SOLICITOR GENERAL Y ABOGADO GENERAL DEL ESTADO: SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS.

Noel Francisco

Ayer martes día 19 de septiembre de 2017 tenía lugar un acontecimiento que pasó desapercibido pese a la decisiva importancia que el mismo tendrá a efectos procesales. Tal acontecimiento no es otro que el nombramiento de Noel Francisco como nuevo Solicitor General de los Estados Unidos, lo cual tuvo lugar, dicho sea de paso, por el canto de un duro, pues el Senado avaló el candidato presidencial por un estrechísimo margen, 50 votos a favor y 47 en contra. En caso de haberse producido un empate el nombramiento estaba igualmente asegurado, pues en esos casos el voto decisivo lo emite el Presidente del Senado (quien únicamente toma parte en una votación en caso de empate para deshacerlo), cargo que, como es bien sabido, ex constitutione corresponde al Vicepresidente de los Estados Unidos, no siendo concebible un voto en contra del candidato auspiciado por la Casa Blanca. El nombramiento tiene lugar a poco menos de tres semanas de la vista oral del caso Trump, President of U.S. v. Int’l Refugee Assistance, donde se dilucida nada menos que la legalidad de la polémica orden ejecutiva sobre la prohibición de entrada en territorio estadounidense a los nacionales de determinados países.

El Solicitor General es un cargo que ciertamente no podemos asimilar a ninguno de nuestro país, aunque tenga ciertas similitudes con el Abogado General del Estado-Director del Servicio Jurídico del Estado, pero esos parecidos son bastante escasos. Aquél tiene a su cargo la representación y defensa de los Estados Unidos, pero únicamente ante procedimientos que tienen lugar en el Tribunal Supremo, y su cercanía y trato con los nueve jueces que integran dicha institución le ha llevado a ser conocido como the tenth justice (décimo juez). Es un cargo de suma responsabilidad, pues ha de tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo de los Estados Unidos es muy restrictivo a la hora de admitir a trámite recursos de certiorari, de ahí que tan sólo acepte aquéllos que tienen un impacto decisivo (por ejemplo, la constitucionalidad de matrimonio entre personas del mismo sexo, la reforma sanitaria, legislación migratoria), de ahí que la persona que ostente el puesto de Solicitor General deba tener unas cualidades excepcionales, las mismas que han de tener los letrados que sean admitidos para ejercer ante el Tribunal Supremo, órgano ante el cual, por cierto, no puede acudir cualquier abogado así como así, exigiéndose una cualificación adicional. El nombramiento de Solicitor General sigue el mismo criterio que cualquier empleado público federal, es decir, la propuesta corresponde en exclusiva al Presidente de los Estados Unidos (gozando a estos efectos de una absoluta discrecionalidad, no controlable por los Tribunales) y su ratificación corresponde al Senado.

Conviene tener en cuenta que en un primer momento la representación y defensa de los Estados Unidos correspondía al Attorney General, puesto creado por la Act to establish the judicial courts of the United States (la famosa Judiciary Act) de 24 de septiembre de 1789. Según el artículo 35 de dicho texto legal: “se nombrará una persona, con conocimientos jurídicos, para actuar como attorney general de los Estados Unidos, cuyo deber será representar a los Estados Unidos ante el Tribunal Supremo en todos los pleitos en los que aquéllos sean parte, así como emitir informe sobre cuestiones jurídicas cuando sea requerido para ello tanto por el Presidente de los Estados Unidos o por los titulares de los Departamentos en asuntos de su competencia.” Sus funciones, por tanto, eran no sólo de representación y defensa de los Estados Unidos (si bien limitadas objetivamente a pleitos residenciados en el Tribunal Supremo) sino también consultivas. No obstante, la retribución de dicho puesto era bastante escasa, y así lo constataba entre lamentos el virginiano Edmund Randolph, primer Attorney General; téngase en cuenta que éste percibía mil quinientos dólares, frente a los tres mil quinientos que percibían los jueces del Tribunal Supremo y los cuatro mil del chief justice, cantidades estas últimas bastante menores que las percibidas por cualquier abogado en ejercicio. Sus funciones eran tan escasas que Randolph, en diciembre de 1791, dirigió un largo informe al Presidente sugiriendo determinados cambios tanto en aspectos orgánicos como funcionales. Recomendaciones que cayeron en saco roto, por lo que hubo que esperar casi ocho décadas para que se tomaran las medidas ya enunciadas por Randolph.

El 22 de julio de 1870 se aprueba la Act to establish the Department of Justice. Se trata de un “departamento ejecutivo” (es decir, el equivalente a un ministerio) a cuyo frente se situaría el Attorney General. El artículo segundo de dicho texto legal crea ex novo la figura del Solicitor General, como “empleado público con conocimientos jurídicos encargado de asistir al Attorney General en el ejercicio de sus funciones”; según el artículo quinto de dicho texto legal, “Cuando el Attorney General lo considere necesario, puede requerir al solicitor general para que asuma la defensa de asuntos en los que los Estados Unidos sean parte…” Es decir, que las funciones de representación y defensa pueden ser delegadas en el Solicitor General, posibilidad que, aun cuando la ley de creación contemplaba como excepcional, la práctica se ha encargado de establecer como habitual. Estamos, por tanto, ante un cargo de suma relevancia tanto orgánica (es el tercer puesto de importancia en la estructura del Departamento de Justicia) como funcional (es quien representa en el Tribunal Supremo a los Estados Unidos en asuntos donde éstos sean parte). Y aun cuando únicamente se requiere que el titular tenga “conocimientos jurídicos” (la expresión literal utilizada en la norma es “learned in the law”) lo habitual es que se elijan a personas de competencia profesional reconocida. De hecho, algunos de los grandes jueces del Tribunal Supremo ocuparon con anterioridad el cargo de solicitor general; tal fue, por ejemplo, el caso de Robert H. Jackson, Thurgood Marshall o Elena Kagan.

Contrástese la situación existente en los Estados Unidos con la de nuestro país, donde el artículo 11 del Real Decreto 997/2003 de 25 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Servicio Jurídico del Estado contiene la regulación del Abogado General del Estado – Director del Servicio Jurídico del Estado en los siguientes términos: “1. El Abogado General del Estado-Director del Servicio Jurídico del Estado tendrá categoría de subsecretario y será nombrado y cesado mediante real decreto acordado en Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Justicia. 2. Para ser nombrado Abogado General del Estado-Director del Servicio Jurídico del Estado será necesario ostentar la condición de Abogado del Estado. 3. Al Abogado General del Estado-Director del Servicio Jurídico del Estado le corresponden las funciones de dirección del Servicio Jurídico del Estado y su relación con toda clase de organismos, entidades y centros nacionales o extranjeros, así como aquellas otras que las disposiciones vigentes establezcan. 4. En el desempeño de su función de asistencia jurídica, el Abogado General del Estado-Director del Servicio Jurídico del Estado asistirá a la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios, cuando así lo disponga su Presidente.” Las similitudes se circunscriben, pues, a que ambos son altos cargos del departamento de Justicia. Pero las diferencias también saltan a la vista

1.- En el caso del Solicitor General, la propuesta corresponde al Presidente, y la ratificación al Senado. En el caso del Abogado General del Estado, el legislativo no interviene para nada, pues quien propone es el Ministro de Justicia, y quien nombra el Consejo de Ministros.

2.- En el caso del Solicitor General únicamente se exige por imperativo legal que la persona designada tenga “conocimientos jurídicos”. En el caso del Abogado General del Estado se exige que ostente la condición de Abogado del Estado, es decir, que tenga la condición de funcionario de carrera perteneciente a dicho cuerpo.

3.- En cuanto a las funciones, existen dos notables diferencias entre ambos cargos:

A.- Al Abogado General del Estado le corresponde la dirección del Servicio Jurídico del Estado, mientras que en el caso del Solicitor General no ostenta funciones directivas, que corresponden al Attorney General en cuanto titular del departamento.

