LECCIÓN DE DERECHO PÚBLICO PARA EL SIGLO XXI….DADA EN 1790.

John Jay

El 12 de abril de 1790 la ciudad de Nueva York acogió la sesión inaugural del Tribunal del Circuito. Dicho órgano judicial estaba integrado por dos jueces del Tribunal Supremo y un juez de distrito. Los jueces del Tribunal Supremo eran el chief justice John Jay y William Cushing, mientras que el juez de distrito era James Duane. Dado que el Tribunal de Circuito tenía, como órgano de instancia, atribuciones civiles y penales, debía escogerse un gran jurado, a quien se encomendaba estudiar las acusaciones y las pruebas que le sometiera el ministerio público para decidir si existía base suficiente para sustentar la acusación y, en consecuencia, iniciar propiamente la fase judicial sobre la base de la acusación que el gran jurado autorizase.

Era habitual en el mundo anglosajón que los jueces pronunciasen un discurso al gran jurado, para concienciarles de la importancia de su labor, pero también para efectuar otro tipo de declaraciones que desbordaban dicho ámbito. En este caso, fue el propio chief justice Jay quien pronunció esas palabras dirigidas al jurado. Fue un discurso relativamente corto, pero del que me gustaría destacar dos puntos esenciales.

En primer lugar, incide en que estamos ante un experimento novedoso, dado que se trataba de poner en funcionamiento una maquinaria judicial creada por la Judiciary Act de 1789, aprobada por el Congreso que a su vez creó la Constitución de 1787. Aún no se habían apagado los ecos de las apasionadas disputas que enfrentaron a partidarios y detractores de dicho texto, cuando Jay incidió en un punto esencial:

Nos hemos convertido en una Nación, y como tal somos responsables ante otros de cumplir el derecho internacional; y como los asuntos nacionales han de ser regulados en leyes nacionales, se hace necesario para interpretarlas la existencia de órganos judiciales de carácter nacional.

La necesidad de reforzar los poderes nacionales se había convertido en una obsesión para Jay, quien había visto cómo bajo un sistema confederal donde la única base de autoridad radicaba en los Estados, que tenían representación en un Congreso Confederal carente de atribuciones efectivas, había llevado a una crisis generalizada al sistema. Los Estados Unidos, que se habían independizado de la Corona británica en 1783, vio amenazada su existencia por la división interna entre los distintos estados. De ahí que Jay, en sus cuatro primeras intervenciones como Publius en El Federalista, incidiese de forma casi obsesiva en esa unidad reforzada por una geografía, cultura, idioma e historia común, como mejor defensa o garantía no sólo ad intra, sino ad extra. De ahí que los Estados Unidos, como nación, precisasen de un Poder Judicial nacional encargado de interpretar las normas emanadas de las autoridades federales.

Pero las reflexiones de Jay no sólo se centraron en cuestiones relativas al carácter nacional, sino que en un párrafo algo extenso ofrecía una de las lecciones más lúcidas y más sentidas de las relaciones que han de existir entre la sociedad y las leyes. No sólo afirma la insuficiencia de la ley por sí misma en el caso que sea incumplida, sino que enuncia en unas pocas líneas lo que ha de ser un sistema penal encargado de sancionar los comportamientos ilícitos y los principios que han de regir el enjuiciamiento criminal. Merece la pena transcribirlo, porque las manifestaciones de John Jay parecen dirigirse no a los veinticuatro ciudadanos neoyorkinos que en 1790 integraban el gran jurado del Tribunal de Circuito, sino al ciudadano del siglo XXI:

Las Constituciones más perfectas, los mejores gobiernos, las leyes más sabias son vanas salvo que sean bien administradas y cumplidamente obedecidas. Los buenos ciudadanos cumplirán las normas, y aquellos que no pensaran hacerlo únicamente lo harán por el temor al castigo. Ante tal situación, es esencial castigar a los infractores, tanto para garantizar el bienestar de la sociedad como para que cada uno de sus miembros pueda ejercer pacíficamente sus derechos. Sin embargo, la finalidad de la pena no radica en expiar los delitos, sino que sirva como elemento disuasorio para quienes pretendan actuar de la misma forma. Para actuar de manera útil, razones tanto políticas como morales no exigen solamente que el castigo sea proporcional al hecho, sino que todos los procedimientos seguidos frente a personas sospechosas o acusadas partan de la idea que éstas pueden ser inocentes. De ahí que sea necesario que una investigación cuidadosa e imparcial deba preceder a los rigores que la Justicia exige, y que siempre han de ser atemperados con tanta humanidad y benevolencia como la naturaleza del caso exija. De ahí que procedimientos parciales y precipitados, y ejecuciones crueles y abominables sean no menos impolíticas que inhumanas. Estas producen disgusto en el público por la bárbara severidad del gobierno, y terminan despertando simpatías por los ofensores, al contrario que ocurre cuando éstos son enjuiciados con templanza y decencia.

Creo que en tan escasas líneas Jay condensó un auténtico tratado de Derecho público. Porque, en efecto, de nada sirve una ley si no se cumple ni se hace cumplir. Si un ciudadano cumple voluntariamente una norma, aunque no le guste, y ve que por el contrario quien la vulnera no es castigado, cundirá el ejemplo hasta el punto que se generalizará la inobservancia del ordenamiento. Pero tan desaconsejable es la inacción como el rigor excesivo, pues éste ha de conducir a que quienes en principio deberían ser objeto de reproche penal sean por el contrario elevados a la categoría de víctimas del despotismo y aureolados con un nimbo de santidad del que en modo alguno son merecedores.

Toda una lección para el gobernante, para el jurista y para el ciudadano del siglo XXI.

LA JURISDICCIÓN FEDERAL EN ESTADOS UNIDOS (II): LA JUDICIARY ACT DE 1789.

Judiciary Act

Una vez que en marzo de 1789 se inaugura la primera sesión del Congreso Federal de los Estados Unidos y que el día 4 de ese mes se elige a George Washington como Presidente, ya se encontraban en pleno funcionamiento dos de los tres poderes de la nación. Únicamente quedaba el tercero, que precisaba para ello del inexcusable desarrollo legislativo. Para ello, el Senado pone manos a la obra y nombra un comité de ocho miembros encargado de elaborar una norma que regule la organización judicial de los Estados Unidos.

El proyecto que el Comité remite al Senado se debió en gran medida a la obra de dos senadores: Oliver Ellsworth y William Paterson. Ambos habían formado parte de la Convención constitucional de 1787 y los dos acabarían llegando a ser jueces del Tribunal Supremo, el primero muy fugazmente como chief justice (entre 1796 y 1800, aunque el último año lo pasó casi íntegramente en Francia al haber sido nombrado por Adams como representante especial encargado de negociar un tratado con dicha nación) y el segundo durante poco más de una década (entre 1793 y 1806). El Congreso federal aprueba, con levísimos retoques, el proyecto, que acabaría convirtiéndose en la Act to establish the judicial courts of the United States, sancionada por el Presidente el día 24 de septiembre de 1789, y conocida de forma abreviada como Judiciary Act. Dicho texto legal tiene una importancia decisiva porque articula un sistema y una organización que se mantendrá en vigor hasta el año 1891 (salvo un fugacísimo periodo entre 1801 y 1802).

El texto legal mencionado en el párrafo anterior, erige un Poder Judicial organizado jerárquicamente en tres niveles, y con una peculiaridad interesantísima en el segundo de ellos por lo novedoso y atípico de su regulación. Veámoslo.

I.- Nivel superior: Tribunal Supremo.

