunos aspectos no necesariamente llevan ese propósito. Sin embargo, muchas comunicaciones tienen un propósito “mixto”, y analizarlas para determinar lo “significativo” de los propósitos del cliente es, cuando menos, incierto e innecesario […] los clientes en ocasiones expondrán asuntos completamente irrelevantes y personales a sus letrados al tiempo que solicitan asesoramiento legal. Es más, las exposiciones del cliente con frecuencia se entremezclan con una variedad de asuntos sin relación al propósito principal […] El Tribunal debe rechazar el criterio de “propósito principal” por varias razones. Dicho criterio no permitiría a los clientes compartir de manera confidencial toda la información con sus letrados. Igualmente disuadiría tanto a letrados como a clientes explorar totalmente los hechos potencialmente relevantes y las opciones legales completas.”

Una vez desarrollado el argumentario, el escrito de la Asociación ofrece hasta cinco ejemplos en varias materias (civil, penal, mercantil, administrativa) donde la solicitud de consejo legal se entremezcla con conversaciones que propiamente no implican la búsqueda de asesoramiento jurídico. Transcribimos dos de ellos:

“Ejemplo 2: Conocimiento de la existencia de delito.

Billy el ladrón es desde hace mucho tiempo cliente de Larry y llama con frecuencia para conversar. Un día llama principalmente para quejarse del novio de su hija, que es un gorrón que se ha apalancado en su casa. En el curso de la conversación, menciona que ha sido interrogado hace poco por la policía en relación a un robo en el que no estaba implicado. Pero manifiesta que está seguro que el responsable es uno de sus amigos. Afirma que no desea implicar a su amigo, pero que no quiere problemas con la policía. Al final de la conversación, Billy pregunta a Larry si considera que “necesita” contar a la policía la posible implicación de su amigo. Aunque el propósito principal de la comunicación no es la solicitud de asesoramiento legal, la conversación debe considerarse incluida en el privilegio.

[…] Ejemplo 4. Empresas/Consejo sobre normativa regulatoria.

Gina es la consejera jurídica que asesora al Consejo de Administración de una gran empresa sobre la construcción de una nueva instalación a lo largo de un rio que suministra agua potable a la zona colindante. Eddie, el jefe de ingenieros de la compañía, indica a Gina que ello implicaría necesariamente el vertido de una pequeña cantidad de sustancias contaminantes en el río. El Consejo solicita un análisis sobre beneficios y costes de la instalación. Gina y su equipo han elaborado diversos escenarios sobre posibles beneficios y pérdidas de la nueva instalación. En unos pocos, incluye costes de saneamiento de vertidos como inversión, y en otro añade los eventuales costes de los litigios que puedan surgir a consecuencia de la contaminación provocada por la citada planta. La EPA [Agencia de Protección Ambiental] solicita a Gina que le facilite todas las opciones que ella y su equipo han elaborado y que detalle las comunicaciones que se tuvieron en cuenta para ello. Aunque el propósito principal del análisis de Gina no fue ofrecer asesoramiento legal, las opciones que se establecieron y las conversaciones con Eddie deben considerarse protegidas por el privilegio.”

En fin, se está ante un asunto que atañe a uno de los principios esenciales que forman parte del derecho de defensa, cual es el secreto de las comunicaciones entre abogado y cliente. Habrá que esperar a la última palabra del Tribunal Supremo aunque, teniendo en cuenta cuál es el órgano judicial cuya sentencia se impugna (el Tribunal de Apelaciones del Noveno Circuito) si se tienen en cuenta las estadísticas judiciales, existe un elevado porcentaje de posibilidades que el recurso sea estimado y la resolución de instancia revocada.

PLESSY v FERGUSSON (1896): LA DOCTRINA «IGUALES PERO SEPARADOS» Y EL VOTO PARTICULAR DISCREPANTE DE JOHN MARSHALL HARLAN.