B.- Las funciones del Abogado General del Estado son más amplias y están normativamente establecidas, mientras que las del Solicitor General se limitan a las que le encomiende el Attorney General, limitadas en la práctica a la defensa en juicio en pleitos ante el Tribunal Supremo.

El lector interesado puede consultar el breve pero interesante trabajo que, con el título Presenting the Case of the United States As It Should Be: The Solicitor General in Historical Context, publicó en junio de 1998 Seth P. Waxman, en aquel entonces solicitor general, y en el que ofrece un breve resumen tanto de la historia como de las funciones de dicho puesto.

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NARUTO v SLATER: HACIENDO EL MONO.

Planet of the apes

Ni en la más hilarante de las películas protagonizadas por los hermanos Marx puede encontrarse un pleito tan surrealista como el que vamos a describir en la presente entrada. Lo que hace especialmente destacado este curiosísimo asunto es que la parte demandante es literalmente un mono. O, para ser más exactos, un macaco.

Los hechos del caso son bien sencillos. Habiéndose desplazado hasta la isla de Sulawesi, en Indonesia (más concretamente a la reserva de Tangoko) para hacer un reportaje fotográfico, David J. Slater dejó sin vigilancia durante unos instantes su cámara fotográfica, a la que había colocado con un disparador para la toma de instantáneas. Ese momento de despiste fue aprovechado por Naruto (un ejemplar de macaco que habitaba en dicha reserva), para acercarse a la cámara y accionar en varias ocasiones el disparador (no constando acreditado si voluntariamente o de forma accidental), tomando así varios autorretratos o “selfies”, donde aparece la faz de tan inesperado fotógrafo esbozando una sonrisa. Dichas instantáneas fueron incluidas por Slater en un libro titulado “Wildlife personalities”. Hasta aquí, pudiéramos contemplar la situación como un hecho inocente e incluso divertido.

Pero la diversión se transforma en bufonada cuando intervienen los “amigos cercanos” del macaco, expresión textualmente utilizada en la documentación judicial. Y es que una de las organizaciones calificadas como animalistas, en concreto la People for the Ethical Treatment of Animals (PETA) y el doctor Antje Engelhar, a quien se define como “primatólogo y etólogo alemán”, toman la iniciativa procesal. Para ello, interponen una demanda, pero no en nombre propio, no, sino que utilizan como demandante a Naruto el macaco (de quien se presentan como “amigos cercanos”), ejercitando una acción judicial frente a Slater por vulneración de la normativa sobre propiedad intelectual. El asunto se turna al Juzgado federal del Distrito Norte de California, bajo la denominación Naruto v. Slater y con número de asunto 15-cv-04324-WHO. La vista oral tuvo lugar el día 6 de enero de 2016 y se prolongó durante veinticuatro minutos. A renglón seguido, el juez William H. Orrick inadmite a trámite el asunto, fulminando las tesis del macaco demandante con un párrafo demoledor:

El Juzgado dicta la presente resolución siguiendo la línea jurisprudencial del Tribunal de Apelaciones del Noveno Circuito expuesta en el asunto Cetacean Community v. Bush, según la cual si bien el Congreso y el Presidente pueden extender a los animales la protección que la ley otorga a los seres humanos, no existe indicio alguno de que ello se efectuase en la legislación de propiedad intelectual.

La resolución judicial citada por el juez como precedente era, en efecto, el caso Cetacean Community v. George W. Bush, dictada el 20 de octubre de 2004 por el Tribunal de Apelaciones del Noveno Circuito (386 F.3d 1169 [9th Cir. 2004]) donde se requería a dicho órgano judicial para que determinase si “los cetáceos del mundo tienen legitimación activa para entablar litigios en su propio nombre” al amparo de diversas leyes medioambientales. Su respuesta negativa fue transcrita literalmente por el juez Orrick en su breve párrafo.

Disconforme con el pronunciamiento, Naruto impugna dicha inadmisión ante el Tribunal de Apelaciones del Noveno Circuito, lo que hace a través de la PETA como del doctor Engelhar. No obstante, éste último, bien porque su amistad con el macaco se resintiese por causas que se desconocen, bien por entender que ya había logrado con creces su minuto de gloria, bien por desgana o por entender que una retirada a tiempo es una victoria, opta por apartarse del caso, dejando a la PETA como único “amigo” del risueño Naruto.

La posición de Slater era ciertamente sólida, y se amparaba fundamentalmente en la carencia de legitimación activa del demandante. La People for the Ethical Treatment of Animals carecía de la más mínima vinculación con el asunto, pues ni se encontraba presente en el momento que se tomaron las instantáneas ni (lo que era más importante) demostraron la más mínima relación con Naruto. Éste, a su vez, carecía de legitimación activa por cuanto su condición de macaco no le convertía en sujeto capaz de solicitar por vía judicial una infracción de la normativa sobre propiedad intelectual.

Pese a todo, quizá el apelado recordó el célebre aserto según el cual “vale más un mal acuerdo que un buen pleito” y logró un acuerdo transaccional, aceptando el fotógrafo donar una quinta parte de las cantidades que percibiese a consecuencia de dichas fotografías a entidades dedicadas a la protección de los macacos indonesios.

La cadena BBC se hacía eco del acuerdo con un titular que no es del todo exacto, dado que según dicho medio de comunicación “La larga batalla legal por el selfie del mono termina con una victoria para el ser humano”. Lo más adecuado hubiera sido hacer uso del animus iocandi y titular este vergonzoso affaire, como “Consecuencias de hacer el mono”. Porque lo cierto es que el asunto me ha planteado como jurista, medio en broma medio en serio, los siguientes interrogantes:

1.- ¿Qué hubiese ocurrido si el demandado, el fotógrafo Slater, hubiese solicitado como medio de prueba el interrogatorio de la parte demandante?

2.- En el caso de que sus señorías hubiesen aceptado el interrogatorio del macaco, ¿cómo se le tomaría el juramento o promesa?

3.- ¿Podría el demandado señor Slater reconvenir solicitando del actor una indemnización por daños y perjuicios derivados del uso inconsentido de aparatos fotográficos no pertenecientes al macaco?

4.- ¿Se beneficiará Naruto personalmente de las cantidades percibidas a consecuencia de sus derechos de imagen? En consecuencia ¿Slater ha de ingresar las cantidades en una cuenta corriente de la que Naruto sea el único titular? En caso afirmativo ¿Cómo se abriría esa cuenta y cómo se retiraría el dinero?

Tengo amigos que profesan abiertamente la ideología animalista, entendida ésta como la defensa de los animales frente a cualquier tipo de maltrato. Se trata de personas razonables (algunas de ellas, además, vinculadas al mundo de la Justicia) y que realmente predican con el ejemplo. Pero, como he dicho más de una vez, una cosa es ser animalista y otra muy distinta descender a la animalidad. En el caso Naruto no existía maltrato alguno hacia el divertido macaco, y todo el devenir del caso demuestra que la organización más bien olfateó la posibilidad de una buena dosis del vil metal que ingresar en sus propias arcas (bien directamente mediante dinerito contante y sonante, bien de forma indirecta mediante la publicidad que el asunto le proporcionaría) a costa del pobre animal, a quien ningún beneficio práctico ni material le ha reportado este dilatado iter procedimental.

Lo que permite concluir que en el presente caso, el “mono” más bien lo ha hecho una organización integrada por bípedos implumes, y no el sonriente macaco protagonista, cuyo célebre retrato no reproducimos por si alguna entidad “amiga” del mismo decidiese reclamar al autor de la presente entrada derechos de propiedad intelectual.

CLARENCE THOMAS: CRÍTICA AL INCREMENTO DE POTESTADES ADMINISTRATIVAS.

Clarence Thomas

El teórico federalista Alexander Hamilton se refería al Poder Judicial como “the least dangerous branch”, de ahí que tanto el Legislativo como el Ejecutivo (denominados political branches en la teoría política y la jurisprudencia norteamericana) no tendrían razones para inquietarse por la facultad de la judicial review. Aunque inicialmente y durante el primer siglo de existencia el protagonismo en la historia jurídica estadounidense lo tuvo fundamentalmente el legislativo, el auge de la intervención federal y, sobre todo, el nacimiento del denominado Administrative state hizo que la necesidad de un control judicial de esos nuevos organismos surgidos a imagen y semejanza de la Interstate Commerce Commision se viera como algo natural.