En la cúspide del Poder Judicial de los Estados Unidos, se sitúa el Tribunal Supremo, único órgano que, como hemos visto anteriormente, se contemplaba en la Constitución. El mismo, con jurisdicción en todo el territorio de los Estados Unidos, se integraría por un presidente o chief justice (que a su vez sería el responsable máximo de la judicatura federal) y cinco associate justices. El mismo se configuraba básicamente como órgano de segunda instancia (apellate jurisdiction, en terminología legal norteamericana) lo que quiere decir que únicamente conocería de asuntos que le llegasen en vía de recurso, aunque ello no suponía que careciese de competencias como órgano de instancia, (original jurisdiction) aunque se reducían al mínimo y además, estaban contempladas en el texto constitucional. El Tribunal Supremo era el encargado de fijar las normas de habilitación de profesionales de la abogacía para ejercer en el mismo y fijar criterios de admisión. El periodo de sesiones se limitaba únicamente a dos periodos mensuales en el año, fijándose concretamente en los meses de febrero y agosto. ¿Por qué esa limitación? Lo veremos un poco más adelante.

Un último dato para los curiosos: el chief justice percibía una retribución de cuatro mil dólares anuales, y los associate justice, de tres mil quinientos.

II.- Nivel inferior: Juzgados de Distrito.

A estos efectos, la norma legal divide el territorio estadounidense en trece distritos (que prácticamente y salvo levísimos matices en un par de casos, vienen a coincidir con el ámbito territorial de los estados). Son órganos unipersonales de instancia, al frente de los cuales existiría un district judge.

III.- Nivel intermedio: Tribunales de Circuito.

Esta es, sin duda, la novedad más interesante y curiosa de la norma, y la que despertó prontas críticas en los jueces.

A estos efectos, el territorio estadounidense se divide en tres circuitos (Eastern, Middle y Southern). En cada uno de ellos existiría un Tribunal de Circuito, que sería órgano tanto de instancia (para conocer determinados asuntos por razón de la materia) como de apelación de sentencias de los juzgados federales. Pero, y he aquí la curiosidad, este tipo de órganos no tenía sede ni composición fija.

Y es que la ley disponía que dicho Tribunal de Circuito se integraría por dos magistrados del Tribunal Supremo y por un juez de distrito. Es decir, que no sólo era un órgano que se situaba jerárquicamente a nivel intermedio entre juzgado federal y Tribunal Supremo, sino que tenía una composición paritaria integrado por jueces de distrito y jueces del Supremo. No sólo eso, sino que tampoco tenía sede fija, dado que habría una en cada uno de los distritos que integraban el circuito. Ello suponía que para los jueces de distrito la cuestión era muy cómoda dado que no habrían de efectuar desplazamiento alguno, pero a los jueces del Tribunal Supremo no les hacía gracia tener que desplazarse habitualmente por el territorio que se les había asignado para ejercer en varios lugares como jueces de circuito. Esta práctica de viajar a lo largo del territorio que tenían asignado se conocía como riding circuit. Esa obligación de ejercer como jueces de circuito además de como magistrados del Tribunal Supremo era la razón básica por la que el periodo de sesiones de este último órgano se limitaban a dos meses en el año, porque el resto del periodo Sus Señorías habrían de viajar a lo largo de un territorio para ejercer como jueces de un órgano inferior, lo que les ocupaba mucho más tiempo.

La composición de los Tribunales de Circuito provocó airadas críticas en los jueces del Tribunal Supremo. Para empezar, por razones estrictamente jurídicas, dado que como jueces de dicho órgano tendrían que resolver asuntos cuya decisión final ellos mismos tendrían que conocer como magistrados del Tribunal Supremo. Pero con ser dicha crítica jurídicamente impecable, no fue el principal motivo de oposición, sino que la razón clave por la que el riding circuit despertó una furibunda crítica fue estrictamente física: en una época en que ni las vías de comunicación ni los medios de transporte estaban muy desarrollados, a los jueces del Tribunal Supremo no les hacía maldita la gracia ocupar una parte no desdeñable del año viajando y con ello alejados de sus familias, todo ello aderezado porque los gastos de transporte no estaban satisfechos ni eran compensados por el gobierno federal, sino que cada juez habría de abonar de su propio bolsillo tanto el transporte como el hospedaje y comida. Alguno de los jueces ha dejado escritas páginas memorables describiendo las molestias que ello le ocasionaba.

Esta obligación de ejercer como jueces de circuito y tener que desplazarse por todo el territorio fue la que disuadió a muchos de aceptar un cargo como juez del Tribunal Supremo, y lo que llevó a otros a dimitir. Así, por ejemplo, Thomas Johnson (nombrado juez del Tribunal Supremo en 1791 para cubrir la vacante que dejó la renuncia de John Rutledge) aceptó el cargo únicamente cuando recibió la garantía personal tanto del presidente Washington como del chief justice Jay de que el Congreso pondría fin a la obligación de ejercer como juez de circuito; cuando en 1793 comprobó que el legislativo no tenía intención de hacerlo, renunció de manera inmediata e irrevocable. El propio chief justice Jay intentó en 1792 buscarse una salida presentándose a gobernador de Nueva York, su estado natal, algo que no logró en esa ocasión, pero sí tres años más tarde en 1795, optando por renunciar y mantenerse en un puesto, el de gobernador de un estado, más político que jurídico pero, al fin y al cabo, en su estado natal y sin necesidad de efectuar desplazamientos contínuos.

Indicar, por último, que la Judiciary Act creaba el puesto de Attorney General, cuyo primer titular fue el virginiano Edmund Randolph, que había formado parte de la convención constitucional de 1787 y que había sido el encargado de presentar el denominado Virginia Plan, texto base sobre el que se discutió la reforma de los Articles of Confederation. No obstante, su retribución era tan escasa que para aceptar el cargo hubo de reconocérsele la compatibilidad para ejercer la abogacía de forma privada y obtener ingresos extra.

SOBRE LA POSIBLE RENUNCIA DEL JUEZ ANTHONY KENNEDY Y SUS CONSECUENCIAS.

Anthony Kennedy

Una entrada que se publicó ayer en el Supreme Court of the United States Blog, la magnífica bitácora que analiza con carácter monográfico la jurisprudencia y el devenir del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, informaba que Anthony Kennedy, uno de los jueces dicha institución, habría manifestado a sus law clerks la intención de renunciar a su puesto a mediados del año 2018, es decir, justo cuando cumpliría treinta años en la institución. En este caso, si en efecto consuma su decisión de retirarse, ello sí que podría por vez primera en muchos años romper el delicado equilibrio que, desde mediados de los años setenta del siglo XX, existe en el Tribunal Supremo.

En la actualidad, Anthony Kennedy es el más veterano de los jueces de la institución no por edad, sino por fecha de nombramiento. Recordemos que Anthony Kennedy accede al Tribunal Supremo a finales de los años ochenta del siglo XX después que el Senado estadounidense rechazase a Robert Bork, candidato inicialmente propuesto por Reagan para cubrir la vacante de Lewis Powell. Aunque Anthony Kennedy hizo honor en sus años iniciales a su talante conservador, progresivamente, y sobre todo tras el polémico asunto Bush v. Gore, fue mutando su criterio y en los asuntos relativos a derechos civiles se inclinó casi invariablemente con los miembros del ala liberal. Tras los nombramientos efectuados ya en el siglo XXI por George W. Bush y Barack Obama, el delicadísimo y fino equilibrio entre cuatro conservatives (el chief justice John Roberts y los jueces antonin Scalia, Clarence Thomas y Samuel Alito) y los liberals (Ruth Bader Gisburn, Stephen Breyer, Sonia Sotomayor y Elena Kagan) convirtió a Kennedy en “the most powerful justice in decades”, por  utilizar una feliz expresión del analista Jeffrey Toobin.