En el presente año judicial, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos decidirá, al resolver el caso Students for Fair Admissions v. Harvard, si pone fin a la discriminación positiva que la institución demandada ha practicado durante los últimos treinta años. Durante los años ochenta, el juez Thurgood Marshall (quien, como letrado había sido el responsable máximo de la rotunda victoria en el caso Brown v. Board of Education of Topeka, que puso fin a la segregación racial) afirmó que: “Si hoy existe discriminación positiva es debido a que no se mantuvo la neutralidad en los sesenta años que separan Plessy y Brown”. Orillando que desde que se hizo pública la sentencia Brown hasta hoy se han sobrepasado ya los sesenta años que los que separaron ésta de Plessy, conviene explicar al lector de forma somera qué implicó esta última.

Para ello, el lector debe situarse en el contexto histórico de finales de los años noventa del siglo XIX, y hacerlo no desde una óptica presentista (es decir, extrapolando al pasado los valores actuales) sino intentando abstraerse de la cultura actual y sumergirse en el ambiente político, cultural y social de aquélla época. Una etapa donde, en los estados del sur, tras la retirada de las últimas tropas federales en marzo de 1877 en muchos estados se practicó una política de segregación, manteniendo a la población de color separada de la blanca. En 1890, entró en vigor la Separate Car Act, que trasladó al derecho positivo el principio “iguales, pero separados”, al disponer en su artículo primero que: “todas las compañías de ferrocarril dedicadas al transporte de pasajeros en este estado deberán ofrecer acomodo igual, pero separado a las razas blanca y de color, facilitando dos o más vagones de pasajeros para cada tren, o dividiendo los vagones en una partición de tal forma que asegure el acomodo por separado; este articulo no será de aplicación a los tranvías, donde ninguna persona o personas más que las debidamente asignadas en función de la raza a la que pertenezcan podrán acceder.” El artículo segundo de dicha ley establecía las consecuencias del incumplimiento, tipificando como infracción no sólo el intento de cualquier persona de acceder a un vehículo reservado para otra raza, sino incluso que el revisor o encargado facilitasen o tolerasen a un individuo el acceso o permanencia en un lugar que por raza no correspondía, correspondiendo en ambos casos una sanción de multa de veinticinco dólares o bien encierro durante veinte días en la cárcel de la ciudad. La ley, cuya iniciativa se debió al Partido Demócrata (por entonces dominante en los estados del profundo sur), pese a la oposición del Partido Republicano fue aprobada por la Asamblea Legislativa, y no precisamente por una mayoría exigua, dado que en el Senado logró veintitrés votos a favor y tan sólo seis en contra.

Un grupo de prominentes ciudadanos de color y mulatos se unieron para crear un Comité de Ciudadanos con el objetivo de cuestionar la adecuación de la ley a la Constitución federal. Y para ello buscaron al demandante ideal, encontrándolo en Homer Plessy, un ciudadano estadounidense con domicilio en Luisiana y que contaba con “ascendencia mixta, en proporción de siete octavas partes de sangre caucásica y un octavo de sangre africana”, según consta en la documentación del caso. El 7 de junio de 1892, obtuvo un pasaje para trasladarse por ferrocarril desde Nueva Orleans a Covington (es decir, que no se trataba de un desplazamiento interestatal, sino circunscrito al propio estado de Luisiana) y se ubicó en la zona reservada a los pasajeros de raza blanca. Cuando fue advertido de ello y requerido para situarse en los asientos reservados para la población de color, Plessy se negó y fue expulsado a la fuerza y sometido a juicio.

Plessy interpuso una demanda ante el juzgado de distrito y en la que no ocultó o disimuló los hechos, sino que su defensa se basó exclusivamente en que la ley aplicada era nula por vulnerar la Constitución de los Estados Unidos, en concreto las previsiones de la Decimotercera y Decimocuarta enmiendas constitucionales. La defensa del estado de Luisiana presentó lo que en jerga legal estadounidense se conoce como demurrer, es decir, una contestación en la que el demandado no cuestiona la veracidad de lo expuesto por el demandante, pero considera que no es suficiente para justificar una acción legal que, por tanto, debe ser rechazada de plano. El juez de instancia, John H. Ferguson, acogió las tesis estatales y rechazó la demanda de Plessy, quien acudió ante el Tribunal Supremo de los Estados Unidos.