El pasado mes de agosto, en la página web de la Revista Jurídica de Yale se publicaba un artículo conmemorando el vigésimoquinto aniversario de la llegada del juez Clarence Thomas al Tribunal Supremo de los Estados Unidos, y lo hace precisamente analizando las tesis que dicho jurista ha explicitado, tanto en sentencias de las que ha sido ponente como en votos particulares disidentes, del control judicial de la Administración. El artículo en cuestión, debido a Elbert Lin y significativamente titulado At the front of the train: Justice Thomas Reexamines the Administrative State, sintetiza los que el autor considera cuatro puntos clave de las relaciones entre Administración y Justicia, personificadas cada una de ellas en un leading case, y la opinión que cada uno de los mismos merece al juez Thomas. Analicemos brevemente esos cuatro aspectos:

I.- Deferencia hacia la interpretación administrativa de preceptos reglamentarios, denominada Seminole Rock Deference dado que el caso en el que se enuncia tal doctrina es el Bowles v. Seminole Rock & Sand (325 US 410 [1945]). ¿Y qué implica esta doctrina jurisprudencial? Sabido es que la ley de creación de una agencia administrativa normalmente la apodera con dos facultades esenciales: la de adjudication, es decir, la facultad de decidir una situación resolviendo casos concretos (y que vendría a ser en líneas generales equivalente a la potestad de dictar actos administrativos) y la de rulemaking (que autoriza al ente a aprobar rules o normas generales de intervención que afectan a una generalidad de personas, y que con matices podríamos equiparar a nuestros reglamentos). Pues bien, la sentencia Bowles determinó que en el supuesto de que un precepto de una reglamentación administrativa fuese oscuro o ambiguo, los órganos jurisdiccionales debían otorgar prioridad a la interpretación que del mismo efectuasen los órganos administrativos. Por utilizar palabras textuales de la resolución judicial citada: “Puesto que nos encontramos ante la interpretación de un reglamento, el Tribunal debe necesariamente centrarse en la elaboración administrativa del reglamento si la interpretación de los términos es dudosa. En determinados casos la voluntad del Congreso o los principios constitucionales pueden ser relevantes a la hora priorizar unas interpretaciones sobre otras. Pero el criterio último ha  de ser la interpretación administrativa, que es a la que habrá de estarse salvo que la misma sea manifiestamente errónea o inconsistente con la regulación.” En definitiva, que, salvo casos muy concretos, se deposita en los propios órganos administrativos la interpretación de sus reglamentos, optando así por priorizar entre todas la “interpretación auténtica”, es decir, la emanada del propio autor de la norma. Sin embargo, Clarence Thomas no comparte esta tesis, en cuanto entiende que “transfiere a los órganos ejecutivos la facultad de interpretación que corresponde a los jueces”.

II.- Competencia para aprobar normas reglamentarias que incidan sobre conductas de particulares. En este punto, se trata de analizar un elemento esencial de la Administración, cual es su facultad para intervenir en la actividad privada. En este caso, el artículo se centra en el voto particular concurrente del juez Thomas en el caso Department of Transportation v. Ass´n of American Railroads, y en donde formula un durísimo ataque contra la facultad administrativa de intervención en la esfera particular, lo que hace retrotrayéndose a la teoría de la división de poderes enunciada en la propia convención constitucional: “El núcleo del poder legislativo que los padres fundadores buscaron proteger con respecto al poder ejecutivo fue la facultad de aprobar leyes en el sentido de normas generales aplicables a conductas particulares.” En definitiva, que si el Poder Ejecutivo se beneficia, gracias a la doctrina Seminole, de facultades que en principio corresponden a los jueces, en este caso incrementa sus facultades en perjuicio del poder legislativo.

III.- Deferencia judicial hacia la interpretación de normas de rango legal o Chevron deference. Ya nos hemos referido en numerosas ocasiones a la doctrina de la “deferencia judicial” hacia el ejecutivo, enunciada en el caso Chevron v. Natural Resources Defence Council, en virtud del cual los órganos judiciales han de otorgar preferencia a la interpretación que de un precepto normativo efectúen las agencias administrativas, salvo que la misma sea irracional. Nos encontramos, pues, ante el complemento de la Seminole Rock deference, pues si ésta prioriza la interpretación administrativa de preceptos reglamentarios, la deferencia Chevron extiende la misma a la interpretación de normas con rango legal. En este supuesto, Clarence Thomas entiende que se está robusteciendo al ejecutivo a costa no sólo del Poder Judicial, sino del legislativo.

IV.- Facultad de las agencias administrativas para resolver cuestiones que afecten a particulares. En este sentido, el artículo condensa el pensamiento de Thomas distinguiendo entre derechos públicos (es decir, los que posee la generalidad de los ciudadanos, el “pueblo” en general) y los privados (los que son inherentes a cada uno de los ciudadanos en particular). En este sentido, se cita expresamente al gran jurista inglés sir William Blackstone cuando enuncia entre los derechos particulares de cada individuo la “vida, libertad y propiedad”, lo que no es más que un evidente eco del no menos célebre John Locke. Para Thomas, no es potestad de los órganos administrativos resolver cuestiones y casos que afectan a derechos privados de los ciudadanos, en cuanto esa es la misión esencial del Poder Judicial.

En definitiva, que de una atenta lectura del trabajo lo que se puede deducir es que Clarence Thomas, mediante una lectura originalista del principio de división de poderes tal y como fue enunciado en su día por los founding fathers, se opone a un fortalecimiento de las potestades administrativas a costa de los poderes legislativo y ejecutivo, y lo hace precisamente en aras a una mayor garantía de los derechos y libertades del ciudadano.

Quizá sea hora de que en nuestro país alguien recoja el guante y empiece a cuestionar jurídicamente el excesivo aumento de las facultades y potestades administrativas.

LA CURIOSÍSIMA PETICIÓN DEL NEW YORK TIMES PARA QUE NEIL GORSUCH SE ABSTENGA EN EL CASO TRUMP v. INT. REFUGEE ASSISTANCE

Gorsuch

El próximo día 10 de octubre de 2017 es el fijado por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos para la vista oral del caso Trump v. Int´l Refugee Assistance, que ha de abordar el fondo del asunto de la polémica Orden Ejecutiva presidencial restringiendo la entrada en territorio americano de los nacionales de determinados países. Dado el equilibrio interno que existe en la institución, donde por vez primera puede existir una mayoría conservadora de 5-4, el “eliminar” a uno de los jueces conservadores puede ser clave, porque si existe empate a voto entre ocho magistrados ello supone de forma automática confirmar la sentencia impugnada.

Por ello, el New York Times ha tomado la iniciativa, y ha planteado la posibilidad de que el recién llegado juez Neil Gorsuch, nombrado a propuesta del Presidente Trump, deba abstenerse por imperativos éticos. ¿El motivo? La conferencia que pronunciará en la cena para conmemorar el quincuagésimo aniversario de la Fund for American Studies una organización sin ánimo de lucro, y por la cual no percibirá remuneración alguna. ¿Cómo es posible que un discurso que pronuncie un juez como invitado de una asociación sin ánimo de lucro y por cuya intervención no percibirá ni un dólar, ha de implicar su abstención? Pues la respuesta no es otra que el lugar donde se celebrará: la Torre Trump. La petición es tan peregrina y carente de base que el mismísimo Washington Post, nada sospechoso de filias republicanas, ha negado que tal circunstancia suponga impedimento ético alguno. El propio artículo recuerda que la juez Ruth Bader Gisburn rehusó abstenerse en el caso Obergefell v. Hodges (que declaró inconstitucional las proscripciones de matrimonios homosexuales) pese a que fue requerida para ello por haber celebrado una boda entre una pareja de personas del mismo sexo. Los defensores de Gisburn argumentaron que el hecho de oficiar dicho enlace no suponía prejuzgar el fondo del asunto, por lo que, como indica el autor citado por el Post, lo mismo ocurre en el caso actual. Es más, la propia Gisburn hubo de pedir disculpas por referirse al presidente Trump como “faker”, lo que implicaría, de mantener el estricto criterio que el Times predica respecto a Gorsuch, que Gisburn debería recusarse en todo asunto que tenga relación con un Presidente al que ha vilipendiado en público.