El fallecimiento de Antonin Scalia el pasado año 2016 y su sustitución por Neil Gorsuch no ha tenido en principio efecto alguno en el equilibrio de fuerzas. Pero es evidente que si al magistrado clave, Anthony Kennedy, le sustituye un magistrado que de forma inequívoca se alinee con el bloque conservador, salvo defecciones imprevistas, cabría decir que por vez primera desde la era Warren el Tribunal Supremo podría iniciar un giro más conservador en determinados asuntos.

TRUMP v IRAP: EL TRIBUNAL SUPREMO ALZA PARCIALMENTE LA SUSPENSIÓN CAUTELAR DE LA PROHIBICIÓN DE ENTRADA DE EXTRANJEROS.

Hoy lunes día 26 de junio de 2017, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha hecho pública su sentencia Donald Trump v. International Refugee Assistance Project, que resuelve varios recursos acumulados relativos a la medida cautelar de suspensión que varios órganos federales adoptaron frente a la Orden Ejecutiva 13780 de 6 de marzo. La resolución judicial, aunque únicamente afecta a la medida cautelar, es una victoria para el ejecutivo, que ve así como se levanta la suspensión en gran parte, manteniendo no obstante en suspenso una mínima porción de la norma impugnada. Así pues, tras los diversas estocadas judiciales que recibió la normativa presidencial, el Tribunal Supremo le hace unos primeros auxilios que permiten a la misma regresar al mundo de los vivos.

I.- ANÁLISIS DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE LOS ESTADOS UNIDOS.

Hay varias cuestiones que merecen destacarse:

I.- La sentencia aparece elaborada per curiam, expresión que se utiliza cuando no se desea explicitar quién ha sido el ponente de la misma. No obstante, teniendo en cuenta que existe un voto particular parcialmente coincidente y discrepante de Clarence Thomas (al que se adhirieron Samuel Alito y el recién nombrado Neil Gorsuch) forzosamente la misma hubo de contar con el apoyo de los otros seis jueces, entre los que están, por cierto, los cuatro magistrados del ala liberal nombrados a instancias de mandatarios demócratas (Ruth Bader Gisburn, Stephen Breyer, Sonia Sotomayor y Elena Kagan).

II.- Muy a tener en cuenta el elemento temporal. La Orden Ejecutiva impugnada está fechada el día 6 de marzo de 2017. El Tribunal Supremo resuelve la medida cautelar el día 26 de junio de 2017, es decir, que la resolución final en lo que respecta a la medida cautelar se ha demorado en el tiempo tan sólo tres meses y veinte días, tiempo durante el cual la impugnación ha recorrido tres instancias procesales (juzgado federal, Tribunal de Apelaciones, Tribunal Supremo).

III.- No se trata de un documento judicial muy extenso, dado que la sentencia ocupa trece páginas y el voto particular otras tres. Sin embargo, se ofrece todo un relato de los antecedentes fácticos y jurídicos del caso fácilmente legible por cualquier persona, incluso lega en Derecho.

IV.- El Tribunal Supremo efectúa unas consideraciones sobre la tutela cautelar que en este punto sonarán familiares a oídos del jurista español, por cuanto los principios jurídicos que la rigen son los mismos en ambas orillas del Atlántico (así, por ejemplo, que se trata de ponderar los intereses en conflicto, otorgando prevalencia al interés público sobre el interés particular; que no ha de anticipar un fallo sobre el fondo del asunto).

Pero a continuación, el Tribunal propina un sonoro varapalo a la decisión de los Tribunales inferiores. Entiende y acepta que acuerde la medida cautelar de suspensión en lo que afecte a los demandantes originarios (es decir, la parte recurrida en el Tribunal de Apelaciones y en el Tribunal Supremo) e incluso a personas que se encuentren en situación jurídica análoga a los mismos (es decir, personas y entidades en los Estados Unidos que tienen vínculos con nacionales extranjeros y cuyos derechos pueden resultar igualmente afectados), pero reprocha que extiendan la medida cautelar de suspensión a extranjeros que carecen de vínculo alguno con los Estados Unidos. “Proscribir la entrada de dichos extranjeros no afecta a ningún americano con motivo de su relación con el nacional extranjero, y los órganos judiciales inferiores no motivan que dicha exclusión en tales circunstancias imponga alguna privación legal relevante a un nacional extranjero”.

Utilizando un lenguaje más sencillo. El Tribunal Supremo separa claramente dos tipos de situaciones. La primera, aquélla en que la persona que pretende la entrada en territorio estadounidense tiene algún vínculo con dicho país (por tener algún tipo de visado, residencia legal en territorio americano o ser familiar de algún nacional estadounidense), en cuyo caso la medida cautelar de suspensión de la Orden se mantiene. Y, en segundo lugar, aquéllos ciudadanos extranjeros que pretenden entrar en territorio americano sin vínculo o relación alguna con dicho país, supuesto en el cual el órgano judicial opta por alzar la suspensión. Se remite, para ello, al articulado de la norma cuestionada. “La propia Orden ejecutiva distingue entre extranjeros que tienen algún tipo de conexión con este país, y quienes no la tienen, estableciendo un sistema de excepciones caso por caso dirigido fundamentalmente a los individuos sitos en la primera categoría.”

Por ello, el Tribunal Supremo estima parcialmente el recurso y alza la suspensión cautelar de la Orden ejecutiva para aquéllos extranjeros que carezcan de relación o vínculo alguno con los Estados Unidos, manteniendo por el contrario la suspensión de sus previsiones en lo relativo a población foránea que tengan una relación con personas o entidades norteamericanas. Pero el Tribunal va más allá y concreta el tipo de relación que se exige para que la suspensión se mantenga vigente. “Para los individuos, se requiere una relación de parentesco cercana. Un extranjero que desee la entrada en territorio estadounidense para visitar o incluso vivir con un miembro de su familia, claramente posee dicho vínculo. En lo que respecta a la relación con personas jurídicas, el vínculo debe ser formal, documentado y efectuado de forma ordinaria, no con la finalidad de evadir el cumplimiento de la orden. Los nacionales de los países mencionados en dicha Orden que han sido admitidos como estudiantes por la Universidad de Hawaii ostentan dicha relación, de la misma forma que lo hacen los trabajadores que hayan aceptado una oferta de empleo de una empresa estadounidense, o quien haya sido invitado a impartir una conferencia en territorio americano.”

V.- El voto particular considera que debió alzarse la medida cautelar en su integridad, y no parcialmente. Acoge para ello los argumentos del gobierno utilizando precisamente un criterio que los órganos judiciales españoles aplican un día sí y otro también para denegar medidas cautelares, por lo que en modo alguno sonará extraño a los juristas españoles: “Ponderando el interés del gobierno en preservar la seguridad nacional y los daños que podría causar a los recurrentes la ejecución del acto, ha de prevalecer el interés público.” No obstante, el voto particular manifiesta a continuación que: “Habría sido, quizá, razonable que el Tribunal mantuviese la suspensión únicamente en lo que respecta a las partes recurridas. Pero se extiende la medida a partes sin identificar, integrantes de un grupo no identificado de nacionales extranjeros. Y no consta que ninguna parte procesal haya solicitado la medida que el Tribunal adopta hoy.” En definitiva, que el voto particular imputa a la sentencia un vicio de incongruencia extra petita. Anticipa, además, que la salomónica decisión adoptada por quienes integran la mayoría en este caso será una potencial fuente de conflictos judiciales hasta que no se resuelva finalmente sobre el fondo del asunto. Porque, en efecto, la cuestión litigiosa se trasladará ahora a verificar si se cumple o no el requisito del “vínculo” con personas físicas o jurídicas estadounidenses.

