EL TRIBUNAL SUPREMO ESTADOUNIDENSE DESGRANADO EN CUARENTA MINUTOS.

John roberts

El pasado día 11 de abril de 2017 el chief justice John Roberts fue entrevistado por la rectora de una universidad estadounidense, entrevista que fue documentada en video y a la que se puede acceder en internet. Dicho evento, de apenas cuarenta minutos de duración, tiene la virtud de acercarnos a las entrañas del poder judicial estadounidense. John Roberts es un gran profesional que une a sus amplísimos conocimientos jurídicos una gran empatía y una enorme facilidad para llegar al oyente, y sabe de vez en cuando introducir en el momento adecuado las notas de humor precisas para amenizar la aridez de unos temas que, de su mano, adquieren mucha más amenidad.

La entrevista tocó muchos y muy variados temas, y a mi entender hay varias circunstancias que me parecen muy dignas de mención:

1.- Los amplios conocimientos históricos del chief justice. Si la historia es magister vitae (Cicero dixit), es imprescindible ostentar unos conocimientos, aun rudimentarios, de nuestro pasado. Roberts demuestra estar familiarizado con la historia de la institución que preside, y así a lo largo de esos cuarenta minutos cita a John Jay, John Rutledge, Oliver Ellsworth, John Marshall (a quien considera el modelo de juez), Louis D. Brandeis, Hugo Black y el caso Brown v. Board of Education, del que muchos hablan sin conocerlo y que el chief justice desgrana minuciosamente hacia la mitad de la entrevista.

2.- La reivindicación de la independencia judicial y el toque de alerta hacia el partidismo en los procesos de confirmación. John Roberts parte de un hecho indubitado, cual es que el Tribunal Supremo no es una “political branch” como lo son el ejecutivo y el legislativo, sino una “non partisan branch”, de ahí que la polarización que en los últimos años han caracterizado las confirmaciones senatoriales puedan afectar a la imagen del Tribunal Supremo. El chief justice evoca la larga y penosa travesía que hubo de soportar el juez Louis D. Brandeis en el Senado, que demoró su placet nada menos que cuatro meses simplemente por motivos religiosos, dado que Brandeis era judío y en el primer tercio del siglo XX aún existía mucho sentimiento antisemita. De todas formas, en este punto Roberts efectúa dos afirmaciones muy tajantes que explícitamente deseó quedasen bien sentadas. La primera, que desde el fallecimiento de Antonin Scalia hasta el nombramiento de Neil Gorsuch el Tribunal Supremo continuó desarrollando su actividad y resolviendo los asuntos en “a non political way”; la segunda, parafraseando el discurso inaugural de Thomas Jefferson, que el nuevo juez “is not a democrat, is not a republican, it´s a justice of the Supreme Court.

3.- El volumen de asuntos que se plantean ante el Tribunal Supremo y los que finalmente son resueltos. Anualmente son cerca de ocho mil quinientos los asuntos que se plantean vía certiorari, y tan sólo se resuelven entre setenta y setenta y cinco de los mismos, es decir, menos del uno por ciento. La mayoría de esos asuntos no son, según sus palabras “ni interesantes ni controvertidos”. Tan sólo en los casos de división jurisprudencial entre dos o más Tribunales de Apelación o la impugnación de la constitucionalidad de una norma legal el Tribunal Supremo se planteará conocer un asunto.

4.- La importancia de que el cargo de juez sea vitalicio como garantía de que no se sucumba a la presión popular a la hora de resolver un asunto. Aquí el juez utiliza un caso práctico y su sentido del humor. Roberts habla de un asunto relativo a un grupo de manifestantes que efectuaba la protesta en los funerales de miembros del ejército americano caídos en acto de servicio. El chief justice evocaba que los familiares que únicamente deseaban enterrar a sus seres queridos muertos en combate se encontraban con los grupos que les increpaban en ocasiones de forma muy desagradable. El Tribunal Supremo estableció que aun cuando fuese reprobable y ciertamente de moralidad muy dudosa, los manifestantes tenían derecho a expresar su protesta, amparada por la primera enmienda. John Roberts indicó que pudo hacer eso porque tiene un cargo vitalicio que le permite obrar en conciencia, pues, como indicó ulteriormente haciendo gala de su fabuloso sentido del humor: “si el cargo de juez estuviese sujeto a votación popular y hubiera de enfrentarme a una elección, yo no hubiera votado por mí.

5.- El papel de las tecnologías en la justicia. Las nuevas tecnologías evidentemente han de suponer un impacto en el modo de administrar justicia. Tradicionalmente los Tribunales de Apelación y el Tribunal Supremo se configuraban como órganos de apelación (es decir, como revisores de criterios jurídicos, no fácticos) sobre la base de que es el juez de instancia quien mejor es capaz de apreciar las consideraciones fácticas debido al principio de inmediación, sobre todo en el interrogatorio de los testigos. Pero lógicamente desde el momento en que las vistas se documentan en formato video esa excusa pierde gran parte del sentido. También se mostró contrario a la instalación de cámaras de televisión en el Tribunal Supremo. Y ofrece un argumento que no deja de tener cierto sentido, aunque sólo “cierto”. Justifica su negativa en la circunstancia que las vistas se caracterizan por la celeridad, y que las preguntas de los jueces son en ocasiones muy directas, hipotéticas y en función de los argumentos de las partes. De haber cámaras de televisión, ello mediatizaría la labor no sólo de los jueces, sino la de los letrados, y unos y otros “quizá empezarían a hablar como los miembros del Congreso.”

6.- Liderazgo. En este punto el chief justice da una auténtica lección magistral que algunos de quienes ostentan cargos importantes en la judicatura española deberían grabarse a fuego en su cerebro. John Roberts manifiesta que uno comienza a ser más líder cuando acepta que en determinadas materias hay siempre otras personas mejores. Es decir, que el reconocimiento de que otros colegas u otras personas puedan ostentar en sectores concretos un grado de especialización o conocimiento superior en modo alguno empece ni disminuye el liderazgo, sino que lo fortalece. De nuevo el chief justice ofrece un ejemplo  concreto: a la hora de solicitar el aumento de las partidas destinadas al Tribunal Supremo, reconoce sin tapujos que existen dos colegas “que lo hacen infinitamente mejor que yo”, de ahí que a la hora de comparecer ante el Congreso sean esas dos personas quienes defiendan ese aumento.

7.- Relaciones personales entre los jueces. Confieso que de esta entrevista he aprendido un dato que desconocía. Los días en que no hay vistas, sino que se dedican a la votación de los casos, los jueces comen juntos y, por imperativo del chief justice, “está prohibido hablar de trabajo”, sino de temas como deportes, libros, aficiones, de tal forma que ello contribuye a que los magistrados se conozcan mucho mejor a nivel personal.

En definitiva, un interesantísimo documento audiovisual que facilitamos al lector por si desea visionar el mismo, algo que, decididamente, recomendamos.

VENEZUELA v. HELMERICH: EL “EXPRÓPIESE” ANTE EL TRIBUNAL SUPREMO DE LOS ESTADOS UNIDOS.

El pasado día 1 de mayo de 2017 el Tribunal Supremo de los Estados Unidos hacía pública la sentencia Bolivarian Republic of Venezuela et al. V. Helmerich & Payne International Drilling Co et al. Aunque desde el punto de vista jurídico lo que se dilucidaba era la interpretación que habría de darse a un precepto de la Foreign Sovereign Immunities Act, lo que verdaderamente llegaba al máximo órgano judicial de los Estados Unidos era nada menos que un Decreto expropiatorio emanado del ejecutivo venezolano. Es decir, que se trataba de que los órganos judiciales estadounidenses se pronunciasen sobre la adecuación o no a Derecho de un “exprópiese”. Ello puede sonar extraño, pero en modo alguno es jurídicamente imposible. Lo veremos siguiendo siempre nuestro sistema de exponer los hechos (tal y como los ha considerado acreditados la resolución judicial comentada), el ordenamiento jurídico aplicable y la doctrina jurisprudencial de la sentencia.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO.

Los hechos del caso son relativamente sencillos. Una empresa petrolífera (cuyo accionariado estaba íntegramente en manos de otra empresa estadounidense) operaba legalmente desde mediados de los setenta en territorio venezolano dedicándose a la extracción de petróleo. El gobierno venezolano debía a la empresa filial la cantidad de diez millones de dólares y ante la imposibilidad de hacer frente a los pagos, para evitar el cierre de las instalaciones optó por enviar al ejército a ocupar las mismas amparándose jurídicamente en un Decreto expropiatorio que nacionalizaba los bienes de dicha empresa. Ante ello, tanto la empresa filial como la propietaria real de ésta entablaron una acción judicial frente al estado venezolano en el juzgado federal sito en el Distrito de Columbia, con base en la Foreign Sovereign Immunities Act.

