PODER JUDICIAL Y FUNCIÓN CONSULTIVA: LA PROSCRIPCIÓN DE LAS ADVISORY OPINIONS EN EL ORDENAMIENTO NORTEAMERICANO

Uno de los principios básicos del constitucionalismo norteamericano es la prohibición de las advisory opinions, es decir, la proscripción de que los juzgados y Tribunales emitan opiniones consultivas. Ello puede sonar extraños a oídos de un jurista español, acostumbrado a la existencia de órganos tales como el Consejo de Estado o los Consejos Consultivos. Pero lo cierto es el ejercicio por los juzgados anglosajones de sus facultades de emisión de advisory opinions no es ni mucho menos extraña a su cultura, y su proscripción en los Estados Unidos se debió más que nada a una especie de “tormenta perfecta”.

En efecto, no era extraño en Gran Bretaña que el monarca sometiese determinadas cuestiones a los órganos judiciales para que éstos se pronunciasen sobre ellas desde el punto de vista jurídico. Ello suponía que, en lugar de una sentencia (opinion, en la terminología jurídica del common law) los órganos judiciales emitiesen un informe consultivo (advisory opinion), dado que no actuaban resolviendo una controversia inter partes, sino dando respuesta en Derecho a una cuestión planteada extramuros de un proceso. En principio, todo parecía indicar que dicha práctica continuaría en las colonias inglesas de Norteamérica, antes y después de su independencia de la metrópoli. Todo cambió en 1793, cuando los seis jueces del Tribunal Supremo pusieron fin a la misma en unas circunstancias, ciertamente, peculiares y donde la política tuvo cuando menos tanta influencia como el Derecho. Veamos qué ocurrió.

Los Estados Unidos y Francia se encontraban vinculados por un tratado internacional suscrito en 1778. Cuando estalla la revolución francesa los Estados Unidos, que acababan de poner en marcha las instituciones creadas por el texto constitucional de 1789, se plantearon cómo actuar desde el punto de vista de las relaciones internacionales. La situación se agravó en enero de 1793, tras la ejecución de Luis XVI y la guerra que enfrentó a Gran Bretaña con la nueva República francesa. El gabinete de Washington se encontraba muy dividido internamente. Alexander Hamilton, Secretario del Tesoro, fervoroso anglófilo, argumentaba que los Estados Unidos debían alinearse con Gran Bretaña, porque el Tratado en 1778 vinculaba a los Estados Unidos con el reino de Francia, y dado que éste había dejado de existir lo mismo ocurría con el meritado instrumento internacional. Por su parte, Thomas Jefferson, Secretario de Estado e indisimulado partidario de los franceses, mantenía que el tratado suscrito en 1778 permanecía en vigor, pues la mutación del sistema de gobierno no era causa del cese de validez de aquél. Washington contaba, además, con el asesoramiento extraoficial nada menos que del chief justice, John Jay, persona de una gran educación, muy respetuoso con las formalidades y que atesoraba una amplia experiencia en el mundo diplomático.

En julio de ese año, el gabinete optó por requerir la opinión de los jueces del Tribunal Supremo. A tal efecto, se elaboró una misiva en la cual, tras calificar a los magistrados como “personas versadas en el conocimiento de la ley”, se les solicitaba un dictamen jurídico sobre nada menos que veintinueve cuestiones, todas ellas relativas a las obligaciones que desde el punto de vista jurídico tenían contraídas los Estados Unidos en virtud de las normas de derecho internacional.

El día 8 de agosto de 1793, en una breve carta, los seis jueces del Tribunal Supremo rehúsan amablemente cumplir el encargo. El argumento que ofrecieron era estrictamente jurídico: “los límites establecidos por la Constitución entre los tres poderes”, así como el hecho de que éstos “se controlaban recíprocamente”, unido a que los jueces “formaban parte de un órgano que carece de superior jerárquico”, eran “motivos de peso que impiden el ejercicio de las funciones extrajudiciales respondiendo a las cuestiones que se nos plantean.” Ofrecían otro argumento adicional: “la potestad constitucional atribuida al Presidente de consultar a los titulares de los Departamentos, parece haber sido deliberada y expresamente limitado a los Departamentos ejecutivos” En definitiva, que los jueces únicamente podían emitir sus resoluciones en el seno de un procedimiento judicial inter partes, donde se ejercitase una pretensión jurídica concreta, y no a través de un dictamen consultivo elaborado al amparo de una consulta oficial.

El razonamiento de los jueces era, desde el punto de vista jurídico, impecable, pero ya hemos visto que tanto la práctica inglesa como la colonial no proscribía las advisory opinions, sino todo lo contrario. ¿Qué llevó a los jueces a actuar como lo hicieron? Pues simple, lisa y llanamente razones de conveniencia personal. En efecto, en aquellos momentos Sus Señorías estaban presionando tanto al ejecutivo como al legislativo para que se reformase la Judiciary Act y se eliminase la obligación del riding circuit, que les obligaba a continuos desplazamientos a lo largo del territorio. Dado lo conflictivo de inclinarse por una u otra opción (pues aun cuando emitiesen el dictamen requerido limitándose a dar respuesta en Derecho a las cuestiones planteadas, podría ser esgrimido a favor de las tesis pro británicas o pro francesas), y dada la enorme división que existía no sólo en el Gabinete, sino en el Congreso y en la propia sociedad, no deseaban que una respuesta pudiera enajenarles voluntades en el legislativo. De ahí que los seis jueces, que no sólo atesoraban una experiencia en el mundo jurídico, sino que todos ellos habían desempeñado cargos de naturaleza política, optaron por una retirada táctica y se refugiaron en el principio de división de poderes con la finalidad de evitar un pronunciamiento expreso que podría causarles algún que otro problema. Y, aunque no oficialmente, de forma particular algunos de los magistrados continuaron ejerciendo como asesores en la sombra, y el primero de ellos el propio chief justice Jay, quien continuó asesorando a Washingon en cuestiones internacionales durante todo el segundo mandato de éste; incluso cuando Jay renunció a la judicatura en julio de 1795 para convertirse en el Gobernador de Nueva York, no por ello dejó de ser requerido por el Presidente a efectos consultivos, si bien, insistimos, a título particular.