II.- LECCIONES QUE OFRECE EL CASO A LA JUSTICIA ESPAÑOLA.

Una vez expuesto jurídicamente el asunto, cabe preguntarse qué lecciones puede extraer del mismo el jurista español. Y para ello, optaré por hacerlo al modo de un célebre entrenador de un no menos célebre club de fútbol español, persona que se encuentra en la actualidad en el ojo del huracán por ser objeto de una investigación por presunto fraude al fisco. Así que me preguntaré, simplemente……Por qué?

Por qué en los Estados Unidos una medida cautelar de suspensión de una Orden ejecutiva presidencial tarda únicamente tres meses y medio en recorrer tres instancias procesales? Por qué en nuestro país ese plazo se multiplicaría cuando menos por cuatro? Por qué?

Por qué las sentencias del Tribunal Supremo de los Estados Unidos cuidan tanto la forma y el estilo literario como el fondo del asunto? Por qué las resoluciones de los órganos judiciales españolas son plúmbeas, farragosas y en algunos casos son (por utilizar una expresión del profesor Higgins) un auténtico insulto la lengua castellana? Por qué?

Por qué en Estados Unidos los órganos judiciales de carácter colegiado funcionan de manera que todos los magistrados conocen las interioridades del asunto de tal manera que todos tienen acceso a los documentos del mismo? Por qué en nuestro país eso únicamente está al alcance del ponente? Por qué?

Por qué en los Estados Unidos los jueces están menos sometidos a la influencia mediática? Por qué en nuestro país los jueces resuelven con un ojo puesto en la ley y otro en los medios de comunicación? Por qué?

TRUMP v IRAP ET AL.: LA RESTRICCIÓN DE ENTRADA DE NACIONALES EXTRANJEROS LLEGA AL TRIBUNAL SUPREMO.

Trump Executive Order

Como era de esperar, la Orden Ejecutiva firmada por Donald Trump el pasado día 6 de marzo de 2017 acaba de iniciar su andadura en el Tribunal Supremo. Es de suponer que en breve se dictará resolución en este caso, denominado Donald Trump et al. v. Internacional Refugee Asistance Project et al.

La denominada jurídicamente Executive Order 13.780, Protecting the Nation from foreign terrorist entry into the United States, a pesar de su corta existencia ya tiene un intenso periplo judicial que sin duda asombraría a cualquier jurista español. La misma ya es una respuesta a una norma anterior, la Executive Order 13769 firmada el día 27 de enero de 2017 (es decir, justo una semana después que el nuevo Presidente hubiera tomado posesión del cargo), y que ya había sido muy contestada política, social y jurídicamente. Ante los primeros reveses judiciales, el Presidente optó por emitir una nueva Orden Ejecutiva que sustituyese la anterior. Pero ello no evitó que se produjesen nuevos litigios, nuevas peticiones de suspensión y, por tanto, nuevas dilaciones en cuanto a su cumplimiento. Y es que el Maryland, un juez federal acordó la suspensión cautelar de la orden, decisión que el pasado día 25 de mayo de 2017 fue confirmada por resolución del Tribunal de Apelaciones del Cuarto Circuito (decisión que fue corregida en algunos extremos el día 31 de mayo). Pues bien, el día 5 de junio de 2017 ya ha entrado en el Tribunal Supremo la solicitud de certiorari planteada por el acting solicitor general, y no hace falta tener dotes de augur ni ser un lince para aventurar que el órgano jurisdiccional aceptará conocer el asunto para zanjar jurídicamente el asunto, si bien conviene recordar que no estamos abordando aún el fondo del asunto, sino una mera suspensión cautelar. La solicitud de certiorari plantea tres interrogantes: si es “justiciable” la impugnación jurídica instada por los demandantes (en otras palabras, si no nos encontramos en realidad ante un acto exento de control judicial); determinar si la sección segunda de la orden vulnera la establishment clause (es decir, la primera enmienda, que viene a ser el equivalente a nuestro artículo 16.3 de la Constitución); y si la medida cautelar solicitada con carácter general es nula debido a su amplitud.

Conviene, hacer varias precisiones al respecto de este asunto:

1.- En primer lugar, conviene incidir que, en contra de lo que suele indicarse en los medios de comunicación, los órganos jurisdiccionales en modo alguno han cuestionado todavía la legalidad de la Orden por no haberse pronunciado sobre el fondo del asunto. Los distintos pronunciamientos judiciales existentes hasta este momento lo que suponen no es otra cosa que una temporary injunction, es decir, una medida cautelar de suspensión de la orden ejecutiva. Por lo tanto, el Tribunal Supremo se pronunciará sobre la procedencia o no de mantener esa suspensión cautelar, y no sobre el fondo.

2.- En modo alguno está en cuestión toda la orden ejecutiva, sino tan sólo una porción de la misma, en concreto el apartado c) de la Sección segunda, que es la que hoy por hoy se encuentra cautelarmente en suspenso. Dicho apartado lo que establece es que durante noventa días “desde la entrada en vigor de la presente orden ejecutiva” los nacionales de seis estados (Irán, Libia, Somalia, Sudán, Siria y Yemen) no podrán acceder al territorio estadounidense. Conviene precisar igualmente dos cuestiones que la prensa española casi siempre olvida mencionar: la primera, que la medida no es definitiva, sino temporal (la propia sección se inicia con la palabra “temporarily” y la restricción se limita a noventa días desde la entrada en vigor de la orden); y en segundo lugar, que la misma no es absoluta, sino que admite excepciones, es decir, que existen nacionales de esos seis países a quienes no afectará la medida (por ejemplo, los que gocen de residencia legal permanente en los Estados Unidos).

3.- Eficacia de la Administración de Justicia. Al jurista español sin duda alguna le llamará la atención no sólo el aspecto material de la controversia jurídica, sino los aspectos puramente cronológicos. El día 6 de marzo de 2017 se dicta la Orden Ejecutiva, y el 5 de junio de ese mismo año (es decir, a un día de cumplirse los tres meses desde la aprobación de la norma cuestionada) el asunto llega al Tribunal Supremo tras superar dos instancias procesales, la del Juzgado federal y la del Tribunal de Apelaciones. Aun tratándose única y exclusivamente de una medida cautelar, dicho asunto en nuestro país tardaría, en el más generoso de los supuestos, no menos de seis meses en llegar al Tribunal Supremo, cuando no un año o año y medio.

4.- El núcleo central o pilar básico en el que se centra la defensa del solicitor general radica en que “el Congreso ha otorgado al Presidente una amplia discrecionalidad para limitar o suspender la entrada de extranjeros” Lógicamente, y al igual que ocurre en nuestro ordenamiento, discrecionalidad no implica arbitrariedad, por lo que el ejercicio de dicho tipo de potestades está igualmente sujeto a control allende los mares, y uno de los principales elementos del control de la discrecionalidad administrativa es el control del fin. Para ello uno ha de basarse en la motivación del acto, y si la discrecionalidad es adecuada o conforme al fin que se esgrime como causa del ejercicio de la potestad. En el presente asunto, según el solicitor general, el propio texto de la orden explicita el motivo y las razones por la que se adopta la medida. El Presidente adopta la misma no a ciegas, sino “basándose en la recomendaciones del Secretario de Seguridad Interior, oídos el Secretario de Estado y el Director Nacional de Inteligencia” y se recuera que “los seis países designados han colaborado con los terroristas y están comprometidos con organizaciones terroristas o bien tienen en activo zonas conflictivas”, razones por las cuales “el Congreso y el ejecutivo los han mencionado.” En otras palabras, que muy hábilmente se trata de inocular en los jueces del Tribunal Supremo dos ideas básicas a tener en cuenta para defender la legalidad del acto y lo ilícito de la suspensión cautelar: el primero, que el Presidente cuenta con sólidos informes de los órganos administrativos encargados de la seguridad nacional y, segundo, que el propio Poder Legislativo ha sido quien acordó citar a los seis países mencionados en la Orden Ejecutiva como estados que colaboran activamente con el terrorismo.

