EL PROCEDIMIENTO DE SELECCIÓN DE JUECES FEDERALES ESTADOUNIDENSES (II)

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En esta entrada continuamos el análisis, iniciado en la anterior, del procedimiento a seguir para la selección de jueces federales en Estados Unidos. Si en la anterior exponíamos una introducción general y analizábamos la fase pre-procedimental y el inicio stricto sensu con la nominación, continuaremos con las últimas fases del iter selectivo.

I.- DESIGNACIÓN, CON EL “AVISO Y CONSENTIMIENTO” DEL SENADO.

A la hora de elaborar el texto constitucional, los founding fathers introdujeron esta cláusula del “advise and consent” senatorial sin tener una idea muy clara de en qué había de consistir la misma. Entiéndase bien lo que queremos decir: que el Senado había de intervenir y otorgar su conformidad a los nombramientos tanto de empleados públicos como de jueces federales que hiciera el Presidente, era algo sobre lo que no podía albergarse duda. Pero cómo había de hacerlo y el procedimiento a seguir estaba muy lejos de ser algo definido. Y, precisamente por ello, esta es una de las fases en las que se ha producido una mutación más severa respecto de los momentos fundacionales de los Estados Unidos.

Si uno tiene la curiosidad de sumergirse en los interesantísimos documentos oficiales de la primera etapa histórica de los Estados Unidos, y en concreto respecto a los primeros nombramientos de jueces para el Tribunal Supremo, quien pase su mirada por los mismos comprobará que el “advise and consent” suponía un simple asentimiento o rechazo al nombre remitido por el Presidente. En otras palabras, que no había comparecencia alguna de los candidatos, ni investigación o análisis del currículum académico o profesional de la persona cuyo nombre se sometía a la consideración de la Cámara Alta. El Senado limitaba sus funciones a registrar el nombramiento del Presidente y a someter a votación el mismo, limitando la votación a la pregunta de si la Cámara debía otorgar el visto bueno al candidato propuesto. Y la situación permaneció sin variación alguna hasta finales del primer tercio del siglo XX.

1.1 Procedimiento en el Comité Judicial del Senado.

En 1816 se creó el United States Senate Committee on the Judiciary, popularmente conocido como Senate Judiciary Committee. Ese comité interno es el responsable desde 1925 de efectuar lo que se denomina confirmation hearings, es decir, audiencias de confirmación, y en las cuales los miembros de dicho comité someten a un exhaustivo interrogatorio al candidato propuesto, preguntándole sobre lo humano y lo divino. El primer juez sometido a estos confirmation hearings fue Harlan Fisk Stone en 1925. Desde la década de los noventa, los confirmation hearing son televisados e incluso hoy en día se encuentran accesibles en la página web del Comité Judicial del Senado, tanto en formato audiovisual como en transcripciones. Quien desee echar un vistazo a los procedimientos de confirmación de jueces federales puede hacerlo en la siguiente enlace: procedimientos senatoriales de confirmación de jueces.

Quien piense que este procedimiento en el Comité Judicial es poco menos que una formalidad, está en un craso error y quizá haya modelado esta creencias sobre la burla siniestra (más bien grotesca parodia) de las “comparecencias” existentes en nuestro país, que sólo con una generosidad sin límites rayana en la más pura ingenuidad permite otorgarles tal nombre. Durante los últimos treinta años, el juez que menos tiempo ha consumido ante el Comité Judicial del Senado fue Anthony Kennedy, cuyo interrogatorio por los distintos senadores que formaban parte de dicho comité ocupó “solamente” once horas. El resto de jueces no bajaron de las dos decenas, y en algunos casos llegaron hasta tres. El juez es preguntado por sus orientaciones jurídicas, por sus criterios sobre el precedente, por sus opiniones sobre el aborto y el caso Roe v. Wade, e incluso sobre sus creencias religiosas (fundamentalmente en el caso de Kennedy y Roberts, dado que ambos son católicos y no protestantes). A la juez Elena Kagan llegaron a preguntarle incluso si una ley del Congreso que obligase a todo ciudadano a comer un determinado número de vegetales era o no constitucional.

Pero junto con el examen personal del candidato, existe numerosa documentación adicional que pasa a engrosar el expediente de designación. Así, por ejemplo, el informe de la American Bar Association, testificales de personas que han tenido relación profesional con el candidato propuesto, etc. Como una imagen vale más que mil palabras, ofrecemos al lector interesado las actas del Comité Judicial del Senado relativas a la confirmación del actual chief justice John Robert, que ocupan “únicamente” mil doscientas treinta y seis nutridas páginas, en el siguiente enlace: chief justice Roberts confirmation hearings. En las mismas aparece totalmente desgranado el perfil de Roberts. ¿Cabe mayor ejercicio de transparencia que éste, donde toda la vida profesional (e incluso hasta la personal) es absolutametne pública y accesible? Basta un somero y simple vistazo para verificar la gigantesca distancia que separa las ratificaciones legislativas en los Estados Unidos y en España, cien mil veces superior a la distancia física entre ambas naciones.

Indicar, por último, que el candidato no tiene por qué contestar a todas las preguntas, pues está legitimado para contestar con evasivas, generalidades o incluso no contestar. Por ejemplo, Robert Bork tuvo la “ingenuidad” de contestar honestamente a todas las preguntas que se le hicieron, mientras que, por ejemplo, Ruth Bader Gisburn fue la que inició lo que hoy en día se conoce coloquialmente como Gisburn style, consistente en guardar silencio o responder de forma evasiva a las preguntas más comprometidas. E incluso puede ocurrir que a lo largo del procedimiento surjan cuestiones que pueden suponer un inconveniente cuando no un claro obstáculo para el candidato. Así, por ejemplo, en los hearings de William Rehnquist surgió un informe que éste había elaborado en 1953 siendo law clerk del juez Robert H Jackson, y en el cual defendía mantener la doctrina Plessy v. Fergusson (es decir, mantener la segregación racial) cuando la vigencia de la misma era cuestionada en el célebre caso Brown v. Board of Education of Topeka. Rehnquist sostuvo que en el informe defendía no sus propios puntos de vista, sino los de Jackson, para quien trabajaba entonces, algo que parecía evidentemente cierto, pues la postura inicial de Jackson así como el de varios otros jueces del Tribunal era inicialmente contraria a revocar la doctrina Plessy. En otros casos, el asunto puede ser de índole más delicada, como ocurrió en el caso de Clarence Thomas, donde a lo largo de los procedimientos salió a la luz pública el denominado affaire Anita Hill, una antigua secretaria de Thomas que acusó a éste de haber abusado sexualmente de ella.

Una vez finalizado el procedimiento en el Comité, éste eleva la propuesta al Senado para que tenga lugar la votación final en el Pleno de la Cámara.

1.2 Ratificación por el Pleno de la Cámara.

Una vez finalizado el examen en el Comité, éste eleva el nombramiento al Pleno para que tenga lugar la votación final sobre el asunto. Durante los últimos treinta años, todos los candidatos han superado el trámite con dos excepciones. En 1987 Ronald Reagan vio cómo el Senado rechazaba a Robert Bork, debido entre otras cosas a la brutal campaña en su contra iniciada por el senador Edward Kennedy. En 2016 el Senado rehusó siquiera tomar en consideración la propuesta de Merrick Garland, remitida por Obama, para cubrir la vacante de Antonin Scalia. Ahora bien, no se trata de dos casos idénticos, pues en el primer caso estamos ante un rechazo expreso de la Cámara, mientras que en la segunda no es una negativa explícita, sino un boicot expreso (que en terminología política estadounidense se denomina filibustering) en virtud del cual el Senado se negó a fijar siquiera fechas para iniciar el procedimiento de confirmación.

Como dato curioso, el primer candidato que sufrió un rechazo senatorial fue John Rutledge. Éste había sido uno de los seis jueces que integraron el primer Tribunal, pero en 1791 dimitió de su cargo para desempeñar la Presidencia del Tribunal Supremo de Carolina del Sur, su estado natal. Aunque no quedan explícitas las razones de su renuncia, todo parece indicar que aspiraba al cargo de chief justice, dado que se consideraba con bastante más experiencia jurídica que John Jay. Cuando éste dimitió en 1795 de la Presidencia del Tribunal Supremo para ser elegido Gobernador de Nueva York, Rutledge dirigió una carta a Washington postulándose para el cargo, y el presidente aceptó efectuando un nombramiento temporal (recess appointment), dado que había finalizado el periodo de sesiones de la Cámara Alta. No obstante, cuando ésta se reunió de nuevo y hubo de pronunciarse, rechazó al candidato. En la negativa influyeron las incendiarias manifestaciones de Rutledge en contra de la ratificación del tratado de paz con Gran Bretaña (conocido popularmente como Tratado Jay debido a que fue éste precisamente quien lo negoció), llegando hasta el punto de manifestar explícitamente que “con todo el aprecio que tengo al Presidente, sería preferible su muerte a que firmase el Tratado”. También empezaron a surgir rumores sobre su estado de salud mental, que algún fundamento debían tener por cuanto al verse rechazado intentó cometer suicidio, y pasó sus últimos años privado de la razón.

En todo caso, y a lo que a estos efectos interesa, es que una vez el Senado otorga el visto bueno, el candidato ha dejado de serlo para convertirse ya en juez federal al haber superado todos los trámites, salvo uno de índole estrictamente formal.

II.- NOMBRAMIENTO Y JURA O PROMESA.