Louis D Brandeis, que ostentó la categoría de juez del Tribunal Supremo, manifestó en cierta ocasión refiriéndose a dicho órgano judicial que: “tan importante como lo que hace es lo que no hace.” Y desde entonces los órganos judiciales estadounidenses se han limitado a resolver los “cases and controversies”, es decir, a asuntos de naturaleza judicial y que se ventilan en un proceso. Y es curioso que este principio descanse en una carta particular (la que los jueces dirigieron a Washington en agosto de 1793) y no en una sentencia propiamente dicha.

No deja de ser curioso, por cierto, que en nuestro país el Tribunal Constitucional, ese nefasto y nefando organismo que pulula por el sistema ocasionando irremediablemente problemas allí donde interviene, no imitase el comportamiento de los jueces del Tribunal Supremo de los Estados Unidos. Cuando previamente a la ratificación del Tratado de la Unión Europea el Gobierno, a través de la Abogacía del Estado, requirió al máximo intérprete de la Constitución para que se pronunciase acerca de si algunos de los preceptos del Tratado podrían ser contrarios al texto constitucional (por lo que se ve, el Consejo de Estado no debía ser suficiente), éste emitió la Declaración 1/1992 de 1 de julio (ES:TC:1992:1D) dando cumplimiento a dicho requerimiento. En definitiva, una advisory opinion como la copa de un pino.

 

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DOS REFLEXIONES DE GEORGE WASHINGTON SOBRE EL PODER JUDICIAL.

George Washington

El 3 de abril de 1790, el Presidente de los Estados Unidos, George Washington, se dirigió por carta a los seis jueces del Tribunal Supremo, que iban a inicias sus desplazamientos por el territorio estadounidense para ejercer como jueces de circuito, en cumplimiento de las previsiones de la Judiciary Act. Dado que la nueva organización judicial era sensiblemente distinta a la conocida, por lo que se estaba ante un territorio jurídicamente sin explorar, Washington no sólo transmitió a los jueces su concepción de lo que había de ser una recta Administración de Justicia, sino que solicitaba expresamente ayuda a la judicatura, lo que hacía en los siguientes términos:

Caballeros:

Siempre he creído que el éxito y estabilidad del gobierno nacional, y en consecuencia, la felicidad del pueblo de los Estados Unidos, depende en alto grado de la interpretación y ejecución de las leyes. Por ello, en mi opinión, es importante que el sistema judicial no sólo sea independiente en su funcionamiento, sino lo más perfecto posible en cuanto a su selección.

Dado que van a iniciar su primer circuito, y puesto que en muchos aspectos nos hallamos ante un territorio inexplorado y que sería extremadamente útil conocer, creo apropiado dirigirme a ustedes para indicarles que tendré sumo gusto en recibir la información y observaciones sobre la materia que estimen oportuno trasladarme.

George Washington

La disposición del Presidente a recibir la información y las sugerencias que los miembros de la judicatura le trasladasen en cuanto al funcionamiento de un sistema absolutamente novedoso, era normal. Pero lo que llama la atención es la importancia que el Presidente de los Estados Unidos otorgaba no sólo al funcionamiento, sino a la selección de los miembros del poder judicial. La importancia que otorgaba a una judicatura independiente quedaba explicitada en la carta que apenas medio año antes, el 5 de octubre de 1789, había dirigido a John Jay anunciándole su nombramiento como Presidente del Tribunal Supremo:

Al proponeros para tan importante cargo, no actúo sólo de conformidad con mi buen criterio, sino confiado en que actúo de la mejor forma para los intereses del pueblo de los Estados Unidos. Tengo plena confianza en que por el amor que habéis demostrado a vuestro país, y vuestro deseo de promover el interés público, no dudaréis un momento a la hora de ejercitar vuestras habilidades, conocimiento e integridad que tan necesarias son en el vértice de un Poder que debe ser considerado la piedra angular de nuestro sistema político.

Así pues, la persona situada al frente del Poder Ejecutivo manifestaba expresamente su creencia en que para el correcto funcionamiento de un sistema político y para garantizar la felicidad de los ciudadanos, se precisaba un Poder Judicial independiente en su actuación ordinaria, y cuyos miembros debían ser elegidos cuidadosamente.

Por desgracia, la historia no siempre ha seguido las pautas que el ilustre virginiano indicara en sus escritos. Desgraciadamente, en nuestro país la independencia judicial siempre ha sido una quimera, y de hecho políticos hubo que proclamaron a gritos el fallecimiento de Montesquieu. Pero si la independencia ha sido (y en no poca medida, lamento decir que continúa siendo) una quimera, la selección de jueces es otro de los grandes problemas. Las oposiciones a judicatura siguen ancladas (al igual que el resto) en esquemas decimonónicos, donde los opositores han de confiar la suerte en la memoria y el cronómetro. En otras palabras, “recitar” bien la lección y, sobre todo, en el tiempo fijado, sin pasarse pero sin quedarse corto, pues en uno y otro caso ocurre como en el juego de las siete y media, cuyas reglas exponía de forma divertida y magistral don Pedro Muñoz Seca en el clásico La venganza de don Mendo:

Y un juego vil
Que no hay que jugarle a ciegas,
Pues juegas mil veces, mil….
Y de las mil, ves febril

Que o te pasas o no llegas.
Y el no llegar da dolor,
Pues indica que mal tasas
Y del otro eres deudor.
Mas ¡ay de ti si te pasas!
¡Si te pasas es peor!