Aguardaremos a ver en qué sentido se pronuncia finalmente el Tribunal Supremo.

EL TRIBUNAL SUPREMO ESTADOUNIDENSE DESGRANADO EN CUARENTA MINUTOS.

John roberts

El pasado día 11 de abril de 2017 el chief justice John Roberts fue entrevistado por la rectora de una universidad estadounidense, entrevista que fue documentada en video y a la que se puede acceder en internet. Dicho evento, de apenas cuarenta minutos de duración, tiene la virtud de acercarnos a las entrañas del poder judicial estadounidense. John Roberts es un gran profesional que une a sus amplísimos conocimientos jurídicos una gran empatía y una enorme facilidad para llegar al oyente, y sabe de vez en cuando introducir en el momento adecuado las notas de humor precisas para amenizar la aridez de unos temas que, de su mano, adquieren mucha más amenidad.

La entrevista tocó muchos y muy variados temas, y a mi entender hay varias circunstancias que me parecen muy dignas de mención:

1.- Los amplios conocimientos históricos del chief justice. Si la historia es magister vitae (Cicero dixit), es imprescindible ostentar unos conocimientos, aun rudimentarios, de nuestro pasado. Roberts demuestra estar familiarizado con la historia de la institución que preside, y así a lo largo de esos cuarenta minutos cita a John Jay, John Rutledge, Oliver Ellsworth, John Marshall (a quien considera el modelo de juez), Louis D. Brandeis, Hugo Black y el caso Brown v. Board of Education, del que muchos hablan sin conocerlo y que el chief justice desgrana minuciosamente hacia la mitad de la entrevista.

2.- La reivindicación de la independencia judicial y el toque de alerta hacia el partidismo en los procesos de confirmación. John Roberts parte de un hecho indubitado, cual es que el Tribunal Supremo no es una “political branch” como lo son el ejecutivo y el legislativo, sino una “non partisan branch”, de ahí que la polarización que en los últimos años han caracterizado las confirmaciones senatoriales puedan afectar a la imagen del Tribunal Supremo. El chief justice evoca la larga y penosa travesía que hubo de soportar el juez Louis D. Brandeis en el Senado, que demoró su placet nada menos que cuatro meses simplemente por motivos religiosos, dado que Brandeis era judío y en el primer tercio del siglo XX aún existía mucho sentimiento antisemita. De todas formas, en este punto Roberts efectúa dos afirmaciones muy tajantes que explícitamente deseó quedasen bien sentadas. La primera, que desde el fallecimiento de Antonin Scalia hasta el nombramiento de Neil Gorsuch el Tribunal Supremo continuó desarrollando su actividad y resolviendo los asuntos en “a non political way”; la segunda, parafraseando el discurso inaugural de Thomas Jefferson, que el nuevo juez “is not a democrat, is not a republican, it´s a justice of the Supreme Court.

3.- El volumen de asuntos que se plantean ante el Tribunal Supremo y los que finalmente son resueltos. Anualmente son cerca de ocho mil quinientos los asuntos que se plantean vía certiorari, y tan sólo se resuelven entre setenta y setenta y cinco de los mismos, es decir, menos del uno por ciento. La mayoría de esos asuntos no son, según sus palabras “ni interesantes ni controvertidos”. Tan sólo en los casos de división jurisprudencial entre dos o más Tribunales de Apelación o la impugnación de la constitucionalidad de una norma legal el Tribunal Supremo se planteará conocer un asunto.

4.- La importancia de que el cargo de juez sea vitalicio como garantía de que no se sucumba a la presión popular a la hora de resolver un asunto. Aquí el juez utiliza un caso práctico y su sentido del humor. Roberts habla de un asunto relativo a un grupo de manifestantes que efectuaba la protesta en los funerales de miembros del ejército americano caídos en acto de servicio. El chief justice evocaba que los familiares que únicamente deseaban enterrar a sus seres queridos muertos en combate se encontraban con los grupos que les increpaban en ocasiones de forma muy desagradable. El Tribunal Supremo estableció que aun cuando fuese reprobable y ciertamente de moralidad muy dudosa, los manifestantes tenían derecho a expresar su protesta, amparada por la primera enmienda. John Roberts indicó que pudo hacer eso porque tiene un cargo vitalicio que le permite obrar en conciencia, pues, como indicó ulteriormente haciendo gala de su fabuloso sentido del humor: “si el cargo de juez estuviese sujeto a votación popular y hubiera de enfrentarme a una elección, yo no hubiera votado por mí.

5.- El papel de las tecnologías en la justicia. Las nuevas tecnologías evidentemente han de suponer un impacto en el modo de administrar justicia. Tradicionalmente los Tribunales de Apelación y el Tribunal Supremo se configuraban como órganos de apelación (es decir, como revisores de criterios jurídicos, no fácticos) sobre la base de que es el juez de instancia quien mejor es capaz de apreciar las consideraciones fácticas debido al principio de inmediación, sobre todo en el interrogatorio de los testigos. Pero lógicamente desde el momento en que las vistas se documentan en formato video esa excusa pierde gran parte del sentido. También se mostró contrario a la instalación de cámaras de televisión en el Tribunal Supremo. Y ofrece un argumento que no deja de tener cierto sentido, aunque sólo “cierto”. Justifica su negativa en la circunstancia que las vistas se caracterizan por la celeridad, y que las preguntas de los jueces son en ocasiones muy directas, hipotéticas y en función de los argumentos de las partes. De haber cámaras de televisión, ello mediatizaría la labor no sólo de los jueces, sino la de los letrados, y unos y otros “quizá empezarían a hablar como los miembros del Congreso.”

6.- Liderazgo. En este punto el chief justice da una auténtica lección magistral que algunos de quienes ostentan cargos importantes en la judicatura española deberían grabarse a fuego en su cerebro. John Roberts manifiesta que uno comienza a ser más líder cuando acepta que en determinadas materias hay siempre otras personas mejores. Es decir, que el reconocimiento de que otros colegas u otras personas puedan ostentar en sectores concretos un grado de especialización o conocimiento superior en modo alguno empece ni disminuye el liderazgo, sino que lo fortalece. De nuevo el chief justice ofrece un ejemplo  concreto: a la hora de solicitar el aumento de las partidas destinadas al Tribunal Supremo, reconoce sin tapujos que existen dos colegas “que lo hacen infinitamente mejor que yo”, de ahí que a la hora de comparecer ante el Congreso sean esas dos personas quienes defiendan ese aumento.

7.- Relaciones personales entre los jueces. Confieso que de esta entrevista he aprendido un dato que desconocía. Los días en que no hay vistas, sino que se dedican a la votación de los casos, los jueces comen juntos y, por imperativo del chief justice, “está prohibido hablar de trabajo”, sino de temas como deportes, libros, aficiones, de tal forma que ello contribuye a que los magistrados se conozcan mucho mejor a nivel personal.

En definitiva, un interesantísimo documento audiovisual que facilitamos al lector por si desea visionar el mismo, algo que, decididamente, recomendamos.

VENEZUELA v. HELMERICH: EL “EXPRÓPIESE” ANTE EL TRIBUNAL SUPREMO DE LOS ESTADOS UNIDOS.