2.1 Nombramiento stricto sensu.

En este sentido, para hablar del nombramiento, nada mejor que otorgar la palabra al chief justice John Marshall y a su magnífica explicación sobre el particular plasmada en la sentencia Marbury v. Madison: “En este caso, por ello, designación y acta de nombramiento aparecen como inseparables, siendo imposible demostrar una designación si no es mediante el acta de nombramiento, aunque el acta de nombramiento no sea la designación en sí misma, sino sólo el medio mediante el cual ésta se exterioriza y acredita.”

Quiere ello decir que el nombramiento no es más que el acto presidencial, al que se estampa el sello de los Estados Unidos, en el que se constata que el Senado ha dado el visto bueno a la candidatura y que, por tanto, acredita que la persona designada ha superado el procedimiento de selección. Como tal, se trata de un requisito ad solemnitatem, y es un acto debido, es decir, reglado, donde el Presidente carece de todo tipo de discrecionalidad. Como tal, ha de entregarlo al interesado.

2.2 Prestar el juramento o promesa.

El último de los trámites, éste impuesto por la propia Constitución, es del prestar el juramento o promesa. ¿Se trata de una simple formalidad o es un requisito o fase más de los que jalonan el procedimiento? La respuesta no es tan sencilla y admite dudas. En el año 2008 el Presidente Barack Obama, que había prestado el juramento en público, pero de forma irregular (hubo un pequeño error y la fórmula adoptada no era exactamente la misma que la que figuraba en la Constitución), no dudó en prestar un segundo juramento para despejar cualquier duda al respecto, hecho que efectuó precisamente porque sus asesores le indicaron que jurídicamente existían dudas sobre si un juramento prestado de forma errónea era o no invalidante. Y buena prueba de la importancia que se atribuye lo ofrece un dato. En 1991, cuando por estrechísimo margen el Senado otorgó finalmente el placet a Clarence Thomas en plena ebullición del asunto Anita Hill, el presidente George H.W. Bush se vio en una penosa obligación: acelerar la jura, para lo cual hubo de solicitar del chief justice William H. Rehnquist, que en esos mismos días acababa de perder a su esposa (fallecida víctima de un cáncer) y se encontraba en pleno duelo, para que tomase el juramento a Thomas.

EL PROCEDIMIENTO DE SELECCIÓN DE JUECES FEDERALES ESTADOUNIDENSES (I)

Federal Judge

Tanto en esta entrada como en la siguiente, analizaremos con cierto detalle el procedimiento seguidos en los Estados Unidos para el nombramiento de jueces federales. Creo que el asunto tiene no sólo interés, sino que es de rabiosa actualidad, dado que esta semana han dado comienzo en el Senado estadounidense el procedimiento de confirmación senatorial de Neil Gorsuch, candidato propuesto por el presidente Donald Trump para cubrir la vacante del fallecido Antonin Scalia.

Ha de indicarse que los trámites son idénticos para cubrir una vacante tanto en el Tribunal Supremo como en un Tribunal de Apelaciones o en un simple juzgado federal.  Y hemos de dejar ya claro desde el principio que la idea de acceso a la judicatura por oposición memorística no sólo es absolutamente desconocido en los Estados Unidos (y en el mundo anglosajón en general) sino que dicho sistema ni tan siquiera goza de defensores entusiastas.

INTRODUCCIÓN: FASES DEL PROCESO DE DESIGNACIÓN DE UN JUEZ FEDERAL.

Hemos de partir necesariamente de la normativa aplicable. En este sentido, el Artículo Segundo Sección Segunda de la Constitución norteamericana enumera entre las atribuciones del Presidente de los Estados Unidos: “He shall nominate, and by and with the advise and consent of the Senate, shall appoint […] judges of the Supreme Court, and all other officers of the United States, whose appointments are not herein otherwise provided for” (Propondrá, y con el visto bueno del Senado, nombrará […] a los jueces del Tribunal Supremo, así como a todos los cargos públicos estadounidenses para cuyo nombramiento no se haya establecido un cauce específico).

En la sentencia Marbury v. Madison (5 US 137 [1803]) que abordaba precisamente la demanda relativa a la exigencia de un juez federal para que se le entregase su nombramiento, el juez Marshall distingue tres fases en el procedimiento de designación de un magistrado, que desglosa de esta forma en la célebre sentencia:

1.- Propuesta, que es un acto que corresponde al Presidente y que es absolutamente personal.

 

2.- Designación, que es de igual manera una cto voluntario del presidente, a pesar de que sólo puede ser realizado con el visto bueno del Senado.

 

3.- Nombramiento, pues entregar el acta de nombramiento proporcionándosela a la persona nombrada, se podría considerar como un deber impuesto por la Constitución.”

A esas tres fases podría añadirse un estadio o fase previa, cual es el estudio o análisis por el Presidente de los potenciales candidatos a jueces federales.

Abordaremos separadamente las distintas etapas.

I.- FASE PREVIA: ESTUDIO DE LOS POTENCIALES CANDIDATOS E INVESTIGACIÓN DE LOS MISMOS.

 

Todo candidato a la Presidencia que ha alcanzado la victoria en los comicios presidenciales suele llevar consigo a la Casa Blanca una lista de nombres para el caso de que se produzcan vacantes en cualquiera de los órganos judiciales que integran el Poder Judicial de los Estados Unidos. En esa lista de potential nominees (posibles candidatos) ocupan un lugar de honor quienes pueden ser designados para el Tribunal Supremo en caso de producirse una vacante. Lo normal es que esa lista sea elaborada por el Presidente con la ayuda de su personal de confianza, y que la integren personas de una dilatada trayectoria profesional y que, lógicamente, compartan la visión jurídica del mandatario que eventualmente los propondrá.

Una vez que se produce la vacante, el Presidente analiza más exhaustivamente la lista de candidatos con la ayuda tanto del personal del Departamento de Justicia como con sus asesores políticos de confianza.

Cuando ya se han despejado las dudas, e inclinada ya la balanza hacia una persona concreta, lo normal es que alguien del staff de la Casa Blanca se lo comunique informalmente al interesado, a fin de verificar si éste aceptaría la posible nominación. Con ello se trata de evitar espectáculos como, por ejemplo, el que ocurrió en diciembre de 1800, cuando ante la renuncia del chief justice Oliver Ellsworth el presidente en funciones John Adams propuso y remitió al Senado a John Jay…..sin contar con el interesado, a quien informó a posteriori cuando la Cámara Alta había avalado ya el nombramiento. Con ello Adams pretendía colocar a Jay ante una situación de hechos consumados, dado que todos daban por hecho que éste no aceptaría el cargo, como efectivamente sucedió. También puede ocurrir que un potencial candidato se apresure a rechazar la nominación incluso antes de que informalmente se le ofrezca, como ocurrió en 1969, cuando el nombre de Potter Stewart, ya juez del Tribunal Supremo, aparecía en las quinielas para sustituir a Earl Warren como Presidente de la institución judicial; Stewart se adelantó y, tras pedir audiencia al Presidente Nixon, insinuó cortésmente que no deseaba ser promocionado al puesto de chief justice.

Si el candidato informalmente propuesto manifiesta su conformidad, con carácter previo a la formalizar públicamente su candidatura, se efectúa una labor de investigación para ver si existe algún episodio oscuro o algún hecho que pueda enturbiar u obstaculizar la confirmación senatorial, investigación que suele llevar a cabo el Federal Bureau of Investigation (F.B.I.) Con ello se trata también de evitas situaciones como la ocurrida en 1987, cuando Douglas H. Ginsburn, candidato formalmente propuesto por Ronald Reagan para juez del Tribunal Supremo, decidió solicitar al presidente que anulase el nombramiento tras descubrirse y hacerse público que en su época universitaria había fumado marihuana. También puede ocurrir que el hecho que impida el nombramiento sea puramente fisiológico o médico, como ocurrió en 1994 cuando Bill Clinton trató de proponer como juez del Supremo a Richard S. Arnold, cuyo nombramiento se frustró al descubrirse que padecía un cáncer muy avanzado y, sobre todo, cuando los médicos aseguraron al Presidente que, aún cuando el paciente se encontraba en tratamiento, no podrían afirmar a ciencia cierta que la enfermedad no le impidiese ejercer su puesto con normalidad.

Esa investigación informal que se lleva a cabo puede dar lugar a circunstancias curiosas, como la que nos cuenta Steven Calabresi en la evocación que hace del fallecido juez Scalia en el último número de la Harvard Journal of Law and Public Policy. Cuando en 1986 el F.B.I. efectuaba la investigación de Antonin Scalia, éste se encontró un día con que a la salida de la misa dominical, el párroco se le acercó con semblante de preocupación y, preguntado sobre ello, obtuvo la siguiente respuesta: “Nino…es el F.B.I. Estuvieron aquí ayer preguntando todo tipo de cosas sobre ti. Pero no te preocupes. No les he contado nada.” Scalia tuvo que tranquilizar al buen párroco y decirle que no se preocupase, que el asunto carecía de importancia.

Una vez efectuada la investigación reservada y despejadas las dudas, puede darse por terminada la fase previa y da comienzo la fase inicial del procedimiento stricto sensu.

II.- PRIMERA FASE: LA NOMINATION O PROPUESTA FORMAL.

 

La primera fase propiamente dicha en el iter procedimental que ha de seguirse para la designación de un juez federal es la nomination. No es otra cosa que el anuncio formal y público en virtud del cual el Presidente de los Estados Unidos informa al pueblo de la identidad de la persona que ha elegido para ocupar la vacante concreta a cubrir. Normalmente el anuncio suele tener lugar en la Casa Blanca y en compañía de la persona elegida, aunque no es estrictamente necesario. Así, por ejemplo, cuando George W. Bush propuso a John Roberts para cubrir la vacante que dejó libre Sandra Day O´Connor, el candidato propuesto compareció junto con su esposa y sus dos hijos pequeños (uno de los cuales, por cierto, causó las delicias de los fotógrafos al imitar a Spiderman).