Nuestra Administración de Justicia es arcaica, decimonónica y anclada en principios que el tiempo ha dejado obsoletos. Pero desgraciadamente nadie aborda con seriedad un esfuerzo modernizador. Superar viejos esquemas, modernizar realmente la Administración de Justicia no se consigue únicamente mediante la supresión física del soporte papel (tarea ésta que no pocos empleados públicos y no pocos Letrados de la Administración de Justicia miran con recelo, cuando no manifiestan abiertamente su oposición a la medida), que es algo puramente anecdótico. Se trata de racionalizar estructuras, replantearse la organización interna de los juzgados y, sobre todo, replantearse claramente el sistema de selección de jueces. No eliminando las oposiciones, no es eso lo necesario, pero sí replantearse las pruebas y, sobre todo, posibilitando el acceso por ramas ya desde el inicio. No tiene sentido que alguien con querencia especial por las ramas contencioso-administrativa o social deba sufrir durante un par de años un juzgado mixto, ni tampoco es de recibo que muchos integrantes de la carrera recaigan en esos órdenes jurisdiccionales simplemente por el deseo de huir (en ocasiones, me consta, que literalmente) de un Juzgado de Instrucción.

Sólo cuando se hayan logrado tales objetivos podremos felicitarnos por el correcto funcionamiento del sistema, por cuanto, como bien decía George Washington, el éxito y la estabilidad del mismo depende en alto grado de la interpretación y ejecución de las leyes.

JESNER v. ARAB BANK: TERRORISMO INTERNACIONAL Y RESPONSABILIDAD CIVIL DE PERSONAS JURÍDICAS.

Extraterritoriality

Oliver Ellsworth, William Paterson y Caleb Strong, los redactores materiales de la Act to stablish the Judicial Courts of the United States, aprobada por el Congreso estadounidense el 24 de septiembre de 1789, sentirían una mezcla de orgullo y estupor al contemplar cómo, dos siglos y cuarto después, uno de los preceptos del meritado texto legal sería el fundamento jurídico de una pretensión resarcitoria que acabaría en el Tribunal Supremo de los Estados Unidos. Porque, en efecto, el caso Jesner v. Arab Bank, cuya vista oral tuvo lugar el pasado miércoles día 11 de octubre, plantea como cuestión jurídica a resolver si el precepto de la Judiciary Act de 1789 (que subsiste formalmente bajo la denominación Alien Tort Statute) atribuye a los juzgados federales la competencia objetiva para resolver pretensiones de responsabilidad civil frente a personas jurídicas.

Hemos de partir, a estos efectos, de la sección novena de la Judiciary Act, precepto que enumeraba una serie de asuntos en los que los juzgados federales ostentan competencia objetiva y excluyente respecto a los órganos judiciales de los estados. A la hora de enumerar los asuntos que se atribuyen a la jurisdicción federal, incluye el siguiente párrafo: “And shall also have cognizance, concurrent with the courts of the several States, or the circuit courts, as the case may be, of all causes where an alien sues for a tort only in violation of the law of nations or a treaty of the United States” (Ostentarán [los juzgados federales], junto con los Tribunales de Circuito y los órganos judiciales de los distintos estados, competencia en las causas donde un extranjero pretenda el resarcimiento de daños y perjuicios fundados en vulneración del derecho internacional o de tratados que hayan sido ratificados por los Estados Unidos.) Parece claro que este párrafo estaba claramente orientado a facilitar que los ciudadanos de nacionalidad británica que fuesen acreedores de ciudadanos estadounidenses pudiesen solicitar judicialmente en órganos judiciales sitos en territorio norteamericano el reembolso de las cantidades, en cumplimiento de lo acordado en el Tratado de Paz de 1783 (cuyo incumplimiento en este sentido había sido denunciado nada menos que por el entonces Secretario de Asuntos Exteriores de los Estados Unidos, John Jay, que precisamente en 1789 sería nombrado primer chief justice). En definitiva, que en base a dicho artículo se otorgaba la competencia a juzgados norteamericanos para conocer de demandas de responsabilidad civil ejercitadas por personas que no ostentasen la nacionalidad americana, si bien únicamente en los supuestos donde la base de la responsabilidad civil se fundamentase en incumplimiento del derecho internacional o un tratado suscrito por los Estados Unidos).

Pues bien, dicho precepto de la Judiciary Act permanece vigente, respetando escrupulosamente el tenor literal de la norma originaria, en el 28 USC 1350 bajo la denominación Alien´s action for tort (acciones de un extranjero en reclamación de responsabilidad civil). Ahora bien, dicho precepto constituye una norma especial, en tanto en cuanto para la población estadounidense el 18 USC 2333 contempla los Civil remedies (“acciones civiles”), cuyo apartado a establece lo siguiente: “Any national of the United States injured in his or her person, property, or business by reason of an act of international terrorism, or his or her estate, survivors, or heirs, may sue therefor in any appropriate district court of the United States and shall recover threefold the damages he or she sustains and the cost of the suit, including attorney’s fees.” (Si a consecuencia de actos de terrorismo internacional cualquier nacional de los estados unidos sufre daños en su persona, propiedad, trabajo o bienes, estará facultado para ejercer, bien personalmente o a través de sus herederos, la acción correspondiente en el juzgado de distrito competente, así como a ser indemnizado por los daños sufridos, entre los que se incluirán los costes del pleito). Este precepto, a diferencia del anterior, es mucho más reciente, pues se aprobó con posterioridad a los atentados del once de septiembre.

Tenemos, pues, dos normas en juego, ambas con la finalidad de establecer la competencia de los órganos federales para conocer de asuntos de responsabilidad civil. La primera, norma general, faculta a los ciudadanos estadounidenses a ejercitar acciones de responsabilidad por daños derivados del terrorismo internacional; la segunda, permite a los extranjeros reclamar en los juzgados estatales o federales daños y perjuicios ocasionados por vulneración del derecho internacional. Ambos preceptos tienen un mismo objetivo: delimitar la competencia de órganos jurisdiccionales estadounidenses en materia de responsabilidad civil (tort law). Ahora bien, ambas respondían a objetivos y fines muy distintos: la norma especial se redactó con la mirada puesta simplemente en la reclamación de cantidades derivadas de incumplimiento de obligaciones de ciudadanos americanos frente a acreedores británicos, en una situación histórica muy concreta (la independencia de las colonias); la segunda, norma general, se elaboró a consecuencia de los atentados del once de septiembre para facilitar a las víctimas del terrorismo internacional la posibilidad de ejercitar acciones de indemnización por daños frente a los autores de los atentados o frente a quienes sustentasen económicamente a los terroristas.