II.- FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA SOBRE LA QUE DESCANSA LA DEMANDA.

El 19 de enero de 1977 entra en vigor la Act to define the jurisdiction of United States courts in suits against foreign states, the circumstances in which foreign states are immune from suit and in which execution may not be levied on their property, and for other purposes, también conocida como Foreign Sovereign Immunities Act (F.S.I.A), actualmente incorporada en el Título “(, Parte IV Capítulo 97 del United States Code. Dicha norma legal tiene por objeto plasmar a nivel legal el principio de inmunidad jurisdiccional de los estados, es decir, que no puedan entablarse pleitos frente a los mismos ante órganos jurisdiccionales de otro estado. Así lo establece de forma clara el parágrafo 1604, según el cual “De conformidad con los acuerdos internacionales existentes a la fecha de aprobación de la presente ley, y de los cuales los Estados Unidos sean parte, los estados gozarán de inmunidad frente a cualquier acción judicial entablada en los órganos judiciales de los Estados Unidos o de los estados que formen parte de los mismos, con las excepciones previstas en los dos parágrafos siguientes.” Una de las excepciones previstas en el parágrafo 1605 en los cuales ese privilegio de inmunidad estatal cede, se refiere a “asuntos relativos a privación de derechos de propiedad efectuada vulnerando el derecho internacional”. A esta excepción se acogían las dos empresas demandantes para entablar una acción judicial contra la República de Venezuela ante los órganos jurisdiccionales norteamericanos.

III.- DOCTRINA DE LA SENTENCIA.

La resolución judicial que comentamos en este post fue redactada por Stephen Breyer, y contó con el apoyo unánime de sus siete colegas (el recién nombrado juez Neil Gorsuch no tomó parte en el asunto, pues aunque ya estaba plenamente incorporado al Tribunal, al no estarlo en la fecha de la vista ello le impedía jurídicamente emitir su voto). Como siempre, la sentencia es muy didáctica, moderadamente extensa y con un estilo jurídico y literario digno de encomio. Y, sobre todo, ya desde las primeras líneas enfoca jurídicamente el asunto poniendo el dedo en la llaga. Se está ante un supuesto de interpretación jurídica de un texto legal, debiendo verificar qué ha de entenderse por “privación de derechos de propiedad efectuada vulnerando el derecho internacional.” Y en apenas unas líneas esboza todo el núcleo de la controversia: “Implica esa frase que para que decaiga la inmunidad estatal la parte actora debe efectuar una interpretación razonable (“nonfrivolous”) de que el caso se encuentra dentro de la excepción? Y una vez efectuado, la existencia de esa argumentación razonable implica que el Tribunal retiene la jurisdicción sobre el caso hasta que resuelva sobre el fondo del asunto? O se exige un criterio más riguroso? Dicho en términos más genéricos: Qué ocurre en los supuestos donde la parte que se ampara en dicho precepto, argumenta que ha sufrido una privación de su propiedad contraria a la normativa internacional efectuando una interpretación razonable, pero que ulteriormente se demuestra incorrecta?” Conviene aclarar que el término “jurisdiction” en el ordenamiento norteamericano no tiene la misma equivalencia que en el nuestro, dado que implica no sólo “jurisdicción” propiamente dicha (es decir, que el conocimiento de un asunto compete al Poder Judicial y no al ejecutivo o al legislativo), sino a la competencia objetiva de un determinado órgano de ese poder. Es decir, que engloba tanto jurisdicción como competencia.

El Tribunal se inclina por la segunda de las opciones. “Los órganos judiciales tanto del estado como de la nación pueden mantener jurisdicción sobre el caso únicamente si justifican que el actor “ha sido privado en contra del derecho internacional” de los bienes  sobre los que manifiesta ostentar la “propiedad”. Para ello la sentencia no sólo se apoya en una interpretación textual del precepto, sino que se sumerge en los antecedentes legislativos del caso, analizando el iter procedimental seguido por la F.O.I.A. en el Congreso desde la presentación del proyecto de ley hasta su aprobación final. En definitiva, que conjuga la interpretación textual con la histórica y con la teleológica o finalista, que curiosamente termina siendo igualmente la “lógica.”

En definitiva, que el Tribunal Supremo entiende muy razonablemente que para ampararse en una excepción al principio general de la inmunidad jurisdiccional de los estados no basta con invocar un “fumus boni iuris”, sino que es preciso un criterio mucho más riguroso, toda vez que, en efecto, cede un principio básico inherente al principio de soberanía estatal.

 

 

EVOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE CONFIRMACIÓN DE JUECES DEL TRIBUNAL SUPREMO VISTA EN UN PLIS-PLAS

Hace un par de días, mientras buscaba por la red información para un artículo, tuve la suerte de encontrar un breve trabajo titulado Supreme Court Nominations, 1789 to the present: actions by the Senate, the Judiciary Committee, and the President, elaborado el 7 de diciembre de 2012 por Denis Rutkus y Maureen Bearden, publicado dentro de los interesantísimos (tanto por su función didáctica como por lo práctico de su contenido) documentos publicados por el Congressional Research Service. Documento que deseo trasladar y recomendar vivamente al lector interesado en la historia y la judicatura americana.

La utilidad del documento no radica en ofrecer al lector descripción sintética del procedimiento de selección de jueces del Tribunal Supremo, dado que sobre este particular uno de los autores había efectuado un tratamiento monográfico ligeramente más extenso en otro de los documentos elaborados por la misma institución que publica el presente estudio. No. Lo interesante de este análisis es que pone muy gráficamente a la vista del lector, experto y no experto, la historia de todas las nominaciones y nombramientos de los jueces del Tribunal Supremo nada menos que desde su creación en 1789 hasta el nombramiento de la juez Elena Kagan en 2010. Y lo hace en una tabla que permite tener una visión global de un nombramiento de manera muy gráfica: persona nominada, presidente que lo propone, fecha de la propuesta, procedimiento senatorial, fecha de confirmación y duración total del procedimiento desde la propuesta hasta el nombramiento efectivo. En definitiva, casi dos siglos y cuarto de historia en apenas cuarenta y cinco páginas, de las cuales casi una tercera parte la ocupan las tablas de datos y el resto se reparten entre notas al pie y explicaciones previas sobre la sistemática utilizada en el gráfico. Toda una joya.

Es curioso que a medida que pasa el tiempo la duración de los procedimientos de selección aumenta de forma progresiva. Compárese, a título de curiosidad, los primeros nombramientos, que varían entre ser instantáneos (caso de William Paterson, confirmado el mismo día de su nominación), casi instantáneos (Samuel Chase, Oliver Ellsworth, Bushrod Washington, todos ellos confirmados en un par de días) y una duración ligeramente extensa (caso de John Marshall, que tardó siete días en obtener el placet senatorial). A lo largo del siglo XIX, aunque existen procedimientos de duración mínima, comienzan a producirse ya dilaciones, que se inauguran con los dos nombramientos efectuados por John Quincy Adams, que ocupan ya veintisiete y treinta y seis días. El último juez que tuvo una confirmación expeditiva fue Byron White, propuesto por su amigo John F. Kennedy en 1962, y que a los ocho días recibió el visto bueno del Senado. Warren Burger y John Paul Stevens recibieron ambos la confirmación en 17 y 16 días, y desde entonces la extensión temporal raramente baja de dos semanas y, en muchos casos, del mes. El record absoluto de duración de un procedimiento de confirmación senatorial lo ostenta Louis D. Brandeis, que hubo de esperar nada menos que ciento veinticinco días en que el Senado votara favorablemente su candidatura.

En definitiva, un interesantísimo documento altamente ilustrativo y didáctico.

CUANDO LOS JUECES SE MUESTRAN DIVERTIDOS…..Y MUY HUMANOS.

Funny Judge

En la divertidísima película Sin pistas, el personaje que encarna Michael Caine (un actor venido a menos contratado por el doctor Watson para hacerse pasar por Sherlock Holmes) les informa que la última obra en la que trabajó, un drama titulado “La sombra de la muerte”, sólo tuvo una representación, pero que lo hizo “no sin recibir alabanzas”. Y cita la única reseña de tal drama que apareció en los periódicos: “En lo monótono de la noche, Reginal Kinkaid provocó numerosas risas”, ante lo cual su estupefacto interlocutor le espeta: “Risas? No ha dicho que era una obra dramática?”