La propuesta, como indicó John Marshall en la sentencia Marbury v. Madison, es un acto absolutamente personal del Presidente y que, por tanto, no está sometido a control judicial alguno. Tampoco es absoluta y vinculante, en tanto en cuanto el Presidente puede dar marcha atrás en cualquier momento. Con anterioridad ya hemos ofrecido dos ejemplos de ello. Reagan hubo de retirar la propuesta de Ginsburn a solicitud del interesado, y en el caso de John Roberts fue el propio presidente Bush quien dio marcha atrás, aunque en este último caso debido al fallecimiento del chief justice William Rehnquist en septiembre de 2005 (apenas tres meses después de la propuesta de Roberts para sustituir a O´Connor), que motivó un inteligente movimiento táctico presidencial y moviendo la candidatura de Roberts para sustituir a Rehnquist en vez de a O´Connor.

Una vez que ha tenido lugar la propuesta formal, el Presidente remitirá al Senado el nombre del candidato propuesto, dando inicio así la segunda fase, a la que dedicaremos la próxima entrada.

INICIO DEL PROCESO DE CONFIRMACIÓN SENATORIAL DE NEIL GORSUCH PARA JUEZ DEL TRIBUNAL SUPREMO. CUANDO EL CANDIDATO POSEE EL “GOLD STANDARD”

Neil-Gorsuch

En una entrevista bastante reciente, el actual chief justice John Roberts mostraba su preocupación por el hecho de que, en los últimos procesos de ratificación senatorial de candidatos a ocupar un puesto de juez del Tribunal Supremo, la votación siguiese una línea estrictamente partidista, orillando valorar la cualificación profesional. Con ello, Roberts pretende dar la voz de alerta ante lo que podríamos denominar “hispanización” del procedimiento selectivo, es decir, la politización extrema de la judicatura. Un buen ejemplo de esa tendencia lo ofrece Jeffrey Toobin en su libro The Oath. Cuando tras el fallecimiento de William Rehnquist, el presidente George W. Bush propone a John Roberts como sucesor, el por entonces senador Barack Obama no formuló objeción alguna en cuanto a la adecuación de Roberts para el cargo. Éste no sólo procedía de la facultad de derecho de Harvard (al igual que Obama), sino que tenía un impecable currículum académico y un impresionante historial, siendo además uno de los mejores abogados que había ejercido ante el Tribunal Supremo, a lo que añadía un carácter sumamente abierto y simpático capaz de atraerse incluso a potenciales adversarios. Tan es así, que según indica Toobin la intención del senador por Illinois era votar favorablemente a Roberts, pero sus asesores políticos le disuadieron de hacerlo con un poderosísimo argumento: votar “sí” a un candidato propuesto por George W. Bush podría minar las posibilidades de Obama a la hora de luchar por la nominación demócrata para las elecciones presidenciales de 2008, por muy intachables que fuesen los méritos de Roberts. Y así, por ese motivo, el siniestro Obama votó en contra.

Esta semana se inicia en el Comité Judicial del Senado el procedimiento de confirmación de Neil Gorsuch para cubrir la vacante que en el Tribunal Supremo ocasionara el fallecimiento de Antonin Scalia hace más de un año. Sin perjuicio de que en nuestra próxima entrada desgranaremos las fases que integran el procedimiento de designación de un juez federal, adelantaremos que uno de los informes que suele tener bastante peso es el de la American Bar Association, es decir, la organización que engloba a la profesión letrada. La evaluación no es, ni mucho menos, un “paseo militar” para el candidato, que ve diseccionada su trayectoria pública en el mundo del Derecho y es sometido a un exhaustivo proceso de análisis objetivo que desgrana punto por punto no sólo su trayectoria jurídica, sino incluso la integridad profesional del aspirante a juez. Pues bien, en el caso de Gorsuch la valoración que de forma unánime ha otorgado la American Bar Association es la de “well qualified”, es decir, la máxima posible. Tan es así, que como se indica en una entrada que obra en el imprescincible Supreme Court of the United States Blog, ha llegado a denominarse al informe positivo de la American Bar como el “gold standard.” Ello hace francamente difícil, por no decir imposible, cuestionar su idoneidad para el cargo, de ahí que seguramente la principal oposición venga por otro flanco: el político.

Evidentemente, sería inútil negarlo, todo nombramiento que se hace para cubrir una vacante en el Tribunal Supremo tiene un componente político, y es así desde que el presidente John Adams, en sus últimas semanas en el cargo, nombrara a John Marshall como chief justice. Tal politización puede, obviamente, acentuarse, y en este sentido tanto demócratas como republicanos aceptan el hecho como natural. Es evidente que el demócrata Franklin D. Roosevelt pretendió, con su prerrogativa de designación de jueces federales, reorientar la jurisprudencia del Tribunal Supremo en un sentido más favorable a su política de New Deal, algo que finalmente logró. Es también evidente que el republicano Richard Nixon llegó a convertir en uno de los principales ejes de su campaña electoral el rectificar los excesos jurisprudenciales de la era Warren, y sin perjuicio de que tuvo la posibilidad de efectuar cuatro nombramientos, no logró su objetivo final. Es también claro y manifiesto que tanto en Estados Unidos como en cualquier país del mundo cualquier juez tiene su filosofía jurídica y sus inclinaciones personales. Y es evidente que no es mejor juez quien se recluye en su despacho aislándose de la sociedad en aras de esgrimir una mala entendida imagen de independencia judicial. Tanto en Estados Unidos como en Inglaterra (por citar dos países de los que nadie podrá dudar de la excelencia de su judicatura) los magistrados no rehúyen expresar su opinión sobre la calidad técnica de las leyes, incluso en entrevistas y debates televisivos. Hemos visto a dos jueces de Tribunal Supremo, Stephen Breyer y el fallecido Antonin Scalia, debatir amigablemente sus puntos de vista acerca de la interpretación judicial de las leyes. Hemos visto al propio chief justice en múltiples entrevistas, encuentros, e incluso en publicaciones expresarse sobre cuestiones legales. Es una experiencia no sólo enriquecedora, sino que contribuye a que los jueces tomen contacto con la realidad y “pisen el suelo”.

Con todo, si algo es de admirar en este punto es la seriedad y rigor de los procedimientos que tienen lugar en el Comité Judicial del Senado. Y dado que en los denominados hearings, los senadores que integran el Comité bombardean literalmente al candidato con preguntas de la más variada índole, es evidente que cualquier persona con un mínimo de interés puede, simplemente observando dichos procedimientos, hacerse una idea de ante qué tipo de profesional nos encontramos. Qué diferencia en este punto con las ramplones y mediocres comparecencias que tienen lugar en nuestro país, donde los candidatos propuestos únicamente acuden a recibir el placet de los diputados sometidos al mandato imperativo de sus jefes, que en la intimidad de las covachuelas o ante un más o menos copioso refrigerio han pactado su cuota de alta judicatura.

CUANDO LA RIVALIDAD ENTRE JUECES LLEGA AL INSULTO.

No es ciertamente algo excepcional que dos órganos judiciales o incluso dos Salas o Secciones de un mismo órgano mantengan una rivalidad más o menos explicitada. Es lo que ocurre en nuestro país, por ejemplo, entre el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional que, por utilizar una pudorosa expresión que escuché en cierta ocasión a mi admirado Ramón Punset Blanco, “atraviesen en ocasiones momentos delicados”, que en algunas ocasiones incluso han saltado a las portadas de los diarios. Un enfrentamiento similar mantienen el Tribunal Supremo de los Estados Unidos y el Tribunal de Apelaciones del Noveno Circuito (órgano este último que suele ver sus resoluciones sistemáticamente anuladas por aquél) si bien en este caso manteniendo educadamente las formas. Pero si el enfrentamiento o lucha entre las Salas existe, también se producen otros mucho más curiosos: los que tienen lugar entre los jueces que forman parte de un mismo órgano o sección.

Puede ocurrir que la enemistad entre los jueces quede oculta bajo siete llaves y velada o cubierta por un manto de exquisito respeto a las formas y disimulada hasta tal punto que incluso el destinatario de la antipatía no se percate de ello. Un ejemplo de esta animadversión larvada que no llegó a ser conocida hasta mucho tiempo después fue la que mantuvio el chief justice Harlan Fisk Stone hacia Hugo L. Black. Nadie podía sospechar que el chief justice no podía ver ni en pintura a su colega, y éste se enteró por sorpresa de ello al leer la biografía que con el título Harlan Fisk Stone: Pillar of the Law, escribió Alpheus Thomas Mason y que salió al mercado en 1956. Años más tarde, Black confesó al chief justice Warren Burger que al asomarse a las páginas de dicho libro se dio cuenta por vez primera que Stone no le podía soportar.