Y tras esta larga pero necesaria digresión, llegamos al caso que nos ocupa, el Jesner v. Arab Bank. El asunto se inicia cuando varias personas de diferentes nacionalidades llevan a los Tribunales al Banco de Arabia. Los demandantes, que habían sufrido en sus carnes actos de terrorismo de cuatro organizaciones palestinas (en concreto, el Movimiento de Resistencia Islámica –HAMAS-, la Yihad Islámica Palestina –PIJ-, la Brigada de Mártires de Al Aqsa –AAMB- y el Frente Popular par ala Liberación de Palestina –PFLP-) que habían perpetrado varios ataques en territorio israelí. Los autores de los atentados los llevaron a cabo tras recibir garantías de retribuciones económicas a los familiares de los terroristas suicidas. Esa ayuda se canalizó a través del Banco Árabe, sito en Arabia Saudí, fundamentalmente de tres maneras: permitiendo a los terroristas y a los grupos terroristas mantener abiertos instrumentos financieros; permitir albergar en su seno cuentas corrientes que organizaciones próximas a los terroristas utilizaron para recaudar fondos destinados a perpetrar los ataques; y tercero, quizá el más importante, que se atribuía a la propia entidad la labor de identificación de los familiares de los “mártires” para retribuirles económicamente en compensación por el ataque terrorista.

Los diversos asuntos recayeron en el Juzgado de Distrito de Nueva York, quien desestimó el asunto. Impugnada dicha resolución, el Tribunal de Apelaciones del Segundo Circuito hizo pública el 8 de septiembre de 2015 su sentencia Jesner v. Arab Bank, confirmando la decisión de instancia. La desestimación se fundamenta en que el propio Tribunal de Apelaciones había efectuado anteriormente una interpretación restrictiva del Alien Tort Statute en el caso Kiobel v. Royal Dutch Petroleum (621 F3d111 [2d Cir 2010], según la cual dicho precepto no permitía ser utilizado frente a personas jurídicas, sino únicamente frente a personas físicas, algo que fundamentaba sobre la base de que: “ninguna entidad ha estado nunca sujeta a la culpabilidad (civil, penal o de otro tipo) bajo la normativa internacional de derechos humanos”, aunque uno de los jueces, aun compartiendo el resultado, discrepaba de la tesis sostenida por el parecer mayoritario. Y aun cuando dicho precedente llegó al propio Tribunal Supremo de los Estados Unidos, éste, en su sentencia Kiobel v. Royal Dutch Petroleum (fechada el 17 de abril de 2013) aun cuando rechazó asumir la argumentación del Tribunal de Apelaciones, confirmó expresamente la sentencia amparándose en que ha de aplicarse la presunción de extraterritorialidad, es decir, que cuando un texto legal no establece de forma clara y expresa que se aplica a acontecimientos que tuvieron lugar extramuros del territorio estadounidense, no puede invocarse el mismo como atributivo de competencia judicial en territorio norteamericano.

La controversia jurídica se plantea porque el Tribunal de Apelaciones del Segundo Circuito mantiene intacto su pronunciamiento anterior. Y lo hace, pese a ser consciente de la reprimenda del Tribunal Supremo, agarrándose a un clavo ardiendo, con un razonamiento que, personalmente, y sin ser mucho menos un experto en la materia, me parece absolutamente infantil: “Aunque a la hora de fundamentar su decisión parece deducirse que el Tribunal Supremo estaba bien poco satisfecho con nuestra argumentación respecto a los asuntos ejercitados al amparo de la Alien Tort Statute, lo cierto es que no rechaza. Ambas sentencias adoptan diferentes enfoques para rechazar la pretensión. Y pese a que existe cierta discrepancia entre ambas, no son inconsistentes desde el punto de vista lógico.” Esta afirmación no deja de tener su gracia, pues aunque reconoce explícitamente que un órgano superior rechaza implícitamente el razonamiento del inferior (hasta el punto que si no estima el recurso es porque el resultado sería idéntico aplicando los fundamentos jurídicos correctos), como no ha existido una desautorización expresa, se mantiene el criterio anterior, por muy desacreditado que esté. Cuando lo cierto es que, si uno analiza bien el fondo, en modo alguno es lo mismo ni tiene los mismos efectos prácticos sostener que se rechaza un asunto por falta de jurisdicción de los tribunales estadounidenses que por imposibilidad legal de ejercer una acción frente a personas jurídicas. Algo que, sorprendentemente, acepta el propio Tribunal de Apelaciones al sostener que “El Tribunal Supremo confirma nuestra resolución sobre la base de la falta de jurisdicción, sin abordar el asunto de la legitimación pasiva de las personas jurídicas.”

De ahí que en esta ocasión, el asunto haya llegado al Tribunal Supremo de los Estados Unidos con la finalidad de aclarar definitivamente el asunto, pues la cuestión jurídica a resolver se plantea en términos claros y concisos: “Permite el Alien Tort Statute las acciones judiciales frente a personas jurídicas?

Es evidente que la competencia jurisdiccional sobre asuntos que se han desarrollado extramuros del territorio nacional ha de ser utilizada con extrema prudencia, sobre todo por el posible choque o incidencia que puede tener con la política internacional y con las relaciones exteriores que mantiene el estado que la invoca, y no en vano uno de los jueces, Samuel Alito, manifestó expresamente su preocupación por este aspecto al establecer que este tipo de acciones puede crear “fricciones” con otros países.

Queda, pues, por ver cómo aborda definitivamente la cuestión el Tribunal Supremo en su sentencia.

 

 

 

 

 

 

 

LOS “NUEVE DE LITTLE ROCK”: REFLEXIONES SOBRE EL EPISODIO HISTÓRICO.