El pasado miércoles 26 de abril de 2017, en la vista oral del caso Maslenjak v. United States, quedó explícito una vez más que en la otra orilla del Atlántico la solemnidad del proceso no está reñida con el sentido del humor, y que los jueces no son semidioses inaccesibles en su olímpica morada, sino seres humanos, y en ocasiones muy humanos. Sólo así puede explicarse cómo un asunto donde se abordaba la posibilidad de privar a un extranjero de la nacionalidad estadounidense adquirida hacía tiempo cuando se acredita no haber dicho la verdad en un pleito penal, acabó desvelando algunos puntos curiosos en alguno de los magistrados.

El letrado de la parte recurrente defiende su tesis: no niega dicha posibilidad, pero entiende que para ejercitar tal potestad la falsedad ha de ser de una entidad tal que haya sido determinante, es decir, no basta cualquier mentirijilla, sino que ha de tratarse de una flagrante omisión de la veracidad. Es entonces cuando entra la Administración en liza, y sostiene que: “la ciudadanía es el más alto privilegio que los Estados Unidos otorgan al individuo, y muta fundamentalmente la relación entre el Estado y el individuo, de ahí que el Congreso exija a las personas que buscan poseer tan alto privilegio cumplir escrupulosamente toda norma que rige el proceso de naturalización.”  Es entonces cuando el chief justice John Roberts da la primera nota de humor que provoca carcajadas en el público. Y lo hace tras iniciar una pregunta que todo auguraba iba a ser exclusivamente técnica. El chief justice indica al defensor de la Administración que: “He leído escrupulosamente el formulario de solicitud de nacionalidad y existe una pregunta, la número 22, que comienza “alguna vez….”….y esa es la clave..” A continuación, descoloca absolutamente al representante del Estado con esta inaudita y divertida confesión:

Hace mucho tiempo, conducía a 60 millas por hora en una zona limitada a 55, por lo que incumplí la normativa de tráfico. No fui….no fui arrestado. Bien, usted dice que si respondo a esa pregunta de forma negativa veinte años después de haber adquirido la ciudadanía, puede llamar a mi puerta y decir que no soy ciudadano americano después de todo.

Roberts, uno de los mejores abogados litigantes en el Tribunal Supremo, demostró la veracidad del viejo refrán español, aquél que reza: “El que fue cocinero antes que fraile, lo que pasa en la cocina bien lo sabe.” El haber sido brillante abogado y, sobre todo, el poseer un gran sentido del humor que en modo alguno es incompatible con la alta posición que ostenta, le permite desvirtuar un argumento de forma divertida, brillante e incluso reconociendo que es un ser humano. Por cierto, el defensor de la Administración quedó tan fuera de lugar que sólo pudo responder con un “uh-huh” en tres ocasiones y tratar de echar balones fuera. Pero no fue la primera vez que los jueces le dejan en evidencia en ese caso.

Después del chief justice, toma el relevo Sonia Sotomayor. La juez provoca las risas cuando acude a otro ejemplo, no por lo hilarante del mismo, sino por la divertida manera en la que pretendió evitar el reconocimiento de una situación embarazosa para ella: “Déjeme ponerle otro ejemplo. En el formulario se le pregunta si alguna vez tuvo un mote. Bien? Cuando yo era niña……bueno, no yo, pensemos en algún hipotético solicitante….” Más risas. El juez Breyer provoca aún más, aunque no por referirse a alguna experiencia vital, sino cuando manifiesta: “Podemos traer mil ejemplos, bueno, no mil, quizá sólo quinientos como los ofrecidos por el chief justice.” Posteriormente, Elena Kagan puso igualmente la nota de humor en esta divertida jornada procesal, y lo hizo también de forma brillante, tras pretender “tranquilizar” al abochornado defensor de la Administración manifestándole que no le haría pregunta alguna, no obstante lo cual lanza una daga florentina en forma de confesión: “Le alegrará saber que no voy a hacerle ninguna de estas preguntas. Aunque me preocupa un poco saber que cada vez que miento sobre mi peso ello puede acarrear consecuencias.”

Lo anterior muestra cómo una en principio ordinaria vista relativa a un aburrido asunto de nacionalidad pudo extraer de los nueve jueces del más alto Tribunal de los Estados Unidos su innegable sentido del humor. Alguien dijo que la auténtica sabiduría no es ajena a la risa, y la vista oral de este asunto lo demuestra. No se es mejor juez por presidir una vista con rostro ceñudo y con malas formas. John Roberts, Stephen Breyer, Sonia Sotomayor y Elena Kagan lo han demostrado con creces.

Por finalizar con otra célebre frase cinematográfica. En Scaramouche, el clásico de aventuras protagonizado en 1952 por Stewart Granger, cuando el protagonista André Moreau está recibiendo lecciones de esgrima de Dutreval, escucha de éste una frase magistral: “La espada es como un pájaro. Si la empuña demasiado floja, volará. Si la empuña demasiado fuerte, la ahogará.” Lo mismo podría decirse a los jueces sobre la forma de presidir las vistas.

 

PODER JUDICIAL Y JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD: ACTIVISMO v RETRAIMIENTO.

Judicial Review

La potestad del control judicial de las leyes (judicial review) ha generado ríos de tinta en la doctrina política y jurídica, a cuentas fundamentalmente del problema de la legitimidad. ¿Cómo explicar que un Poder integrado por personas políticamente irresponsables ostenten la facultad de expulsar del ordenamiento jurídico normas emanadas de un órgano expresión de la voluntad popular y que, por tanto, goza de legitimidad democrática incuestionable? Sea como fuere, y asentada plenamente dicha facultad, el debate se ha centrado no ya en su existencia, sino en su ejercicio. Existe unanimidad incluso en el seno de la judicatura que la expulsión de una norma legal del ordenamiento jurídico es algo muy serio, por lo cual la facultad de judicial review ha de ejercitarse con suma prudencia.

De todas formas, podemos indicar que existen dos principios fundamentales a tener en cuenta a la hora de interpretar un texto normativo con rango de ley:

I.- Principio de interpretación favorable. Cuando una ley tiene dos posibles interpretaciones, una acorde con el texto constitucional y otra contraria al mismo, ha de acogerse la interpretación más favorable a su permanencia en el ordenamiento. Un buen ejemplo de este principio lo tenemos en la sentencia National Federation of Independent Bussiness v. Sebelius, donde el Tribunal Supremo de los Estados Unidos avaló la constitucionalidad de la Patient and Affordable Care Act el popularmente conocido como “Obamacare” o, con permiso de José Ramón Chaves, podríamos denominar la “PACA estadounidense”.

II.- Alcance de la interpretación judicial. En este punto, es decir, en el modo en que el Poder Judicial ha de enfrentarse a la interpretación de un texto legal a la hora de enjuiciar la constitucionalidad del mismo, desde el siglo XIX se han enfrentado dos corrientes interpretativas que aún hoy mantienen las espadas en alto, enfrentando a los partidarios de ambas, partidarios que, curiosamente, han evolucionado en sentido muy diferente a sus orígenes.

A.- Por un lado, quienes defienden un activismo judicial (judicial activism), contemplan la judicatura como un valladar protector de los derechos individuales frente al poder público. Para esta corriente, por mucha legitimidad democrática que tenga una norma con rango de ley, al Poder Judicial no debe temblarle el pulso en expulsarla del ordenamiento jurídico si la misma vulnera los derechos fundamentales del individuo o puede suponer un perjuicio evidente para la minoría. Dos sentencias que explicitan el activismo judicial son Lochner v. New York y Roe v. Wade. Ambas se encuentran alejadas temporalmente entre sí y que han merecido una valoración muy distinta.