En otras ocasiones ni la cortesía más exquisita puede evitar que los enfrentamientos entre jueces salten a la luz. James McReynolds, por ejemplo, tenía un carácter tan difícil que le llevó a sonoros enfrentamientos con sus colegas, hasta tal punto que el chief justice William Howard Taft llegó a manifestar que: “todo va como la seda….en ausencia de McReynolds”. Cierto día que Harlan Fisk Stone hizo notar a su colega que el escrito de un abogado contenía “el argumento más estúpido que había visto”, hubo de sufrir un hiriente comentario de McReynolds: “La única cosa más estúpida que se me puede ocurrir es escucharte leer tus sentencias”. Ni tan siquiera alguien tan formal e imponente como Charles Evans Hugues logró evitar un enfrentamiento con McReynolds. Robert H Jackson, attorney general y más tarde juez del Tribunal Supremo, decía de Hughes que “not only resembled Almighty God, he spoke like Him too” (no sólo parece, sino que habla como Dios todopoderoso). Pues bien, en cierta ocasión que el chief justice Hugues envió a un secretario a recordarle a McReynolds que estaban esperando por él para iniciar la votación y fallo de varios asuntos, hubo de recibir una insultante respuesta: “Dígale al chief justice que no estoy a sus órdenes

Enfrentamientos personales los tuvieron igualmente otros jueces como, por ejemplo, el chief justice Earl Warren y Felix Frankfurter. Warren, antiguo gobernador de California y candidato frustrado a la nominación republicana como candidato a la presidencia por dicha formación política, es el ejemplo más claro y evidente del individuo cuya mentalidad es más política (como antiguo gobernador republicano de California, jamás logró digerir su fracaso a alcanzar la nominación de dicho partido para concurrir como candidato a las presidenciales, algo que nunca perdonó a Richard Nixon) que jurídica, a lo que unía un ego inmenso. El mismo ego que poseía Frankfurter, uno de los jueces más capaces que sirvió en dicho órgano judicial, pero que jamás logró desprenderse de su mentalidad de profesor en Harvard. De ahí que sus exposiciones en las conferencias tuviesen más un aura profesoral que judicial. Por ello, en cierto día en que el Tribunal debatía un asunto muy delicado que desembocó en una sesión muy conflictiva, Frankfurter le espetó a Warren: “Be a judge, God damn it, be a judge!” (Sé un juez, por Dios, sé un juez); no sólo quedó ahí, sino que en otra acalorada reunión Frankfurter fue aún más lejos, y no tuvo reparos en dejar manifiesta la opinión que tenía de Warren: “You´re the worst chief justice this country ever had” (Eres el peor Presidente que el Tribunal Supremo ha tenido jamás).

Pero sin duda alguna el caso más extremo fue el que enfrentó a Stephen Field y a David Terry. Field era un jurista nacido en Connecticut que se desplazó a California a mediados del siglo XIX tras el descubrimiento de oro en dicho estado. Dio muestras en innumerables ocasiones de su fuerte personalidad y de que no era una persona que se amilanase fácilmente. Cuando, ejerciendo como abogado, un juez le dijo explícitamente que le mataría si le volvía a ver en su sala, Field ni corto ni perezoso compró dos revólveres y no tuvo empacho en decirle al juez que si deseaba matarle estaría a su disposición esperándole…..con las armas en la mano. Curiosamente, Field fue elegido chief justice de California cuando su predecesor, David Terry, hubo de abandonar el estado al matar en duelo a David Broderick, uno de los senadores del estado. Cuando años después Stephen Field, ya juez del Tribunal Supremo, hubo de resolver como juez de circuito un caso en el que una de las partes era el exjuez Terry y falló en contra de éste, la parte derrotada juró no olvidar. Enloquecido, David Terry intentó asesinar a Field y fue abatido por uno de los guardaespaldas del juez.

En todo caso, si existen rivalidades y soterrados enconos personales, también hay ejemplos de todo lo contrario. El gran chief justice John Marshall instauró una peculiar costumbre para tratar de lograr un ambiente de trabajo cordial entre personas muy diferentes: compartir una copa de Madeira, licor muy apreciado en aquélla época. Inicialmente, tal acontecimiento se limitó a días lluviosos. No obstante, cierto día en que el juez Joseph Story hizo notar a su colega que no podrían tomar la copa en tanto en cuanto hacía un sol radiante, se encontró con que el sonriente chief justice le enmendó la plana con un curioso razonamiento: “Afortunadamente, Dios ha dotado a este país con un territorio tan vasto que indudablemente en alguna parte del mismo estará lloviendo.”

CHAE CHAN PING v UNITED STATES (1889): CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES RESTRICTIVAS DE LA INMIGRACIÓN.

Cartoon

Esta entrada pretende contar una historia a los lectores del blog que tiene un protagonista relevante (los Estados Unidos) y un objeto específico: las restricciones a la inmigración. Pero no se asusten, no me estoy refiriendo a las polémicas actuaciones llevadas a cabo por el presidente Donald Trump, sino por una legislación aprobada por el Congreso de los Estados Unidos en 1888 restringiendo la entrada de inmigrantes chinos, y la sentencia del Tribunal Supremo que avaló la misma. Como tendrán ocasión de verificar a continuación, la música suena extrañamente familiar, salvo por los nacionales concretos afectados por la restricción migratoria.

El 6 de mayo de 1882, Chester A. Arthur, Presidente de los Estados Unidos, sanciona la Act to execute certain treaty stipulations relating to Chinese, cuya denominación abreviada era Chinese Exclusion Act, y que había sido aprobada por el Congreso tan sólo tres días antes. La Sección primera de dicho texto legal prohibía durante un periodo de diez años la entrada de trabajadores chinos en territorio estadounidense, lo que hacía en los siguientes términos: “That from and after the expiration of ninety days next after the passage of this act, the coming of Chinese laborers to the United States be, and the same is hereby, suspended; and during such suspensión it shall not be lawful for any Chinese laborer to come, or having so come after the expiration of said ninety days, to remain within the United States.”  Quiere ello decir que no sólo se prohibía la entrada de nuevos trabajadores de nacionalidad china una vez transcurrida la vacatio legis de noventa días expresamente fijada en la ley, aunque la sección segunda excluía del ámbito de aplicación a quienes ya se encontraran en territorio estadounidense con anterioridad al 17 de noviembre de 1880. El texto legal establecía sanciones para el caso de incumplimiento, estableciendo como sujeto activo del delito a los propietarios de los navíos que, voluntaria y conscientemente, facilitasen el desembarco de inmigrantes chinos en el territorio americano, siendo la pena a aplicar tanto económica (quinientos dólares por cada inmigrante chino introducido) como de cárcel (hasta un año de prisión). La Chinese Exclusion Act fue modificada el 1 de octubre de 1888 con la aprobación de la An act a supplement to an act entitled “An act to execute certain treaty stipulations relating to Chinese,” approved the sixth day of May eighteen hundred and eighty-two (popularmente conocida como Scott Act al ser el fruto de la iniciativa de William Laurence Scott) que endurecía aún más si cabe las previsiones de la norma legal modificada. Nos llevaría mucho tiempo adentrarnos en el contexto histórico del asunto, pero baste decir que la fiebre del oro desatada a partir de 1848 llevó al oeste americano no sólo a colonos procedentes del este, sino a inmigrantes de otros países, siendo la colonia más numerosa la procedente de China.

Chae Chang Ping era un nacional chino residente en San Francisco y trabajador en dicha ciudad desde el año 1875 hasta el día 2 de junio de 1887, fecha esta última en la que salió de territorio estadounidense para hacer una visita a sus familiares residentes en China, lo que hizo tras obtener del encargado de aduanas del puerto de San Francisco un visado que le permitiría regresar a territorio americano. El 7 de septiembre de 1888, Ping decide regresar y se embarca en el vapor Belgic, que atraca en el puerto de San Francisco el día 8 de octubre de 1888. Dado que las autoridades no le permiten el desembarco amparándose en la recién aprobada Scott Act, el capitán del navío, se ve en la obligación de retenerlo a bordo para no incumplir las previsiones legales. Ping interpone una solicitud de habeas corpus ante el Tribunal de Circuito del Distrito Norte de California, solicitando su inmediata liberación y que se le permita la entrada en territorio americano. El capitán accede a que Ping acuda personalmente al Tribunal, que rechaza su solicitud. Disconforme con el resultado, Ping apela la sentencia ante el Tribunal Supremo (aún no se había aprobado la reforma procesal de 1891, por lo que el acceso al Tribunal Supremo se hacía vía apelación ordinaria), cuestionando la validez de la Scott Act.

El 13 de mayo de 1889 el Tribunal Supremo de los Estados Unidos hizo pública su sentencia en el caso Chae Chan Ping v. United States, de la que fue ponente el juez Stephen Field y que logró el apoyo unánime de sus colegas. Cabe señalar que Stephen Field había sido abogado en California, para ulteriormente acceder al puesto de Presidente del Tribunal Supremo de dicho estado, para finalmente acabar como juez del Tribunal Supremo de los Estados Unidos. Conocía, pues, perfectamente el territorio y la problemática, y en su época de juez en California no le había temblado el pulso a la hora de anular por inconstitucional una normativa aprobada por la ciudad de Los Ángeles, gravemente discriminatoria para la población china. Sin embargo, en esta ocasión Field rechaza la apelación de Ping y confirma la sentencia de instancia. Tras hacer una síntesis de las relaciones y tratados suscritos entre los Estados Unidos y China, Field enuncia un principio jurídico esencial en el que basa su argumentación: entre las facultades de la soberanía se encuentra la libérrima potestad de las autoridades constituidas para restringir la entrada de inmigrantes siempre que, a juicio de dichos poderes juzguen que los intereses del estado lo hacen necesario, y dado que se trata de una decisión de naturaleza estrictamente política, no corresponde su enjuiciamiento a los Tribunales. En efecto, es un punto éste en el que insiste hasta en dos ocasiones. La primera, para indicar que “La potestad del Estado para restringir la entrada de inmigrantes en el territorio siempre que, a su juicio, se considere una medida necesaria, ha sido afirmada en diversas ocasiones y jamás cuestionada por las ramas legislativa y ejecutiva.” A continuación reitera de nuevo ese principio general que aplica al caso concreto enjuiciado: “The power of exclusion of foreigners being an incident of sovereignty belonging to the government of the United States as a part of those sovereign powers delegated by the constitution, the right to its exercise at any time when, in the judgment of the government, the interests of the country require it, cannot be granted away or restrained on behalf of any one. The powers of government are delegated in trust to the United States, and are incapable of transfer to any other parties. They cannot be abandoned or surrendered. Nor can their exercise be hampered, when needed for the public good, by any considerations of private interest. The exercise of these public trusts is not the subject of barter or contract. Whatever license, therefore, Chinese laborers may have obtained, previous to the act of October 1, 1888, to return to the United States after their departure, is held at the will of the government, revocable at any time, at its pleasure. Whether a proper consideration by our government of its previous laws, or a proper respect for the nation whose subjects are affected by its action, ought to have qualified its inhibition, and made it applicable only to persons departing from the country after the passage of the act, are not questions for judicial determination. If there be any just ground of complaint on the part of China, it must be made to the political department of our government, which is alone competent to act upon the subject.

