REFLEXIONES PERSONALES SOBRE LAS ACUSACIONES CONTRA BRETT KAVANAUGH.

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Cuando en 1991 tuvo lugar el proceso de confirmación senatorial de Clarence Thomas para ocupar un asiento en el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, los acontecimientos se enturbiaron cuando salió a la luz pública que una mujer, Anita Hill, le imputaba haberla acosado sexualmente cuando ambos trabajaban en la Universidad. La acusación saltó a la luz pública durante la confirmación, sobre unos hechos que habían tenido lugar tan sólo diez años antes y que, además, habían provocado una investigación del F.B.I. Tal acontecimiento enturbió las cosas, dado que Anita Hill compareció en el Comité Judicial del Senado, que se vio obligado a aceptar la comparecencia de personas para que testificasen sobre el particular, si bien las declaraciones no fueron concluyentes, dado que unos apoyaron la acusación de Hill mientras que otros la negaron. Lo que parecía una ratificación tranquila se complicó hasta el punto que Thomas se convirtió en juez por el margen más estrecho que se conoce, 52 votos a favor y 48 en contra.

Pues bien, la situación parece repetirse, si bien haciendo bueno el aserto de Carlos Marx respecto a que los acontecimientos se repiten en la historia, la primera vez como tragedia y la segunda como farsa. Cuando ya habían concluido la comparecencia de Brett Kavanaugh ante el Comité Judicial del Senado, un diario hizo público que una mujer (que deseaba permanecer en el anonimato) acusaba al candidato a juez de intentar agredirla sexualmente treinta y seis años atrás, cuando en una fiesta del instituto, y encontrándose el entonces jovencísimo Kavanaugh en un estado de embriaguez, intentó abusar de ella. Según se indicaba en la noticia, habría incluso un testigo presencial de los hechos, que se encontraría presente en el momento que Kavanaugh intentó forzar a la joven. Aun cuando la denunciante intentó permanecer en el anonimato, finalmente su identidad salió a la luz, pudiendo comprobarse que se trata de Christine Blaise Ford, una profesora universitaria y antigua compañera de Kavanaugh en el instituto. Según manifiesta Ford, si finalmente ha decidido sacar los hechos a la luz pública es para evitar que Kavanaugh acceda a un puesto de tanta importancia y que, además, es vitalicio.

Evidentemente, toda persona acusada tiene derecho a la presunción de inocencia. Pero en este caso, hay varios hechos y circunstancias que, sin perjuicio de lo que resulte de una investigación más detallada, inclinan a mirar la acusación con bastante escepticismo. Basta para ello un simple contraste con el caso de Anita Hill acaecido en 1991 para ver que la situación de 2018 difiere en varios puntos.

Primero.- En el caso de Anita Hill, los hechos que denunciaba no eran en absoluto recientes, pero tenían mucha menor lejanía temporal que los denunciados por Ford. En el caso de Clarence Thomas, su presunta agresión habría tenido lugar diez años antes de hacerse pública la denuncia, mientras que en el caso de Kavanaugh el lapso temporal que separa la presunta agresión de la denuncia pública se eleva a treinta y seis.

La justificación esgrimida por Ford acerca del motivo por el que decide romper su silencio (evitar que el presunto agresor ocupe un puesto de gran importancia), se cae por su propio peso. Kavanaugh ostenta, desde el año 2006 (es decir, la friolera de 12 años) la condición de juez federal y en un órgano de no poca importancia, el Tribunal de Apelaciones del Distrito de Columbia, precisamente el encargado de conocer las impugnaciones contra actos de las principales agencias administrativas. No es, evidentemente, un órgano tan importante como el Tribunal Supremo, pero por las peculiaridades de la organización judicial estadounidense es quizá el segundo más importante. Y, además, los jueces que lo integran, como todos los de la judicatura federal, tienen carácter vitalicio.

Surgen ya, pues, un primer interrogante. ¿Por qué Christine Blaise Ford guardó silencio en 2006 cuando Kavanaugh hubo de someterse a un procedimiento de confirmación senatorial para acceder a la condición de juez del Tribunal de Apelaciones? No será porque no tuvo oportunidad, puesto que no sólo el caso de Anita Hill en 1991, sino los de Mónica Lewinsky y Paula Jones nada menos que frente al entonces Presidente de los Estados Unidos.

Segundo.-  En el caso de Anita Hill, las acusaciones saltaron a la luz durante el procedimiento de confirmación senatorial, en este caso la prensa saca la “confesión” de Ford una vez finalizado el procedimiento.

Segundo interrogante, pues. ¿Por qué se ha esperado a que finalizase el procedimiento para lanzar la acusación, en vez de hacerlo en el mismo instante de la nominación o incluso una vez iniciado el procedimiento ante el Comité Judicial del Senado?

Tercero.- En el caso de Anita Hill, la persona que hizo públicos los hechos se amparaba en una investigación previa que había efectuado el F.B.I. En el presente caso, no hay investigación alguna.

Cuarto.- Christine Blaise Ford señaló a una persona, Patrick J. Smith, compañero de instituto tanto de aquélla como de Kavanaugh, como testigo de los hechos. Pues bien, éste ha remitido una carta al Comité Judicial del Senado en la que manifiesta, de forma textual, lo siguiente:

Creo que soy la persona que la doctora Christine Blaise Ford ha identificado como la persona que recuerda como “PJ” y que presumiblemente se encontraba presente en la fiesta que describe en su relato al Washington Post […] Emito esta declaración para dejar claro a todos que no tengo conocimiento alguno de la fiesta en cuestión; ni tengo conocimiento alguno de las alegaciones de conducta impropia que ha lanzado contra Kavanaugh […] Personalmente, conozco a Kavanaugh desde el instituto, y se que es una persona de gran integridad, un gran amigo, y jamás he sido testigo de una conducta impropia suya hacia las mujeres

Quinto.- La declaración de varias mujeres que han trabajado junto al juez Kavanaugh durante estos años también desmienten las alegaciones de Ford, puesto que han reconocido que jamás han sufrido ningún tipo no ya de acoso, sino de comportamiento impropio por parte de Kavanaugh.

Kavanaugh ha negado rotundamente los hechos y se ha ofrecido a comparecer nuevamente ante el Comité Judicial del Senado. El presidente Trump ha defendido a su candidato, de quien ha dicho que es un brillantísimo jurista (aspecto éste que nadie ha cuestionado) y que estas acusaciones han hecho mella en él, puesto que está pasando unos días ciertamente difíciles.

El ser humano es por naturaleza falible y, por tanto, únicamente puede analizar los hechos y extraer consecuencias de los mismos. En este caso, donde no es posible acreditar de forma objetiva una acusación, no podemos más que emitir una simple hipótesis basada en los acontecimientos objetivamente demostrables.

A los anteriores acontecimientos, limitados estrictamente a los antecedentes fácticos del caso concreto, hay que añadir otro de naturaleza política. El Partido Demócrata no perdona que el Senado bloquease el procedimiento de confirmación de Merrick Garland en 2016, impidiendo a Obama nombrar al sustituto de Antonin Scalia, nombramiento que finalmente pudo efectuar Trump. Y, dado que el Partido Demócrata carece de mayoría en el Senado para bloquear el nombramiento o para impedir la votación, tendría que producirse un acontecimiento de primera magnitud para impedir elevar al pleno la decisión final en lo que al nombramiento respecta.

A la vista de todo lo anterior, la hipótesis más factible es que todo se trata de una maniobra para dilatar la votación en el pleno del Senado.

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EL PAPEL DE LA HISTORIA EN LA INTERPRETACIÓN DE TEXTOS NORMATIVOS.

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A la hora de sumergirme en los documentos aportados por el juez Brett Kavanaugh en su proceso de confirmación ante el Senado, pude comprobar que el 4 de noviembre de 2011 participó en una mesa redonda cuyo título era de por sí significativo: The role of history in interpretation (el papel de la historia en la interpretación). En realidad, se trataba de un coloquio en el que participaban seis jueces federales pertenecientes a distintos Tribunales de Apelación (es decir, el escalón o nivel intermedio en la planta judicial de los Estados Unidos) y en el que se trataba de verificar si era o no útil acudir a instrumentos históricos a la hora de interpretar un texto normativo, si bien se focalizaba casi todo en la propia Constitución de 1787.

En nuestro país, desgraciadamente los jueces prescinden absolutamente de acudir a estos elementos que, sin embargo, en la otra orilla del Atlántico son de uso casi podríamos decir que cotidiano. En su intervención inicial, con la que abría la mesa redonda, el juez Frank H. Eastbrook planteaba muy lúcidamente la cuestión apuntando a dos ideas básicas: la importancia del texto aprobado y la necesidad de contextualizar histórica y socialmente el mismo:

Me importa el significado público original de los textos legales. Lo que vincula es el texto que ha sido aprobado de acuerdo con los procedimientos legales establecidos para su adopción, y no las intenciones, planes o deseos de nadie.

 

Para desentrañar el significado, es necesario comprender cómo la comunidad que aprobó el texto entiende o entendía el texto […] Es necesario tener en cuenta qué entendía la comunidad porque el lenguaje (el significado del lenguaje y su contexto) cambia.

Por ello, Eastbrook considera que aducir a los debates constituyentes de 1787 no aporta nada a la hora de interpretar los preceptos constitucionales, si bien sí pueden servir como elemento para situar en su debido marco temporal determinadas expresiones, palabras o vocablos. Algo en lo que coincide el juez Charles F. Lettow, quien resume atinadamente en tan sólo cinco palabras la conclusión alcanzada y en la cual todos los jueces coinciden de forma unánime: “el contexto lo es todo.”