Lo cierto es que los criterios de abstención de los jueces son mucho más laxos en Estados Unidos que en nuestro país. John Jay, aun cuando rehusó involucrar al Tribunal Supremo como tal en cuestiones meramente consultivas (las que en terminología anglosajona son denominadas advisory opinions) con la finalidad de preservar la independencia judicial y circunscribir su actividad a la mera resolución de asuntos, no tuvo inconveniente en asesorar extraoficialmente y a nivel particular al presidente Washington. Thomas Jefferson tenía igualmente como asesor a Stephen Roane, “su” candidato a presidir el Tribunal Supremo. Abraham Lincoln nombró como chief justice a una persona con tan escasas dotes jurídicas como Salmon P. Chase por un único motivo: tener una voto amigo en el Tribunal Supremo cuando llegaran a dicho órgano judicial casos referentes  relativos a la política económica que Chase había amparado como Secretario del Tesoro. Harry S. Truman llevó a cabo la expropiación de acerías durante la guerra de Corea al parecer debido a una conversación extraoficial mantenida con el entonces chief justice Fred M. Vinson. Y no es ningún secreto que Lyndon B. Johnson maniobró de forma escandalosa para crear una vacante en el Tribunal Supremo con la finalidad de promover a su asesor oficioso, Abe Fortas, al cargo de juez de dicha institución, desde la cual continuó asesorando al Presidente con carácter extraoficial.

Naturalmente que existen casos en que los jueces también se han abstenido cuando entendían que por mera cuestión de imagen debían apartarse de un asunto. William H. Rehnquist no sólo se abstuvo de participar en el caso United States v. Nixon por entender que como antiguo miembro de la Office of Legal Counsel, sino que incluso llevó su apartamiento al extremo de rehusar ubicarse entre el público como simple espectador, a lo que tenía perfecto derecho. John Paul Stevens rehusó participar en un asunto relativo a la naturaleza de las playas de naturaleza particular porque era propietario de un inmueble en la costa que tenía como anexo un sector de playa de carácter privado.

Lo cierto es que los criterios de abstención en el caso de jueces norteamericanos ha evolucionado de una laxitud en sus inicios a unos criterios ya mucho más elaborados en la actualidad. De igual forma, tampoco se defiende hoy en día que la mera profesión de una ideología prive a un magistrado de participar en un asunto. Por ejemplo, Anthony Kennedy, católico practicante, es curiosamente el juez al que se debe que hoy en día no sólo que Roe v. Wade mantenga su vigencia, sino que el matrimonio homosexual haya sido protegido con el paraguas de la Constitución en el asunto Obergefell. John G. Roberts manifestó en sus confirmation hearings que sus convicciones religiosas no serían óbice para que no le temblar el pulso a la hora de aplicar la doctrina Roe mientras ésta no fuese derogada.

LOS JUECES Y LAS COMPLEJIDADES DEL MUNDO ACTUAL

Juez

El último número de la prestigiosa Revista de Derecho de Harvard publica un breve, pero interesantísimo artículo titulado Judicial factfinding in an age of rapid change: creative reforms from abroad. El mismo se plantea una cuestión aparentemente baladí: cómo es posible que en un mundo cada vez más complejo y especializado un juez generalista pueda abordar cuestiones eminentemente fácticas. A continuación, ofrezco una traducción del primer párrafo por contener el planteamiento básico de la cuestión que constituye el interrogante esencial de la autora:

Son pocos los jueces que poseen titulación en neurociencia, práctica en complejas transacciones financieras o habilidades para descifrar la metodología estadística. Pese a ello, son cada vez más los asuntos que, afectando a cuestiones complejas como las mencionadas, terminan en la mesa de los jueces americanos. Por ejemplo, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha tenido que pronunciarse recientemente sobre los efectos de los videojuegos en el desarrollo del cerebro de los niños, biología molecular y aspectos registrales de la información genética, y estudios sociológicos sosteniendo unos que la discriminación positiva estigmatiza a las minorías estudiantiles y otros avalando la conclusión diametralmente opuesta. ¿Cómo es posible que un juez pueda dar contestación a tan complejas (y, en ocasiones, incomprensibles) cuestiones de hecho?

En cierta ocasión, a la hora de referirse a un asunto cuyos antecedentes fácticos precisaban sesudas explicaciones científicas, el juez Antonin Scalia hizo en público una manifestación que provocó las risas de su audiencia: “I do not science. I do law” (No hago ciencia. Hago Derecho). Con tan rotunda afirmación, expresada con su habitual sentido del humor, el ya fallecido magistrado expresaba una realidad evidente e incuestionada: el juez está para resolver cuestiones estrictamente jurídicas, y sus conocimientos se ciñen al dominio de la legislación y la jurisprudencia, pero no a cuestiones fácticas que en muchas ocasiones desbordan los cauces de la tradicional sencillez para anegar con su complejidad todo un asunto. Ni las facultades de derecho, ni las oposiciones, ni la escuela judicial ofrecen al estudiante/opositor/juez en prácticas otro conocimiento distinto del jurídico. Y son muy pocos los que sacrifican tiempo y esfuerzo para ilustrarse en otras ramas, porque argumentarán con una lógica impecable que no es su cometido.

¿Cómo solventar, pues, esta peliaguda cuestión? El artículo en cuestión ofrece dos opciones:

1.- A través de los informes que emiten los amicus curiae. Esta figura, desconocida en nuestro ordenamiento procesal, hace referencia a colectivos que, aún sin ser parte en el caso, tienen interés en el resultado del mismo; por ejemplo, las asociaciones de gays y lesbianas en un asunto relativo al matrimonio entre personas del mismo sexo. Ahora bien, en la segunda mitad del siglo XX la presencia de amicus curiae se ha incrementado en un 800% (según indica dicho artículo) lo cierto es que la misma naturaleza de esa figura hace que deban acogerse sus manifestaciones sobre cuestiones fácticas con ciertas reservas, en tanto en cuanto al tener interés en el resultado, es decir, en que el mismo sea uno y no otro, evidentemente tenderán a presentar los hechos desde una óptica que favorezca dicho resultado.

2.- Creación de juzgados especializados. En los Estados Unidos los órganos jurisdiccionales conocen de todo tipo de asuntos, de ahí que un juez aborde tanto cuestiones de naturaleza civil como asuntos penales, mercantiles, laborales o incluso administrativos. En nuestro país hemos avanzado algo al separar los juzgados en órdenes jurisdiccionales y, dentro de algunos, especializar algunos por materias. Así, en el orden civil existen juzgados de familia y mercantiles, mientras que en el orden penal existen los juzgados de violencia doméstica (que en determinados casos pueden aunar competencias penales y civiles). Es curioso que en el ámbito contencioso-administrativo, donde la denominada “parte especial” comprende asuntos de la más variada naturaleza, sin embargo no se hayan establecido juzgados especializados, por ejemplo, en cuestiones de función pública, tributarias, de dominio público o similares; quizá por ser el poder (es decir, el que va a ser controlado por ese orden jurisdiccional) de la opinión de que quien mucho abarca poco aprieta, y que ello redundará en su beneficio, puesto que en caso de duda siempre se podrá echar mano de los “técnicos” y “expertos” de la Administración. De todas formas, esos “técnicos” y “expertos”, sin cuestionar en modo alguno sus conocimientos, tampoco dejan de tener un interés directo en un resultado concreto, puesto que son retribuidos por una de las partes, la Administración.

Claro que en nuestro país es posible utilizar un instrumento de eficacia, cuando menos, algo más solvente: el perito judicialmente designado o el tercer perito. En caso de cuestiones fácticas controvertidas, nada mejor que un técnico en la materia elegido mediante insaculación para solventar dudas fácticas.