Como puede verse, la situación de 1889 es casi idéntica a la que casi ciento treinta años después tanta polémica está desatando no sólo en los Estados Unidos, sino a lo largo y ancho del orbe.

HERNÁNDEZ v MESA O EL PEOR CASO EN EL PEOR MOMENTO: MÉXICO v ESTADOS UNIDOS EN LOS TRIBUNALES..

Frontera El Paso - Juárez

Este martes día 21 de febrero de 2017 tendrá lugar la vista oral del caso Hernández v Mesa, cuyo resultado puede contribuir a enturbiar aún más si cabe las ya difíciles relaciones que actualmente existen entre los Estados Unidos y México. Porque dicho pleito ha de resolver si un miembro de las fuerzas de seguridad de los Estados Unidos de América, encargado de vigilar la frontera mexicana, puede ser sometido a un proceso para exigirle responsabilidad civil por la muerte a tiros de un adolescente mexicano.

Conviene aclarar al lector que aunque formalmente estamos ante dos ciudades y dos países separados por una frontera, lo cierto es que materialmente se trata de una única ciudad, una especie de gran área metropolitana que por razones históricas se ha repartido entre dos países; quizá nada muestra esa realidad como las imágenes nocturnas (como la que encabeza la presente entrada) donde se ve claramente la división entre ambas zonas. Pues bien, con esa realidad física bien presente, afrontemos los hechos de este delicado asunto.

Los hechos se remontan al 7 de junio de 2010, cuando un grupo de adolescentes pasaban de una zona a otra de la frontera que se sitúa entre las ciudades de El Paso (Estados Unidos) y Juárez (México). Estando en territorio norteamericano, uno de los miembros del servicio de vigilancia americano que se encontraba de patrulla por la zona, llamado Jesús Mesa les da el alto, pero los adolescentes echan a correr hacia la zona mexicana para huir del agente. Todos habían traspasado ya el límite fronterizo y se encontraban en territorio mexicano excepto uno, Sergio Hernández a quien sus compañeros habían adelantado. El agente Jesús Mesa sacó su revólver y disparó, alcanzando al menor y causando la muerte de Hernández. Aquél se encontraba en territorio estadounidense (del que nunca llegó a salir) cuando disparó su arma, mientras que en el momento de ser abatido, Sergio Hernández se encontraba ya en suelo mexicano. Los padres del menor (tenía quince años) de forma inmediata denunciaron un uso abusivo de la fuerza, pero el agente de vigilancia, al defenderse de las imputaciones, demostró que el caso distaba mucho de ser tan sencillo y que los menores podían no ser tan angelicales como al principio se les dibujaba. Porque, en efecto, las autoridades americanas demostraron que habían detenido previamente a Hernández en un par de ocasiones por tráfico de inmigrantes, y que se le había deportado a México precisamente por ser menor de edad. Además, el agente denunciado argumentó que el uso de la fuerza se debía a que todos los menores habían empezado a arrojarle piedras, y que el disparo tuvo lugar mientras varias personas (entre las cuales se encontraba el fallecido) pretendían introducir inmigrantes ilegales en la zona norteamericana, y que el agente fue agredido cuando intentaba detener a un sospechoso. La cuestión se complicó jurídicamente debido a la dualidad jurisdiccional. Los Estados Unidos no podían efectuar investigación alguna, en cuanto el menor no era ciudadano americano y se encontraba en territorio extranjero al ser abatido. Por el contrario, el estado de Chihuahua, en México, inició actuaciones penales frente a Jesús Mesa, solicitando a las autoridades estadounidenses la extradición del mismo, algo que fue rechazado.

Los padres del menor iniciaron un proceso judicial frente al agente fronterizo, interponiendo una demanda en el Juzgado Federal de Texas, argumentando que Jesús Mesa había hecho un uso excesivo de la fuerza y que con ello vulneró la cuarta y la quinta enmienda de la Constitución estadounidense, algo a lo que el demandado se opuso alegando que el menor era un “extranjero sin vínculos voluntarios con los Estados Unidos” y que “se encontraba en Mexico en el momento de ser abatido”. El Juzgado acoge los argumentos de Mesa y rechaza las tesis de los demandantes, al argumentar que la protección constitucional otorgada por la cuarta y la quinta enmienda finaliza en el mismo lugar donde cesa la soberanía estadounidense, y dado que el menor se encontraba en territorio mexicano, no es posible aplicar jurídicamente normas constitucionales americanas en territorio extranjero. Dicha resolución fue apelada y la Sala del Tribunal de Apelaciones del Quinto Circuito estima en parte el recurso, argumentando que es posible someter a juicio a Mesa sobre la base de una presunta infracción de la quinta enmienda constitucional (no así la cuarta), utilizando el precedente de Boumedine v. Bush para sortear el problema de la territorialidad. No obstante, un muy dividido Pleno de dicho Tribunal, en una resolución en la que se optó por no reflejar el ponente (es decir, aparece como elaborada per curiam) anula la resolución de la Sala y confirma la tesis del Juzgado Federal estableciendo la imposibilidad de conocer el asunto. Es esta última sentencia la que ha llegado al Tribunal Supremo y cuya vista se celebrará pasado mañana.

Prácticamente desde 1807, cuando Aaron Burr intentó efectuar una razzia en territorio mexicano (entonces aún bajo soberanía española) para empujar a los Estados Unidos a que declarase la guerra a España y tratar de incorporar la vasta extensión de terreno a soberanía norteamericana, han sido muy delicadas las relaciones entre ambos países. Cierto que Aaron Burr tenía motivos ciertamente nada altruistas y que fue sometido a juicio por ello (el presidente Jefferson lo acusó de traición al imputarle nada menos que la intención de secesionar la parte occidental del territorio americano y proclamarse emperador), pero los Estados Unidos no cejaron de tener disputas más o menos larvadas con México. En 1836 un grupo de voluntarios norteamericanos se unieron a los rebeldes que durante trece días mantuvieron a raya al ejército de Santa Ana en el fortín de El Alamo, en la ciudad de San Antonio, sucumbiendo en el ataque final el célebre Davy Crockett. Diez años más tarde ambos países entraron en guerra formal, episodio que en la historiografía estadounidense se denomina precisamente Mexican War y que finalizó con un célebre tratado que sin duda alguna a los lectores de las novelas de El Coyote les sonará familiar: el tratado de Guadalupe-Hidalgo, quedando Texas y la parte norte de California incorporadas a los Estados Unidos, de manera que el Río Grande se convirtió así en la frontera natural de ambas naciones americanas.

Los problemas de inmigración ilegal que sufrían los Estados Unidos llevaron en 1994 al presidente demócrata Bill Clinton a levantar una barrera física entre ambos países (el famoso “muro”). Doce años más tarde, el 26 de octubre de 2006, el presidente republicano George Bush sanciona Act To establish operational control over the international land and maritime borders of the United States, conocida como Secure Fence Act, cuyo texto facilitamos en este enlace. Por cierto, esta norma obtuvo el visto bueno del Senado con 80 votos a favor (54 republicanos y 26 demócratas)  y 19 en contra (1 republicano y 17 demócratas), lo que demuestra que, a diferencia de lo que ocurre en nuestro país, no existe la disciplina de partido. Si uno tiene la curiosidad de estudiar uno a uno el voto y la filiación política de cada miembro de la Cámara Alta estadounidense (algo que puede hacer fácilmente en este enlace), sin duda alguna se verá invadido por una creciente perplejidad al comprobar cómo Barack Obama, entonces senador por Illinois, votó favorablemente a la misma, mientras que el otro senador de dicho estado, Richard Durbin, votó en contra; los dos senadores del empire state, los demócratas Hillary Clinton y Chuch Schumer, votaron a favor de la norma; los dos senadores de Delaware, los demócratas Joseph Biden y Thomas Carter, votaron igualmente a favor. John Kerry, senador demócrata por Massachusetts, votó en contra, mientras que el otro senador de dicho estado, el veterano Ted Kennedy, no emitió voto.

La Secure Fence Act es una norma muy breve (cuatro páginas) que aumenta el control de las fronteras, y que acuerda ampliar la construcción del muro fronterizo que había comenzado a levantarse en 1994, y basta para ello una simple lectura de la Sección Tercera, titulada Construction of fencing and security improvements in border aria from Pacific Ocean to Gulf of Mexico. La llegada a la Casa Blanca del republicano Donald Trump ha tensado las relaciones entre ambos países, no por el hecho de alzar un muro entre ambos (que, como hemos visto, se había iniciado en 1994 y aumentado su extensión en 2006), ni tan siquiera por terminarlo, sino por el escaso tacto y las continuas baladronadas en el sentido de manifestar una y otra vez que el mismo “iban a pagarlo los mexicanos”, así como por la inaudita grosería de plasmar en las redes sociales que si el Presidente de México (que había anunciado su visita oficial a Estados Unidos) no hablaría sobre el muro y la forma en que iba a pagarlo, “mejor que no fuese“, lo que provocó que el mandatario hispano cancelase la programada visita.