B.- En el otro extremo, se encuentran los que abogan por el retraimiento (judicial restrain). Según esta filosofía interpretativa, la mayoría tiene el derecho a explicitar sus opciones en leyes, y por tanto, el Poder Judicial no puede inmiscuirse en ello, dado que la solución más adecuada para este problema está en las urnas, no en los estrados. Por tanto, es deber de los jueces otorgar la más absoluta deferencia interpretativa hacia las leyes aprobadas por el legislativo. Quien mejor encarna esta opción es el célebre juez estadounidense Oliver Wendell Holmes jr, quien, pese a que en numerosas ocasiones se mostró muy crítico con algunas de las leyes sometidas al escrutinio del Tribunal Supremo, no dudó en inclinarse por su constitucionalidad. “Si mis compatriotas quisieran irse al infierno, sería mi deber ayudarles”, llegó a decir en cierta ocasión. El ejemplo más evidente de deferencia máxima lo tenemos en el caso Buck v. Bell, que avaló la constitucionalidad de una ley aprobada por el estado de Virginia que aceptaba la esterilización de los disminuidos psíquicos.

Como sucede en muchas ocasiones, los hechos no son blancos o negros, sino que entre ambas opciones existe una amplia variedad de grises.

1.- Los partidarios del judicial restrain, que se amparan en la legitimidad democrática de las “ramas políticas” del Estado, orillan una circunstancia que agudamente observó a principios del siglo XIX José María Blanco White en sus demoledores comentarios a la Constitución gaditana de 1812: la tiranía también puede emanar de las Asambleas. Cierto que la legitimidad democrática de la ley es evidente, pero no es menos cierto que un elemento no menos indispensable de un Estado de Derecho es el respeto y amparo a las minorías.

.- Se da la curiosidad que quienes a finales del siglo XIX los defensores del progressive movement eran quienes eran ardientes defensores del judicial restrain, mientras que los herederos de tal movimiento han evolucionado hacia el judicial activism. Por el contrario, los conservadores, antaño refugiados en el activism, han mutado al restrain. Cierto es que en el siglo XIX los progresistas defendían el restrain para avalar la constitucionalidad de la legislación de carácter social (sobre todo, normativas sobre salarios mínimos y condiciones de trabajo) que comenzaban a aprobarse. En el siglo XX mutan de criterio para defender derechos de las minorías que consideraban vulnerados por normas con rango de ley, esa misma ley que antaño consideraban merecedora de la deferencia. De ahí que quienes ponían el grito en el cielo por el activismo judicial de la que hizo gala la sentencia Lochner v. New York aplaudieran con las orejas el hiperactivismo judicial del Tribunal Supremo en la era Warren y, sobre todo, en el polémico caso Roe v. Wade.

3.- Incluso en un mismo periodo histórico no siempre son coherentes quienes se inclinan por el activismo o el retraimiento. Un ejemplo concreto. Han sido brutales las críticas vertidas hacia el Tribunal Supremo cuando en el caso District of Columbia v. Heller declara inconstitucional una legislación de control armamentístico porque vulneraba la segunda enmienda constitucional, o la mucho más polémica Citizens United v. Federal Electoral Commission cuando anula una legislación federal que limitaba las contribuciones en las campañas electorales. En ambas ocasiones, los críticos de las sentencias esgrimían el respeto que el Poder Judicial debía otorgar a normas aprobadas por los representantes del pueblo. Ahora bien, esas mismas personas que se refugiaban en la legitimidad democrática para criticar el activismo judicial, no dudaron en alabar esa postura cuando el Tribunal ejerció esa facultad para declarar la inconstitucionalidad de las normativas que prohibían el matrimonio entre personas del mismo sexo, y así elevaran a los altares jurídicos la sentencia Obergefell v. Hodges.

Ni el mismísimo Oliver Wendell Holmes, que en líneas generales fue muy coherente con su defensa a ultranza de la judicial restrain, fue capaz de llevarla a sus últimos extremos en ciertos casos, el más paradigmático de los cuales fue el asunto Buchanan v Warley. En dicho asunto, el Tribunal Supremo debía enjuiciar la adecuación al texto constitucional de una ordenanza de la ciudad de Louisville (en el estado de Kentucky) que imponía la segregación racial de los barrios, al prohibir a gente de color la residencia en barrios de población mayoritariamente blanca, y viceversa. Pues bien, el Tribunal Supremo, en una sentencia unánime, declaró la inconstitucionalidad de dicha norma. Lo curioso es que Oliver Wendell Holmes, que votó con la mayoría, tenía redactado inicialmente un voto particular discrepante avalando la constitucionalidad de la norma sometida a su enjuiciamiento sobre la base de que la mayoría de la población tenía el derecho a que sus tesis se plasmaran en el ordenamiento jurídico mediante los instrumentos legales emanados de sus legítimos representantes democráticamente elegidos. Pero ni tan siquiera el apóstol del judicial restrain se atrevió a que su nombre figurase en solitario avalando una norma que imponía la segregación racial.

Y es que, como dice el célebre aserto: “En este mundo traidor, nada es verdad ni es mentira. Todo es según el color del cristal con que se mira.” Aserto que en su vertiente jurídica lo resumía a la perfección una viñeta estadounidense donde en un ring de boxeo combaten dos jueces, bajo un cartel que reza “honorable justice v judicial activist.” Uno de los espectadores del combate preguntaba a la persona que estaba a su lado: “Puede indicarme quién es quién?” a lo que su interlocutor le respondía: “Eso depende de con quién esté usted de acuerdo

PEÑA-RODRÍGUEZ v. COLORADO: UN “CANTO AL JURADO”

Jury

De la sentencia Peña-Rodríguez v. Colorado, hecha pública el pasado día 6 de marzo de 2017, podría decirse si tuviéramos que identificarla con un tema musical, que sería el equivalente a Un canto a Galicia. Y es que si en dicha canción el intérprete entonaba las loas de la “terra do meu pae”, en la resolución judicial citada al inicio de este párrafo se contiene un impagable canto a la institución del jurado, que los Estados Unidos de América recibieron como herencia jurídica de su madre patria británica.

Nada mejor, pues, que facilitar al lector los tres párrafos iniciales de la sentencia, redactada por Anthony Kennedy, y en los cuales se contiene la mejor loa a la institución que continúa siendo uno de los pilares del sistema judicial en el mundo anglosajón en general y en los Estados Unidos en particular. Tales párrafos son los siguientes:

El jurado es un pilar central de nuestro sistema de justicia y nuestra democracia. Pese a sus disfunciones en casos puntuales, el jurado supone un control necesario del poder estatal. A lo largo de los siglos ha sido un instrumento efectivo, fiable e inspirador para la resolución de controversias de hecho y para determinar la culpabilidad o inocencia en asuntos penales. Durante este tiempo sus resoluciones han sido aceptadas por la comunidad, aceptación esencial para el respeto al estado de derecho. El jurado es una manifestación tangible del principio según el cual la ley emana del pueblo.

 

Cuando se funda nuestra nación, el derecho al juicio por jurado ya contaba con siglos de existencia y había evolucionado junto con el common law. El jurado se consideraba una salvaguardia de la libertad individual (ver El Federalista, número 83, página 451 –edición de B. Warner, 1818) y el derecho a un juicio por jurado en asuntos penales formó parte de la Constitución desde su borrador inicial, y se reforzó aún más con la sexta enmienda (artículo III, 2 cláusula 3 y sexta enmienda). Este último precepto se aplica igualmente a los estados merced a la decimocuarta enmienda constitucional (Duncan v. Louisiana, 391 US 145, 149-150).

 

Al igual que cualquier producto humano, el jurado tiene sus fallos, pero la experiencia demuestra que puede lograrse un veredicto justo e imparcial si el jurado sigue las instrucciones del Tribunal y sus deliberaciones son honestas, fuertes, lúcidas y basadas en el sentido común. El principio general ha evolucionado para otorgar protección efectiva a la finalidad del veredicto y asegurar a los jurados que, una vez han emitido su veredicto, no será ulteriormente cuestionado en base a comentarios o conclusiones expresadas a lo largo de sus deliberaciones. Este principio centenario recibe la denominación habitual de no impeachment rule. El presente asunto tiene por objeto verificar si existe una excepción a tal principio cuando, tras disolverse el jurado, uno de sus miembros aporta ulteriormente evidencias sólidas acreditando que otro jurado efecto manifestaciones claras y explícitas demostrando que su animadversión racial fue un factor decisivo a la hora de emitir su voto condenatorio.