Nine of Little Rock

En el año 1957 la ciudad de Little Rock, capital del estado de Arkansas, vivió una situación ciertamente explosiva desde el punto de vista social y político, y el motivo no era otro que la oposición de las autoridades (amparadas en el descontento popular) a llevar a puro y debido efecto una resolución judicial, a la que desobedecieron abiertamente.

Arkansas era un estado situado al sur de la línea Mason-Dixon y uno de los que en 1861 abandonó los Estados Unidos de América para integrarse en los Estados Confederados de América. Tras el final de la guerra volvió al seno de la Unión, pero políticamente las élites pro sureñas retomaron el control de las instituciones estatales a partir de 1873, y socialmente la abolición de la esclavitud jamás fue bien vista, perviviendo un clima de racismo y de abierto menosprecio a los esclavos liberados, algo que incluso recibió en 1896 el aval del propio Tribunal Supremo de los Estados Unidos en su sentencia Plessy v. Fergusson, que institucionalizó la doctrina separate but equal, en base a la cual se avalaba la constitucionalidad de la segregación racial siempre y cuando el nivel de los servicios para la población blanca y la de color tuviesen unos mismos niveles de calidad. Así, la doctrina “iguales, pero separados”, permitió la segregación racial en viviendas, transportes y centros educativos. La situación dio un giro radical en 1954, cuando en su conocidísima sentencia Brown v. Board of Education of Topeka, el Tribunal Supremo modificó su criterio y declaró inconstitucional la segregación por motivos raciales, por lo que la separación de poblaciones en los centros educativos basados en criterios exclusivamente de raza se consideró contrario al texto constitucional.

Tres años más tarde de la sentencia Brown, nueve estudiantes de color solicitaron su ingreso en el Little Rock Central High School, es decir, en uno de los centros de enseñanza secundaria de la ciudad. El gobernador del estado, el demócrata Orval Faubus, se comprometió a facilitar el cumplimiento de la sentencia y el acceso normal de los nueve estudiantes en el centro educativo. Pero los padres de los restantes alumnos, apoyados por la práctica mayoría de la población de la ciudad, presionaron para que se vetase la admisión de los nueve estudiantes de color. Incapaz de hacer frente a la presión popular, Faubus “sugirió” a los nueve estudiantes que desistiesen de su propósito, a lo que éstos se opusieron. Es más, cuando intentaron acceder al centro se encontraron no sólo con que un amplio grupo de segregacionistas les impedían la entrada, sino que el gobernador Faubus envió a la Guardia Nacional no para ayudar a los estudiantes de color, sino para apoyar a quienes impedían llevar a puro y debido efecto la sentencia Brown.

El Presidente de los Estados Unidos, Dwigt D. Eisenhower, que gozaba de una gran popularidad, se puso en contacto con el gobernador de Arkansas para recordarle que las resoluciones judiciales debían cumplirse, y para pedirle que no se situase en abierta rebelión institucional, pero Faubus se mantuvo en sus trece, temeroso de perder el favor de la población estatal, mayoritariamente opuesta a la integración escolar. La reacción de Eisenhower no se hizo esperar: ante el desafío abierto del gobernador del estado y la defección de la guardia nacional de Arkansas, al Presidente de los Estados Unidos no albergó duda alguna de cual era su deber, y en este sentido movilizó a las tropas del ejército federal, ordenándoles que escoltasen a los estudiantes de color al instituto y garantizasen la integridad física de los mismos. En este sentido, dieron la vuelta al mundo las fotografías de los nueve estudiantes acudiendo al instituto rodeados de los soldados que, con la bayoneta calada, les servían de escolta. También se hizo muy famosa la fotografía de una de las jóvenes estudiantes rodeada de toda una multitud que la abucheaba, fotografía que el juez Stephen Breyer reproduce en su libro Making our democracy work a la hora de evocar este episodio histórico.

No cabe duda que Orval Faubus podía esgrimir legítimamente que, como gobernador de Arkansas, únicamente debía responder ante sus electores, que no eran otros que los ciudadanos de dicho estado, que nadie cuestionaba eran mayoritariamente partidarios de la segregación racial. Pero igualmente, como gobernador de uno de los Estados Unidos, debía lealtad a las instituciones federales. De igual forma, el presidente Eisenhower podía haber sido políticamente correcto y haberse negado a apoyar con la fuerza una resolución judicial, limitándose a considerar lo ocurrido en Little Rock como un asunto interno estatal. Pero, como veterano soldado, optó por hacer cumplir la ley, no temblándole el pulso y demostrando que en ocasiones, como manifestó en su día John Jay en carta al general Washington, la Justicia precisa de una espada tanto como de una balanza.

CLARK v. UNITED STATES: RECONOCIMIENTO DE CULPABILIDAD Y DERECHO A APELACIÓN CUESTIONANDO EL TIPO PENAL.

Culpabilidad

En algunas ocasiones, antecedentes fácticos aparentemente sencillos e incluso en ocasiones chuscos dan lugar a intervenciones del Tribunal Supremo que pueden ser determinantes. Pensemos, por ejemplo, en lo sucedido hace una década, cuando la decisión de una agencia estatal prohibiendo la exhibición del documental Hillary: The movie, muy crítico con quien entonces disputaba a Barack Obama la candidatura demócrata (documental, por cierto, que no emanaba de fuentes rusas, sino de organizaciones americanas) acabó siendo el detonante de la sentencia Citizens United v. Federal Election Commission, que declaró inconstitucional la limitación de aportaciones económicas a las campañas electorales. Pues bien, no puede decirse que el asunto Clark v. United States, cuya vista oral tendrá lugar este miércoles 4 de octubre, vaya a producir un terremoto jurisprudencial, pero sí que plantea cuestiones interesantes, partiendo de unos antecedentes fácticos realmente dignos de una película de Charles Bronson.