La juez Diane P. Wood manifestaba que aun cuando el uso de materiales históricos es algo necesario, rara vez se plantean casos en los niveles inferiores de la jurisdicción federal que precisen de ello, si bien en el vértice o cúspide de la planta judicial, es decir, en el Tribunal Supremo, es harto habitual el uso de materiales como los debates constituyentes, citas de El Federalista o incluso material procedente de los padres fundadores. Tan es así que otro de los jueces, Jeffrey S. Sutton manifiesta de forma tajante al respecto:

Como abogado, no tiene elección. Ha de conocer y manejar la historia. Hoy en día, en el Tribunal Supremo si vence en el argumento histórico, gana dos votos en materia constitucional

Y ello porque los nueve jueces del Tribunal Supremo utilizan la historia como criterio interpretativo, si bien, como apunta Sutton, la diferencia entre unos y otros jueces es que, iniciando el viaje interpretativo en un mismo punto de partida, sin embargo no se detienen en la misma estación:

Los nueve jueces son originalistas en un sentido. Cada uno de ellos desea conocer cual fue el significado original. Puede ser un punto de partida para unos mientras que es un punto de llegada para otros. Pero los nueve desean conocer el marco inicial de referencia, como demuestra la sentencia Heller.

En este punto entra en liza el juez Brett Kavanaugh para explicitar su ideario, que pasa por declarar la absoluta vinculación no sólo de los jueces, sino de todos los poderes públicos al texto normativo, exponiendo cual fue la finalidad última de los constituyentes de 1787.

El texto del documento no es algo que se supone debemos leer tan sólo por mero interés. Es derecho, y es derecho vinculante. Como dice el artículo sexto, es el supremo derecho del país y nos vincula. Tales palabras de la constitución vinculan a las tres ramas del gobierno federal, no sólo a los jueces

 

¿Qué ocurrió en aquel verano de 1787?

 

¿Para qué se reunieron? ¿Qué nos dicen esos debates sobre los que estamos hablando? Bien, nos muestran a un grupo de personas que estaban intentando erigir una estructura de gobierno. No estaban pensando inicial o principalmente en una declaración de derechos. De hecho, el texto original de la Constitución no contenía una declaración y tan sólo contemplaba algunos derechos individuales en las secciones novena y décima del artículo primero.

 

Hablaban de estructura. ¿Por qué? Porque pensaban que era importante para la protección de la libertad individual. No es que no les importase la libertad. Reconocían que una declaración de derechos no protegería la libertad sin una estructura que los protegiese, sin una separación de poderes.

Lo que implícitamente está diciendo Kavanaugh es que el principio básico e indispensable a la hora de interpretar la Constitución es la protección de las libertades individuales. Por tanto, ha de protegerse al individuo frente al gobierno. A las libertades, frente al poder.

Aun cuando nos encontramos ante sistemas jurídicos muy diferentes, considero que algunas de las conclusiones a las que llegaron los seis jueces norteamericanos no son incompatibles, extrañas o imposibles de aplicar en nuestro ordenamiento jurídico.

 

Primero.- A la hora de interpretar un texto legal ha de partirse, evidentemente, de la interpretación textual, o, por utilizar la expresión del Código Civil, “el sentido propio de las palabras.” Ahora bien, ha de situarse la norma en el contexto histórico-social en el que fue aprobada, por cuanto el significado de las palabras varía, en ocasiones de forma notable.

Valgan dos ejemplos concretos. Si hoy en día nos referimos a una persona calificándola de “marrano”, evidentemente estamos diciendo que ésta es una “persona sucia y desaseada” o “grosera y sin modales” y no deja de ser una mera calificación peyorativa; pero en nuestros siglos de oro, referirse a alguien con tal calificativo era algo muy grave que podría traer consecuencias indeseadas pera el destinatario de tal calificación, pues dicho vocablo describía al “judío que después de haber sido bautizado por grado o por la fuerza volvía al judaísmo” (acepción que, con carácter residual, mantiene el Diccionario de la Real Academia Española en su última edición). Otro ejemplo, esta vez algo más jurídico, lo tenemos en la expresión “buen padre de familia”, tantas veces utilizado en el código civil. ¿Obra con diligencia de un buen padre de familia aquél que, para corregir disciplinariamente a sus hijos, les propina de vez en cuando un sonoro bofetón o les impone determinadas restricciones? Parece evidente que para los redactores del Código Civil el castigo físico no era algo que privase a un individuo de tal calificación, mientras que hoy en día difícilmente se englobaría en dicho concepto a quien propinase a sus hijos el más leve pescozón.

De ahí la necesidad de contextualizar, tanto en el momento histórico como en el ordenamiento jurídico, un texto normativo. Porque a la hora de desentrañar el sentido último de un texto legal, ha de darse respuesta a dos interrogantes: qué pretendía sancionar la norma interpretada; y, en segundo lugar, si en la actualidad los vocablos o conceptos tienen el mismo significado que en el momento de su aprobación.

No obstante, soy bastante pesimista en cuanto al uso de la historia por parte de la comunidad jurídica en general. Y mi experiencia personal al respecto es bastante triste, pues en las ocasiones en que a la hora de buscar el sentido a un texto legal muy concreto acudí precisamente a tales criterios para buscar el sentido (y no se crean que fue demasiado extensa la argumentación en tal sentido, sino únicamente cinco líneas y media), la respuesta ofrecida por determinada Sección de determinada Sala de determinado Tribunal Superior demostró que el ponente debió saltarse toda la argumentación, si no es que se saltó la lectura de todo el escrito.

 

Segundo.- Tanto a uno como a otro lado del Atlántico el objetivo último del constitucionalista fue asegurar la libertad individual mediante la limitación del poder público. Este es un principio interpretativo que debería imperar no sólo allende los mares. No obstante, a lo largo de dos siglos de historia constitucional, en nuestro país los jueces en general se han sentido mucho más cómodos inclinando la cerviz frente al poder, a no ser que éste les pise los callos hasta unos extremos difícilmente tolerables incluso hasta para quien opta por la sumisión voluntaria. La frase con la que Jesús González Pérez abre su imprescindible obra La responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y en la que constata el histórico respeto que en nuestro país ha tenido la judicatura con quienes detentan en cada momento el poder, frase que el autor no ha suprimido ni rectificado en las sucesivas ediciones, vale por todo un tratado sobre la historia del control (en este caso, la ausencia real -que no nominal-) del poder público en nuestro país. Buena prueba de ello es que uno sabe que cuando el poder, en su condición de demandado, utiliza uno de los comodines más infalibles de la baraja, “interés general“, el tercero de los poderes baja la guardia. El principio de libertad individual pasa a un segundo plano y de lo que se trata es de proteger al poder, a quien siempre se considera, pese a sus enormes privilegios y potestades, como menor de edad.

 

 

BRETT KAVANAUGH Y LA “GISBURN RULE”

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A lo largo de la pasada semana tuvieron lugar las vistas en el seno del Comité Judicial del Senado de los Estados Unidos tendentes a verificar si dicho órgano acuerda elevar al pleno de la Cámara la votación a efectos de que ésta ratifique a Brett Kavanaugh como sustituto del juez Anthony Kennedy en el Tribunal Supremo. Han sido cuatro largos días de septiembre, donde el Comité ha tenido que analizar casi cinco mil documentos, comprobar informes acerca de la cualificación profesional del candidato así como examinar testigos tanto favorables como adversos. Vamos, igualito que en nuestro país.

El actual chief justice Roberts dio hace apenas un par de años un toque de atención a la clase política, indicando que las confirmaciones senatoriales de los últimos años se estaban apartando de lo que deberían ser (es decir, un análisis de la cualificación profesional del candidato) para convertirse en una prolongación de la batalla política. Se ha criticado que el Kavanaugh no diera respuesta a preguntas de senadores en las cuales se le planteaban hipotéticos asuntos que podrían llegar al máximo órgano judicial, a lo que aquél, amparándose en el precedente de los “ocho jueces que actualmente sirven en el Tribunal, que han actuado de la misma manera cuando se sentaron aquí”, declinó amablemente responder a “cuestiones hipotéticas.” La prensa norteamericana, al igual que la española, han interpretado esta opción como una evasiva o intento de evitar ofrecer sus puntos de vista. Pero la memoria es tan olvidadiza que se omite la denominación con la que es conocida en el argot político estadounidense esa posibilidad de guardar silencio sobre cuestiones hipotéticas y la negativa a manifestar puntos de vista personales. Tal opción se conoce como la Gisburn rule.

En 1993, el presidente Clinton propuso a Ruth Bader Gisburn como candidata a juez del Tribunal Supremo. En sus comparecencias ante el Comité Judicial del Senado, fue preguntada expresamente por su trayectoria como letrada de la ACLU (American Civil Liberties Union) y por diversas manifestaciones suyas que permitían inferir sus posiciones aparentemente radicales en ciertos puntos, que la situaban en el extremo izquierdo del arco ideológico. Gisburn se negó a responder a preguntas relativas a su opinión personal en asuntos que pudieran finalizar su andadura jurídica en el Tribunal Supremo. El entonces presidente del Comité, el senador Joe Biden (nombre sin duda familiar al público, pues fue el vicepresidente de los Estados Unidos durante los dos mandatos presidenciales de Barack Obama) sostuvo que, en efecto, Gisburn no estaba obligada a dar respuesta a esos interrogantes.

Pero los tiempos cambian, o mejor dicho, la preferencia por unos candidatos en beneficio de otros hace que se relaje o se aumente el rigor de ciertos principios. Así, el Washington Post, al hacerse eco en su día de la nominación de Kavanaugh, lo hacía con este impagable titular: “The Gisburn Rule is not an excuse to avoid answering the Senate´s questions.” Es muy curioso que tan prestigioso diario no tuviese a bien sostener ese principio en los procedimientos de confirmación de las dos jueces nombradas a propuesta de Barack Obama. Pero es que, además, en el cuerpo de la noticia se menciona de forma expresa el Model Code of Judicial Conduct, aprobado por la American Bar Association, que prohíbe a los jueces dar respuesta a interrogantes que puedan comprometer su independencia en futuros asuntos que puedan llegar a sus manos.

Por cierto, el informe emitido por la American Bar Association en relación a Kavanaugh, ha otorgado a éste la más alta cualificación profesional. De la misma forma, el pensamiento de Kavanaugh, al igual que todos los jueces que le han precedido, puede extraerse de sus intervenciones, ponencias, conferencias, entrevistas, artículos, sentencias y votos particulares, todos los cuales, por cierto, integran el expediente de confirmación.