El pasado día 1 de mayo de 2017 el Tribunal Supremo de los Estados Unidos hacía pública la sentencia Bolivarian Republic of Venezuela et al. V. Helmerich & Payne International Drilling Co et al. Aunque desde el punto de vista jurídico lo que se dilucidaba era la interpretación que habría de darse a un precepto de la Foreign Sovereign Immunities Act, lo que verdaderamente llegaba al máximo órgano judicial de los Estados Unidos era nada menos que un Decreto expropiatorio emanado del ejecutivo venezolano. Es decir, que se trataba de que los órganos judiciales estadounidenses se pronunciasen sobre la adecuación o no a Derecho de un “exprópiese”. Ello puede sonar extraño, pero en modo alguno es jurídicamente imposible. Lo veremos siguiendo siempre nuestro sistema de exponer los hechos (tal y como los ha considerado acreditados la resolución judicial comentada), el ordenamiento jurídico aplicable y la doctrina jurisprudencial de la sentencia.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO.

Los hechos del caso son relativamente sencillos. Una empresa petrolífera (cuyo accionariado estaba íntegramente en manos de otra empresa estadounidense) operaba legalmente desde mediados de los setenta en territorio venezolano dedicándose a la extracción de petróleo. El gobierno venezolano debía a la empresa filial la cantidad de diez millones de dólares y ante la imposibilidad de hacer frente a los pagos, para evitar el cierre de las instalaciones optó por enviar al ejército a ocupar las mismas amparándose jurídicamente en un Decreto expropiatorio que nacionalizaba los bienes de dicha empresa. Ante ello, tanto la empresa filial como la propietaria real de ésta entablaron una acción judicial frente al estado venezolano en el juzgado federal sito en el Distrito de Columbia, con base en la Foreign Sovereign Immunities Act.

II.- FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA SOBRE LA QUE DESCANSA LA DEMANDA.

El 19 de enero de 1977 entra en vigor la Act to define the jurisdiction of United States courts in suits against foreign states, the circumstances in which foreign states are immune from suit and in which execution may not be levied on their property, and for other purposes, también conocida como Foreign Sovereign Immunities Act (F.S.I.A), actualmente incorporada en el Título “(, Parte IV Capítulo 97 del United States Code. Dicha norma legal tiene por objeto plasmar a nivel legal el principio de inmunidad jurisdiccional de los estados, es decir, que no puedan entablarse pleitos frente a los mismos ante órganos jurisdiccionales de otro estado. Así lo establece de forma clara el parágrafo 1604, según el cual “De conformidad con los acuerdos internacionales existentes a la fecha de aprobación de la presente ley, y de los cuales los Estados Unidos sean parte, los estados gozarán de inmunidad frente a cualquier acción judicial entablada en los órganos judiciales de los Estados Unidos o de los estados que formen parte de los mismos, con las excepciones previstas en los dos parágrafos siguientes.” Una de las excepciones previstas en el parágrafo 1605 en los cuales ese privilegio de inmunidad estatal cede, se refiere a “asuntos relativos a privación de derechos de propiedad efectuada vulnerando el derecho internacional”. A esta excepción se acogían las dos empresas demandantes para entablar una acción judicial contra la República de Venezuela ante los órganos jurisdiccionales norteamericanos.

III.- DOCTRINA DE LA SENTENCIA.

La resolución judicial que comentamos en este post fue redactada por Stephen Breyer, y contó con el apoyo unánime de sus siete colegas (el recién nombrado juez Neil Gorsuch no tomó parte en el asunto, pues aunque ya estaba plenamente incorporado al Tribunal, al no estarlo en la fecha de la vista ello le impedía jurídicamente emitir su voto). Como siempre, la sentencia es muy didáctica, moderadamente extensa y con un estilo jurídico y literario digno de encomio. Y, sobre todo, ya desde las primeras líneas enfoca jurídicamente el asunto poniendo el dedo en la llaga. Se está ante un supuesto de interpretación jurídica de un texto legal, debiendo verificar qué ha de entenderse por “privación de derechos de propiedad efectuada vulnerando el derecho internacional.” Y en apenas unas líneas esboza todo el núcleo de la controversia: “Implica esa frase que para que decaiga la inmunidad estatal la parte actora debe efectuar una interpretación razonable (“nonfrivolous”) de que el caso se encuentra dentro de la excepción? Y una vez efectuado, la existencia de esa argumentación razonable implica que el Tribunal retiene la jurisdicción sobre el caso hasta que resuelva sobre el fondo del asunto? O se exige un criterio más riguroso? Dicho en términos más genéricos: Qué ocurre en los supuestos donde la parte que se ampara en dicho precepto, argumenta que ha sufrido una privación de su propiedad contraria a la normativa internacional efectuando una interpretación razonable, pero que ulteriormente se demuestra incorrecta?” Conviene aclarar que el término “jurisdiction” en el ordenamiento norteamericano no tiene la misma equivalencia que en el nuestro, dado que implica no sólo “jurisdicción” propiamente dicha (es decir, que el conocimiento de un asunto compete al Poder Judicial y no al ejecutivo o al legislativo), sino a la competencia objetiva de un determinado órgano de ese poder. Es decir, que engloba tanto jurisdicción como competencia.

El Tribunal se inclina por la segunda de las opciones. “Los órganos judiciales tanto del estado como de la nación pueden mantener jurisdicción sobre el caso únicamente si justifican que el actor “ha sido privado en contra del derecho internacional” de los bienes  sobre los que manifiesta ostentar la “propiedad”. Para ello la sentencia no sólo se apoya en una interpretación textual del precepto, sino que se sumerge en los antecedentes legislativos del caso, analizando el iter procedimental seguido por la F.O.I.A. en el Congreso desde la presentación del proyecto de ley hasta su aprobación final. En definitiva, que conjuga la interpretación textual con la histórica y con la teleológica o finalista, que curiosamente termina siendo igualmente la “lógica.”

En definitiva, que el Tribunal Supremo entiende muy razonablemente que para ampararse en una excepción al principio general de la inmunidad jurisdiccional de los estados no basta con invocar un “fumus boni iuris”, sino que es preciso un criterio mucho más riguroso, toda vez que, en efecto, cede un principio básico inherente al principio de soberanía estatal.

 

 

EVOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE CONFIRMACIÓN DE JUECES DEL TRIBUNAL SUPREMO VISTA EN UN PLIS-PLAS

Hace un par de días, mientras buscaba por la red información para un artículo, tuve la suerte de encontrar un breve trabajo titulado Supreme Court Nominations, 1789 to the present: actions by the Senate, the Judiciary Committee, and the President, elaborado el 7 de diciembre de 2012 por Denis Rutkus y Maureen Bearden, publicado dentro de los interesantísimos (tanto por su función didáctica como por lo práctico de su contenido) documentos publicados por el Congressional Research Service. Documento que deseo trasladar y recomendar vivamente al lector interesado en la historia y la judicatura americana.

La utilidad del documento no radica en ofrecer al lector descripción sintética del procedimiento de selección de jueces del Tribunal Supremo, dado que sobre este particular uno de los autores había efectuado un tratamiento monográfico ligeramente más extenso en otro de los documentos elaborados por la misma institución que publica el presente estudio. No. Lo interesante de este análisis es que pone muy gráficamente a la vista del lector, experto y no experto, la historia de todas las nominaciones y nombramientos de los jueces del Tribunal Supremo nada menos que desde su creación en 1789 hasta el nombramiento de la juez Elena Kagan en 2010. Y lo hace en una tabla que permite tener una visión global de un nombramiento de manera muy gráfica: persona nominada, presidente que lo propone, fecha de la propuesta, procedimiento senatorial, fecha de confirmación y duración total del procedimiento desde la propuesta hasta el nombramiento efectivo. En definitiva, casi dos siglos y cuarto de historia en apenas cuarenta y cinco páginas, de las cuales casi una tercera parte la ocupan las tablas de datos y el resto se reparten entre notas al pie y explicaciones previas sobre la sistemática utilizada en el gráfico. Toda una joya.