Los hechos determinantes son harto curiosos. Rodney Clark es un militar retirado, residente en el estado de Carolina del Norte, en el cual posee legalmente una licencia de armas. Este personaje se define a sí mismo como “cazador constitucional de recompensas”, una especie de moderno caballero andante que “con armamento diverso, viaja a lo largo del país para hacer cumplir las leyes penales federales frente a jueces que, según su criterio, han actuado ilegalmente.” En uno de esos desplazamientos estacionó su vehículo en un aparcamiento público sito en la Avenida de Maryland, sito a escasos trescientos metros del Capitolio. Lo que este peculiar émulo de Paul Kersey no sabía es que dicho estacionamiento se encontraba incluido en una zona de seguridad que rodea el Capitolio, y en la cual las leyes federales prohíben todo tipo de armamento, si bien ni el lugar indicaba su inclusión en dicha zona o perímetro de seguridad ni la prohibición legal de portar armas. Al regresar al vehículo es detenido por las fuerzas de seguridad y procesado por violación de la Sección 40 apartado 5104 del United States Code, precepto legal que tipifica como delito la posesión de armas en los alrededores del Capitolio. A partir de aquí, se inicia la fase procesal stricto sensu.

En el juzgado de distrito, Clark sostiene que, en efecto, los hechos tal y como han sido expuestos implican que entran dentro del tipo penal descrito en la sección 40 USC 5104 del United States Code, y desde ese punto de vista reconoce su culpabilidad, pero (y esto es lo interesante) cuestiona la validez de dicho precepto legal por ser contrario a la segunda enmienda constitucional. El acusado, pues, reconoce la culpabilidad, pero cuestiona que el tipo penal que se le aplica sea válido. El juez, a la hora de informarle, le indica lo siguiente: “Si se declara culpable y acepto su culpabilidad, renuncia a todos los derechos que le he indicado, salvo las excepciones mencionadas, porque no habrá juicio ni probablemente apelación. ¿Comprende lo que le digo?” A lo cual responde de forma positiva. El juzgado acepta la culpabilidad, pero el condenado apela la sentencia y el Tribunal de Apelaciones del Distrito de Columbia en apenas tres folios confirma la resolución de instancia, al entender que al reconocerse culpable el acusado no puede apelar la resolución, no encontrándose en ninguna de las excepciones que permitirían al procesado el acceso a la segunda instancia. No conforme con tal resultado, se presenta una solicitud de certiorari ante el Tribunal Supremo, quien acepta conocer el asunto, y tras la fase escrita ha señalado la vista oral para el próximo día 4 de octubre.

La cuestión jurídica a resolver queda planteada en los siguientes términos: “El reconocimiento de la culpabilidad por el acusado, ¿implica la renuncia automática a su derecho de cuestionar la constitucionalidad de la ley aplicada para condenarle?” Es interesante del debate procesal entre las partes. Así, el recurrente sostiene que según la jurisprudencia aplicable el reconocimiento de la culpabilidad no supone la renuncia a plantear cuestiones no relacionadas con los hechos. Por su parte, la defensa de los Estados Unidos se ampara en una sutil distinción jurídica: la existencia de reconocimiento de culpabilidad condicional (que implica la posibilidad de reservarse expresamente el derecho a apelar por cuestiones de carácter jurídico planteadas en la fase previa) y la incondicional (que implica la renuncia total a impugnar la resolución condenatoria, salvo en el caso que pueda demostrarse que la declaración de culpabilidad fue ilícita o involuntaria). En definitiva, lo que es bien claro es que el reconocimiento voluntario de la culpabilidad impide revisar las cuestiones estrictamente fácticas, pero ¿qué ocurre con las jurídicas, entre las cuales se encuentra el cuestionamiento de la validez de la norma legal aplicada para la condena?

No estamos ante una cuestión baladí. Pongamos un ejemplo a nivel estrictamente administrativo. Supongamos que una persona o un grupo de personas son denunciadas por vulnerar lo dispuesto en el artículo 36.2 de la Ley Orgánica 4/2015 de 30 de marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana (que, recordemos, tipifica como infracción grave: “La perturbación grave de la seguridad ciudadana que se produzca con ocasión de reuniones o manifestaciones frente a las sedes del Congreso de los Diputados, el Senado y las asambleas legislativas de las comunidades autónomas, aunque no estuvieran reunidas, cuando no constituya infracción penal.”). Supongamos que las personas denunciadas presentan alegaciones reconociendo los hechos, pero cuestionando la propia validez del tipo infractor por considerarlo inconstitucional y, al efecto, proceden a abonar la sanción propuesta (con o sin descuento), pero manteniendo su alegato en lo que se refiere a la inconstitucionalidad de la ley. Ese reconocimiento de los hechos supone o implica automáticamente el derecho a cuestionar la normativa legal aplicada sobre la cual se basa la sanción? En otras palabras ¿Es lo mismo decir “soy culpable” que “soy culpable, pero porque se está aplicando una ley contraria a la Constitución”? Es evidente que en el último supuesto estaríamos en lo que pudiéramos denominar una “culpabilidad inconstitucional” en el caso de que prosperasen las objeciones jurídicas contra el texto legal.

Como puede verse, no hay caso pequeño. Todos pueden ser susceptibles de plantear cuestiones jurídicamente muy relevantes.

EL SEXO Y LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

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En principio, no hay dos sustantivos tan antagónicos como “sexo” y “Administración”. Tradicionalmente la actividad sexual se vinculaba al mundo de lo privado, incluso diríamos que de lo íntimo, mientras que la Administración era y continúa siendo, por antonomasia, el paradigma de lo público, dado que el objeto de su actividad lo constituye nada menos la satisfacción del “interés general”. No en vano en los Estados Unidos las resoluciones del Tribunal Supremo relativas a la despenalización de las relaciones homosexuales se anclaron precisamente en el derecho constitucional a la “privacy” (que aquí podríamos traducir como intimidad, más que “privacidad”). ¿Cómo es posible trabar una ligazón entre un sustantivo ligado a lo íntimo con otro vinculado al interés público?