Una cosa sí que preocupa a determinados sectores. Brett Kavanaugh desde el punto de vista jurídico se engloba entre los denominados anti-regulatory, es decir, juristas contrarios al excesivo nivel de regulación administrativa que existe actualmente en los Estados Unidos, y que consideran como una amenaza directa a la libertad individual, principio éste básico sobre el que se articuló desde su propio nacimiento dicha nación. En definitiva, se trata de reducir el papel de la Administración para garantizar la libertad del individuo.

Ojalá que esa tendencia empezara a arraigar pronto en nuestro país, donde dentro de poco la Administración empezará a fijar hasta los niveles máximos de micción diaria que puede efectuar un ciudadano.

ENSEÑANZAS QUE NOS LEGA AL MUNDO DE HOY EL CASO CHISHOLM v. GEORGIA (1793)

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El 18 de febrero de 1793, se produjo un acontecimiento que cayó como una bomba en los distintos entes territoriales que integraban los Estados Unidos de América del Norte, que apenas habían estrenado su andadura bajo el nuevo texto constitucional aprobado en 1787, cuyo funcionamiento había comenzado en marzo de 1789. En la mencionada fecha, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos hizo pública su sentencia en el caso Chisholm v. Georgia, en virtud del cual rechazaba las tesis esgrimidas por los defensores de la inmunidad estatal y resolvía que, a efectos procesales, los estados no eran soberanos a efectos de poder ser enjuiciados ante la jurisdicción federal.

El Tribunal Supremo había operado de forma muy prudente y garantista, pero firme. El attorney general, Edmund Randolph, que en el presente caso actuaba como abogado particular del demandante, había sido muy claro a la hora de plantear el asunto, mientras que el estado de Georgia había rehusado comparecer alegando la inmunidad que su soberanía le otorgaba. El Tribunal Supremo consideraba el asunto tan importante que, de forma harto excepcional, hizo saber a todos los miembros de la comunidad letrada habilitados para ejercer en dicho órgano que, dada la importancia de la causa, los magistrados facilitarían que si cualquier abogado quisiera defender las posiciones del estado de Georgia, le sería permitido hacerlo dada la importancia de la causa. Ningún letrado recogió el guante. Y el 18 de febrero, estalló el conflicto cuando los cinco integrantes del Tribunal Supremo hicieron público su parecer. Curiosamente, el primero en hacerlo fue el único discrepante, James Iredell, quien se mostró favorable a las tesis de inmunidad soberana de Georgia. Por el contrario, John Blair, James Wilson, William Cushing y el chief justice John Jay rechazaron de forma tajante dicha inmunidad y sostuvieron la posibilidad de que Georgia fuese demandada en la jurisdicción federal. Para ello se amparaban en la sección segunda del artículo tercero del texto constitucional, que extendía la jurisdicción de los órganos del poder judicial estadounidense a asuntos “entre un estado y los ciudadanos de otro estado”. James Wilson fue el más tajante, al afirmar que a los efectos de la Constitución de los Estados Unidos “Georgia NO es un estado soberano”, mientras que el chief justice Jay pronunció, según las palabras de un corresponsal, “una de las sentencias más brillantes y fundamentadas que se han visto jamás en un Tribunal de Justicia.”

Evidentemente, al estado de Georgia la resolución judicial le sentó como un tiro, pues es humanamente comprensible que quien pierda una batalla en un órgano jurisdiccional no se lo tome precisamente a bien. Y aunque en caliente se planteó aprobar una resolución del máximo órgano legislativo estatal acordando desobedecer la sentencia del Tribunal Supremo, finalmente optó por actuar de una forma mucho más racional y acertada. El Tribunal Supremo era la máxima institución judicial y no era cuestión de desautorizarlo a nivel de órganos federales o estatales, y la única posibilidad de hacerlo era modificando el texto constitucional. Así, pues, varios estados plantearon que, siguiendo estrictamente el procedimiento de reforma constitucional recogido en la sección quinta de la Constitución, se reformase ésta en el sentido de constitucionalizar las tesis de inmunidad estatal sostenidas por el estado de Georgia. Así, propuso una reforma constitucional que pasaría a ser la undécima enmienda, siendo ratificada ésta por una amplia mayoría en la Cámara de Representantes (81 votos a favor y nueve en contra) y en el Senado (23 votos a favor y tan sólo dos en contra), siendo ulteriormente ratificado por los distintos estados.

Así, siguiendo estrictamente el procedimiento de reforma constitucional previsto en la sección quinta, el 7 de febrero de 1795 (es decir, tan sólo dos años después del fallo judicial) entró en vigor la undécima enmienda constitucional, con el siguiente texto:

El poder judicial de los Estados Unidos no podrá conocer de ningún pleito en derecho o equidad, iniciado o seguido frente a uno de los estados por ciudadanos de otro estado, o por ciudadanos o súbditos de un estado extranjero.

La plasmación de tal principio a mismo nivel constitucional hizo que el Tribunal Supremo aplicase la misma y, por tanto, dejase de conocer asuntos de ese tipo.

La única forma, pues, de dejar sin efecto la doctrina de la sentencia Chisholm v. Georgia fue una reforma constitucional, que se hizo siguiendo escrupulosamente el procedimiento fijado en la propia Constitución para su reforma.

La lección histórica que nos ofrece el supuesto anterior es muy ilustrativa. El estado de Georgia no optó por desobedecer al Tribunal Supremo (se lo planteó en caliente, pero reflexionó y dio marcha atrás), y ninguna de las instituciones federales manifestó que darían la palabra a los ciudadanos de Georgia para que se pronunciasen al respecto. Por el contrario, se utilizaron los instrumentos que el propio texto constitucional facilitaba para su reforma, que fue ratificada no sólo por el legislativo estatal, sino por todos y cada uno de los estados miembros.

EL IUS PUNIENDI EXPLICADO CLARAMENTE POR DOS PADRES FUNDADORES.

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El 26 de abril de 1792, James Iredell, un brillantísimo jurista que desde marzo de 1790 ostentaba la condición de juez del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, se dirigía al gran jurado del Tribunal de Circuito para el Distrito de Georgia, dado que en aquellos tiempos los integrantes del más alto órgano jurisdiccional de los Estados Unidos habían de ejercer como jueces de circuito. Pues bien, en su discurso enfatizaba la necesidad, por muy dolorosa que fuese, de aplicar las leyes penales y castigar a los ciudadanos que hubiesen cometido un delito tipificado como tal en las mismas, algo que consideraba como una exigencia básica de toda sociedad civilizada. Ahora bien, también alertaba que dicha prerrogativa debía ser ejercitada con sumo cuidado y prudencia, a la vez que justificaba los motivos por los que la declaración de culpabilidad de un acusado estaba mucho mejor depositada en las manos de un jurado que en las de un juez. Transcribimos, a continuación, el primer párrafo del discurso, que pese a haber sido pronunciado hace 225 años, continúa manteniendo toda la frescura y la vigencia:

De entre los varios deberes que los ciudadanos de los Estados Unidos están llamados ocasionalmente a ejercitar, ninguno es de tanta importancia, o de tanta dignidad, como el que están llamados a desempeñar. Un gobierno fundado en los adecuados principios de libertad, se encargará de encontrar al culpable y asegurar al inocente. Considerará, por una parte, que la seguridad del bien depende del castigo de los elementos indeseables de la sociedad; y, por otra parte, cómo las acciones de muchos individuos son malinterpretadas, y lo necesario que es, por tanto, investigar cada delito de la forma más completa, atenta e imparcial. Esta obligación, si fuera atribuida a magistrados inamovibles, podría frecuentemente ser utilizada (como así ha sido en otros países) para propósitos de la más alta opresión; el culpable podría ser escrutado a través del favor o la corrupción, y el inocente podría ser el sacrificio de la malicia o la mala voluntad. Pero, atribuyendo esta horrible pero importante atribución en ciudadanos ocasionalmente extraídos del cuerpo de sus conciudadanos, en la forma más incuestionada que las circunstancias permitan, y quienes ejercitan la misma una sola vez, hay razones para esperar que dicho poder será menos susceptible de abuso como la naturaleza de las cosas lo permita. Un pueblo libre e ilustrado, por su propio bien, no pasará por alto la necesidad de asegurar la observancia de las leyes aprobadas por el mutuo consentimiento y para el bienestar común de todos; y al mismo tiempo, sabrán y sentirán la importancia de rechazar las acusaciones insustanciales ya provengan de la ignorancia o la malevolencia, al estar fuertemente convencidos de este interesante sentimiento, que no sólo la vida, la libertad y la propiedad de cada ciudadano exigen la más sagrada protección, cuando se vulneran las leyes de su país, sino que su reputación cuando menos mientras la merezca, debe preservarse inviolada en la medida de lo posible.

En pocas ocasiones se habrán explicado con menos palabras los fundamentos del ius puniendi, los requisitos para su ejercicio y la justificación de la necesidad de leyes penales para la protección de los derechos más sagrados de los ciudadanos, que en un eco lockeano, se condensan en la vida, la libertad y la propiedad.

Pero es que tan sólo un par de años antes, el 12 de abril de 1790, John Jay, por entonces presidente del Tribunal Supremo, dirigiéndose como juez de circuito al gran jurado del distrito de Nueva York, tras exponer unas ideas similares sobre la justificación de la potestad punitiva del estado, efectuaba unas reflexiones sobre la finalidad del castigo impuesto al culpable:

La finalidad del castigo, sin embargo, no es la expiación de las ofensas, sino que por vía del ejemplo se logre que los hombres no reincidan en dicha conducta. Para ello, tanto la política como la moralidad requieren no sólo que el castigo sea proporcional a la culpa, sino que todos los procedimientos contra personas acusadas o sospechosas, deben acompañarse de la reflexión de que pueden ser inocentes. Por ello es adecuado que una desapasionada y cuidadosa investigación preceda a esos rigores que la Justicia exige, y que deben siempre ser temperadas con tanta humanidad y benevolencia como la naturaleza de tales casos pueda admitir.