El meritado artículo efectúa una afirmación cuando menos discutible: que en la era de internet, el juez tiene todo el conocimiento al alcance de su mano simplemente a través de los buscadores. El hecho es cierto, pero la conclusión a la que lleva es perversa. En efecto, un juez o una persona con inquietudes intelectuales puede efectuar una investigación particular sobre un determinado asunto, en cuanto la red pone a su disposición un arsenal de datos sobre casi cualquier materia. Pero en la red, al igual que hay información veraz y contrastada hay bulos y aseveraciones efectuadas sin el más mínimo rigor. Y una persona que no domine suficientemente una materia corre el riesgo de tomar por ciertos hechos que no lo son.

En fin, un asunto al que no suele concederse mucha importancia, pero que la tiene. Dado que de la apreciación que el juez haga sobre los hechos, dependerá en gran medida el resultado de un pleito. Y unos amplios, sólidos e indiscutibles conocimientos jurídicos pueden llevar a una solución equivocada o errónea cuando no se efectúa un adecuado o correcto análisis de las cuestiones fácticas.

LECCIÓN DE DERECHO PÚBLICO PARA EL SIGLO XXI….DADA EN 1790.

John Jay

El 12 de abril de 1790 la ciudad de Nueva York acogió la sesión inaugural del Tribunal del Circuito. Dicho órgano judicial estaba integrado por dos jueces del Tribunal Supremo y un juez de distrito. Los jueces del Tribunal Supremo eran el chief justice John Jay y William Cushing, mientras que el juez de distrito era James Duane. Dado que el Tribunal de Circuito tenía, como órgano de instancia, atribuciones civiles y penales, debía escogerse un gran jurado, a quien se encomendaba estudiar las acusaciones y las pruebas que le sometiera el ministerio público para decidir si existía base suficiente para sustentar la acusación y, en consecuencia, iniciar propiamente la fase judicial sobre la base de la acusación que el gran jurado autorizase.

Era habitual en el mundo anglosajón que los jueces pronunciasen un discurso al gran jurado, para concienciarles de la importancia de su labor, pero también para efectuar otro tipo de declaraciones que desbordaban dicho ámbito. En este caso, fue el propio chief justice Jay quien pronunció esas palabras dirigidas al jurado. Fue un discurso relativamente corto, pero del que me gustaría destacar dos puntos esenciales.

En primer lugar, incide en que estamos ante un experimento novedoso, dado que se trataba de poner en funcionamiento una maquinaria judicial creada por la Judiciary Act de 1789, aprobada por el Congreso que a su vez creó la Constitución de 1787. Aún no se habían apagado los ecos de las apasionadas disputas que enfrentaron a partidarios y detractores de dicho texto, cuando Jay incidió en un punto esencial:

Nos hemos convertido en una Nación, y como tal somos responsables ante otros de cumplir el derecho internacional; y como los asuntos nacionales han de ser regulados en leyes nacionales, se hace necesario para interpretarlas la existencia de órganos judiciales de carácter nacional.

La necesidad de reforzar los poderes nacionales se había convertido en una obsesión para Jay, quien había visto cómo bajo un sistema confederal donde la única base de autoridad radicaba en los Estados, que tenían representación en un Congreso Confederal carente de atribuciones efectivas, había llevado a una crisis generalizada al sistema. Los Estados Unidos, que se habían independizado de la Corona británica en 1783, vio amenazada su existencia por la división interna entre los distintos estados. De ahí que Jay, en sus cuatro primeras intervenciones como Publius en El Federalista, incidiese de forma casi obsesiva en esa unidad reforzada por una geografía, cultura, idioma e historia común, como mejor defensa o garantía no sólo ad intra, sino ad extra. De ahí que los Estados Unidos, como nación, precisasen de un Poder Judicial nacional encargado de interpretar las normas emanadas de las autoridades federales.

Pero las reflexiones de Jay no sólo se centraron en cuestiones relativas al carácter nacional, sino que en un párrafo algo extenso ofrecía una de las lecciones más lúcidas y más sentidas de las relaciones que han de existir entre la sociedad y las leyes. No sólo afirma la insuficiencia de la ley por sí misma en el caso que sea incumplida, sino que enuncia en unas pocas líneas lo que ha de ser un sistema penal encargado de sancionar los comportamientos ilícitos y los principios que han de regir el enjuiciamiento criminal. Merece la pena transcribirlo, porque las manifestaciones de John Jay parecen dirigirse no a los veinticuatro ciudadanos neoyorkinos que en 1790 integraban el gran jurado del Tribunal de Circuito, sino al ciudadano del siglo XXI:

Las Constituciones más perfectas, los mejores gobiernos, las leyes más sabias son vanas salvo que sean bien administradas y cumplidamente obedecidas. Los buenos ciudadanos cumplirán las normas, y aquellos que no pensaran hacerlo únicamente lo harán por el temor al castigo. Ante tal situación, es esencial castigar a los infractores, tanto para garantizar el bienestar de la sociedad como para que cada uno de sus miembros pueda ejercer pacíficamente sus derechos. Sin embargo, la finalidad de la pena no radica en expiar los delitos, sino que sirva como elemento disuasorio para quienes pretendan actuar de la misma forma. Para actuar de manera útil, razones tanto políticas como morales no exigen solamente que el castigo sea proporcional al hecho, sino que todos los procedimientos seguidos frente a personas sospechosas o acusadas partan de la idea que éstas pueden ser inocentes. De ahí que sea necesario que una investigación cuidadosa e imparcial deba preceder a los rigores que la Justicia exige, y que siempre han de ser atemperados con tanta humanidad y benevolencia como la naturaleza del caso exija. De ahí que procedimientos parciales y precipitados, y ejecuciones crueles y abominables sean no menos impolíticas que inhumanas. Estas producen disgusto en el público por la bárbara severidad del gobierno, y terminan despertando simpatías por los ofensores, al contrario que ocurre cuando éstos son enjuiciados con templanza y decencia.

Creo que en tan escasas líneas Jay condensó un auténtico tratado de Derecho público. Porque, en efecto, de nada sirve una ley si no se cumple ni se hace cumplir. Si un ciudadano cumple voluntariamente una norma, aunque no le guste, y ve que por el contrario quien la vulnera no es castigado, cundirá el ejemplo hasta el punto que se generalizará la inobservancia del ordenamiento. Pero tan desaconsejable es la inacción como el rigor excesivo, pues éste ha de conducir a que quienes en principio deberían ser objeto de reproche penal sean por el contrario elevados a la categoría de víctimas del despotismo y aureolados con un nimbo de santidad del que en modo alguno son merecedores.

Toda una lección para el gobernante, para el jurista y para el ciudadano del siglo XXI.

LA JURISDICCIÓN FEDERAL EN ESTADOS UNIDOS (II): LA JUDICIARY ACT DE 1789.

Judiciary Act

Una vez que en marzo de 1789 se inaugura la primera sesión del Congreso Federal de los Estados Unidos y que el día 4 de ese mes se elige a George Washington como Presidente, ya se encontraban en pleno funcionamiento dos de los tres poderes de la nación. Únicamente quedaba el tercero, que precisaba para ello del inexcusable desarrollo legislativo. Para ello, el Senado pone manos a la obra y nombra un comité de ocho miembros encargado de elaborar una norma que regule la organización judicial de los Estados Unidos.

El proyecto que el Comité remite al Senado se debió en gran medida a la obra de dos senadores: Oliver Ellsworth y William Paterson. Ambos habían formado parte de la Convención constitucional de 1787 y los dos acabarían llegando a ser jueces del Tribunal Supremo, el primero muy fugazmente como chief justice (entre 1796 y 1800, aunque el último año lo pasó casi íntegramente en Francia al haber sido nombrado por Adams como representante especial encargado de negociar un tratado con dicha nación) y el segundo durante poco más de una década (entre 1793 y 1806). El Congreso federal aprueba, con levísimos retoques, el proyecto, que acabaría convirtiéndose en la Act to establish the judicial courts of the United States, sancionada por el Presidente el día 24 de septiembre de 1789, y conocida de forma abreviada como Judiciary Act. Dicho texto legal tiene una importancia decisiva porque articula un sistema y una organización que se mantendrá en vigor hasta el año 1891 (salvo un fugacísimo periodo entre 1801 y 1802).