La vista oral del caso Plessy v. Fergusson (163 U.S. 537 [1896]) se celebró el 18 de abril de 1896, y la sentencia se hizo pública justo un mes más tarde, el 18 de mayo. El ponente fue el juez Henry B. Brown, quien contó con el voto favorable de seis de sus colegas y con tan sólo un voto discrepante, el de John Marshall Harlan (uno de los jueces, David Josias Brewer, no tomó parte en el asunto).

Los ocho jueces, tanto los mayoritarios como el discrepante coinciden en delimitar la cuestión jurídica a resolver: “el presente caso gira sobre la constitucionalidad de una ley de la Asamblea General del estado de Luisiana, aprobada en 1890, estableciendo que se dispusieran vagones diferenciados para la población blanca y de color”, o, más en concreto: “si el estado ostenta competencia para establecer que los vagones de trenes que circulen dentro de su territorio pueden disponer de acomodo separado para las dos razas”. Es más, el juez discrepante efectúa una interesante precisión: “Por muy injusta que la ley pueda parecer, tan sólo debemos considerar si es ajustada a la Constitución de los Estados Unidos.” En otras palabras, todos los jueces coinciden en que su ministerio se ciñe a contrastar el texto de la ley con la constitución federal.

Primero.- Doctrina de los siete jueces mayoritarios.

La sentencia analiza los dos preceptos constitucionales que, según el recurrente, se vulneraban con la Separate Carriage Act.

1.1.- No se vulnera la Decimotercera enmienda.

En este punto, los jueces explicitaron que el asunto no planteaba ninguna duda jurídica y que, por tanto, en este aspecto el recurso debía ser desestimado:

“Que no se vulnera la Decimotercera enmienda, que abolió la esclavitud y la servidumbre involuntaria salvo en casos de imposición de pena por la comisión de delito, es demasiado evidente como para razonarlo. La esclavitud implica servidumbre involuntaria, un estado de cautiverio […] el acto de un simple individuo, el dueño de una posada, de un transporte o lugar de entretenimiento público rehusando acomodar a gente de color no puede ser con justicia calificado como imposición de enseña de esclavitud o servidumbre alguna sobre el recurrente, sino tan sólo como un acto que ocasiona un daño civil, propiamente contemplado por las leyes del estado y presumiblemente sujeto a remedio en virtud de esas leyes salvo que establezcan lo contrario […] Una ley que simplemente imponga una distinción entre la raza blanca y la de color (fundada en el color de las dos razas, y que siempre existirá en tanto los hombres blancos sean distinguibles de las otras razas por el color) no implica destruir la igualdad de las dos razas o reestablecer un estado de servidumbre involuntaria.”

Es decir, que no se está ante la imposición de un estado de servidumbre sino ante un hecho dañoso susceptible de producir perjuicios que, en su caso, pueden ser indemnizados a través de los cauces ordinarios.

1.2.- No se vulnera la Decimocuarta enmienda.

Si en lo relativo a la Decimotercera enmienda la solución era fácil y previsible, no lo era tanto en el caso de la Decimocuarta, que consagra el principio de igualdad. Aquí los jueces tuvieron que efectuar un argumentario en el que entremezclaron argumentos jurídicos y sociológicos. Para empezar, hubieron de pronunciarse sobre el alcance último de la enmienda teóricamente conculcada:

“El objetivo de la enmienda fue indudablemente hacer cumplir la absoluta igualdad ante la ley de las dos razas, pero en la naturaleza de las cosas no pudo haber sido su intención abolir las distinciones basadas en el color, o imponer una igualdad social distinta de la política, o una comunión de las dos razas sobre términos insatisfactorios para ambas. Leyes que permitan, o incluso que requieran la separación en lugares donde puedan coincidir no necesariamente implican la inferioridad de una raza sobre la otra, y han sido reconocidas de forma general, si bien no unánime, como de competencia de los legislativos estatales como ejercicio de su potestad de policía.”