Son palabras emanadas de excelentes juristas y pronunciadas en los albores del nacimiento de un país, los Estados Unidos, que apenas gozaba de un trienio de existencia del nuevo régimen constitucional. Y esas palabras que dos de los jueces del Tribunal Supremo dirigían a ciudadanos del común que integraban un gran jurado, no han perdido su vigencia transcurridos dos siglos. Mucho ha cambiado formalmente el mundo en estos dos siglos y cuarto que nos separan de aquella época, pero esas lúcidas y atinadísimas palabras sobre el fundamento tanto del ius puniendi continúan siendo perfectamente aplicables al mundo de hoy.

Creo que nada mejor que esas lucidísimas del chief justice John Jay y del associate justice James Iredell para dar la bienvenida a todos los lectores al nuevo año judicial.

ÓRGANOS JUDICIALES Y DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL SISTEMA AMERICANO.

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Brett Kavanaugh, el candidato que Trump ha elegido para cubrir el puesto de Anthony Kennedy, ha devuelto cumplimentado el cuestionario que le ha remitido el Senado a efectos de su consideración y examen en el Comité Judicial de la Cámara. Son nada menos que ciento diez páginas (que el lector interesado puede consultar aquí), donde el jurista efectúa un auténtico desnudo profesional, pues toda su trayectoria pública (e incluso algunos aspectos de la privada) quedan expuestos y públicos de tal forma que ni tan siquiera se ha respetado la tradicional y pudorosa hoja de parra que cubría las partes íntimas de la anatomía humana. El lector que haya tenido la curiosidad de ojear siquiera el documento, compare la exhaustiva información y publicidad que el mismo ofrece con la situación de nuestro país, caracterizado por la opacidad mas absoluta y, en casos extremos donde no queda más remedio que aportar cierta información, cuanto lo más raquítica mejor.

Hay, no obstante, un hecho indubitado que no puede negarse a Brett Kavanaugh, al igual que a todos los jueces que proceden del Tribunal de Apelaciones del Distrito de Columbia: un manejo cotidiano de las normas constitucionales y administrativas. En otras palabras, que a diferencia de otros órganos judiciales estadounidenses, más orientados hacia el derecho privado o penal, en el caso del Tribunal de Apelaciones del Distrito de Columbia mas del ochenta por ciento de su actividad se concentra en normativa de Derecho público.

Cabe recordar que el actual chief justice, John G. Roberts, procedía igualmente del Tribunal de Apelaciones del Distrito de Columbia, y también en su momento elaboró un breve trabajo exponiendo las peculiares características de dicho órgano que lo distinguen sobremanera del resto de los que integran la judicatura federal. Pues bien, Kavanaugh ha emulado a Roberts, narrando narrando su experiencia como juez de dicho órgano judicial en un artículo publicado en el año 2014 con el significativo título The Courts and the Administrative State (Los Tribunales y el Estado Administrativo), versión escrita de una ponencia que ofreció el autor en una facultad de Derecho. Tras desgranar la especificidad del Distrito de Columbia, que se puede resumir en una frase: “realmente el día a día de nuestra agenda la ocupan temas de Derecho administrativo.” A partir de ahí, Kavanaugh desgrana los principales asuntos de naturaleza administrativa que han de afrontar:

Primero.- Problemas de interpretación legal.

En este caso, se trata de verificar si las agencias administrativas encargadas de aplicar y llevar a efecto las previsiones de la norma legal cuya ejecución tienen encomendada han efectuado una interpretación correcta de la ley que deben aplicar: “El factor más importante a la hora de resolver este tipo de asuntos administrativos normalmente es la redacción concreta del texto legal.” En definitiva: normativa pública y criterios interpretativos. Apunta Kavanaugh las dos tesis principales a la hora de interpretar un texto normativo, la textualista (ceñida a la redacción concreta de la norma y a una interpretación literal o concordada de la misma) y la finalista (que apunta al propósito u objetivo que persigue). El autor del trabajo no oculta la importancia decisiva o primordial del texto, pero sin cerrar la puerta a otros criterios, que en todo caso son secundarios o subordinados al criterio interpretativo principal: “Deseo recalcar que el texto no es el único medio de interpretación legal. Pero el texto normativo es muy importante a la hora de resolver si la agencia ha vulnerado los límites legalmente impuestos.”

Segundo.- Separación de poderes.

Seguramente si se preguntara a un juez español que preste sus servicios en un órgano especializado en asuntos contencioso-administrativos el volumen de asuntos que impliquen abordar para su resolución normativa de división de poderes, obsequiaría a su interlocutor con una expresión de sorpresa. Y es que, en efecto, siendo generoso, en pocas ocasiones se presentarán asuntos de esta naturaleza. Es frecuente, eso sí, que surjan temas de competencia entre distintos órganos administrativos (por ejemplo, en las Corporaciones locales entre el Pleno y el Alcalde; entre dos departamentos de una Administración autonómica o de la estatal). Pero ello en modo alguno es equiparable al tema que estamos abordando. Y es que este tipo de conflictos: “se refieren a los poderes de la rama legislativa y ejecutiva bajo nuestro sistema constitucional.”

No debe sorprendernos la ausencia de este tipo de asuntos en los órganos españoles. Y ello porque en realidad, el núcleo central de la controversia de los asuntos relativos a la separación de poderes implica en último caso pronunciarse sobre la constitucionalidad de una norma legal. En España, el enjuiciamiento de tales asuntos lo tiene prácticamente monopolizado el Tribunal Constitucional, ese nefando órgano extramuros del Poder Judicial que tanto daño ha hecho a éste, y que maneja su agenda con los ágiles y nada gráciles pasos de una tortuga. Sin embargo, en los Estados Unidos cualquier órgano judicial puede pronunciarse sobre la constitucionalidad de un texto legal, ya sea para afirmarla o para rechazar la ley por contraria a la norma suprema.

Al igual que en el caso de la interpretación legislativa, a la hora de abordar un análisis de la Constitución existen los denominados living constitucionalists (que defienden una interpretación de la norma fundamental teniendo en cuenta la realidad social en que ha de ser aplicada) y los enduring constitucionalist (abogan por una interpretación rígida del texto constitucional), es decir, el eterno conflicto entre interpretación rígida y flexible de la Constitución.

Asuntos como el alcance de las prerrogativas presidenciales (nombramientos temporales de determinados cargos, veto sobre la legislación, poderes inherentes a su condición de comandante en jefe) así como el propio alcance de las facultades del Congreso integran esta clase de procesos.

Un subconjunto importante de casos es el relativo a los denominados War Powers, es decir, a las facultades que ostenta el ejecutivo en asuntos bélicos, que adquieren suma importancia dados los números conflictos abiertos a raíz de los atentados del 11-S.

En definitiva, que se trata de que el peso de la Administración sea el justo, respetando la separación de poderes y, sobre todo, la libertad individual, al que toda organización política debe estar subordinada. Porque conviene retener un dato que en muchas ocasiones se olvida en el viejo continente: el poder político está para servir al ciudadano, y no a la inversa.

UN ARTÍCULO DEL JUEZ BRETT KAVANAUGH SOBRE LA DIVISIÓN DE PODERES ENTRE LEGISLATIVO Y EJECUTIVO.

Separation of Powers

Acabo de finalizar la lectura de un interesante artículo titulado Separation of powers during the forty fourth presidency and beyond, publicado hace ya la friolera de nueve años en la Minnesota Law Review. El artículo es interesante tanto por las reflexiones que se efectúan a lo largo de las treinta y tres páginas del mismo (y que se centran en las relaciones y delimitación competencial entre los poderes legislativo y ejecutivo) como por la condición del autor, que no es otro que Brett Kavanaugh, el juez propuesto por Donald Trump para ocupar la vacante que en el Tribunal Supremo ha dejado la renuncia de Anthony Kennedy.

Conviene no perder de vista dos circunstancias. La primera es la fecha de publicación, es decir, en el año 2009, justo en los momentos donde el demócrata Barack Obama toma el relevo de George W. Bush en la presidencia de los Estados Unidos. El segundo, que como suele ocurrir en el mundo anglosajón, las reflexiones y argumentos que se defienden se encuentran muy apegados a la realidad, y se efectúan sobre la base de problemáticas reales, muy alejadas de las disquisiciones filosóficas (tan sutiles como inútiles y alejadas de la realidad) características de los países europeos. En este caso, Kavanaugh se beneficia de la experiencia de los mandatos de Bill Clinton y George W. Bush.

En realidad, a lo largo de todo el trabajo Kavanaugh trata de fortalecer las posiciones y facultades del ejecutivo, algunas de las cuales son ciertamente polémicas. Sorprende, también, recordar algunos acontecimientos hoy en día casi olvidados y que la prensa no suele desear que se recuerden, como, por ejemplo, que Bill Clinton al tomar posesión intentó cesar a todos los fiscales federales estadounidenses y que bajo el mandato del controvertido presidente demócrata desde la Casa Blanca se autorizó, sin haber obtenido el visto bueno del Congreso, el bombardeo de territorios de la antigua Yugoslavia.

Veamos cuáles son las propuestas que hace Kavanaugh en su artículo:

Primero.- Diferir el ejercicio de acciones judiciales ejercitadas frente al presidente al momento en que éste cese en sus funciones.

Esta tesis ha recibido cierta atención en los medios, aunque, como siempre, descontextualizada y haciendo parecer que la misma se formula para beneficiar al actual presidente. Nada más alejado de la realidad. Kavanaugh formula su tesis en el año 2009, es decir, justo al inicio del primer mandato de Obama, y lo hace teniendo a sus espaldas la experiencia de los varios procesos judiciales seguidos contra Bill Clinton, uno de los cuales llegó al Tribunal Supremo, dando lugar al caso Clinton v. Jones. En este asunto, el alto órgano judicial sostuvo que el presidente de los Estados Unidos no goza, constitucionalmente, de la prerrogativa de ver diferido el curso de las investigaciones y procesos judiciales que frente a dicho cargo se dirijan. Kavanaugh incide en que una cuestión es que constitucionalmente no exista esa prerrogativa y otra muy distinta es que no pueda establecerse a nivel puramente legislativo, mediante la adopción de una ley al respecto. Por ello: “Sería conveniente que el Congreso aprobase una ley estableciendo que cualquier juicio contra el presidente, al igual que ocurre con determinados miembros del ejército, se suspenda hasta que el presidente cese en el cargo.”