En definitiva, que es imposible sintetizar en menos palabras el rol que el jurado ha desempeñado en las naciones cuyos ordenamientos jurídicos se inspiran en el common law. Como se indica en la frase final del primer párrafo, ninguna institución como ella explicita en el ámbito procesal el principio de que la ley emana del pueblo; por cierto, obsérvese que la sentencia indica que es la “ley” la que emana del pueblo, no la “justicia”, algo que personalmente me parece significativo y en modo alguno un descuido. En el país que acuñó la expresión “ley de Lynch”, sin duda alguna los términos derecho y justicia no siempre son sinónimos, aunque no se piense que esa disparidad entre dos vocablos que debieran ser coincidentes es exclusiva del ámbito norteamericano, pues también en el territorio europeo hemos tenido manifestaciones claras de esa “ley de Lynch”, aunque bajo nombres mucho más sonoros y rimbombantes (por ejemplo, “justicia popular”).

En nuestro país la institución del jurado está prevista constitucionalmente en el artículo 125 de la Constitución y desarrollada legislativamente mediante la Ley Orgánica 5/1995 de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado, pero la regulación legal española está rodeada de tantas cautelas que si algo explicitan es la desconfianza del legislador hacia el mismo. Ante lo cual uno se pregunta por qué se ha pretendido incorporar una institución de la cual se desconfía y que, por desgracia, en nuestro país carece de un arraigo similar al existente en las naciones de la Commonwealth. Uno puede estar a favor o en contra del jurado, y tan legítima es una opción como la contraria. Ahora bien, si se desea incorporar el mismo a un ordenamiento debe hacerse con todas las consecuencias, y no únicamente para cuestiones puntuales y, además, con una regulación tan cicatera que en realidad está desnaturalizando la institución.

Conviene tener en cuenta que en los Estados Unidos de América el juicio con jurado se constituye como una garantía del ciudadano, y el artículo tercero de la Constitución lo impone para “el enjuiciamiento de todos los delitos, salvo en casos de impeachment” (porque, en realidad, este último no supone un enjuiciamiento criminal, sino político, para desposeer al Presidente o a un juez federal de su cargo), algo que de nuevo se reitera en la sexta enmienda constitucional. Pero el jurado no se limita a asuntos penales, pues la séptima enmienda lo extiende a asuntos civiles cuya cuantía exceda de veinte dólares. En otras palabras, que los asuntos resueltos sin intervención del jurado constituyen la excepción, y no la regla general. En el ámbito penal existe una distinción entre el grand jury (gran jurado) y jury. El primero es al que ha de acudir la acusación pública con las pruebas que verifiquen si existe causa probable o indicios racionales para someter a juicio penal a un imputado; en caso de que el gran jurado determine que sí existen tales indicios, se procederá con el juicio ordinario, donde será el jurado quien deberá pronunciarse, en base a las pruebas, sobre la culpabilidad o no del acusado, limitando su intervención a dicha circunstancia. De ser hallado culpable, la imposición de la pena quedará ya en manos única y exclusivamente del juez.

Se han dado en nuestro país muchos argumentos en contra del jurado. Sin entrar en el fondo del asunto, únicamente deseo pronunciarme sobre uno de los argumentos que más frecuentemente se utilizan en contra del mismo, cual es la continua apelación a la “profesionalidad” y “experiencia” del juez, indiscutiblemente mucho más versado en cuestiones jurídicas que quienes integran el jurado. Ahora bien, conviene precisar que ni tan siquiera en el mundo anglosajón el jurado se entromete en cuestiones jurídicas, sino a cuestiones estrictamente fácticas, es decir, si a la vista de las pruebas que presente la acusación un individuo es culpable o no de los hechos que se le imputan. Y para pronunciarse sobre cuestiones de hecho o estrictamente fácticas, no cabe apelar cuestiones jurídicas, por lo que tan válido es el criterio de un juez como el de cualquier otra persona.

MINORANDO LA INTERPRETACION TEXTUALISTA Y REDUCIENDO LA DEFERENCIA HACIA LA ADMINISTRACIÓN.

Justice

Ayer leía un breve ensayo titulado The rise of purposivism and the fall of Chevron: mayor statutory cases in the Supreme Court, que se publicó en el número de la Harvard Law Review correspondiente al mes de febrero de este año 2017. El mérito del artículo es poner en conexión dos tendencias que se han manifestado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo los últimos dos años: un cierto rechazo del textualismo así como un progresivo apartamiento de la doctrina Chevron en los denominados “mayor cases”. Aunque se trata de dos criterios jurisprudenciales que, cual líneas paralelas, no tienen por qué juntarse, en ocasiones contempladas en una visión de conjunto permiten extraer interesantísimas conclusiones, y de ahí la importancia de este artículo. Veámoslo.

I.- ABANDONO DEL TEXTUALISMO Y REGRESO OCASIONAL AL INTENCIONALISMO.

Nos encontramos ante dos tendencias que no suponen más que filosofías jurídicas aplicables a la hora de interpretar un texto constitucional o legal.

En un debate público que mantuvieron hace tiempo los jueces Stephen Breyer y Antonin Scalia, el primero indicó que ambos coincidían en que son seis los instrumentos que los jueces tienen a la hora de interpretar una norma jurídica: “text, history, tradicion, precedent, purposes and consequences.” La diferencia radica en que los defensores de una interpretación textual (textualism) se centran en los cuatro primeros, obviando los dos últimos, quienes son partidarios de una interpretación finalista (purposivism) se centran en el objetivo último o finalidad de la norma. Ahora bien, ambas corrientes no son estáticas o monolíticas, sino que a lo largo de la historia han evolucionado. El textualismo, por ejemplo, se centraba exclusivamente en el significado de un determinado vocablo, pero esa corriente ha sufrido un importante cambio, dado que con posterioridad vincula el significado con el momento histórico concreto en que se aprobó la norma, e incluso en determinadas ocasiones admite que el propósito es determinante para desentrañar el significado del vocablo. Un ejemplo concreto de la variación semántica de un término y la necesidad de situarlo en su contexto histórico nos lo ofrece Clara Álvarez Alonso en su estudio preliminar a la edición de Idea de un rey patriota, de Bolingbroke, cuando contrasta el significado del vocablo “patriota” en el siglo XVIII (cuando se redacta la obra) y en 1820 (su primera publicación en España).

Pues bien, si hay una palabra que ha servido para definir la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos en los últimos años es la de ser un defensor a ultranza del textualismo. Ahora bien, el trabajo comentado permite contemplar que existen casos altamente significativos donde el Alto Tribunal atiende más al espíritu de la norma que a su letra. El caso más significativo es el asunto Bond v United States, cuya sentencia se hizo pública el 2 de junio de 2014. En dicha resolución, el Tribunal Supremo, por unanimidad, en una sentencia de la que fue ponente el propio chief justice Roberts, rechaza aplicar la Chemical Weapons Convention Implementation Act de 1998 a un delito común, utilizando como argumento último la finalidad de la norma. Que una persona, por ansias de venganza, rociase con sustancias químicas a otra sin otro propósito que dañar a una persona singular y sin que su acción tuviese otro destinatario que un individuo concreto es un ilícito penal común y que, por tanto, está tipificado en la legislación estatal. Por tanto, aun cuando para ello hubiese utilizado compuestos químicos que entrarían dentro de la definición que de los mismos ofrece la normativa federal, ésta tiene como objetivo último “deals with crimes of deadly seriousness” (como indica ya el párrafo inicial de la sentencia).

Por tanto, la caracterización de la jurisprudencia del Tribunal Supremo como textualista hemos visto que no es del todo exacta.

II.- PROGRESIVO CUARTEAMIENTO DE LA DOCTRINA CHEVRON: RECHAZO DE LA DEFERENCIA HACIA LA ADMINISTRACIÓN.

Recordemos que la doctrina Chevron v. Natural Resources Defense Council, que da lugar a la denominada Chevron deference, está ligada al peculiar sistema administrativo norteamericano. Si por algo se caracteriza el sistema administrativo norteamericano es por la denominada “Administración por agencias”. Así, cuando el Congreso aprueba una norma administrativa, lo habitual es que cuando tiene carácter novedoso la misma cree una agencia administrativa encargada del desarrollo y gestión de dicho sector. La ley se convierte así en el enabling statute, y el mismo no sólo crea la agencia, sino que define sus potestades, entre las cuales están las de rulemaking (que, aún a riesgo de simplificar, podríamos equipararla con muchos matices a nuestra potestad reglamentaria) y el adjudication (potestad de dictar actos administrativos). Lo importante es que es la propia agencia administrativa la encargada de interpretar la normativa legal que ha de aplicar en su actividad cotidiana. En el seno de ese sistema surge en 1985 el caso Chevron.