En definitiva, que en momentos de tensión entre dos países fronterizos, cuando sin duda alguna se precisaba una labor de apaciguamiento, llega en el peor momento posible el caso Hernández v. Mesa. Veremos en qué queda.

OTRA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA (SIN AUTOTUTELA) ES POSIBLE: EL EJEMPLO DE McLANE v. EEOC

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El devenir tanto fáctico como jurídico del asunto McLane Company Inc v. Equal Employment Opportunity Commission, cuya vista oral ante el Tribunal Supremo tendrá lugar el próximo día 21 de febrero de 2017, nos ofrece un claro ejemplo de que otra Administración es posible. Y cuando digo “otra Administración” me refiero a que la misma esté sometida a un régimen jurídico y a unos principios de actuación radicalmente distintos sin que por ello se resienta en modo alguno el funcionamiento de los entes públicos ni de los órganos judiciales. Y basta simplemente echar un vistazo a la cuestión jurídica que ha de resolver el Tribunal para ofrecernos una pista de por dónde van los tiros: “Whether a district court’s decision to quash or enforce an EEOC subpoena should be reviewed de novo, which only the Ninth Circuit does, or should be reviewed deferentially, which eight other circuits do, consistent with this Court’s precedents concerning the choice of standards of review.” (Si la resolución de un juzgado de distrito anulando u ordenando ejecutar una citación de la EEOC [Comisión para la Igualdad de Oportunidades Laborales] debe ser objeto de una apelación ordinaria (algo que hace únicamente el Tribunal de Apelaciones del Noveno Circuito) o el recurso debe ser limitado, como hacen otros ocho Tribunales de Circuito aplicando la doctrina de este Tribunal relativa a los criterios de revisión). Orillemos el hecho de que el discrepante sea precisamente el Tribunal de Apelaciones del Noveno Circuito (que parece mantener una incruenta batalla con el Tribunal Supremo, órgano éste que ha desautorizado al anterior en numerosas ocasiones), es claro que el jurista español quizá de forma inmediata se pregunte ¿Pero es que una orden o citación de un ente público tiene que ser avalada por un órgano judicial? ¿No tiene presunción de legalidad y es inmediatamente ejecutiva, trasladando al ciudadano la carga de impugnar la validez de la misma ante los Tribunales de Justicia? Pues la respuesta es clara, rotunda e indubitada: no.

Resumamos los antecedentes fácticos. En el año 2008 una trabajadora de la empresa recurrente se incorporó a su puesto tras haber disfrutado de un periodo de baja por maternidad. La empresa le informó que, según la política empresarial, los nuevos trabajadores que la empresa contrate así como los que se incorporen a la misma tras un periodo de incapacidad que supere los treinta días, habrían de superar unas pruebas físicas. La trabajadora, que al no superar dichas pruebas fue despedida, puso los hechos en conocimiento de la Equal Employment Opportunity Commission, agencia administrativa encargada de velar por el cumplimiento de la Civil Rights Act (Ley de Derechos Civiles) de 1964, alegando discriminación por razón de sexo. La empresa no sólo reconoció que, en efecto, exige dichas pruebas físicas a todas las personas que se incorporen (ya sea por vez primera o por regresar de una situación de incapacidad superior a treinta días) con independencia de su género masculino o femenino, pero indica que únicamente se practican a los empleados que desempeñen sus funciones en puestos que exijan esfuerzos físicos para el desempeño ordinario de sus tareas. No sólo eso, sino que facilitó las pruebas efectuadas por todos sus trabajadores, pero sin facilitar los datos personales de los mismos, sino identificándolos únicamente por el número de su expediente en la empresa y precisando el sexo (masculino o femenino) del trabajador. No obstante, la Agencia le solicitó los expedientes completos, es decir, incluyendo los datos personales de los trabajadores, algo a lo que la empresa se negó alegando que ello suponía facilitar datos personales de los trabajadores.

Hasta aquí, la situación puede ser más o menos familiar al jurista español. Pero, ¿Qué ocurrió a continuación? Veamos cómo describe la situación el Tribunal de Apelaciones del Noveno Circuito: “The EEOC then issued an administrative subpoena demanding production of the withheld information. McLane petitioned the EEOC to revoke or modify the subpoena, but the agency denied the petition. Upon McLane´s continued refusal to provide the disputed information, the EEOC filed this subpoena enforcement action” (La EEOC dictó resolución administrativa solicitando se le facilitase la información omitida. McLane solicitó la anulación o revocación de dicho acto, pero la agencia lo desestimó. Ante la contumaz negativa de McLane a entregar la información solicitada, la EEOC incoó acción judicial tendente a la ejecución de su acto).

Sin duda alguna, las similitudes y diferencias con nuestro sistema saltan a la vista:

1.- Existe una norma legal que prohíbe la discriminación por razón de sexo, la Civil Rights Act que data del año 1964. Esta música es familiar, pues evoca nuestra Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Lo único que puede causar cierta sorpresa es que la legislación estadounidense preceda en casi cuatro décadas a la española.

2.- Existe un organismo específico a quien la ley encomienda velar por el cumplimiento efectivo de sus previsiones, y ese no es otro que la Equal Employment Opportunity Commission (Comisión para la Igualdad de Oportunidades en el Empleo), agencia administrativa encargada de llevar a efecto el cumplimiento de las leyes antidiscriminatorias, y a quien al efecto se apodera con las funciones de investigación de las denuncias que se presenten sobre la base de una discriminación laboral. A continuación puede intentar lograr un acuerdo entre las partes y, en caso de que no sea posible, a entablar acciones judiciales en defensa de los derechos de los trabajadores afectados. En este punto la melodía suena algo más lejana y débil, pues en Norteamérica se ha optado por centralizar las competencias en un único órgano mientras que la legislación española contempla hasta tres (Comisión Interministerial de Igualdad, Unidades de Igualdad, Consejo de Participación de la Mujer). Pero ninguno de los tres órganos españoles tiene la potestades que ostenta el organismo estadounidense.

3.- En el caso concreto enjuiciado, ante la negativa empresarial a cumplir voluntariamente con el acto administrativo, la Agencia solicita judicialmente se condene a la empresa a llevar a su debido cumplimiento dicho acto. Aquí ya no es que la música suene débil, es que apenas podemos intuir un susurro. ¿Acaso no existe en los Estados Unidos una previsión similar a nuestro artículo 98.1 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, según el cual “Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán inmediatamente ejecutivos”? ¿Acaso se desconoce el principio de autotutela ejecutiva, según el cual las Administraciones públicas no precisan acudir a los órganos judiciales para llevar a puro cumplimiento sus propios actos, pudiendo hacerlo por sí mismas? Pues aunque suene extraño a nuestra mentalidad, lo cierto es que no, existe ni tal precepto ni tal principio general.

En definitiva, un modelo muy distinto al europeo o continental, pero ni peor ni menos eficaz, cuando menos desde el punto de vista de los derechos ciudadanos. Simplemente, más garantista.

DIEZ TÍTULOS BÁSICOS EN ESPAÑOL PARA ADENTRARSE EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO NORTEAMERICANO.

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La semana pasada un compañero me solicitaba que le facilitase un listado de artículos o de obras que le permitiesen adentrarse aun de forma somera en la historia y ordenamiento jurídico norteamericano, si bien me acotó bastante el ámbito al rogarme que me limitase a indicarle los que estuviesen disponibles en lengua castellana. La tarea era (y continúa siendo) ciertamente complicada, pues no son muchas las obras que aborden temas de derecho americano e incluso existen algunos magníficos estudios que en su día se efectuaron están totalmente descatalogados y es casi imposible encontrarlos incluso en librerías de viejo.

No obstante, deseo compartir con los lectores de este blog el listado de obras que recomendé a mi colega de profesión, esperando que les sean útiles.

1.- La revolución americana, de Gordon S. Wood, Mondadori, 2015. Se trata de una breve síntesis escrita en 1991 que ha sido traducida al español en 2015. Esta obra aborda las causas que llevaron a las colonias a enfrentarse con su metrópoli, expone las bases económico-sociales en las que se encontraba la ya nueva nación así como el camino que recorre desde el Tratado de Paz de París (1783) hasta la aprobación y entrada en vigor del texto constitucional de 1787. Pese a su brevedad, es imprescindible para situar en su contexto el constitucionalismo norteamericano.

2.- El concepto de constitución en los orígenes del constitucionalismo norteamericano, de Horst Dippel, publicado en el sexto número de la revista Fundamentos, Cuadernos monográficos de Teoría del Estado, Derecho Público e Historia Constitucional, dedicado a los conceptos de Constitución, Junta General del Principado de Asturias, 2010. Sin duda alguna este artículo es complementario del anterior, y aborda la mutación que los rebeldes americanos hicieron de la constitución inglesa que decían defender, transformando dicha constitución en “su” idea de constitución.

3.- El inglés jurídico norteamericano, de Enrique Alcaraz Varó, Miguel Ángel Campos Pardillos y Cynthia Miguélez, 3ª edición, Ariel, 2006. Aun cuando esta obra en principio está orientada a familiarizar al lector con los términos y conceptos básicos manejador en el argot legal estadounidense, el mismo constituye un compendio básico o elemental de las distintas ramas del ordenamiento jurídico a la par que aprovecha para introducirnos de forma somera en el engranaje básico de cada una de ellas.

4.- El sistema político de los Estados Unidos, volumen coordinado por Yolanda Casado Rodríguez, Tecnos, Madrid, 2017. A esta obra le hemos dedicado con carácter monográfico un recentísimo post, al que nos remitimos íntegramente.