Es curioso que a medida que pasa el tiempo la duración de los procedimientos de selección aumenta de forma progresiva. Compárese, a título de curiosidad, los primeros nombramientos, que varían entre ser instantáneos (caso de William Paterson, confirmado el mismo día de su nominación), casi instantáneos (Samuel Chase, Oliver Ellsworth, Bushrod Washington, todos ellos confirmados en un par de días) y una duración ligeramente extensa (caso de John Marshall, que tardó siete días en obtener el placet senatorial). A lo largo del siglo XIX, aunque existen procedimientos de duración mínima, comienzan a producirse ya dilaciones, que se inauguran con los dos nombramientos efectuados por John Quincy Adams, que ocupan ya veintisiete y treinta y seis días. El último juez que tuvo una confirmación expeditiva fue Byron White, propuesto por su amigo John F. Kennedy en 1962, y que a los ocho días recibió el visto bueno del Senado. Warren Burger y John Paul Stevens recibieron ambos la confirmación en 17 y 16 días, y desde entonces la extensión temporal raramente baja de dos semanas y, en muchos casos, del mes. El record absoluto de duración de un procedimiento de confirmación senatorial lo ostenta Louis D. Brandeis, que hubo de esperar nada menos que ciento veinticinco días en que el Senado votara favorablemente su candidatura.

En definitiva, un interesantísimo documento altamente ilustrativo y didáctico.

CUANDO LOS JUECES SE MUESTRAN DIVERTIDOS…..Y MUY HUMANOS.

Funny Judge

En la divertidísima película Sin pistas, el personaje que encarna Michael Caine (un actor venido a menos contratado por el doctor Watson para hacerse pasar por Sherlock Holmes) les informa que la última obra en la que trabajó, un drama titulado “La sombra de la muerte”, sólo tuvo una representación, pero que lo hizo “no sin recibir alabanzas”. Y cita la única reseña de tal drama que apareció en los periódicos: “En lo monótono de la noche, Reginal Kinkaid provocó numerosas risas”, ante lo cual su estupefacto interlocutor le espeta: “Risas? No ha dicho que era una obra dramática?”

El pasado miércoles 26 de abril de 2017, en la vista oral del caso Maslenjak v. United States, quedó explícito una vez más que en la otra orilla del Atlántico la solemnidad del proceso no está reñida con el sentido del humor, y que los jueces no son semidioses inaccesibles en su olímpica morada, sino seres humanos, y en ocasiones muy humanos. Sólo así puede explicarse cómo un asunto donde se abordaba la posibilidad de privar a un extranjero de la nacionalidad estadounidense adquirida hacía tiempo cuando se acredita no haber dicho la verdad en un pleito penal, acabó desvelando algunos puntos curiosos en alguno de los magistrados.

El letrado de la parte recurrente defiende su tesis: no niega dicha posibilidad, pero entiende que para ejercitar tal potestad la falsedad ha de ser de una entidad tal que haya sido determinante, es decir, no basta cualquier mentirijilla, sino que ha de tratarse de una flagrante omisión de la veracidad. Es entonces cuando entra la Administración en liza, y sostiene que: “la ciudadanía es el más alto privilegio que los Estados Unidos otorgan al individuo, y muta fundamentalmente la relación entre el Estado y el individuo, de ahí que el Congreso exija a las personas que buscan poseer tan alto privilegio cumplir escrupulosamente toda norma que rige el proceso de naturalización.”  Es entonces cuando el chief justice John Roberts da la primera nota de humor que provoca carcajadas en el público. Y lo hace tras iniciar una pregunta que todo auguraba iba a ser exclusivamente técnica. El chief justice indica al defensor de la Administración que: “He leído escrupulosamente el formulario de solicitud de nacionalidad y existe una pregunta, la número 22, que comienza “alguna vez….”….y esa es la clave..” A continuación, descoloca absolutamente al representante del Estado con esta inaudita y divertida confesión:

Hace mucho tiempo, conducía a 60 millas por hora en una zona limitada a 55, por lo que incumplí la normativa de tráfico. No fui….no fui arrestado. Bien, usted dice que si respondo a esa pregunta de forma negativa veinte años después de haber adquirido la ciudadanía, puede llamar a mi puerta y decir que no soy ciudadano americano después de todo.

Roberts, uno de los mejores abogados litigantes en el Tribunal Supremo, demostró la veracidad del viejo refrán español, aquél que reza: “El que fue cocinero antes que fraile, lo que pasa en la cocina bien lo sabe.” El haber sido brillante abogado y, sobre todo, el poseer un gran sentido del humor que en modo alguno es incompatible con la alta posición que ostenta, le permite desvirtuar un argumento de forma divertida, brillante e incluso reconociendo que es un ser humano. Por cierto, el defensor de la Administración quedó tan fuera de lugar que sólo pudo responder con un “uh-huh” en tres ocasiones y tratar de echar balones fuera. Pero no fue la primera vez que los jueces le dejan en evidencia en ese caso.

Después del chief justice, toma el relevo Sonia Sotomayor. La juez provoca las risas cuando acude a otro ejemplo, no por lo hilarante del mismo, sino por la divertida manera en la que pretendió evitar el reconocimiento de una situación embarazosa para ella: “Déjeme ponerle otro ejemplo. En el formulario se le pregunta si alguna vez tuvo un mote. Bien? Cuando yo era niña……bueno, no yo, pensemos en algún hipotético solicitante….” Más risas. El juez Breyer provoca aún más, aunque no por referirse a alguna experiencia vital, sino cuando manifiesta: “Podemos traer mil ejemplos, bueno, no mil, quizá sólo quinientos como los ofrecidos por el chief justice.” Posteriormente, Elena Kagan puso igualmente la nota de humor en esta divertida jornada procesal, y lo hizo también de forma brillante, tras pretender “tranquilizar” al abochornado defensor de la Administración manifestándole que no le haría pregunta alguna, no obstante lo cual lanza una daga florentina en forma de confesión: “Le alegrará saber que no voy a hacerle ninguna de estas preguntas. Aunque me preocupa un poco saber que cada vez que miento sobre mi peso ello puede acarrear consecuencias.”

Lo anterior muestra cómo una en principio ordinaria vista relativa a un aburrido asunto de nacionalidad pudo extraer de los nueve jueces del más alto Tribunal de los Estados Unidos su innegable sentido del humor. Alguien dijo que la auténtica sabiduría no es ajena a la risa, y la vista oral de este asunto lo demuestra. No se es mejor juez por presidir una vista con rostro ceñudo y con malas formas. John Roberts, Stephen Breyer, Sonia Sotomayor y Elena Kagan lo han demostrado con creces.

Por finalizar con otra célebre frase cinematográfica. En Scaramouche, el clásico de aventuras protagonizado en 1952 por Stewart Granger, cuando el protagonista André Moreau está recibiendo lecciones de esgrima de Dutreval, escucha de éste una frase magistral: “La espada es como un pájaro. Si la empuña demasiado floja, volará. Si la empuña demasiado fuerte, la ahogará.” Lo mismo podría decirse a los jueces sobre la forma de presidir las vistas.

 

PODER JUDICIAL Y JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD: ACTIVISMO v RETRAIMIENTO.