La doctrina Chevron implica que ha de verificarse el denominado “two step system”. El primer paso radica en verificar si la normativa legal aplicada admite dudas en cuanto a su interpretación o no; si no admite dudas y su significado es claro, a él ha de estarse mas si, por el contrario, admite interpretaciones diversas se saltaría a la siguiente fase o paso. El segundo paso no consiste en otra cosa que en comprobar si la interpretación efectuada por la agencia administrativa es razonable o no. Si es razonable, ha de estarse sin más a ella o, por utilizar la expresión jurídica de la sentencia, ha de otorgarse deferencia a la misma. En la articulación de esta doctrina han pesado muchos factores, como el hecho de que se admita implícitamente que el Congreso ha delegado en la agencia la facultad de interpretación legal, el hecho de que la agencia administrativa cuente en su seno con expertos en la materia administrativa concreta (mientras que los tribunales carecen en principio de tal grado de especialización) o el hecho de que los integrantes de la agencia sean responsables políticamente ante la propia agencia y ante el Congreso (es decir, ante las political branches), mientras que los jueces no son responsables ante el cuerpo electoral ni tienen esa responsabilidad.

La doctrina Chevron ha sido muy matizada desde su propio nacimiento, e incluso como algunos jueces han admitido expresamente, tiene una vía de escape sencillísima, bastando siempre para ello indicar que el texto legal es claro y no admite más que una interpretación para negar ad radice la deferencia administrativa. Pero en los últimos años también se ha efectuado una distinción en el seno del Tribunal entre lo que el artículo comentado denomina mayor cases y mundane cases. Los primeros, es decir, los mayor cases, con aquéllos que implican una “deep economic and political significace” y en los cuales la actuación administrativa puede suponer un peligro para el sistema federal y para la libertad individual. En este tipo de asuntos, el Tribunal ha negado expresamente la aplicación de la doctrina Chevron y excluye, por tanto, esa “deferencia”. Un ejemplo de ello lo ofrece el caso King v. Burwell, hecha pública el 25 de junio de 2015, donde el Tribunal Supremo, en una sentencia adoptada con el voto favorable de seis magistrados y redactada igualmente por el chief justice Roberts contempla expresamente la no aplicación de Chevron en los determinados casos de extraordinaria relevancia.

III.- CONCLUSIÓN: OBJETIVO ÚLTIMO DE LA CONFLUENCIA.

La tesis central del artículo radica en que mediante la confluencia de las dos líneas jurisprudenciales, por una parte se incrementan las facultades del Tribunal Supremo, por otra se logra un mayor respeto hacia la voluntad del Congreso y, evidentemente, se ofrece un tratamiento específico para los casos especiales por su relevancia o materia. Parece claro que si no se aplica la doctrina de la deferencia hacia la interpretación administrativa se aumentan las facultades de los órganos judiciales, aun cuando esa limitación afecte únicamente a determinados casos.

Pero existe otra cuestión en la que se incide sobremanera en el trabajo citado: en ambas ocasiones la persona que ha sido determinante ha sido el chief justice, John Roberts. Ello sin duda alguna pone de manifiesto que el actual Presidente del Tribunal Supremo tiene la cualidad esencial y determinante para ostentar el cargo: capacidad de liderazgo y facultad de aglutinar mayorías a su alrededor.

UNITED STATES v AARON BURR: CUANDO SE CITA EN JUICIO AL PRESIDENTE COMO TESTIGO

United States v. Burr

Richmond, Virginia. 9 de junio de 1807. El Tribunal de Circuito, integrado por el chief justice John Marshall y el juez de distrito Cyrus Griffin preside el caso United States v. Burr, el conocido como “juicio del siglo” no sólo por la personalidad de la persona encausada, Aaron Burr (que desde 1801 a 1805 había sido el tercer vicepresidente de los Estados Unidos) sino por el cargo que se imputaba al acusado, nada menos que haber cometido traición a los Estados Unidos. El juicio despertó un enorme interés en la población no sólo por la identidad del acusado y de la naturaleza del delito, sino porque en el equipo jurídico de la acusación y la defensa se reunieron los abogados más brillantes y experimentados de la época, comenzando por el propio Burr, uno de los letrados más capaces que integraron la abogacía estadounidense en su etapa fundacional.

El presidente Thomas Jefferson había calentado el ambiente buscando influir en el pronunciamiento, pues en su mensaje dirigido al Congreso en enero de ese mismo año, al destapar lo que el consideraba trama criminal ocultó los nombres de quienes estaban implicados en la misma, salvo el de Aaron Burr, “de cuya culpabilidad no puede albergarse la menor duda”, afirmación ésta última que fundamentaba en documentación secreta que obraba en su poder. Lo cierto es que la acusación, fomentada directamente por Jefferson, se fundamentaba no poco en el rencor de éste hacia el acusado, pues el “apóstol de la libertad” siempre creyó (erróneamente) que Burr había intentado disputarle la presidencia en las elecciones de 1800; base sólida ciertamente había poca, y además, el testigo principal contra Burr, James Wilkinson (comandante militar del territorio de Luisiana) sí era un traidor porque se encontraba a sueldo de la corona española (era el agente número 13) y pretendía encubrir sus propios manejos criminales proyectándolos a terceros.

Pues bien, ese día 9 de junio de 1807, Aaron Burr toma la palabra para solicitar del Tribunal la expedición de una subpoena duces tecum, es decir, una citación que tenía la particularidad de que añadía a la obligación de comparecer ante el Tribunal la de adjuntar los documentos que se solicitasen en la misma. Hasta ahí nada fuera de lo común. Pero lo que hizo saltar las alarmas en la acusación y el asombro entre el público fue cuando, tras ser preguntado por Marshall a quien se debía citar, Burr manifiesta impertérrito: “The President of the United States.” George Hay, fiscal de distrito que lideraba formalmente la acusación (aunque materialmente no dejaba de ser una figura de tercera fila) salta automáticamente de la silla y manifiesta que está dispuesto solicitar del Presidente que facilite los documentos precisos para la defensa, aunque reservándose el derecho de retener aquéllos que considerase protegidos por el secreto oficial. John Wickam, uno de los abogados de la defensa, indica que, sin poner en duda las buenas intenciones de su colega en la acusación y que, en efecto, lleve a cabo lo prometido, sin duda alguna Jefferson podía no hacerle caso. Por ello, el día siguiente, 10 de junio de 1807, Burr formula por escrito la solicitud y el juez John Marshall da la palabra a las partes para que defiendan sus tesis.

Lo esencial es que ninguna de las partes cuestionó el hecho de que el Presidente de los Estados Unidos pudiese ser citado como testigo en un asunto. John Wickam manifiesta que aun cuando el Presidente tuviera la obligación legal de comparecer, la defensa estaría dispuesta a renunciar a la presencia física de Jefferson siempre y cuando remitieran la documentación solicitada. Luther Martin, otro de los abogados integrantes del equipo de la defensa (que había ganado fama por haber logrado la absolución de Samuel Chase, uno de los jueces del Tribunal Supremo, en el impeachment al que fue sometido a principios de 1805) aprovechó la ocasión para lanzar un furibundo ataque contra el Presidente, a quien hirió donde más le dolía al acusarle de pretender equipararse jurídicamente al monarca inglés: “Surely these gentlemen do not intend to represent the president as a kind of sovereign or as King of Great Britain, he is no more than a servant of the people”; pero fue incluso más allá y dando por hecho que el Presidente no estaba exento de comparecer en juicio ni tenía privilegio procesal alguno que le eximiese de presentarse como testigo si era requerido para ello, justificó las razones por las que era procedente en el caso concreto la citación: “This is a peculiar case, sir. The president has undertaken to prejudge my client by declaring that ´Of his guilt there can be no doubt`. He assumed to himself the knowledge of the Supreme Being himself, and pretended to search the heart of my highly respected friend. He has proclaim him a traitor in the face of that country which was rewarded him. He has let slip the dogs of war, the hell-hounds of persecution, to hunt down my friend. And would this president of the United states, who has raised all this absurd clamor, pretend to keep back the papers which are wanted for this trial, where life itself is at stake?”. Por la acusación, Alexander McRae se opone a que se cite a Jefferson, pero no por la existencia de privilegio alguno, sino por ser materialmente irrelevante su testimonio. Tras manifestar su ofensa por comparer a Jefferson con el monarca inglés, McRae acepta la tesis principal de la defense, cual es, que el Presidente de los Estados Unidos no ostenta una posición procesalmente privilegiada que le excuse de comparecer ante un Tribunal si éste lo considera necesario: “Elevated as our illustrious president is, yet our principles are that when life is in jeopardy, he may be summoned like any individual, where is able to disclose important facts, and when the national interests will admit of his attendance.” La acusación si se oponía era por motivos de fondo, es decir, por considerer materialmente irrelevante para la defense tanto el testimonio que pudiera prestar tan alta autoridad como los documentos solicitados. El combate dialéctico alcanzó cotas elevadísimas tanto en la altura jurídica de los contendientes como en la intensidad y pasión con que los abogados asumieron su tarea. Tan es así que la acusación llegó a manifestar su disgusto por la agresividad verbal de los abogados defensores, si bien McRae tuvo la deferencia de disculpar a Luther Martin dada la Amistad que le ligaba a Burr, por lo que reconoció noblemente que “In the cause of friendship I can pardon zeal even up to the point of intemperance.”