La sentencia hace un repaso por varias situaciones donde algunos estados (fundamentalmente, aunque no de forma exclusiva, los del sur) imponen una separación de razas, caso de la educación o el matrimonio. La sentencia incluso llega a insinuar que la cuestión podría tener un resultado diferente si se estuviese ante un caso de transporte interestatal (supuesto en el cual sería de aplicación normativa federal), pero al tratarse de un desplazamiento que no desborda el territorio de un simple estado, ha de estarse a lo dispuesto en las leyes estatales. No obstante, la sentencia sigue adelante y efectúa la siguiente precisión:

“Aunque creemos que la separación de razas, aplicada al transporte interno del estado, ni disminuye los privilegios e inmunidades de las personas de color, ni les priva de su propiedad sin el debido proceso legal, ni le deniega la protección de las leyes en los términos de la decimocuarta enmienda, no queremos decir que el revisor, a la hora de asignar a los pasajeros a los vehículos en función de su raza, no actúe bajo su propia responsabilidad, o que la previsión del artículo segundo de la ley, que deniega a un pasajero la compensación por daños si se rechaza ubicarlo en el lugar que le corresponde, sea un ejercicio válido del poder legislativo. Interpretamos que el letrado defensor del estado concede que esta parte de la ley eximiendo de responsabilidad a la compañía y a sus empleados es inconstitucional.”

Es decir, que no se incurre en vulneración alguna de la Constitución por mantener a las razas separadas, pero sí por negarles el acceso al lugar que le corresponde y por eximir a las compañías y a sus empleados de responsabilidad si se deniega injustificadamente a una persona el acceso a la ubicación que le corresponde.

La sentencia continúa refutando uno de los argumentos expuestos por el letrado recurrente:

“En este punto, se sugiere por el docto letrado del recurrente que el mismo argumento que sirve para justificar que el legislativo estatal requiera a las compañías ferroviarias a ofrecer acomodo separado para las dos razas serviría igualmente para imponer acomodo separado a personas cuyo pelo sea de diferente color, o sean extranjeros, o pertenezcan a determinadas naciones, o para aprobar leyes requiriendo a la gente de color para caminar por un lado de la acera y los blancos por otra, o exigir que las casas de los hombres blancos se pinten de blanco y las de los negros de negro, o que sus vehículos y marcas comerciales sean de diferentes colores […] La respuesta a ello no es otra que todo ejercicio del poder de policía debe ser razonable, y aplicarse tan sólo a las leyes aprobadas de buena fe para la promoción del bien público, y no para enojar u oprimir a una clase en concreto.”

Es precisamente por ello que el último paso que se ve obligada a dar la sentencia es a dilucidar si la ley estatal impugnada implicaba un ejercicio “razonable” del poder de policía.

“Por tanto, y en lo que a la vulneración de la Decimocuarta enmienda se refiere, el presente caso se reduce a determinar si la ley de Luisiana supone una regulación razonable, y en respecto a esto necesariamente debemos otorgar una amplia discrecionalidad al legislativo. A la hora de determinar la cuestión de la razonabilidad, se está en libertad de actuar con referencia a los usos establecidos, costumbres y tradiciones de la gente, y con la vista puesta en la promoción de su bienestar y la preservación de la paz y orden público. Guiados por este principio, no podemos concluir que una ley que autoriza o incluso impone la separación de las dos razas en lugares públicos donde puedan coincidir no sea razonable…”

Por último, la resolución judicial niega que con la segregación se imponga un estigma, y para ello los jueces utilizan un argumentario ciertamente peculiar, por no decir otra cosa:

“Abordamos la falacia subyacente en el razonamiento según el cual la segregación de las dos razas impone a la de color la enseña de la inferioridad. Si tal es, no es debido a la ley, sino tan sólo a que la raza de color opta por dicha interpretación. El razonamiento necesariamente asume que si, como ha ocurrido en más de un caso, y no es improbable que vuelva a ocurrir, la raza de color se convierta en la dominante en el legislativo estatal y apruebe una ley en términos similares, relegaría a la raza blanca a una posición inferior. Imaginamos que la raza blanca, al menos, no compartirá esta afirmación. El argumentario asume igualmente que los prejuicios sociales pueden superarse a través de la legislación, y que la igualdad de derechos no puede asegurarse a los negros salvo que se asegure la mixtura de las dos razas. No podemos aceptar esta afirmación. Si las dos razas deben encontrarse en términos de igualdad social, debe ser el resultado de la afinidad natural, así como el aprecio mutuo y el consentimiento voluntario de individuos de ambas razas.”

Segundo.- Voto particular discrepante de John Marshall Harlan.

La sentencia contó con tan sólo un voto particular discrepante, el de John Marshall Harlan, de quien hace año y medio se ha publicado una extensa biografía (The great dissenter. The story of John Marshal Harlan, America ´ s judicial hero, escrita por Peter S. Canellos). Curiosamente, el nieto de Harlan llegó, al igual que su ilustre abuelo, a la condición de juez del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, siendo conocido como John Marshall Harlan II.

En su voto particular, Harlan parte de que aun cuando la obligación de segregar se impone a compañías ferroviarias privadas, se está ante “la regulación del uso de la vía pública basándose tan sólo en motivos de raza.” Y aquí el juez Harlan introduce un dardo en la línea de flotación del parecer mayoritario, que tardaría nada menos que cincuenta y ocho años en adquirir la condición de doctrina jurisprudencial mayoritaria:

“En lo relativo a derechos fundamentales comunes a todos los ciudadanos, la Constitución de los Estados Unidos no permite, creo, a ninguna autorizad pública determinar qué raza tiene derecho a ser protegida en el disfrute de sus derechos. Todo hombre posee orgullo de raza, y bajo circunstancias concretas cuando los derechos de otros, sus iguales ante la ley, no están afectados, es su privilegio expresar tal orgullo y actuar en consecuencia de la forma que considere adecuada. Pero niego que cualquier cuerpo legislativo o tribunal judicial pueda determinar en función de la raza de los ciudadanos cuándo afecta a los derechos fundamentales de algunos de esos ciudadanos. Tal legislación, como la que afecta al presente caso, vulnera no sólo la igualdad de derechos pertenecientes a la ciudadanía nacional y estatal, sino a la libertad personal que posee toda persona dentro de los Estados Unidos.”

Harlan considera que la Decimotercera y la Decimocuarta enmiendas “eliminaron la división racial de nuestros sistemas de gobierno.” Y precisamente por ello considera nula la ley impugnada precisamente porque la regulación iba dirigida frente a una raza, la de color, aunque para explicitar tal razonamiento Harlan hubo de saltar ligeramente de la fría prosa de los autos y del expediente descendiendo a la realidad concreta y al objetivo último pretendido por la ley, aunque cuidadosamente disfrazado, para concluir, citando a Blackstone, que en el caso se encontraba afecta la libertad personal:

“Todos saben que la ley en cuestión tiene su origen en el propósito no tanto de excluir a las personas blancas de vagones ocupados por negros como de excluir a la gente de color de los vehículos ocupados por o asignados a personas blancas. Las compañías ferroviarias de Luisiana no hicieron ninguna discriminación entre blancos en lo relativo a acomodo de viajeros. El objetivo a lograr fue, bajo el disfraz de otorgar igual acomodo a blancos y negros, obligar a los últimos a viajar exclusivamente entre ellos en el transporte ferroviario. Nadie habrá tan ingenuo como para afirmar lo contrario. La objeción fundamental, por tanto, a la ley es que interfiere en la libertad personal de los ciudadanos. “Libertad personal”, se ha dicho, “consiste en el poder de desplazarse, cambiar de ubicación o trasladar a una persona a donde su propia inclinación le dirija, sin impedimentos u obstáculos, excepto el debido curso de la ley”. Si un hombre blanco y otro negro eligen ocupar el mismo lugar público en una vía pública, es su derecho hacerlo, y ningún gobierno, con base únicamente en motivos de raza, puede impedirlo sin vulnerar la libertad personal de ambos.”

Aquí Harlan introduce una clara distinción entre lo que es obligación legal de suministrar el servicio en unas condiciones de igualdad para todos y segregar en función de raza:

“Una cosa es que las empresas ferroviarias proporcionen, o estén obligadas por ley a proporcionar, igual acomodo para todos a quienes tenga el deber legal de transportar. Otra distinta que el estado prohíba a ciudadanos de la raza blanca y negra de viajar en el mismo transporte público, y castigar a los cargos de las compañías que permitan a individuos de las dos razas ocupar el mismo vagón de pasajeros.”

Harlan rechaza el parecer mayoritario en lo relativo a la “razonabilidad” de la legislación precisamente en base a la división de poderes y a las funciones atribuidas a los órganos judiciales:

“¿Se quiere decir que la determinación de las cuestiones relativas al poder legislativo depende de verificar si la ley cuya validez se cuestiona es, a juicio de los tribunales, razonable tomando todas las circunstancias en consideración? Una ley puede no ser razonable tan sólo porque una política pública adecuada proscriba su aprobación. Pero no creo que los tribunales tengan nada que decir en cuestiones de política u oportunidad legislativa. Una ley puede ser válida y, aun así, por criterios de oportunidad pública ser calificada de no razonable.”

Y es en este momento donde Harlan hace pública su tesis de retraimiento judicial (en unos términos muy parecidos a los que casi un siglo después utilizaría el juez Antonin Scalia) que, no obstante, aplicada al caso concreto, llevaría a una solución contraria debido al claro y manifiesto choque entre la ley y la Constitución:

“Hay una peligrosa tendencia en estos últimos días para extender las atribuciones de los tribunales, a través de la interferencia judicial con la voluntad del pueblo expresada a través del poder legislativo. Nuestras instituciones tienen la peculiar característica de que los tres poderes están coordinados y separados. Cada uno debe mantenerse en los límites fijados por la Constitución. Y los tribunales deben cumplir su deber ejecutando la voluntad del poder legislativo, constitucionalmente expresado, dejando lo referente a la legislación en manos del pueblo a través de sus representantes. Las leyes deben siempre ser interpretadas de forma razonable. Algunas veces deben interpretarse de forma estricta, otras de forma amplia para llevar a efecto la voluntad legislativa. Pero sea cual fuere la forma de interpretación, la intención del legislativo debe respetarse si la ley en cuestión es válida, aunque los tribunales, teniendo en cuenta el interés público, considere que la ley no sea razonable ni oportuna.”

Harlan concluye que la raza blanca se “considera la dominante en este país” y que, ciertamente, lo es “en prestigio, logros, educación, riqueza y poder”, algo que no cuestiona, y es más, incluso cree que “continuará durante todo el tiempo si permanece fiel a su gran tradición y avanza presto a los principios de libertad constitucional”. Ahora bien, una cosa es eso y otra que, “desde el punto de vista de la Constitución, a ojos de la ley, no exista en este país clase superior, dominante o rectora de ciudadanos. No existe casta aquí. Nuestra constitución es neutral”. De ahí que considere el parecer mayoritario tan “pernicioso” como el asunto Dred Scott, puesto que la ley cuestionada es “contraria a la libertad personal de los ciudadanos, blancos y negros, de dicho estado y hostil tanto al espíritu como a la letra de la Constitución de los Estados Unidos.”