El texto legal mencionado en el párrafo anterior, erige un Poder Judicial organizado jerárquicamente en tres niveles, y con una peculiaridad interesantísima en el segundo de ellos por lo novedoso y atípico de su regulación. Veámoslo.

I.- Nivel superior: Tribunal Supremo.

En la cúspide del Poder Judicial de los Estados Unidos, se sitúa el Tribunal Supremo, único órgano que, como hemos visto anteriormente, se contemplaba en la Constitución. El mismo, con jurisdicción en todo el territorio de los Estados Unidos, se integraría por un presidente o chief justice (que a su vez sería el responsable máximo de la judicatura federal) y cinco associate justices. El mismo se configuraba básicamente como órgano de segunda instancia (apellate jurisdiction, en terminología legal norteamericana) lo que quiere decir que únicamente conocería de asuntos que le llegasen en vía de recurso, aunque ello no suponía que careciese de competencias como órgano de instancia, (original jurisdiction) aunque se reducían al mínimo y además, estaban contempladas en el texto constitucional. El Tribunal Supremo era el encargado de fijar las normas de habilitación de profesionales de la abogacía para ejercer en el mismo y fijar criterios de admisión. El periodo de sesiones se limitaba únicamente a dos periodos mensuales en el año, fijándose concretamente en los meses de febrero y agosto. ¿Por qué esa limitación? Lo veremos un poco más adelante.

Un último dato para los curiosos: el chief justice percibía una retribución de cuatro mil dólares anuales, y los associate justice, de tres mil quinientos.

II.- Nivel inferior: Juzgados de Distrito.

A estos efectos, la norma legal divide el territorio estadounidense en trece distritos (que prácticamente y salvo levísimos matices en un par de casos, vienen a coincidir con el ámbito territorial de los estados). Son órganos unipersonales de instancia, al frente de los cuales existiría un district judge.

III.- Nivel intermedio: Tribunales de Circuito.

Esta es, sin duda, la novedad más interesante y curiosa de la norma, y la que despertó prontas críticas en los jueces.

A estos efectos, el territorio estadounidense se divide en tres circuitos (Eastern, Middle y Southern). En cada uno de ellos existiría un Tribunal de Circuito, que sería órgano tanto de instancia (para conocer determinados asuntos por razón de la materia) como de apelación de sentencias de los juzgados federales. Pero, y he aquí la curiosidad, este tipo de órganos no tenía sede ni composición fija.

Y es que la ley disponía que dicho Tribunal de Circuito se integraría por dos magistrados del Tribunal Supremo y por un juez de distrito. Es decir, que no sólo era un órgano que se situaba jerárquicamente a nivel intermedio entre juzgado federal y Tribunal Supremo, sino que tenía una composición paritaria integrado por jueces de distrito y jueces del Supremo. No sólo eso, sino que tampoco tenía sede fija, dado que habría una en cada uno de los distritos que integraban el circuito. Ello suponía que para los jueces de distrito la cuestión era muy cómoda dado que no habrían de efectuar desplazamiento alguno, pero a los jueces del Tribunal Supremo no les hacía gracia tener que desplazarse habitualmente por el territorio que se les había asignado para ejercer en varios lugares como jueces de circuito. Esta práctica de viajar a lo largo del territorio que tenían asignado se conocía como riding circuit. Esa obligación de ejercer como jueces de circuito además de como magistrados del Tribunal Supremo era la razón básica por la que el periodo de sesiones de este último órgano se limitaban a dos meses en el año, porque el resto del periodo Sus Señorías habrían de viajar a lo largo de un territorio para ejercer como jueces de un órgano inferior, lo que les ocupaba mucho más tiempo.

La composición de los Tribunales de Circuito provocó airadas críticas en los jueces del Tribunal Supremo. Para empezar, por razones estrictamente jurídicas, dado que como jueces de dicho órgano tendrían que resolver asuntos cuya decisión final ellos mismos tendrían que conocer como magistrados del Tribunal Supremo. Pero con ser dicha crítica jurídicamente impecable, no fue el principal motivo de oposición, sino que la razón clave por la que el riding circuit despertó una furibunda crítica fue estrictamente física: en una época en que ni las vías de comunicación ni los medios de transporte estaban muy desarrollados, a los jueces del Tribunal Supremo no les hacía maldita la gracia ocupar una parte no desdeñable del año viajando y con ello alejados de sus familias, todo ello aderezado porque los gastos de transporte no estaban satisfechos ni eran compensados por el gobierno federal, sino que cada juez habría de abonar de su propio bolsillo tanto el transporte como el hospedaje y comida. Alguno de los jueces ha dejado escritas páginas memorables describiendo las molestias que ello le ocasionaba.

Esta obligación de ejercer como jueces de circuito y tener que desplazarse por todo el territorio fue la que disuadió a muchos de aceptar un cargo como juez del Tribunal Supremo, y lo que llevó a otros a dimitir. Así, por ejemplo, Thomas Johnson (nombrado juez del Tribunal Supremo en 1791 para cubrir la vacante que dejó la renuncia de John Rutledge) aceptó el cargo únicamente cuando recibió la garantía personal tanto del presidente Washington como del chief justice Jay de que el Congreso pondría fin a la obligación de ejercer como juez de circuito; cuando en 1793 comprobó que el legislativo no tenía intención de hacerlo, renunció de manera inmediata e irrevocable. El propio chief justice Jay intentó en 1792 buscarse una salida presentándose a gobernador de Nueva York, su estado natal, algo que no logró en esa ocasión, pero sí tres años más tarde en 1795, optando por renunciar y mantenerse en un puesto, el de gobernador de un estado, más político que jurídico pero, al fin y al cabo, en su estado natal y sin necesidad de efectuar desplazamientos contínuos.

Indicar, por último, que la Judiciary Act creaba el puesto de Attorney General, cuyo primer titular fue el virginiano Edmund Randolph, que había formado parte de la convención constitucional de 1787 y que había sido el encargado de presentar el denominado Virginia Plan, texto base sobre el que se discutió la reforma de los Articles of Confederation. No obstante, su retribución era tan escasa que para aceptar el cargo hubo de reconocérsele la compatibilidad para ejercer la abogacía de forma privada y obtener ingresos extra.

SOBRE LA POSIBLE RENUNCIA DEL JUEZ ANTHONY KENNEDY Y SUS CONSECUENCIAS.

Anthony Kennedy

Una entrada que se publicó ayer en el Supreme Court of the United States Blog, la magnífica bitácora que analiza con carácter monográfico la jurisprudencia y el devenir del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, informaba que Anthony Kennedy, uno de los jueces dicha institución, habría manifestado a sus law clerks la intención de renunciar a su puesto a mediados del año 2018, es decir, justo cuando cumpliría treinta años en la institución. En este caso, si en efecto consuma su decisión de retirarse, ello sí que podría por vez primera en muchos años romper el delicado equilibrio que, desde mediados de los años setenta del siglo XX, existe en el Tribunal Supremo.

En la actualidad, Anthony Kennedy es el más veterano de los jueces de la institución no por edad, sino por fecha de nombramiento. Recordemos que Anthony Kennedy accede al Tribunal Supremo a finales de los años ochenta del siglo XX después que el Senado estadounidense rechazase a Robert Bork, candidato inicialmente propuesto por Reagan para cubrir la vacante de Lewis Powell. Aunque Anthony Kennedy hizo honor en sus años iniciales a su talante conservador, progresivamente, y sobre todo tras el polémico asunto Bush v. Gore, fue mutando su criterio y en los asuntos relativos a derechos civiles se inclinó casi invariablemente con los miembros del ala liberal. Tras los nombramientos efectuados ya en el siglo XXI por George W. Bush y Barack Obama, el delicadísimo y fino equilibrio entre cuatro conservatives (el chief justice John Roberts y los jueces antonin Scalia, Clarence Thomas y Samuel Alito) y los liberals (Ruth Bader Gisburn, Stephen Breyer, Sonia Sotomayor y Elena Kagan) convirtió a Kennedy en “the most powerful justice in decades”, por  utilizar una feliz expresión del analista Jeffrey Toobin.