El día tres días más tarde, el 13 de junio, John Marshall dicta su resolución. En primer lugar, y en lo que respecta a la naturaleza jurídica de la Presidencia, el chief justice aprovecha para dar un sonoro bofetón a su lejano primo Jefferson, pues distingue entre monarca inglés y presidente americano, diferenciando su status jurídico-constitucional: “by the constitution of the United States, the president, as well as every other officer of the government, may be impeached, and may be removed from office on high crimes and misdemeanors […] by that of the United States, the president is elected from the mass of the people, and on the expiration of the time for which is elected, returns to the mass of the people again” Pero, en lo que se refiere al fondo del asunto, es decir, a la citación judicial de un Presidente y la obligatoriedad que tiene éste de comparecer sin que ostente privilegio alguno, Marshall indica que no existe en el texto constitucional precepto alguno que avale la existencia de alguna prerrogativa jurídico-procesal que avale las tesis de Jefferson, sin que tampoco las obligaciones inherentes al cargo justifiquen su incomparecencia: “If, upon any principle, the president could be construed to stand exempt from the general provisions of the constitution, it would be because his duties, as chief magistrate, demand his whole time for national objects. But it is apparent that this demand is not unremitting, and if it should exist at the time when his attendance on a court is required, it would be sworn on the return of the subpoena, and would rather constitute a reason for not obeying the process of the court, than a reason against been issued.”

La doctrina que John Marshall estableció en la lejana fecha de 13 de junio de 1807, dejando bien clara la ausencia de prerrogativas jurídico-procesales del Presidente de los Estados Unidos y su obligatoriedad de comparecer como testigo si es citado, fueron expresamente confirmadas por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el caso United States v. Nixon, donde el entonces chief justice Warren E. Burger cita expresamente en varias ocasiones el caso Burr.

Por cierto, en 1977, la Judicial Conference of the United States efectuó una dramatización de cuatro asuntos judiciales resueltos por John Marshall, uno de los cuales fue precisamente United States v. Burr. Este documental está muy bien elaborado, cuidando hasta el detalle algunos extremos como, por ejemplo, respetar que la solicitud de la acusación de que se acordase la prisión sin fianza de Burr y la resolución del caso no se hicieron en sala, sino en la planta superior de la Eagle Tavern, en Richmond. Y, sobre todo, se apoya fundamentalmente en las actas del juicio. Personalmente, me quedo con dos momentos. El primero, la respuesta de Marshall a George Hay cuando éste pretende fundamentar la prisión sin fianza de Burr sin otra prueba que la copia de una carta (recordemos que estamos a principios del siglo XIX y no había fotocopias) y sin pruebas adicionales que lo avalasen en ese momento, aunque se presentarían “in due time”; Marshall es tajante: “In due time? Mr Hay, if you want colonel Burr to be charged on treason without bail, you must show probable cause now, here!” La segunda, cómo un irónico Burr desarma a dos de los testigos de la acusación, en especial al general Morgan cuando éste había declarado que el acusado se jactó de que el gobierno federal era tan débil que con tan solo doscientos hombres podría ocupar la capital de la nación y con quinientos la ciudad de Nueva York. Burr le preguntó: “Do you remember my tone of voice […] How do you describe it? Did I sound as if I were joking about it or did I sound seriously?”, ante lo cual el testigo no tiene otra opción que reconocer: “You sound as if you were joking”.

Para el lector que desee ver esta interesantísima recreación histórica de uno de los grandes juicios estadounidenses, se la ofrecemos a continuación:

EL CHIEF JUSTICE ROBERTS ALERTA DE LAS CONSECUENCIAS QUE PARA EL TRIBUNAL SUPREMO PUEDE TENER LA “EXTREMA POLITIZACIÓN” DE LAS CONFIRMACIONES.

Hace apenas un par de días, el chief justice John Roberts jr, como máximo responsable de la judicatura federal, ha considerado su obligación efectuar severas admoniciones a los otros dos poderes, y ha esperado hacerlo a que finalizase el proceso senatorial relativo a la confirmación o no de Neil Gorsuch, a fin de que sus declaraciones no fueran tomadas como un deseo de interferir en dicho procedimiento. Roberts no ha hecho otra cosa que alertar sobre la “extrema politización” de la que se ha hecho gala a la hora de cubrir la vacante ocasionada por la muerte de Antonin Scalia, más que nada porque puede suponer un “peligro real” para el Tribunal Supremo.

La edición digital del diario Washington Post correspondiente al pasado 11 de abril se hace eco de la noticia. Bajo una fotografía de John Roberts con gesto de preocupación, se transcriben algunas de las manifestaciones efectuadas por el chief justice sobre la extrema polarización en los últimos nombramientos y los efectos indeseados e indeseables que pueden suponer para el tercero de los poderes. Aunque manifestó que los jueces continuarían, como hasta ahora, efectuando su trabajo con normalidad y apartados totalmente de la lucha política, sin embargo no ocultó su malestar por la situación: “It is a real danger that the partisan hostility that people see in the political branches will affect the nonpartisan activity of the judicial branch. It is very difficult I think for a member of the public to look at what goes on in confirmation hearings these days, which is a very sharp conflict in political terms between Democrats and Republicans, and not think that the person who comes out of that process must similarly share that partisan view of public issues and public life.”  Es, sin duda alguna, un claro reproche en voz alta respecto al modo de proceder de los otros poderes en lo referente a las nominaciones de Merrick Garland y Neil Gorsuch, así como una severa admonición acerca de las nocivas consecuencias que la polarización puede tener a ojos del público. “The new justice is not a Republican, not a Democrat, he is a member of the Supreme Court. But it is hard for people to understand that wueh they see the process that leads up to it.”  Sin duda alguna, Roberts puede hablar con una doble auctoritas: la de ser el responsable máximo de la judicatura federal y la que le otorga la circunstancia de que su propio nombramiento como chief justice se vio confirmado por una holgada mayoría (78 votos a favor y 22 en contra), que denotó una ausencia de partidismo en un ambiente mucho más difícil que el actual.

En España, por desgracia, no abundan gestos de valentía como el del chief justice. Entiéndaseme. No quiere decirse con ello que a nivel individual existan miembros de la judicatura que hayan expresado en público y por escrito su malestar contra el intento de los otros dos poderes para someter al tercero, y si no ahí está el magnífico análisis del juez Jesús Villegas en su imprescindible ensayo El poder amordazado, una auténtica llamada de auxilio. Pero se echa en falta que integrantes de lo que Alejandro Nieto ha denominado “alta judicatura” e incluso personas con responsabilidades en la Administración de Justicia efectúen manifestaciones similares a las vertidas por John Roberts jr hace apenas dos días. Y motivos no faltan, pues existen actos y declaraciones que son un auténtico bofetón para el Poder Judicial en su conjunto sin que ni uno sólo de los jueces y magistrados haya dicho esta boca es mía. Cuando en 2012 quien fuera Ministro de Justicia, Juan Fernando López Aguilar, declarase públicamente que el Consejo General del Poder Judicial es “un órgano político para gobernar a la judicatura y la magistratura” ni uno sólo de los miembros del Poder Judicial español osó enmendarle la plana al jurista canario, y eso que el uso del término “político” y la expresión “gobernar a la judicatura” (y no para el gobierno “de” la judicatura”) no dejaba lugar a la menor duda. Y cuando Álvaro Cuesta valoró su nombramiento como vocal del Consejo, justificó el mismo de manera harto ilustrativa, pues con ello se “demuestra que soy un político honrado”, aunque muy significativamente no hiciese manifestación alguna en relación a sus méritos profesionales. De nuevo, ominoso silencio de los jueces in totum.