5.- La Administración por Agencias en los Estados Unidos de América, de Angel Manuel Moreno Molina, coedición Universidad Carlos III y Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1995. Se trata de una detallada exposición del sistema administrativo norteamericano, si bien el estudio se limita al ámbito organizativo, es decir, a la descripción de los distintos tipos de agencias (ejecutivas, independientes).

6.- Algunas reflexiones sobre el Derecho Administrativo norteamericano. A propósito de una exposición sistemática del mismo, de Eduardo García de Enterría, publicado en el número 85 (enero-abril de 1978) de la Revista de Administración Pública. Aun cuando en principio se trata de una reseña bibliográfica (informa de la salida al mercado del Administrative Law, de Bernard Schwartz, autor por el que el maestro Enterría sentía cierta predilección), las veintidós páginas del ya entonces veterano administrativista español se convierten en una lección magistral de Derecho administrativo estadounidense. Por cierto, una anécdota curiosa: Bernard Schwartz fue un grandísimo tratadista estadounidense especializado en temas de derecho administrativo; pero lo que no todo el mundo sabe es que hubo un celebérrimo actor de Hollywood, Tony Curtis, cuyo nombre real era precisamente ese: Bernard Schwartz.

7.- La participación pública en el procedimiento de elaboración de los reglamentos en los Estados Unidos de América, de Juan José Lavilla Rubira, Civitas, Madrid, 1991. Aun cuando el objetivo último de esta obra es la de analizar la intervención de los ciudadanos en la actividad de rulemaking (uno de los ámbitos de actuación de las agencias administrativas, que junto con el adjudication constituye el grueso de la actividad administrativa norteamericana), la primera parte de la obra constituye una exposición magistral de esa actuación bifronte, efectuada con un rigor y una claridad impresionantes.

8.- El alcance del control judicial de las Administraciones Públicas en los Estados Unidos de América, de Julio V. González García, McGraw Hill, Madrid, 1996. Como su propio título indica, esta obra trata de acercar al lector español al ámbito del control de la actividad de las Agencias administrativas estadounidenses por los órganos judiciales.

9.- ¿El ocaso de Chevron? Auge y fracaso de la doctrina de la deferencia judicial hacia el ejecutivo, de Jorge Pérez Alonso, publicado en el número 184 (enero-abril 2011) de la Revista de Administración Pública. Este artículo pretende analizar de forma monográfica la doctrina Chevron de deferencia judicial hacia el ejecutivo, sus antecedentes jurisprudenciales y las matizaciones que, con posterioridad a dicha sentencia, el propio Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha efectuado para negar en determinados supuestos esa “deferencia”.

10.- Las sentencias básicas del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América, de Miguel Beltrán de Felipe y Julio V. González García, segunda edición, Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2006. En principio se trata de una recopilación de las cuarenta y dos sentencias más relevantes del Tribunal Supremo a lo largo de su historia, iniciándose con Marbury v. Madison y finalizando con Lawrence v. Texas, pasando por sentencias tan célebres como los casos Dred Scott v. Sandford, Lochner v. New York, Buck v. Bell, Korematsu v. United States, Brown v. Board of Education of Topeka, Grinswold v. Connecticut, Roe v. Wade, United States v. Nixon, Clinton v. Jones y, cómo no, Bush v. Gore. Pero a dichas sentencias se antepone un impagable estudio preliminar de los autores que sirve a cualquier interesado para tener un conocimiento mucho más que aceptable de la historia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos.

LAS NATIONAL INJUNCTIONS EN ACCIONES PRESIDENCIALES SOBRE INMIGRACIÓN: LOS CASOS DE OBAMA Y TRUMP.

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Los últimos días los noticiarios españoles se han hecho eco de una noticia que en principio es susceptible de causar cierto estupor ante el público y los juristas españoles: un juez federal ha adoptado la medida cautelar de suspensión de la Orden Ejecutiva adoptada por el presidente Donald Trump y referida a la inmigración. Quiere ello decir que la decisión del juez excede del ámbito concreto del caso y del territorio de su jurisdicción para afectar a terceros no demandantes ni demandados y extenderse a lo largo del territorio americano. Si un miembro de la comunidad jurídica española quisiese hacerse una idea de lo que supone esa medida y buscar un ejemplo en nuestro ordenamiento jurídico tendría que echar imaginación, pues sería, por ejemplo, equivalente a que un inmigrante a quien se hubiese incoado un procedimiento de expulsión impugnase en vía judicial el acto administrativo cuestionando a la vez la normativa legal, y el juez de lo contencioso-administrativo adoptase como medida cautelar no ya la suspensión del acto, sino la propia suspensión de la normativa legal para todo el territorio español. Inconcebible en el derecho procesal español, pero esa no es la cuestión, sino que el interrogante es otro: ¿Cabe adoptar esa medida en el derecho norteamericano?

La respuesta es que sí, y de hecho tiene una terminología legal específica (national injunctions) y sin ser utilizadas con mucha frecuencia tampoco es extraño su uso. ¿Qué es una national injunction? Pues se trata de una suspensión cautelar de una normativa adoptada por un juzgado federal, pero con la particularidad de que la medida en cuestión trasciende del caso concreto, y afecta a un amplio sector de la población al aplicarse la medida a todo el territorio nacional. ¿Quiere ello decir que la legislación cautelarmente suspendida es contraria al texto constitucional? Ni mucho menos, puesto que la medida cautelar ni en los Estados Unidos ni en España puede entrar a enjuiciar el fondo del asunto; simplemente se trata de valorar si la acción judicial entablada tiene fundamentos sólidos para obtener un pronunciamiento favorable y si la no suspensión puede causar perjuicios de difícil o imposible reparación. Y en este sentido, los jueces federales norteamericanos aun cuando siempre obran con prudencia no les tiembla el pulso a la hora de utilizar esta herramienta procesal. Ya hemos indicado uno de los ejemplos (la suspensión de la orden ejecutiva de Donald Trump relativa a la inmigración), pero podríamos incluso facilitar al lector otro caso también muy reciente donde los órganos judiciales han hecho uso de esta posibilidad y en un supuesto también relativo a la inmigración: la suspensión judicial de las medidas adoptadas por el anterior presidente, Barack Obama, en la que acordaba unilateralmente la inaplicación en determinados supuestos de las leyes sobre inmigración aprobadas por el Congreso, con la finalidad de detener la expulsión de inmigrantes ilegales (lo que no impidió, por cierto, que Obama fuese el mandatario que más inmigrantes ha expulsado del territorio americano). Y es que a finales de 2014 el entonces presidente aprobó la Deferred Action for Parents of Americans and Lawful Permanent Residents, siendo muy discutible que tuviese jurídicamente competencia para hacerlo, pues en Estados Unidos no existe una potestad reglamentaria otorgada ex constitutione al Presidente, quien depende en cada caso de las habilitaciones concretas para ello; se encontraba, por tanto, a la espera de que se reformase la legislación existente en materia de extranjería, y de hecho en aquéllos momentos se hallaba en tramitación un proyecto de reforma de las leyes de extranjería, hasta el punto que el propio Obama, cuando determinados colectivos le exigían que paralizara las expulsiones, manifestó textualmente: “until Congress passes a new law, then I am constrained in terms of what I am able to do” (Hasta que el Congreso apruebe una nueva ley, tengo limitadas mis facultades de actuación). Finalmente, cuando la reforma fracasa, Obama aprueba ese programa paralizando las expulsiones, en un ejercicio clarísimo no sólo de prevaricación (era consciente que no podía hacerlo, si nos atenemos a sus propias declaraciones), sino de perjurio (al vulnerar el juramento pronunciado en su toma de posesión en su vertiente de “hacer cumplir” las leyes). En febrero de 2015 un juez federal de Texas emite una national injunction frente al programa presidencial, que, tras ser confirmada por el Tribunal de Apelaciones del Quinto Circuito, llega al Tribunal Supremo, siendo resuelta definitivamente en el caso United States v. Texas, hecha pública el pasado día 23 de junio de 2016 y que sin duda alguna sorprenderá por su laconismo: “The judgement is affirmed by an equally divided Court” (ante la división del Tribunal, se confirma la resolución impugnada); ello se debe a que, reducido el Tribunal a ocho miembros por el fallecimiento de Scalia, según las normas procesales existentes en caso de empate a votos ello supone automáticamente la confirmación de la sentencia o resolución que se impugna.

La propia naturaleza de las national injunctions es problemática y suscita dudas incluso en la propia doctrina jurídica estadounidense. ¿Hasta qué punto un juez puede adoptar una medida cautelar que afecte a terceros no demandantes ni demandados? Pero, incluso aceptando que pudiera hacerlo, ¿Con qué base jurídica puede un juez federal adoptar una medida cuya aplicación excede de su propio ámbito de competencia y extenderse a todo el territorio nacional? Porque, conviene aclarar al jurista español que en los Estados Unidos no existe el término “competencia” (ni objetiva, ni funcional ni territorial) vinculado a un órgano jurisdiccional, sino que el término clave es jurisdiction, concepto éste que en el argot jurídico estadounidense se refiere tanto a la jurisdicción propiamente dicha como a la competencia. Si algún amable lector está interesado en profundizar sobre las national injunctions, sus orígenes históricos, naturaleza jurídica, fundamentos jurídicos y problemática inherente a las mismas, le recomiendo vivamente la lectura del reciente y magnífico trabajo de Samuel L. Bray titulado Multiple Chancellors: Reforming the national injunction, donde se aborda in extenso el asunto.