El fallecimiento de Antonin Scalia el pasado año 2016 y su sustitución por Neil Gorsuch no ha tenido en principio efecto alguno en el equilibrio de fuerzas. Pero es evidente que si al magistrado clave, Anthony Kennedy, le sustituye un magistrado que de forma inequívoca se alinee con el bloque conservador, salvo defecciones imprevistas, cabría decir que por vez primera desde la era Warren el Tribunal Supremo podría iniciar un giro más conservador en determinados asuntos.

TRUMP v IRAP: EL TRIBUNAL SUPREMO ALZA PARCIALMENTE LA SUSPENSIÓN CAUTELAR DE LA PROHIBICIÓN DE ENTRADA DE EXTRANJEROS.

Hoy lunes día 26 de junio de 2017, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha hecho pública su sentencia Donald Trump v. International Refugee Assistance Project, que resuelve varios recursos acumulados relativos a la medida cautelar de suspensión que varios órganos federales adoptaron frente a la Orden Ejecutiva 13780 de 6 de marzo. La resolución judicial, aunque únicamente afecta a la medida cautelar, es una victoria para el ejecutivo, que ve así como se levanta la suspensión en gran parte, manteniendo no obstante en suspenso una mínima porción de la norma impugnada. Así pues, tras los diversas estocadas judiciales que recibió la normativa presidencial, el Tribunal Supremo le hace unos primeros auxilios que permiten a la misma regresar al mundo de los vivos.

I.- ANÁLISIS DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE LOS ESTADOS UNIDOS.

Hay varias cuestiones que merecen destacarse:

I.- La sentencia aparece elaborada per curiam, expresión que se utiliza cuando no se desea explicitar quién ha sido el ponente de la misma. No obstante, teniendo en cuenta que existe un voto particular parcialmente coincidente y discrepante de Clarence Thomas (al que se adhirieron Samuel Alito y el recién nombrado Neil Gorsuch) forzosamente la misma hubo de contar con el apoyo de los otros seis jueces, entre los que están, por cierto, los cuatro magistrados del ala liberal nombrados a instancias de mandatarios demócratas (Ruth Bader Gisburn, Stephen Breyer, Sonia Sotomayor y Elena Kagan).

II.- Muy a tener en cuenta el elemento temporal. La Orden Ejecutiva impugnada está fechada el día 6 de marzo de 2017. El Tribunal Supremo resuelve la medida cautelar el día 26 de junio de 2017, es decir, que la resolución final en lo que respecta a la medida cautelar se ha demorado en el tiempo tan sólo tres meses y veinte días, tiempo durante el cual la impugnación ha recorrido tres instancias procesales (juzgado federal, Tribunal de Apelaciones, Tribunal Supremo).

III.- No se trata de un documento judicial muy extenso, dado que la sentencia ocupa trece páginas y el voto particular otras tres. Sin embargo, se ofrece todo un relato de los antecedentes fácticos y jurídicos del caso fácilmente legible por cualquier persona, incluso lega en Derecho.

IV.- El Tribunal Supremo efectúa unas consideraciones sobre la tutela cautelar que en este punto sonarán familiares a oídos del jurista español, por cuanto los principios jurídicos que la rigen son los mismos en ambas orillas del Atlántico (así, por ejemplo, que se trata de ponderar los intereses en conflicto, otorgando prevalencia al interés público sobre el interés particular; que no ha de anticipar un fallo sobre el fondo del asunto).

Pero a continuación, el Tribunal propina un sonoro varapalo a la decisión de los Tribunales inferiores. Entiende y acepta que acuerde la medida cautelar de suspensión en lo que afecte a los demandantes originarios (es decir, la parte recurrida en el Tribunal de Apelaciones y en el Tribunal Supremo) e incluso a personas que se encuentren en situación jurídica análoga a los mismos (es decir, personas y entidades en los Estados Unidos que tienen vínculos con nacionales extranjeros y cuyos derechos pueden resultar igualmente afectados), pero reprocha que extiendan la medida cautelar de suspensión a extranjeros que carecen de vínculo alguno con los Estados Unidos. “Proscribir la entrada de dichos extranjeros no afecta a ningún americano con motivo de su relación con el nacional extranjero, y los órganos judiciales inferiores no motivan que dicha exclusión en tales circunstancias imponga alguna privación legal relevante a un nacional extranjero”.

Utilizando un lenguaje más sencillo. El Tribunal Supremo separa claramente dos tipos de situaciones. La primera, aquélla en que la persona que pretende la entrada en territorio estadounidense tiene algún vínculo con dicho país (por tener algún tipo de visado, residencia legal en territorio americano o ser familiar de algún nacional estadounidense), en cuyo caso la medida cautelar de suspensión de la Orden se mantiene. Y, en segundo lugar, aquéllos ciudadanos extranjeros que pretenden entrar en territorio americano sin vínculo o relación alguna con dicho país, supuesto en el cual el órgano judicial opta por alzar la suspensión. Se remite, para ello, al articulado de la norma cuestionada. “La propia Orden ejecutiva distingue entre extranjeros que tienen algún tipo de conexión con este país, y quienes no la tienen, estableciendo un sistema de excepciones caso por caso dirigido fundamentalmente a los individuos sitos en la primera categoría.”

Por ello, el Tribunal Supremo estima parcialmente el recurso y alza la suspensión cautelar de la Orden ejecutiva para aquéllos extranjeros que carezcan de relación o vínculo alguno con los Estados Unidos, manteniendo por el contrario la suspensión de sus previsiones en lo relativo a población foránea que tengan una relación con personas o entidades norteamericanas. Pero el Tribunal va más allá y concreta el tipo de relación que se exige para que la suspensión se mantenga vigente. “Para los individuos, se requiere una relación de parentesco cercana. Un extranjero que desee la entrada en territorio estadounidense para visitar o incluso vivir con un miembro de su familia, claramente posee dicho vínculo. En lo que respecta a la relación con personas jurídicas, el vínculo debe ser formal, documentado y efectuado de forma ordinaria, no con la finalidad de evadir el cumplimiento de la orden. Los nacionales de los países mencionados en dicha Orden que han sido admitidos como estudiantes por la Universidad de Hawaii ostentan dicha relación, de la misma forma que lo hacen los trabajadores que hayan aceptado una oferta de empleo de una empresa estadounidense, o quien haya sido invitado a impartir una conferencia en territorio americano.”

V.- El voto particular considera que debió alzarse la medida cautelar en su integridad, y no parcialmente. Acoge para ello los argumentos del gobierno utilizando precisamente un criterio que los órganos judiciales españoles aplican un día sí y otro también para denegar medidas cautelares, por lo que en modo alguno sonará extraño a los juristas españoles: “Ponderando el interés del gobierno en preservar la seguridad nacional y los daños que podría causar a los recurrentes la ejecución del acto, ha de prevalecer el interés público.” No obstante, el voto particular manifiesta a continuación que: “Habría sido, quizá, razonable que el Tribunal mantuviese la suspensión únicamente en lo que respecta a las partes recurridas. Pero se extiende la medida a partes sin identificar, integrantes de un grupo no identificado de nacionales extranjeros. Y no consta que ninguna parte procesal haya solicitado la medida que el Tribunal adopta hoy.” En definitiva, que el voto particular imputa a la sentencia un vicio de incongruencia extra petita. Anticipa, además, que la salomónica decisión adoptada por quienes integran la mayoría en este caso será una potencial fuente de conflictos judiciales hasta que no se resuelva finalmente sobre el fondo del asunto. Porque, en efecto, la cuestión litigiosa se trasladará ahora a verificar si se cumple o no el requisito del “vínculo” con personas físicas o jurídicas estadounidenses.