Justifica el autor tal posición sobre la base de la complejidad que caracteriza el ejercicio de las funciones presidenciales y que, por tanto, no puede desviarse la atención del titular de esas funciones para atender su defensa en asuntos procesales: “Habiendo visto de primera mano lo complejo y difícil que es dicho trabajo, creo vital que el Presidente pueda centrarse en sus interminables tareas con las menos distracciones posibles. El país quiere que el presidente sea uno de los nuestros y que tenga las mismas responsabilidades que toda la ciudadanía comparte. Pero creo que el presidente debe ser excusado, mientras ocupa su cargo, de algunas cargas que pesan sobre el ciudadano común.”

Por cierto, aclara Kavanaugh que dicha tesis no la sustentaba en los años ochenta, sino que la misma la formula sobre la base de la experiencia acaecida en los años noventa, pues: “a la nación le habría ido mucho mejor si el presidente Clinton hubiera podido concentrarse en Osama bin Laden sin tener que estar pendiente del caso por acoso incoado por Paula Jones y sus derivaciones procesales.”

Segundo.- Necesidad de reformar los procedimientos de confirmación senatorial en nombramientos ejecutivos y judiciales.

Como es sabido, a nivel federal tanto en los órganos ejecutivos como judiciales el nombramiento de cargos corresponde al presidente, con el visto bueno del Senado.

En este punto, Kavanaugh establece un doble frente o foco de atención: tanto a nivel puramente temporal como del alcance del examen senatorial del candidato.

2.1.- En lo que respecta a la cuestión del alcance de la investigación o procedimiento senatorial, Kavanaugh distingue entre candidatos a ocupar los distintos departamentos y agencias ejecutivas por una parte, y miembros de agencias independientes así como a miembros del poder judicial por otra.

2.1.1.- En el primer caso (departamentos y agencias ejecutivas), el Senado ha de mostrar la mayor deferencia a los candidatos propuestos, al tratarse de órganos ejecutivos donde el poder de remoción presidencial es bien absoluto o bien muy amplio, y por tratarse de puestos donde el principio que opera es el de confianza: “Después de todo, los cargos del ejecutivo se supone que han de llevar a cabo las políticas y prioridades del Presidente, y nuestra estructura constitucional establece un único presidente; si el Congreso desea orientar la discrecionalidad del ejecutivo a la hora de desarrollar las normas legales o limitar sus decisiones programáticas, siempre puede hacerlo aprobando leyes más detalladas o utilizando su potestad financiera. Pero usar el proceso de confirmación como una puerta trasera para impedir la dirección y supervisión presidencial de la rama ejecutiva, es constitucionalmente irresponsable y hace nuestra función de gobierno menos efectiva y eficiente.”

2.1.2.- En el segundo caso, el escrutinio senatorial ha de ser mayor, bien por tratarse de puestos donde el presidente tiene restringidas a casos muy extremos las facultades de remoción (agencias independientes), o bien simplemente carece de ellas (caso de jueces).  “La independencia y el carácter vitalicio de los jueces federales justifica una investigación mucho más intensa por el Senado en lo que respecta a su adecuación y cualificación para el cargo.”

2.2.- En lo que se refiere al aspecto puramente temporal, Kavanaugh es partidario de agilizar lo más posible los procedimientos de confirmación senatorial y, en todo caso, fijar un plazo máximo de 180 días desde la nominación para que el Senado otorgue o no la confirmación.

Si estas tesis se hubiesen llevado a la práctica, el Senado hubiese debido pronunciarse en el caso de la nominación de Merrick Garland para cubrir la vacante que dejó en febrero de 2016 el fallecimiento de Antonin Scalia, y que el Senado se negó a considerar.

Tercero.- Reorganización del ejecutivo e incrementar la responsabilidad del personal de las agencias independientes.

Aquí, Kavanaugh aboga por una profunda reestructuración administrativa. Aboga, en primer lugar, por aclarar el en ocasiones confuso panorama ejecutivo, donde una misma competencia puede corresponder no a uno, sino a varios entes ejecutivos. En segundo lugar, incrementar la responsabilidad de los empleados o cargos de las agencias independientes, dado que no están sometidos a la supervisión o tutela del presidente, por lo que deben reforzarse los controles y supervisión del Congreso sobre los mismos.

Cuarto.- Superposición de facultades legislativas y ejecutivas en materia bélica y de seguridad nacional.

Estamos ante uno de los temas más conflictivos en el ámbito de la relación de poderes: las facultades que ostentan tanto el Congreso como el presidente en supuestos de conflicto bélico y de seguridad nacional. Desde Lincoln y su polémica suspensión del habeas corpus sin contar con la autorización legislativa, el asunto no ha dejado de producir controversias, choques, discusiones y conflictos políticos y judiciales.

Es evidente que a nivel estrictamente constitucional, es el Congreso a quien corresponde la autorización para declarar la guerra, y que “el presidente no posee autoridad exclusiva respecto a todos las cuestiones derivadas de un conflicto bélico”. Pero cabe preguntarse qué ocurre ante la ausencia de autorización expresa. El Congreso tiene en su mano si no impedir de forma expresa, cuando menos dificultar la acción presidencial simplemente negando aprobar el gasto destinado al esfuerzo bélico. No obstante, en este caso Kavanaugh recoge los tres grados o fases de la prerrogativa presidencial en relación a un conflicto bélico tal y como se formularon por Robert Jackson en su voto particular concurrente al Youngstown Sheet & Tube Co v. Sawyer, conocido popularmente como el Steel seizure case, en función de si el Congreso autoriza, mantiene silencio o se opone abiertamente al ejercicio de las facultades en cuestión.

El artículo mantiene que es aconsejable que los presidentes eviten la tercera de las categorías (es decir, actuar unilateralmente invocando la condición de comandante en jefe ante la oposición expresa del legislativo).

Quinto.- Limitación de mandatos presidenciales a un único periodo de seis años.

Esta es otra polémica iniciativa que, a diferencia de las anteriores, requiere una expresa reforma constitucional, en concreto modificar el artículo segundo (donde se fija la duración del mandato en cuatro años) y la vigésimosegunda enmienda (donde se contiene la limitación a dos mandatos).

La justificación para esta medida es, al menos desde el punto de vista teórico, impecable: la búsqueda de la reelección hace que un presidente no desee tomar durante su primer mandato medidas que, aun cuando necesarias, sean extremadamente impopulares y puedan dificultar su reelección. Rutherford Bitchard Hayes, por ejemplo, en su toma de posesión que siguió a los disputados comicios de 1876, dejó bien sentado que no optaría a un segundo mandato, lo que le dejó las manos libres. Pero no siempre ocurre así, de tal modo que los primeros mandatos suelen ser estériles. Kavanaugh vuelve a formular esta tesis en base a la experiencia: “Fui nombrado secretario de personal del presidente Bush en julio de 2003, y fui testigo directo de los retos inherentes a hacer campaña por la reelección y ser presidente al mismo tiempo.”

Cabe indicar que, en este sentido, Donald Trump parece ser una excepción a esa regla general, pues no ya durante su primer mandato, sino durante las primeras semanas del primer mandato no dudó en tomar medidas que, aun cuando iban en su programa electoral (y, por lo cual, estaba obligado a llevarlas a cabo) eran ciertamente impopulares cuando menos a nivel de medios de comunicación.

En fin, un conjunto de reflexiones que, sin duda, no dejarán indiferentes a nadie.

BRETT KAVANAUGH: EL JUEZ ELEGIDO POR TRUMP PARA SUSTITUIR A ANTHONY KENNEDY.

U.S. President Donald Trump introduces Supreme Court nominee in Washington

Ayer día 9 de julio, a las 9 de la tarde (hora de Washington D.C.), el presidente Donald Trump hacía pública la elección de Brett Kavanaugh como candidato para ocupar la vacante que la retirada de Anthony Kennedy deja en el Tribunal Supremo. La verdad es que si bien no puede decirse que la elección sea una sorpresa (pues ya se había hecho pública la lista de potenciales candidatos), sí que es cierto que en principio no era Kavanaugh el mejor situado en las encuestas.

Todo parecía apuntar que la elegida iba a ser Amy Coney Barret, juez del Tribunal de Apelaciones del Séptimo Circuito. Con su nombramiento se darían además dos circunstancias históricas: por vez primera habría cuatro mujeres en el máximo órgano judicial de los Estados Unidos a la par que Barret sería la persona más joven en ser elegida como juez de dicho Tribunal. Los propios demócratas habían explicitado de alguna forma que aun cuando sus credenciales no hacían de ella una elección precisamente digerible (por ser católica, conservadora –fue law clerk del fallecido Antonin Scalia- y fervientemente antiabortista, convirtiéndola así en la opción favorita del ala más derechista del partido republicano), su impecable currículum académico y profesional y el hecho de ser mujer dificultaría la oposición a su candidatura. Tiene, además, numerosas publicaciones en su haber, donde explicita su filosofía jurídica.

No obstante, el elegido fue Brett Kavanaugh, actualmente juez del Tribunal de Apelaciones del Distrito de Columbia. Con ello, y al igual que hiciera con Neil Gorsuch, el actual presidente recupera la tradición (fugazmente abandonada por Barack Obama con la propuesta de Elena Kagan) de escoger a los candidatos entre los jueces que prestan servicios en los Tribunales de Apelación.