 

Sólo resta desear que las manifestaciones de Roberts no caigan en saco roto. En esto quizá nuestro país atesore mucha experiencia sobre la politización de la justicia. El fundamento jurídico decimotercero in fine de la Sentencia 108/1986 de 29 de julio del Pleno del Tribunal Constitucional, indicaba, al abordar la impugnación de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio del Poder Judicial, que: “se corre el riesgo de frustrar la finalidad señalada de la norma constitucional si las Cámaras, a la hora de efectuar sus propuestas, olvidan el objetivo perseguido y, actuando con criterios admisibles en otros terrenos pero no en éste, atiendan sólo a la división de fuerzas existente en su propio seno y distribuyen los puestos a cubrir entre los distintos partidos, en proporción a la fuerza parlamentaria de éstos. La lógica del Estado de partidos empuja a actuaciones de este género, pero esa misma lógica obliga a mantener al margen de la lucha de partidos ciertos ámbitos de poder, y entre ellos, y señaladamente, el Poder Judicial.” No obstante, el siniestro intérprete de la Constitución se limitó a aventurar el peligro y, cual Poncio Pilato, lavarse las manos, y en una de las actuaciones más siniestras de su ya de por sí siniestra historia, concluye:la existencia y aún la probabilidad de ese riesgo, creado por un precepto que hace posible, aunque no necesaria, una actuación contraria al espíritu de la norma constitucional, parece aconsejar su sustitución, pero no es fundamento bastante para declarar su invalidez”.

CONFIRMACIÓN SENATORIAL DE NEIL GORSUCH: PRECISIONES AL RESPECTO.

Hoy día 7 de abril de 2017 el Senado estadounidense ha otorgado el preceptivo advise and consent a Neil Gorsuch, que se convertirá así en nuevo associate justice del Tribunal Supremo de los Estados Unidos. Eso sí, la confirmación se ha efectuado por 54 votos a favor y 45 en contra, ajustadísimo resultado que nos hace sin duda evocar el proceso de confirmación de Clarence Thomas, quien en 1991 recibió el placet senatorial por el margen más reducido jamás otorgado a un juez: 52 frente a 48.

Como siempre ocurre en estos casos, la prensa española al tratar la noticia ha tocado de oído y ha reflejado la misma de forma bastante torticera, hasta el punto que algún diario ha llegado a hablar de “cambio de normas” para obtener la aprobación de la Cámara Alta. Conviene, por ello, efectuar ciertas precisiones al curiosísimo tratamiento ofrecido por los tradicionalmente desinformados cuando no abiertamente tendenciosos medios de comunicación patrios en lo referente a la confirmación de Gorsuch.

I.- NO SE HA MODIFICADO NORMA SENATORIAL ALGUNA, SINO QUE SE HA UTILIZADO UN PRINCIPIO O USO PARLAMENTARIO EXPRESAMENTE PREVISTO PARA DESBLOQUEAR UNA SITUACIÓN.

La mayoría republicana lo que ha hecho es simple, lisa y llanamente invocar lo que en el argot político estadounidense se conoce como “nuclear option.” ¿Que implica o supone ejercitar dicha facultad? Pues que en casos donde habitualmente se exige una mayoría cualificada de 60 o más senadores, y cuando en la votación final existen más votos a favor que en contra pero sin alcanzar el umbral o quorum necesario, se permite por acuerdo de la Cámara invocando esa potestad y con ello reducir el número de votos exigidos para evitar un bloqueo. Ello en modo alguno implica una modificación normativa sino, por utilizar una terminología jurídica familiar al jurista español, podríamos decir que se trata de un supuesto de inderogabilidad singular de la norma, con la particularidad de que esa posibilidad se encuentra expresamente contemplada y permitida. En resumen: no se cuestiona en modo alguno la regulación, ni se modifica o reforma la misma, sino que para una votación concreta se invoca un principio o uso parlamentario para evitar una situación de bloqueo (bloqueo que en la jerga política norteamericana se denomina filibustering).

Esta facultad parlamentaria del nuclear option ya había sido ejercitada con anterioridad. De hecho, fueron los propios demócratas quienes hicieron uso de la misma hace tres años y medio, en noviembre de 2013 para superar un bloqueo republicano en relación al nombramiento de varios cargos públicos federales propuestos a instancias del presidente Obama, entre los cuales se encontraban, por cierto, varios jueces. El uso de la nuclear option por los senadores demócratas recibió el apoyo expreso y entusiasta de Obama. El lector interesado podrá comprobar cómo el New York Times (diario nada sospechoso de simpatías republicanas) reflejaba en su edición digital del día 21 de noviembre de 2013 dicha noticia con el titular In a landmark vote, Senate limits use of filibuster. Es más, en noviembre de 2016 la CNN se preguntaba si los demócratas se arrepentirían de haber utilizado este instrumento que, con Trump en la Casa Blanca, podría en una maniobra típica de Boomerang, volvérseles en contra. ¿Se han hecho eco los medios españoles de esta inderogabilidad singular utilizada en tiempos del anterior presidente y con un Senado de mayoría demócrata? Creo que la respuesta es bien sencilla.

II.- NO SE RECUPERA UNA MAYORÍA CONSERVADORA, SINO QUE SE MANTIENE EL EQUILIBRIO.

En contra de lo que se suele decir, no se recupera una “mayoría conservadora”. Si lo que se pretende indicar con ello es que existen más jueces nombrados por mandatarios republicanos, es innegable, pero ello no necesariamente se traduce en determinadas mayorías, pues en la época de George H. W. Bush llegaron a coincidir hasta siete jueces propuestos a instancias de presidentes republicanos, y ello en modo alguno supuso un triunfo de las tesis defendidas por dicha formación. Como el hecho de que en 1974 hubiera hasta cuatro jueces nombrados a iniciativa de Richard Nixon no impidió que en el caso United States v. Nixon el Tribunal en pleno desautorizase al Presidente.

En la actualidad existen cuatro jueces que integran un sólido bloque conservador: el chief justice John Roberts y los jueces Clarence Thomas, Samuel Alito así como el recién nombrado Neil Gorsuch (suponiendo que éste responda a las expectativas y no se convierta en otro Warren, Brennan o Souter). Frente a los anteriores se encuentran los cuatro jueces fieles a las tesis liberales (término éste, liberal, que en norteamérica significa progresista): Ruth Bader Gisburn, Stephen Breyer, Sonia Sotomayor y Elena Kagan. Entre ambos, se encuentra el juez Anthony Kennedy, persona ideológicamente conservadora pero que suele inclinarse en bastantes ocasiones (sobre todo en materia de derechos civiles) a las tesis liberales. Conviene también precisar que no necesariamente este alineamiento es definitivo y estable, pues, por ejemplo, en el célebre caso que salvó la constitucionalidad de la reforma sanitaria impulsada por Obama (National Federation of Independent Business v. Sebelius) fue Roberts quien se sumó a los liberales.

Mi admirado José Ramón Chaves alude en la entrada que publica hoy en su blog sobre este tema, a lo que se conoce como el Court packing plan, es decir, el intento de Roosevelt de “fabricarse” un Tribunal Supremo a medida aumentando el número de jueces elevándolo hasta quince. Este episodio histórico-legal está magníficamente narrado en un estilo ágil y a modo de crónica periodística por Jeff Sehsol en su entretenidísimo libro Supreme Power: Franklin Roosevelt v. the Supreme Court. La maniobra presidencial era tan burda y descarada que un importante sector del Partido Demócrata (formación política a la que pertenecía el Presidente ) se manifestó en contra de la medida, que fue finalmente derrotada gracias a la oposición interna en el seno de los demócratas, lo que demuestra que hasta en política existen ciertos límites que no deben ser tolerados. Este intento de cambiar las reglas del juego en mitad de la partida la intentó llevar a cabo Alexander Hamilton a finales de 1800 para evitar el acceso de Thomas Jefferson a la presidencia, pero Hamilton precisaba para ejecutar su maniobra de dudosa legalidad la colaboración del gobernador de Nueva York, el federalista John Jay, quien se negó en redondo a secundarla.

En definitiva, se confirma un principio informativo esencial ya anunciado en ocasiones anteriores: si uno desea información relativa a los Estados Unidos, lo aconsejable es prescindir absolutamente de consultar los nocivos medios españoles y acudir directamente a las fuentes norteamericanas.