A ese interrogante trata de dar respuesta un breve y curiosísimo artículo titulado Admininistering sex, publicado en el número 42-1 de la Administrative & Regulatory Law News, boletín que trimestralmente publica la Sección de Derecho Administrativo de la American Bar Association. ¿Quiere ello decir, animus iocandi, que la actividad sexual ha pasado a ser de interés público, o que la intimidad de las relaciones despierta la curiosidad de la persona jurídica que tiene a su cargo la satisfacción del interés general? La respuesta no es tan sencilla como aparentemente pudiera parecer.

Es cierto que ni la Administración ni los poderes públicos están facultados para entrar en las alcobas o investigar la actividad sexual de los ciudadanos, cuando menos por el momento; aunque, viendo la deriva del mundo actual, no sería de extrañar que los entes públicos instituyan como obligación de los ciudadanos la instalación las telepantallas en todos los habitáculos del domicilio particular, tal y como aventuró George Orwell en su célebre novela 1984. Hoy por hoy, salvo casos muy muy aislados de funcionarios o autoridades voyeristas, los entes públicos se sitúan claramente al margen de las relaciones íntimas que las personas mantienen en sus lechos o en otros lugares privados. Pero no es menos cierto que en las últimas décadas el sexo ha ocupado y preocupado a la Administración, ya sea la norteamericana o la española. Vean, si no, cómo el párrafo inicial del trabajo citado en el párrafo anterior expone en unas breves líneas la evolución normativa que ha tenido lugar en los últimos tiempos: “La pasada década ha contemplado una transformación del modo en que se ha regulado en los Estados Unidos la discriminación sexual, la violencia sexual, el acoso sexual y la simple actividad sexual. Son cada vez más las ocasiones en que las Agencias administrativas determinan qué tipo de sexo está permitido, requieren a las instituciones educativas a adoptar políticas determinadas sobre el sexo y especificando cómo debe investigarse y tratarse las actuaciones que se aparten de tales regulaciones. Hoy en día el sexo es un dominio de la burocracia federal. La cuestión que se plantea, pues, es el rol que los principios tradicionales del derecho administrativo desempeñan en la administración del sexo.”

Un simple párrafo hace tambalear, pues, la tesis clásica de la privacidad o intimidad de las cuestiones relativas al sexo, que pasan en gran medida a ser “publificadas” en el mundo actual. Claro está que la Administración no podrá decir a una persona con quién ha de mantener relaciones sexuales, ni cuantas veces al día puede ejecutar el acto sexual, pero sí puede entrar a regular cuestiones íntimamente relacionadas con el sexo. No estamos hablando de la tipificación del delito de violación (que siempre ha existido) sino a la regulación de otras conductas que antaño se dejaban al cuidado de los individuos y las familias, es decir, extramuros del Derecho público. Y esa continua intromisión o invasión administrativa de aspectos estrictamente privados ha tenido lugar de manera lenta pero inexorable a través de un camino que, como se dice en el trabajo tantas veces citado, es “en parte jurídico y en parte político.” El punto de partida inicial es el principio de no discriminación por razón de sexo, un principio básico de cualquier sociedad democrática avanzada. Nadie puede ser privado de derechos ni tener privilegio alguno por el simple hecho de ser hombre o mujer, y en este sentido este principio no pasa de ser una mera concreción del mucho más amplio y general de igualdad. Pero el mismo concepto de “discriminación por razón de sexo” no es algo estático o inmutable, sino que varía con el paso del tiempo, siendo, por tanto, misión de los poderes públicos concretar en cada momento histórico qué tipo de actividades o comportamientos se engloban en el mismo y se encuentran, por tanto, proscritas o son declaradas no conformes a Derecho. Ha de tenerse en cuenta que la actividad de los poderes públicos no es simplemente negativa, sino positiva, pues ha de promover todas las actuaciones necesarias para evitar vulneraciones de dicho principio, y de ahí las políticas antidiscriminatorias o “discriminación positiva.” De ahí que la protección del legislador se haya extendido para evitar el acoso sexual en los centros educativos; prevenir la violencia en el seno del matrimonio; regular el matrimonio entre personas del mismo sexo. Y un largo (quizá demasiado largo) etcétera.

No obstante, como dice el aserto tradicional, el camino al infierno está lleno de buenas intenciones. Y lo que en principio no era más que una obligación impuesta a los poderes públicos en aras a hacer efectivo el principio de no discriminación por razón de sexo ha conducido y está conduciendo a abusos intolerables y exageraciones por parte de los mismos. Buena prueba de ello lo constituye la Proposición de Ley contra la discriminación por orientación sexual, identidad o expresión de género y características sexuales y de igualdad social de lesbianas gais, bisexuales, transexuales, transgénero e intersexuales, que es la interminable nomenclatura del instrumento legislativo que propone el grupo parlamentario confederal de Unidos Podemos-En Comú Podem-En Marea. No porque el objetivo último (la protección de los colectivos en cuestión identificados en el propio título de la ley) sea reprobable o discutible, sino por la excesiva burocratización lleva al punto de crear una Agencia estatal (paradoja extraña cuando la Ley 40/2015 de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público suprimió la figura de las Agencias Estatales) encargada de “administrar el sexo.” Orillando la paradoja de que quienes critican el excesivo peso del sector público estatal pretendan contribuir a su incremento con un nuevo ente (que, para más escarnio, adopta jurídicamente la figura de un tipo de ente suprimido no hace ni tan siquiera dos años). Y llama la atención que se pretenda incidir en el principio de no discriminación y de plena integración de tales colectivos cuando en la proposición de ley no se hace otra cosa que ahondar en la diferencia. Valga como ejemplo el artículo 20.ter, que habla del “modelo de salud de las personas transexuales y transgénero”, como si la salud de tales colectivos fuese distinta o diferenciada del común de los mortales, algo que va en contra de los principios que inspiran teóricamente la proposición.