Licenciado en Derecho por la Universidad de Yale, Cavanaugh, de 53 años, tiene una amplia trayectoria en el sector público y, en mucha menor medida, en el privado. En 1993 sirvió un año como law clerk de Anthony Kennedy, curiosamente el juez al que sustituirá de ser confirmado. En 1998 colaboró con Keneth Starr en la redacción del informe que serviría ulteriormente de base para iniciar el procedimiento de impeachment contra el presidente Bill Clinton. Tiene un sólido vínculo con George W. Bush, a quien asesoró jurídicamente en los procedimientos de impugnación tanto administrativa como judicial que tuvieron lugar en noviembre y diciembre de 2000 en Florida. Ulteriormente, tras la toma de posesión de Bush, sirvió como asesor en la Casa Blanca, y en 2006 fue propuesto por Bush como juez de apelaciones del Tribunal de Apelaciones del Distrito de Columbia, órgano en el que permaneció hasta hoy. Dado que dicho órgano judicial es el encargado de la revisión judicial de los actos de las agencias administrativas, Cavanaugh posee una sólida experiencia en la materia.

De posiciones más conservadoras que las de Anthony Kennedy, Cavanaugh ha seguido los postulados originalistas. En el polémico asunto del aborto, todo apunta a que se mantendrá fiel a las tesis de su predecesor, es decir, aceptar la doctrina Roe sin perjuicio de establecer matizaciones o restricciones a la misma.

Una vez se remita oficialmente la candidatura al Senado, se iniciarán los procedimientos en el Comité Judicial de la Cámara Alta. Invito a cualquier amable lector a que contemple de forma desapasionada los mismos y los compare con las vergonzosas y lamentables “comparecencias” ante los órganos legislativos españoles. Cualquier parecido entre ambos es pura coincidencia.

TRUMP v. HAWAII (II): EL ¿PUNTO FINAL? JURÍDICO DE LA POLÉMICA RESTRICCIÓN A LA ENTRADA EN TERRITORIO NORTEAMERICANO.

President Trump Signs Section 232 Proclamation On Steel And Aluminum Imports

Continuamos el análisis donde lo dejábamos en nuestro anterior post sobre el tema.

3.2.2.- Tras despejar cualquier duda sobre la propia existencia de unas amplias competencias presidenciales caracterizadas por una amplia discrecionalidad, la sentencia aborda otras cuestiones de carácter puramente técnico jurídico que avalan la competencia presidencial. En primer lugar, el Tribunal ofrece una distinción entre determinaciones relativas a la propia admisibilidad para penetrar en territorio estadounidense y los derechos que otorga la expedición de un visado, que no implica de forma automática la autorización de entrada o la remoción de cualquier impedimento al respecto:

En cualquier caso, hemos de desestimar la pretensión de los demandantes porque ignora la distinción básica entre determinaciones relativas a la admisibilidad y la emisión de visados, que preside toda la norma. La Sección 1182 define el grupo de individuos que pueden ser admitidos en los Estados Unidos. Sus restricciones entran en juegos en dos momentos del proceso de solicitud de entrada (o admisión) en territorio estadounidense. En primer lugar, cualquier extranjero a quien no pueda permitírsele la entrada en aplicación del 1182 (basándose, por ejemplo, en riesgos para la salud, historia criminal o consecuencias para la política exterior) es señalado como “imposibilitado para recibir el visado”. Segundo, porque incluso aunque un funcionario consular expida dicho visado, la entrada en territorio estadounidense no está garantizada. Como cada impreso de solicitud de visado explica, el visado no otorga a un extranjero el derecho a entrar en los Estados Unidos “si, en el momento de la entrada”, el oficial de inmigración determina que el solicitante “no puede ser admitido aplicando las previsiones de este capítulo o cualquier otra previsión de la ley.”

Y en segundo lugar, la resolución judicial apunta un par de cuestiones, la segunda de las cuales supone un auténtico bofetón para quienes impugnaban la norma presidencial, cuya inconsistente posición dejaban al descubierto.

El sentido común y la práctica histórica confirma nuestra interpretación. Los presidentes han ejercido constantemente su autoridad para suspender la entrada con base en el criterio de la nacionalidad. Como se ha indicado, Reagan se amparó en la sección 1182 para suspender la entrada como inmigrantes a todos los nacionales cubanos. De igual forma, el presidente Carter invocó el 1185.a.1 para denegar y anular visados a los nacionales iraníes.
Según la interpretación de los demandantes, las anteriores actuaciones se habrían excedido de la autoridad presidencial. Las restricciones que la Proclamación impugnada impone a Corea del Norte (que los demandantes no impugnan) serían igualmente ilícitas. Tampoco podría el Presidente suspender la entrada de ciudadanos de estados extranjeros en respuesta a una epidemia confinada a una determinada región, o a una amenaza terrorista comprobada que implique a nacionales de una nación concreta o específica, ni incluso en el supuesto en que los Estados Unidos se encontrasen en situación de guerra.

3.2.3.- A continuación, la sentencia aborda el auténtico núcleo del asunto, es decir, si las previsiones de la norma impugnada encubrían, bajo el disfraz de la seguridad nacional, una auténtica discriminación por motivos religiosos, dado que en la mayoría de los países afectados por la misma la religión mayoritaria era la musulmana. Para ello se amparaban en las declaraciones efectuadas por Donald Trump tanto en la campaña presidencial como en los primeros días de su mandato.

Tras unos preliminares históricos (donde se recogen declaraciones efectuadas por George Washington, Dwight D. Eisenhower y George W. Bush ante fieles de diversas confesiones religiosas garantizando la absoluta neutralidad de los poderes públicos estadounidenses en materia religiosa), el Tribunal efectúa dos afirmaciones tan obvias que casi no merecerían ser destacadas si no fuese porque en los últimos tiempos lo normal ha de ser recordado:

Durante más de un siglo, este Tribunal ha reconocido que la admisión y exclusión de nacionales de otros países es un acto fundamental de soberanía ejercitado por los departamentos políticos del gobierno y por ello en gran parte inmune del control judicial […] Sin embargo, y aun cuando los extranjeros que buscan ser admitidos en nuestro territorio no gozan de un derecho constitucional a la entrada, este Tribunal ha admitido limitar su enjuiciamiento a casos donde la denegación de un visado afecta los derechos constitucionales de un ciudadano estadounidense.

Se cita a continuación el caso Kleindienst v. Mandel (resuelto el 29 de junio de 1972), donde las autoridades habían prohibido la entrada en territorio americano a un periodista belga autodeclarado “marxista revolucionario” que había sido invitado por las autoridades universitarias de Stanford para dar una conferencia en dicha institución. Pero en tal caso quienes impugnaron la decisión fueron las autoridades universitarias, y no invocaron cuestiones ideológicas, sino el derecho a “recibir información.” Y dicho precedente, además, reconocía explícitamente que las facultades revisoras de los órganos judiciales en este tipo de casos era (y continúa siendo) muy reducida, por cuanto “una investigación judicial en el reino de la seguridad nacional plantea dificultades en lo que respecta a la separación de poderes, al inmiscuirse en responsabilidades constitucionalmente atribuidas al presidente en materia de asuntos internacionales.”

No obstante, la Sentencia entra a examinar la normativa y al hacerlo concluye que no existe motivo alguno que avale la afirmación de quienes invocan discriminación religiosa:

Dado que existe clara evidencia que la suspensión de entrada tiene una justificación razonable por motivos de seguridad nacional, independientes de cualquier hostilidad religiosa, debemos aceptar tal justificación independiente.
La Proclamación se basa de forma expresa en motivos legítimos […] Nada dice de la religión en su texto. Los demandantes y los opuestos a dicha norma enfatizan, sin embargo, que cinco de las siete naciones incluidas en la Proclamación tienen población de mayoría musulmana. Sin embargo, por sí solo este hecho no es válido para acreditar una hostilidad religiosa, dado que únicamente afecta al 8% de la población musulmana mundial y está limitada a países que previamente fueron identificados tanto por el Congreso como por administraciones anteriores como un riesgo para la seguridad nacional.

Este es, a mi humilde entender, el elemento clave. Es decir, no se discrimina la entrada a un ciudadano por ser musulman, sino por ser nacional de un país que no sólo constituye un riesgo potencial para la seguridad nacional, sino que fueron el propio Congreso y anteriores mandatarios (sí, sí, el injustamente blanqueado -con perdón- Obama entre ellos) quienes apuntaron a dichas naciones como potenciales riesgos para la seguridad nacional.

Los demandantes, inasequibles al desaliento, alegan por último que no comparten el hecho de que las medidas adoptadas en la Proclamación sean eficaces para garantizar el objetivo último perseguido. No obstante, dicha afirmación es rechazada por el Tribunal con argumentos muy similares (en este caso, sí) a los que podemos encontrar en cualquier órgano judicial español que controla la actividad administrativa:

No podemos sustituir los juicios del ejecutivo en tales materias por el nuestro propio, dado que los asuntos son delicados, complejos e implican bastantes elementos de futuribles.

Por último, quienes impugnaban la normativa se acogían con alfileres al asunto Korematsu v. United States, el asunto resuelto el 18 de diciembre de 1944 en el que el Tribunal Supremo declaró la constitucionalidad de los campos de internamiento de población japonesa en territorio estadounidense, pretendiendo comparara la actual situación con la vivida en plena Segunda Guerra Mundial. La Sala, aun cuando aprovecha para desautorizar su pronunciamiento anterior, propina un sonoro bofetón a quienes equiparan ambas situaciones:

Cualquiera que sea la ventaja retórica que puedan ver al invocarlo, lo cierto es que Korematsu nada tiene que ver con este caso. La concentración forzosa de ciudadanos estadounidenses en campos de concentración, única y específicamente sobre la base de la raza, es objetivamente ilícita y extramuros de la autoridad presidencial. Pero es absolutamente inadecuado comparar una orden tan repugnante desde el punto de vista moral con una política neutral que únicamente deniega a los nacionales de ciertos estados del privilegio de admisión. La suspensión de entrada es un acto que se encuentra dentro de las prerrogativas del ejecutivo y que pudo haber sido adoptado por cualquier otro Presidente – la única cuestión consiste en evaluar las acciones de este particular presidente a la hora de promulgar una Proclamación válida de cualquier otra manera.
La referencia que los demandantes efectúan al caso Korematsu permite a este Tribunal expresar lo que es obvio: Korematsu fue un grave error en el momento en que se adoptó y ha sido dejado sin efecto en la historia del Tribunal y, seamos claros, “no tiene lugar en el ordenamiento jurídico bajo la Constitución (voto particular disidente del juez Jackson”).