Judicial Review

La potestad del control judicial de las leyes (judicial review) ha generado ríos de tinta en la doctrina política y jurídica, a cuentas fundamentalmente del problema de la legitimidad. ¿Cómo explicar que un Poder integrado por personas políticamente irresponsables ostenten la facultad de expulsar del ordenamiento jurídico normas emanadas de un órgano expresión de la voluntad popular y que, por tanto, goza de legitimidad democrática incuestionable? Sea como fuere, y asentada plenamente dicha facultad, el debate se ha centrado no ya en su existencia, sino en su ejercicio. Existe unanimidad incluso en el seno de la judicatura que la expulsión de una norma legal del ordenamiento jurídico es algo muy serio, por lo cual la facultad de judicial review ha de ejercitarse con suma prudencia.

De todas formas, podemos indicar que existen dos principios fundamentales a tener en cuenta a la hora de interpretar un texto normativo con rango de ley:

I.- Principio de interpretación favorable. Cuando una ley tiene dos posibles interpretaciones, una acorde con el texto constitucional y otra contraria al mismo, ha de acogerse la interpretación más favorable a su permanencia en el ordenamiento. Un buen ejemplo de este principio lo tenemos en la sentencia National Federation of Independent Bussiness v. Sebelius, donde el Tribunal Supremo de los Estados Unidos avaló la constitucionalidad de la Patient and Affordable Care Act el popularmente conocido como “Obamacare” o, con permiso de José Ramón Chaves, podríamos denominar la “PACA estadounidense”.

II.- Alcance de la interpretación judicial. En este punto, es decir, en el modo en que el Poder Judicial ha de enfrentarse a la interpretación de un texto legal a la hora de enjuiciar la constitucionalidad del mismo, desde el siglo XIX se han enfrentado dos corrientes interpretativas que aún hoy mantienen las espadas en alto, enfrentando a los partidarios de ambas, partidarios que, curiosamente, han evolucionado en sentido muy diferente a sus orígenes.

A.- Por un lado, quienes defienden un activismo judicial (judicial activism), contemplan la judicatura como un valladar protector de los derechos individuales frente al poder público. Para esta corriente, por mucha legitimidad democrática que tenga una norma con rango de ley, al Poder Judicial no debe temblarle el pulso en expulsarla del ordenamiento jurídico si la misma vulnera los derechos fundamentales del individuo o puede suponer un perjuicio evidente para la minoría. Dos sentencias que explicitan el activismo judicial son Lochner v. New York y Roe v. Wade. Ambas se encuentran alejadas temporalmente entre sí y que han merecido una valoración muy distinta.

B.- En el otro extremo, se encuentran los que abogan por el retraimiento (judicial restrain). Según esta filosofía interpretativa, la mayoría tiene el derecho a explicitar sus opciones en leyes, y por tanto, el Poder Judicial no puede inmiscuirse en ello, dado que la solución más adecuada para este problema está en las urnas, no en los estrados. Por tanto, es deber de los jueces otorgar la más absoluta deferencia interpretativa hacia las leyes aprobadas por el legislativo. Quien mejor encarna esta opción es el célebre juez estadounidense Oliver Wendell Holmes jr, quien, pese a que en numerosas ocasiones se mostró muy crítico con algunas de las leyes sometidas al escrutinio del Tribunal Supremo, no dudó en inclinarse por su constitucionalidad. “Si mis compatriotas quisieran irse al infierno, sería mi deber ayudarles”, llegó a decir en cierta ocasión. El ejemplo más evidente de deferencia máxima lo tenemos en el caso Buck v. Bell, que avaló la constitucionalidad de una ley aprobada por el estado de Virginia que aceptaba la esterilización de los disminuidos psíquicos.

Como sucede en muchas ocasiones, los hechos no son blancos o negros, sino que entre ambas opciones existe una amplia variedad de grises.

1.- Los partidarios del judicial restrain, que se amparan en la legitimidad democrática de las “ramas políticas” del Estado, orillan una circunstancia que agudamente observó a principios del siglo XIX José María Blanco White en sus demoledores comentarios a la Constitución gaditana de 1812: la tiranía también puede emanar de las Asambleas. Cierto que la legitimidad democrática de la ley es evidente, pero no es menos cierto que un elemento no menos indispensable de un Estado de Derecho es el respeto y amparo a las minorías.

.- Se da la curiosidad que quienes a finales del siglo XIX los defensores del progressive movement eran quienes eran ardientes defensores del judicial restrain, mientras que los herederos de tal movimiento han evolucionado hacia el judicial activism. Por el contrario, los conservadores, antaño refugiados en el activism, han mutado al restrain. Cierto es que en el siglo XIX los progresistas defendían el restrain para avalar la constitucionalidad de la legislación de carácter social (sobre todo, normativas sobre salarios mínimos y condiciones de trabajo) que comenzaban a aprobarse. En el siglo XX mutan de criterio para defender derechos de las minorías que consideraban vulnerados por normas con rango de ley, esa misma ley que antaño consideraban merecedora de la deferencia. De ahí que quienes ponían el grito en el cielo por el activismo judicial de la que hizo gala la sentencia Lochner v. New York aplaudieran con las orejas el hiperactivismo judicial del Tribunal Supremo en la era Warren y, sobre todo, en el polémico caso Roe v. Wade.

3.- Incluso en un mismo periodo histórico no siempre son coherentes quienes se inclinan por el activismo o el retraimiento. Un ejemplo concreto. Han sido brutales las críticas vertidas hacia el Tribunal Supremo cuando en el caso District of Columbia v. Heller declara inconstitucional una legislación de control armamentístico porque vulneraba la segunda enmienda constitucional, o la mucho más polémica Citizens United v. Federal Electoral Commission cuando anula una legislación federal que limitaba las contribuciones en las campañas electorales. En ambas ocasiones, los críticos de las sentencias esgrimían el respeto que el Poder Judicial debía otorgar a normas aprobadas por los representantes del pueblo. Ahora bien, esas mismas personas que se refugiaban en la legitimidad democrática para criticar el activismo judicial, no dudaron en alabar esa postura cuando el Tribunal ejerció esa facultad para declarar la inconstitucionalidad de las normativas que prohibían el matrimonio entre personas del mismo sexo, y así elevaran a los altares jurídicos la sentencia Obergefell v. Hodges.

Ni el mismísimo Oliver Wendell Holmes, que en líneas generales fue muy coherente con su defensa a ultranza de la judicial restrain, fue capaz de llevarla a sus últimos extremos en ciertos casos, el más paradigmático de los cuales fue el asunto Buchanan v Warley. En dicho asunto, el Tribunal Supremo debía enjuiciar la adecuación al texto constitucional de una ordenanza de la ciudad de Louisville (en el estado de Kentucky) que imponía la segregación racial de los barrios, al prohibir a gente de color la residencia en barrios de población mayoritariamente blanca, y viceversa. Pues bien, el Tribunal Supremo, en una sentencia unánime, declaró la inconstitucionalidad de dicha norma. Lo curioso es que Oliver Wendell Holmes, que votó con la mayoría, tenía redactado inicialmente un voto particular discrepante avalando la constitucionalidad de la norma sometida a su enjuiciamiento sobre la base de que la mayoría de la población tenía el derecho a que sus tesis se plasmaran en el ordenamiento jurídico mediante los instrumentos legales emanados de sus legítimos representantes democráticamente elegidos. Pero ni tan siquiera el apóstol del judicial restrain se atrevió a que su nombre figurase en solitario avalando una norma que imponía la segregación racial.

Y es que, como dice el célebre aserto: “En este mundo traidor, nada es verdad ni es mentira. Todo es según el color del cristal con que se mira.” Aserto que en su vertiente jurídica lo resumía a la perfección una viñeta estadounidense donde en un ring de boxeo combaten dos jueces, bajo un cartel que reza “honorable justice v judicial activist.” Uno de los espectadores del combate preguntaba a la persona que estaba a su lado: “Puede indicarme quién es quién?” a lo que su interlocutor le respondía: “Eso depende de con quién esté usted de acuerdo