II.- LECCIONES QUE OFRECE EL CASO A LA JUSTICIA ESPAÑOLA.

Una vez expuesto jurídicamente el asunto, cabe preguntarse qué lecciones puede extraer del mismo el jurista español. Y para ello, optaré por hacerlo al modo de un célebre entrenador de un no menos célebre club de fútbol español, persona que se encuentra en la actualidad en el ojo del huracán por ser objeto de una investigación por presunto fraude al fisco. Así que me preguntaré, simplemente……Por qué?

Por qué en los Estados Unidos una medida cautelar de suspensión de una Orden ejecutiva presidencial tarda únicamente tres meses y medio en recorrer tres instancias procesales? Por qué en nuestro país ese plazo se multiplicaría cuando menos por cuatro? Por qué?

Por qué las sentencias del Tribunal Supremo de los Estados Unidos cuidan tanto la forma y el estilo literario como el fondo del asunto? Por qué las resoluciones de los órganos judiciales españolas son plúmbeas, farragosas y en algunos casos son (por utilizar una expresión del profesor Higgins) un auténtico insulto la lengua castellana? Por qué?

Por qué en Estados Unidos los órganos judiciales de carácter colegiado funcionan de manera que todos los magistrados conocen las interioridades del asunto de tal manera que todos tienen acceso a los documentos del mismo? Por qué en nuestro país eso únicamente está al alcance del ponente? Por qué?

Por qué en los Estados Unidos los jueces están menos sometidos a la influencia mediática? Por qué en nuestro país los jueces resuelven con un ojo puesto en la ley y otro en los medios de comunicación? Por qué?

TRUMP v IRAP ET AL.: LA RESTRICCIÓN DE ENTRADA DE NACIONALES EXTRANJEROS LLEGA AL TRIBUNAL SUPREMO.

Trump Executive Order

Como era de esperar, la Orden Ejecutiva firmada por Donald Trump el pasado día 6 de marzo de 2017 acaba de iniciar su andadura en el Tribunal Supremo. Es de suponer que en breve se dictará resolución en este caso, denominado Donald Trump et al. v. Internacional Refugee Asistance Project et al.

La denominada jurídicamente Executive Order 13.780, Protecting the Nation from foreign terrorist entry into the United States, a pesar de su corta existencia ya tiene un intenso periplo judicial que sin duda asombraría a cualquier jurista español. La misma ya es una respuesta a una norma anterior, la Executive Order 13769 firmada el día 27 de enero de 2017 (es decir, justo una semana después que el nuevo Presidente hubiera tomado posesión del cargo), y que ya había sido muy contestada política, social y jurídicamente. Ante los primeros reveses judiciales, el Presidente optó por emitir una nueva Orden Ejecutiva que sustituyese la anterior. Pero ello no evitó que se produjesen nuevos litigios, nuevas peticiones de suspensión y, por tanto, nuevas dilaciones en cuanto a su cumplimiento. Y es que el Maryland, un juez federal acordó la suspensión cautelar de la orden, decisión que el pasado día 25 de mayo de 2017 fue confirmada por resolución del Tribunal de Apelaciones del Cuarto Circuito (decisión que fue corregida en algunos extremos el día 31 de mayo). Pues bien, el día 5 de junio de 2017 ya ha entrado en el Tribunal Supremo la solicitud de certiorari planteada por el acting solicitor general, y no hace falta tener dotes de augur ni ser un lince para aventurar que el órgano jurisdiccional aceptará conocer el asunto para zanjar jurídicamente el asunto, si bien conviene recordar que no estamos abordando aún el fondo del asunto, sino una mera suspensión cautelar. La solicitud de certiorari plantea tres interrogantes: si es “justiciable” la impugnación jurídica instada por los demandantes (en otras palabras, si no nos encontramos en realidad ante un acto exento de control judicial); determinar si la sección segunda de la orden vulnera la establishment clause (es decir, la primera enmienda, que viene a ser el equivalente a nuestro artículo 16.3 de la Constitución); y si la medida cautelar solicitada con carácter general es nula debido a su amplitud.

Conviene, hacer varias precisiones al respecto de este asunto:

1.- En primer lugar, conviene incidir que, en contra de lo que suele indicarse en los medios de comunicación, los órganos jurisdiccionales en modo alguno han cuestionado todavía la legalidad de la Orden por no haberse pronunciado sobre el fondo del asunto. Los distintos pronunciamientos judiciales existentes hasta este momento lo que suponen no es otra cosa que una temporary injunction, es decir, una medida cautelar de suspensión de la orden ejecutiva. Por lo tanto, el Tribunal Supremo se pronunciará sobre la procedencia o no de mantener esa suspensión cautelar, y no sobre el fondo.

2.- En modo alguno está en cuestión toda la orden ejecutiva, sino tan sólo una porción de la misma, en concreto el apartado c) de la Sección segunda, que es la que hoy por hoy se encuentra cautelarmente en suspenso. Dicho apartado lo que establece es que durante noventa días “desde la entrada en vigor de la presente orden ejecutiva” los nacionales de seis estados (Irán, Libia, Somalia, Sudán, Siria y Yemen) no podrán acceder al territorio estadounidense. Conviene precisar igualmente dos cuestiones que la prensa española casi siempre olvida mencionar: la primera, que la medida no es definitiva, sino temporal (la propia sección se inicia con la palabra “temporarily” y la restricción se limita a noventa días desde la entrada en vigor de la orden); y en segundo lugar, que la misma no es absoluta, sino que admite excepciones, es decir, que existen nacionales de esos seis países a quienes no afectará la medida (por ejemplo, los que gocen de residencia legal permanente en los Estados Unidos).

3.- Eficacia de la Administración de Justicia. Al jurista español sin duda alguna le llamará la atención no sólo el aspecto material de la controversia jurídica, sino los aspectos puramente cronológicos. El día 6 de marzo de 2017 se dicta la Orden Ejecutiva, y el 5 de junio de ese mismo año (es decir, a un día de cumplirse los tres meses desde la aprobación de la norma cuestionada) el asunto llega al Tribunal Supremo tras superar dos instancias procesales, la del Juzgado federal y la del Tribunal de Apelaciones. Aun tratándose única y exclusivamente de una medida cautelar, dicho asunto en nuestro país tardaría, en el más generoso de los supuestos, no menos de seis meses en llegar al Tribunal Supremo, cuando no un año o año y medio.

4.- El núcleo central o pilar básico en el que se centra la defensa del solicitor general radica en que “el Congreso ha otorgado al Presidente una amplia discrecionalidad para limitar o suspender la entrada de extranjeros” Lógicamente, y al igual que ocurre en nuestro ordenamiento, discrecionalidad no implica arbitrariedad, por lo que el ejercicio de dicho tipo de potestades está igualmente sujeto a control allende los mares, y uno de los principales elementos del control de la discrecionalidad administrativa es el control del fin. Para ello uno ha de basarse en la motivación del acto, y si la discrecionalidad es adecuada o conforme al fin que se esgrime como causa del ejercicio de la potestad. En el presente asunto, según el solicitor general, el propio texto de la orden explicita el motivo y las razones por la que se adopta la medida. El Presidente adopta la misma no a ciegas, sino “basándose en la recomendaciones del Secretario de Seguridad Interior, oídos el Secretario de Estado y el Director Nacional de Inteligencia” y se recuera que “los seis países designados han colaborado con los terroristas y están comprometidos con organizaciones terroristas o bien tienen en activo zonas conflictivas”, razones por las cuales “el Congreso y el ejecutivo los han mencionado.” En otras palabras, que muy hábilmente se trata de inocular en los jueces del Tribunal Supremo dos ideas básicas a tener en cuenta para defender la legalidad del acto y lo ilícito de la suspensión cautelar: el primero, que el Presidente cuenta con sólidos informes de los órganos administrativos encargados de la seguridad nacional y, segundo, que el propio Poder Legislativo ha sido quien acordó citar a los seis países mencionados en la Orden Ejecutiva como estados que colaboran activamente con el terrorismo.

Aguardaremos a ver en qué sentido se pronuncia finalmente el Tribunal Supremo.