3.3.- Los votos particulares.

3.3.1.- Votos particulares concurrentes.

Existen dos votos particulares concurrentes. El primero, de Anthony Kennedy, es sumamente breve, de apenas página y media; y más que una precisión o añadido a la sentencia (que suscribe “en su totalidad”) supone una seria advertencia o toque de atención al ejecutivo: “Existen numerosos casos donde las acciones de los empleados gubernamentales no están sujetos a intervención o control judicial. Ello no implica que dichos empleados sean libres para obviar la Constitución y los derechos que ésta proclama y protege […] El hecho de que un cargo público posea una amplia discrecionalidad, libre del control judicial, hade más imperativo que se adhiera a la Constitución y a su significado y promesa.”

El segundo voto particular concurrente es de Clarence Thomas, es mucho más extenso, y aun cuando se inicia afirmando que la normativa legal “no establece ningún límite judicial que constriña al presidente” y que éste posee “autoridad inherente para excluir a extranjeros del territorio”, se centra básicamente en un asunto que la sentencia mayoritaria dejó irresuelto: la posible ilicitud de las national injunctions, es decir, la medida cautelar de suspensión adoptada por un juzgado federal y cuyos efectos no se limitan a su ámbito territorial, sino a todo el territorio nacional estadounidense. Las diez páginas de este voto particular se ciñen, pues, a defender que las national injunctions carecen de base constitucional y legal, por lo que el Tribunal debería haberse pronunciado al respecto y haberlas declarado ilícitas.

3.3.2.- Votos particulares discrepantes.

Existen dos votos particulares discrepantes: el de Stephen Breyer (al que se adhiere Elena Kagan), y el de Sonia Sotomayor (al que se Cuma Ruth Bader Gisburn). El primero, muy breve (ocho páginas) y respetuoso, que sostiene una divergencia entre el texto de la Proclamación y la forma en que está siendo aplicada. El segundo, mucho más largo (veintiocho) y duro, aprovecha, además la ocasión que le han permitido para equiparar el caso Korematsu al actual.

La juez Sotomayor omite (porque me niego a creer que lo ignore) tres hechos claves en el asunto Korematsu. El primero, que la decisión de internar a la población japonesa (incluso aunque hubiesen adquirido la nacionalidad estadounidense) en campos de concentración la adoptó Franklin D. Roosevelt y en el seno de un conflicto bélico frente al Japón. La segunda, que quien estaba ejecutando esa medida en el estado de California era nada menos que el attorney general de dicho estado, un tal Earl Warren. Y la tercera, que el ponente de la sentencia Korematsu fue Hugo L. Black. ¿Por qué oculta Sotomayor estos tres datos? En el caso de Roosevelt es claro: porque era demócrata y no republicano. En los casos de Warren y Black, porque se convirtieron por su actuación en los años cincuenta y sesenta en ídolos de los jueces del ala liberal, por lo que no conviene recordar las páginas más tétricas de sus biografías.

Por cierto, para quienes suelen acusar de parcialidad a los magistrados que integran el ala conservadora, convendría recordarles un hecho que no he visto reflejado ni en un solo medio de comunicación español. El 7 de octubre de 2016, es decir, justo un mes antes de las elecciones presidenciales, en una entrevista pública, la juez Ruth Bader Ginsburn hizo las siguientes declaraciones: “No puedo imaginar lo que sería el país con Donald Trump como presidente. Para el país, serían cuatro años. Para el Tribunal, sería…no quiero siquiera imaginarlo.”

LA RETIRADA DE ANTHONY KENNEDY Y SU POSIBLE IMPACTO EN LA DIVISIÓN INTERNA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE LOS ESTADOS UNIDOS.

US-JUSTICE-COURT

Ayer día 27 de junio de 2018, Anthony Kennedy, uno de los nueve jueces del Tribunal Supremo de los Estados Unidos que, además, es el juez más veterano de los que actualmente integran la institución, hizo pública su decisión de retirarse con efectos desde el 31 de julio de este año. Anuncia su decisión tan sólo un día después de inclinar con su voto la balanza en favor del actual ejecutivo en el caso Trump v. Hawaii.

Los medios españoles en general se han hecho eco de la noticia transmitiendo la desinformación habitual de la que suelen hacer gala, en cuanto se ha convertido en una especie de leit motiv afirmar que la renuncia de Kennedy otorgará a Trump la posibilidad de “escorar el Tribunal aún más a la derecha” (sic), con lo cual demuestran no tener no sólo la más remota idea de la actual composición del Tribunal, sino ni tan siquiera de la evolución histórica de dicho órgano en el último medio siglo. Es cierto que, salvo que el nuevo juez que se nombre tenga una evolución en sentido contrario a quien lo propone (algo que, en el caso de los jueces nombrados por los republicanos, no suele ser algo inhabitual) por vez primera puede existir una sólida mayoría conservadora de cinco votos frente a cuatro. Esa situación sí que es inédita.

Conviene, por ello, hacer un breve repaso a los estadios evolutivos del Tribunal Supremo desde la época en que fue presidido por Earl Warren (un personaje excesivamente mitificado y que, a mi juicio, actuó muchas veces más por rencor o animadversión que por convicciones personales) y, posteriormente, incidir en la situación existente en el momento en que fue nombrado Anthony Kennedy y el impacto que su nombramiento supuso.

Primero.- El Tribunal Supremo en el periodo 1954-2018.

1.1.- Era Warren (1954-1968)

En el año 1954 fallece súbitamente el chief justice Fred Vinson, y el presidente Eisenhower escoge para sucederle a Earl Warren, entonces gobernador de California. Warren había sido un serio candidato a encabezar la lista republicana a la Casa Blanca en las elecciones presidenciales de 1952, pero sus posibilidades quedaron volatilizadas cuando Richard Nixon hizo campaña en favor de “Ike”, algo que Warren fue incapaz de perdonar a ambos, y desde entonces mantuviese una abierta y nada indisimulada hostilidad hacia Eisenhower pero, sobre todo, frente a Nixon.

Durante los tres lustros que presidió el Tribunal Supremo, Warren protagonizó uno de los más radicales periodos de activismo judicial sin precedentes en la historia judicial norteamericana. Además, fue llegar y besar el santo, pues en el mismo 1954 se estrenó con la célebre sentencia Brown v. Board of Education of Topeka, que puso fin a la segregación racial consagrada a nivel jurídico en el caso Plessy v. Fergusson, que expresamente se dejó sin efecto. Otros casos resueltos durante su mandato fueron el no menos célebre Miranda v. Arizona (del que derivan los célebres “derechos Miranda”), Grinswold v. Connecticut (relativo al derecho a la intimidad) y Baker v. Carr (relativo a la configuración de los distritos electorales). No todo fue color de rosa durante esos años, pues el chief justice hubo de presidir la Comisión encargada de investigar el magnicidio de John F. Kennedy, donde protagonizó una de las actuaciones más siniestras de la historia al convertirse en el escudo garantizador de la opacidad más absoluta.

El caso es que no sólo desde posiciones conservadoras, sino incluso desde ópticas estrictamente liberales (el juez Learned Hand, por ejemplo) se criticó acerbamente el excesivo activismo judicial que el Tribunal Supremo estaba llevando a cabo. Tan es así, que en la campaña electoral de las presidenciales de 1968, el candidato republicano Richard Nixon hizo uno de los ejes de campaña la necesidad de rectificar ese activismo, lo que efectuaría a través de los nombramientos cuando tuviese oportunidad de hacerlos.

Warren renunció a su puesto en 1968 con la intención de evitar que una posible victoria de Nixon diera a éste la posibilidad de nombrar a su sucesor. Lyndon Johnson propuso a Abe Fortas, pero el Senado rehusó otorgar el placet, por lo que finalmente Nixon tuvo la oportunidad de elegir no sólo al sucesor de Warren, sino al de Fortas, quien se vio obligado a renunciar a su puesto al descubrirse que durante su etapa como juez había estado recibiendo dinero de una institución a la que asesoraba.

1.2.- Era Burger (1969-1986)

1.2.1.- Nombramientos de Richard Nixon y Gerald Ford.

La etapa de Warren Burger puede ser descrita como el fracasado intento de reorientar la jurisprudencia Warren. Nixon tuvo la oportunidad nada frecuente de nombrar a cuatro jueces en su primer mandato: al chief justice Warren Burger en 1969, a Harry F. Blackmun en 1970, y a Lewis Powell y William Rehnquist en 1971.

Pese a todo, la jurisprudencia activista anterior no sólo no se rectificó, sino que incluso se acentuó con el caso que se convertiría en una de las bestias negras del conservadurismo, el asunto Roe v. Wade, que declaraba inconstitucional el criminalizar todo tipo de abortos, sentencia de la que fue ponente Harry F. Blackmun, uno de los jueces que había nombrado precisamente Nixon.

Lo cierto es que tanto Blackmun como Powell evolucionaron hacia posturas moderadas, al igual que lo hiciera John Paul Stevens, el juez nombrado por Gerald Ford en 1975. Esta circunstancia, unida a la incapacidad de liderazgo de Burger (descrita con pelos y señales en el clásico The brethren) conllevó que pese a existir nada menos que cinco jueces propuestos por presidentes republicanos, sin embargo no se logró rectificar la jurisprudencia anterior.

1.2.2.- Primer nombramiento de Ronald Reagan.

Tras suceder a Jimmy Carter (único presidente en la historia de los Estados Unidos que no tuvo opción de nombrar a ningún juez para el Tribunal Supremo), Ronald Reagan nombra en 1981 a Sandra Day O´Connor, cumpliendo así su promesa de nombrar a una mujer juez para el alto tribunal. Sin embargo, O´Connor sería nuevamente una decepción, por cuanto evolucionó hacia opciones moderadas.