Una última cuestión ya estrictamente subjetiva. La prensa española ha dado nueva muestra de su abierta parcialidad en este tema. Ya hemos visto que es posible que un juez federal tome este tipo de medidas y que tiene base jurídica para hacerlo. Pero que quienes ahora aplaudan entusiastas la national injunction frente a una orden ejecutiva adoptada por Donald Trump se mostraran airados y furibundos cuando otro juez echó mano del mismo instrumento jurídico para suspender cautelarmente una actuación de Barack Obama que, además, iba de forma expresa y consciente en contra de la legislación en vigor, lo dice todo.

EL JUEZ NEIL GORSUCH COMO CANDIDATO A CUBRIR LA VACANTE DE SCALIA. NO SE PRODUCE NINGUNA “ALTERACIÓN” DEL EQUILIBRIO INTERNO DEL TRIBUNAL SUPREMO ESTADOUNIDENSE.

Neil gorsuch

Ayer, martes 31 de enero de 2017, el Presidente de los Estados Unidos, Donald Trump, hizo público el nombre de su candidato para cubrir la vacante que hace ya casi un año existe en el Tribunal Supremo de los Estados Unidos tras el fallecimiento de Antonin Scalia: se trata del Neil Gorsuch, actual juez del Tribunal de Apelaciones del Décimo Circuito, cargo para el que fue nombrado a propuesta del Presidente George W. Bush hace justo una década. Ahora bien, en este punto, como en tantos otros, la prensa española ha aprovechado la ocasión para describir al juez peyorativamente como “conservador” e incluso algún sector (en este caso, ha de reconocerse que minoritario) ha llegado a hablar de “alteración del equilibrio” en la más alta institución judicial. Lo cierto es que si uno analiza las noticias que ofrecen los medios españoles en lo que respecta al nuevo presidente ello daría lugar para varias antologías del disparate o diversos monólogos del Club de la Comedia. Vayamos por partes.

I.- JUEZ “CONSERVADOR”. Que Donald Trump iba a nombrar a una persona con determinado perfil era algo que cualquier persona que hubiese visto los debates presidenciales entre el entonces candidato republicano y su rival demócrata, Hillary Clinton, debía tener claro. Pero es que, además, es algo absolutamente lógico y normal desde la propia fundación de los Estados Unidos que el Presidente intentará nombrar jueces próximos a su propia concepción del Derecho. Thomas Jefferson dejó bien claro en su primera campaña presidencial en 1800 que uno de sus objetivos sería cubrir las vacantes con nombramientos que rompiesen el monopolio federalista en el Tribunal. Franklin D. Roosevelt, tras fracasar en su intento de alterar por vía legislativa la composición del Tribunal Supremo, logró reorientar su jurisprudencia eligiendo varios jueces de su propia cuerda ideológica (por ejemplo, elevando a la judicatura al hasta entonces senador Hugo Black). Richard Nixon también hizo de los nombramientos judiciales uno de los ejes de su campaña. Tres supuestos, los citados, que se encuentran lo suficientemente distantes en el tiempo y en la ideología. La diferencia entre ellos fue que mientras dos (Jefferson y Nixon) fracasaron, uno (Roosevelt), tuvo éxito. Por ello, que Donald Trump haya elegido a un juez que comparta sus valores no es en modo alguno extraño, pues se ha limitado a hacer lo mismo que sus cuarenta y cuatro predecesores en el cargo.

Por cierto, una curiosidad respecto al nuevo candidato que afecta muy directamente al ámbito jurídico-administrativo. Es bastante conocido entre los administrativistas que en los Estados Unidos rige la llamada doctrina Chevron de la “deferencia judicial” hacia el ejecutivo, tesis que se enuncia por vez primera en el caso Chevron v. Natural Resources Defense Council, doctrina vigente pese a las numerosas matizaciones que el propio alto tribunal ha introducido a la misma. Pues bien, Neil Gorsuch ha manifestado ya en público su discrepancia con dicha tesis, y lo ha hecho en fechas muy recientes y en un ámbito que le es propio: en concreto, el 23 de agosto de 2016 en un extenso voto particular a la sentencia Hugo Rosario Gutiérrez-Brizuela v. Loretta Lynch.

II.- ALTERACIÓN DEL EQUILIBRIO DEL TRIBUNAL SUPREMO. Atención a las consecuencias que de la noticia saca el diario El Comercio (y, por extensión, supongo que todos los diarios del grupo Correo) al dar la noticia: “inclina la balanza del tribunal en favor de los conservadores”, frase que además destaca en negrita. Esto es rigurosamente falso, como cualquiera que tenga un mínimo conocimiento de la evolución del Tribunal en los últimos cuarenta años sabe, pero quizá pedirle eso al articulista sea mucho. Quizá se hubiera sorprendido (o quizá ya lo sabía) que si Obama hubiera podido consumar su intento de cubrir la vacante sí hubiera alterado ese equilibrio. Intentaremos explicarlo de una forma clara y comprensible, remontándonos al año 1994, dado que no es necesario, a estos efectos, remontarnos más atrás.

1.- Periodo 1994-2005. En el año 1994, el presidente Bill Clinton nombra a Stephen Breyer para ocupar el asiento que dejara libre en el Tribunal Supremo la renuncia de Harry Blackmun. Desde 1994 hasta 2005 no se produce ninguna vacante. En ese periodo hay siete magistrados que deben su cargo a presidentes republicanos y tan sólo dos a presidentes demócratas. En concreto, los jueces son los siguientes: William Rehnquist (nombrado por Nixon en 1972 y promovido a chief justice por Reagan en 1986), John Paul Stevens (nombrado por Gerald Ford en 1976), Sandra Day O´Connor (nombrada por Reagan en 1981), Antonin Scalia (nombrado por Reagan en 1986), Anthony Kennedy (nombrado por Reagan en 1987), David Souter (nombrado por George H.W.Bush en 1990), Clarence Thomas (nombrado por George H.W. Bush en 1991), Ruth Bader Gisburn (nombrada por Clinton en 1993) y Stephen Breyer (nombrado por Clinton en 1994).

En principio todo parecería apuntar a una clara mayoría republicana. Pero no. John Paul Stevens y David Souter pronto se realinearon con los jueces nombrados por el presidente Clinton, de tal manera que Sandra Day O´Connor pasó a ser lo que se en argot jurídico se denomina “key vote”, y no eran infrecuentes las ocasiones en que, pese a su conservadurismo, se alineaba más con los conservadores. Lo mismo ocurrió con Anthony Kennedy que, aún siendo mucho más conservador que O´Connor, en materia de derechos civiles se alineaba casi inequívocamente con el ala liberal. Tenemos, pues, tres magistrados inequívoca y sólidamente conservadores (Rehnquist, Scalia y Thomas), cuatro liberales (Stevens, Souter, Gisburn, Breyer) y dos oscilantes (O´Connor y Kennedy).

2.- Periodo 2005-2016. Tras once años sin que se produjese una sola vacante (el periodo más largo en el que el máximo órgano judicial de la federación tuvo una estabilidad semejante) en el siguiente lustro van a producirse cuatro vacantes, dos de ellas cubiertas por un presidente republicano y otras dos por uno demócrata.

A.- Nombramientos efectuados por George W. Bush. En junio del año 2005 Sandra Day O´Connor anuncia su intención de abandonar el Tribunal para cuidar de su marido, enfermo de alzheimer. Tres meses después, William Rehnquist fallece víctima de un cáncer de garganta con el que luchaba desde hacía casi un año. George Bush había propuesto a John Roberts para cubrir la vacante de O´Connor, pero tras el fallecimiento de Rehnquist decide que en vez de aquélla sustituya a éste. Para cubrir la vacante de O´Connor elige al juez Samuel Alito. Por tanto, a un juez conservador sustituye otro conservador, y a uno de los dos jueces oscilantes le sustituye uno conservador.

B.- Nombramientos efectuados por Barack Obama. En el año 2009 David Souter decide retirarse, y es sustituido por Sonia Sotomayor. Un año más tarde, el casi nonagenario juez Stevens abandona su cargo y es sustituido por Elena Kagan. Quiere ello decir que a dos jueces liberales les sustituyen otros dos liberales.

En resumen, que desde el año 2010 el Tribunal Supremo se encuentra equilibrado entre dos sólidos y homogéneos bloques integrados respectivamente por cuatro magistrados conservadores (Roberts, Scalia, Thomas, Alito) y cuatro liberales (Gisburn, Breyer, Sotomayor, Kagan) con un magistrado oscilante, Anthony Kennedy, que si bien es de ideología conservadora siempre se ha aliado con sus colegas liberales en casos como el aborto (pese a ser católico practicante), los derechos de las minorías (la reciente sentencia que reconoce el matrimonio entre personas del mismo sexo a él se le debe) y derechos civiles. Por ello, Kennedy ostenta una posición que, en palabras del analista Jeffrey Toobin, le ha otorgado una posición de enorme ventaja.

3.- Vacante de Scalia en 2016. Quien haya leído atentamente el párrafo anterior podrá comprobar que el fallecimiento de Scalia deja una vacante en el bloque conservador, por lo que su cobertura mediante otro conservador no altera para nada el equilibrio interno de la institución. Si Obama hubiera podido cubrir la vacante sí que se hubiera producido un desequilibrio, pues ascenderían a cinco los jueces liberales frente a tres conservadores, con lo cual Anthony Kennedy dejaría de ser clave.

Por todo lo anterior, aconsejo a quien desee informarse de la situación existente en los Estados Unidos que se abstenga de acudir a la prensa e informativos españoles que, en este aspecto, deberían incluir en su emisión la misma advertencia que contienen las cajetillas de cigarrillos: perjudican seriamente la salud.