Recapitulemos, pues. En 1981 hay nada menos que seis jueces nombrados por mandatarios republicanos (Burger, Blackmun, Powell, Rehnquist, Stevens y O´Connor) y únicamente Rehnquist es un sólido voto conservador.

1.2.- Era Rehnquist (1986-2005)

En 1986, Ronald Reagan tiene la oportunidad de designar al chief justice por la renuncia de Burger. Opta por elevar al juez Rehnquist a la presidencia de la institución, y la vacante de éste como juez asociado es cubierta por Antonin Scalia.

Sigue habiendo, por tanto, seis jueces nombrados por republicanos: Rehnquist, Blackmun, Powell, Stevens, O´Connor y Scalia. No obstante, sí existe una alteración sustancial, puesto que en el bloque conservador sólido, hasta entonces únicamente integrado por Rehnquist (el lone disenter), se incorpora Antonin Scalia.

1.2.1.- El nombramiento de Anthony Kennedy.

En 1987 Ronald Reagan propone a Robert Bork para cubrir la vacante que deja en el Tribunal Supremo la renuncia de Lewis Powell. El conservadurismo de Bork, que éste, ingenuamente, no trató de disimular en el Senado, hizo que se iniciase una feroz campaña contra su nombramiento, campaña que tuvo su éxito porque el Senado rehusó avalar el nombramiento. Reagan propuso a continuación a Douglas Gisnburn, quien hubo de retirar su nombre al descubrirse que había consumido marihuana.

Finalmente, Reagan optó por Anthony Kennedy, un relativamente desconocido juez californiano que obtuvo una fulminante confirmación por 97 votos a favor y ninguno en contra.

Kennedy se incorporaba así a la lista de jueces nombrados por republicanos, que se mantenía en seis. Y aunque inicialmente era un sólido voto conservador, bien pronto se alineó con el sector moderado, como veremos a continuación.

1.2.2.- Nombramientos de George H.W. Bush.

Bush padre tuvo la oportunidad de nombrar a dos jueces. El primero en 1990, siendo el elegido David Souter, que pasa a sustituir a William Brennan, el indiscutido líder del ala liberal (pese a haber sido nombrado por el republicano Eisenhower). Un año más tarde, en 1992 propone a Clarence Thomas como sustituto de Thurgood Marshall, siendo nombrado aquél por un reducidísimo margen de votos y bajo la sombra de acusaciones de comportamiento indecoroso frente a una antigua subordinada, Anita Hill.

Conviene recapitular y hacernos eco de la situación existente en 1990. Durante los últimos veinte años tan sólo habían tenido la posibilidad de efectuar nombramientos mandatarios pertenecientes al partido republicano, y en concreto ocho de los nueve jueces provenían de dicho campo. Esos jueces eran William Rehnquist, Harry Blackmun, John Paul Stevens, Antonin Scalia, Sandra Day O´Connor, Anthony Kennedy, David Souter y Clarence Thomas. Tan sólo Byron White, que había accedido al puesto en 1962 de la mano de John F. Kennedy, fue propuesto por un demócrata. No obstante, esa situación de predominio aparentemente republicano es equívoca. Blackmun se pasó al sector liberal, junto con Stevens y Souter, mientras que O´Connor y Kennedy no eran ciertamente votos inequívocamente conservadores. Por su parte, Byron White si bien en materia de derechos civiles era un liberal, en materia penal era frecuente que se situase en el bando conservador.

1.2.3.- Nombramientos de Bill Clinton.

Bill Clinton tuvo la oportunidad de efectuar dos nombramientos. El primero, nada más llegar al cargo en 1993, nombrando a Ruth Bader Gisburn para sustituir a Byron White. Y el segundo, en 1994, cuando Stephen Breyer pasa a sustituir a Harry Blackmun.

Desde el año 1994, la composición del Tribunal Supremo se va a mantener inalterada hasta el año 2005, es decir, once años sin baja alguna, siendo el periodo de mayor estabilidad en la historia.

En estos momentos hay una división ideológica entre conservadores (Rehnquist, Scalia, Thomas), liberales (Stevens, Souter, Gisburn y Breyer) y los que podríamos denominar “conservadores oscilantes”, es decir, que en ocasiones, y no de forma infrecuente, se alinean con los liberales. Existe pues, una situación de cierto predominio liberal, si bien dependiendo de dos votos conservadores.

1.3.- La era Roberts (2005-actualidad).

1.3.1.- Nombramientos de George Bush jr.

En 2005 se producen dos vacantes, una la que deja la renuncia de Sandra Day O´Connor en junio y otra la que produce el fallecimiento de Rehnquist en septiembre. George W. Bush había propuesto a Roberts como sustituto de O´Connor, pero al fallecer el chief justice cambia y propone a Roberts (antiguo law clerk de Rehnquist) como sustituto de éste, mientras que Samuel Alito sustituye a O´Connor.

La situación de equilibrio anterior se tensa aún más. En este momento hay cuatro votos sólidamente conservadores (Roberts, Scalia, Thomas y Alito) y cuatro liberales (Stevens, Souter, Gisburn y Breyer), dejando a Anthony Kennedy como magistrado clave y decisivo para la obtención de mayorías. Kennedy, aun siendo conservador, en materia de derechos civiles siempre se alineó con el ala liberal.

1.3.2.- Nombramientos de Barack Obama.

La renuncia de David Souter en 2009 y John Paul Stevens en 2010 permitió a Obama nombrar en sustitución de los mismos a Sonia Sotomayor y Elena Kagan, respectivamente. No obstante, la situación de equilibrio interno no sufre mutación alguna, pues dos jueces liberales fueron sustituidos por otros dos liberales.

No obstante, en 2016 tuvo lugar un hecho decisivo: el fallecimiento de Antonin Scalia. Obama propuso a Merrick Garland como sustituto, en un movimiento que hubiese debilitado el bando conservador al provocar que un sólido voto de ese carácter (Scalia) fuese sustituido por un voto liberal, quedando integrado este sector por cinco miembros sólidos. No obstante, el Senado rehusó siquiera tramitar el procedimiento al hacer público que el nombramiento debería hacerlo el próximo mandatario. La candidatura de Garland decayó en enero de 2017.

1.3.3.- Nombramiento de Donald Trump.

Trump tuvo la oportunidad de designar a Neil Gorsuch como reemplazo de Scalia. Por ello, la situación del Tribunal Supremo se mantiene intacta: cuatro conservadores (Roberts, Thomas, Alito, Gorsuch) y cuatro liberales (Gisburn, Breyer, Sotomayor, Kagan), con Anthony Kennedy como magistrado clave oscilando entre ambas tendencias.

Esa situación de equilibrio precario sí que puede verse afectada ahora con la retirada de Kennedy, si éste es sustituido por un magistrado que apoye con su voto sólido el bloque conservador.

Segundo.- El legado de Anthony Kennedy.

Kennedy es una persona conservadora y profundamente católica. Por ello, no es de extrañar que en principio su posición fuese la de alinearse con esa tendencia. Suyo fue el voto decisivo en asuntos como District of Columbia v. Heller (que anula por inconstitucional una legislación armamentística por vulnerar la segunda enmienda), Citizens United v. Federal Election Commission (que anula por inconstitucional parte de la legislación electoral que limitaba las aportaciones a campañas electorales, por considerar que vulneraba la primera enmienda) o la reciente Trump v. Hawaii (que declaraba lícita la normativa aprobada por el presidente Trump restringiendo la entrada en territorio americano a nacionales de determinados países). En el caso National Federation of Independent Business v. Sebelius, donde se avaló la constitucionalidad de la reforma sanitaria de Obama, se alineó con el ala conservadora, si bien en esta ocasión fue el chief justice Roberts quien incorporó el voto decisivo al ala liberal.

No obstante, si hubo un caso polémico en el que Kennedy fue decisivo éste lo constituyó, sin duda alguna, el caso Bush v. Gore. Aun cuando la sentencia aparece redactada per curiam, es vox populi que el ponente de la misma fue Kennedy. Según cuenta Jeffrey Toobin en su libro The nine, la insistencia de Sandra Day O´Connor en dejar claro que el asunto no podía en modo alguno constituir un precedente fue lo que llevó a Kennedy a incluir la polémica y celebérrima frase: “Our consideration is limited to the present circumstances….”

De creer a Toobin, fue precisamente el caso Bush v. Gore y, sobre todo, los continuos viajes al extranjero que Kennedy efectuó desde esa fecha y el contacto con los jueces y sistemas de otros países (sobre todo europeos) los que modificaron su visión. Bien es cierto que en materia de libertades civiles, Anthony Kennedy dejó siempre bien claro que su voto no estaba en modo alguno condicionado o era previsible. En 1992, en el asunto Planned Parenthood v. Casey, evitó (alineándose con Souter y O´Connor) que la doctrina Roe fuese explícitamente derogada. Pero tal proceder se acentúa tras el año 2000. Todas las sentencias en materias de derechos civiles llevan el sello de Kennedy. Así, en Lawrence v. Texas (2003) su voto fue clave para declarar la inconstitucionalidad de la tipificación de la sodomía, de igual manera que en el caso Obergefell v. Hodges (2014) no sólo su voto fue el decisivo, sino que fue el redactor de la sentencia que vinculó el matrimonio entre personas del mismo sexo con el derecho constitucional consagrado en la decimocuarta enmienda. En los casos de derechos civiles de los detenidos en Guantánamo su voto fue igualmente decisivo en el asunto Boumediene v. Bush (2008), sentencia que igualmente redactó. También se debe a Kennedy el proscribir la pena de muerte para menores y personas con minusvalías psíquicas, como ocurrió en el asunto Roper v. Simmons.

En definitiva, un juez católico y conservador a quien, sin embargo, se deben notables avances en derechos civiles. Un juez cuya sustitución, esta vez sí, puede inclinar definitivamente la balanza a uno de los lados, rompiendo un equilibrio interno que se venía manteniendo con mayor o menor intensidad desde los años ochenta.