No es de extrañar que en un mundo globalizado y donde la vida y hazañas de una persona están al alcance de cualquiera en las redes sociales, la intimidad pase a ser un concepto no en franco retroceso, sino en un artículo de lujo. De ahí que no sea impropio hablar de la “publificación” del sexo.

 

SOLICITOR GENERAL Y ABOGADO GENERAL DEL ESTADO: SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS.

Noel Francisco

Ayer martes día 19 de septiembre de 2017 tenía lugar un acontecimiento que pasó desapercibido pese a la decisiva importancia que el mismo tendrá a efectos procesales. Tal acontecimiento no es otro que el nombramiento de Noel Francisco como nuevo Solicitor General de los Estados Unidos, lo cual tuvo lugar, dicho sea de paso, por el canto de un duro, pues el Senado avaló el candidato presidencial por un estrechísimo margen, 50 votos a favor y 47 en contra. En caso de haberse producido un empate el nombramiento estaba igualmente asegurado, pues en esos casos el voto decisivo lo emite el Presidente del Senado (quien únicamente toma parte en una votación en caso de empate para deshacerlo), cargo que, como es bien sabido, ex constitutione corresponde al Vicepresidente de los Estados Unidos, no siendo concebible un voto en contra del candidato auspiciado por la Casa Blanca. El nombramiento tiene lugar a poco menos de tres semanas de la vista oral del caso Trump, President of U.S. v. Int’l Refugee Assistance, donde se dilucida nada menos que la legalidad de la polémica orden ejecutiva sobre la prohibición de entrada en territorio estadounidense a los nacionales de determinados países.

El Solicitor General es un cargo que ciertamente no podemos asimilar a ninguno de nuestro país, aunque tenga ciertas similitudes con el Abogado General del Estado-Director del Servicio Jurídico del Estado, pero esos parecidos son bastante escasos. Aquél tiene a su cargo la representación y defensa de los Estados Unidos, pero únicamente ante procedimientos que tienen lugar en el Tribunal Supremo, y su cercanía y trato con los nueve jueces que integran dicha institución le ha llevado a ser conocido como the tenth justice (décimo juez). Es un cargo de suma responsabilidad, pues ha de tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo de los Estados Unidos es muy restrictivo a la hora de admitir a trámite recursos de certiorari, de ahí que tan sólo acepte aquéllos que tienen un impacto decisivo (por ejemplo, la constitucionalidad de matrimonio entre personas del mismo sexo, la reforma sanitaria, legislación migratoria), de ahí que la persona que ostente el puesto de Solicitor General deba tener unas cualidades excepcionales, las mismas que han de tener los letrados que sean admitidos para ejercer ante el Tribunal Supremo, órgano ante el cual, por cierto, no puede acudir cualquier abogado así como así, exigiéndose una cualificación adicional. El nombramiento de Solicitor General sigue el mismo criterio que cualquier empleado público federal, es decir, la propuesta corresponde en exclusiva al Presidente de los Estados Unidos (gozando a estos efectos de una absoluta discrecionalidad, no controlable por los Tribunales) y su ratificación corresponde al Senado.

Conviene tener en cuenta que en un primer momento la representación y defensa de los Estados Unidos correspondía al Attorney General, puesto creado por la Act to establish the judicial courts of the United States (la famosa Judiciary Act) de 24 de septiembre de 1789. Según el artículo 35 de dicho texto legal: “se nombrará una persona, con conocimientos jurídicos, para actuar como attorney general de los Estados Unidos, cuyo deber será representar a los Estados Unidos ante el Tribunal Supremo en todos los pleitos en los que aquéllos sean parte, así como emitir informe sobre cuestiones jurídicas cuando sea requerido para ello tanto por el Presidente de los Estados Unidos o por los titulares de los Departamentos en asuntos de su competencia.” Sus funciones, por tanto, eran no sólo de representación y defensa de los Estados Unidos (si bien limitadas objetivamente a pleitos residenciados en el Tribunal Supremo) sino también consultivas. No obstante, la retribución de dicho puesto era bastante escasa, y así lo constataba entre lamentos el virginiano Edmund Randolph, primer Attorney General; téngase en cuenta que éste percibía mil quinientos dólares, frente a los tres mil quinientos que percibían los jueces del Tribunal Supremo y los cuatro mil del chief justice, cantidades estas últimas bastante menores que las percibidas por cualquier abogado en ejercicio. Sus funciones eran tan escasas que Randolph, en diciembre de 1791, dirigió un largo informe al Presidente sugiriendo determinados cambios tanto en aspectos orgánicos como funcionales. Recomendaciones que cayeron en saco roto, por lo que hubo que esperar casi ocho décadas para que se tomaran las medidas ya enunciadas por Randolph.

El 22 de julio de 1870 se aprueba la Act to establish the Department of Justice. Se trata de un “departamento ejecutivo” (es decir, el equivalente a un ministerio) a cuyo frente se situaría el Attorney General. El artículo segundo de dicho texto legal crea ex novo la figura del Solicitor General, como “empleado público con conocimientos jurídicos encargado de asistir al Attorney General en el ejercicio de sus funciones”; según el artículo quinto de dicho texto legal, “Cuando el Attorney General lo considere necesario, puede requerir al solicitor general para que asuma la defensa de asuntos en los que los Estados Unidos sean parte…” Es decir, que las funciones de representación y defensa pueden ser delegadas en el Solicitor General, posibilidad que, aun cuando la ley de creación contemplaba como excepcional, la práctica se ha encargado de establecer como habitual. Estamos, por tanto, ante un cargo de suma relevancia tanto orgánica (es el tercer puesto de importancia en la estructura del Departamento de Justicia) como funcional (es quien representa en el Tribunal Supremo a los Estados Unidos en asuntos donde éstos sean parte). Y aun cuando únicamente se requiere que el titular tenga “conocimientos jurídicos” (la expresión literal utilizada en la norma es “learned in the law”) lo habitual es que se elijan a personas de competencia profesional reconocida. De hecho, algunos de los grandes jueces del Tribunal Supremo ocuparon con anterioridad el cargo de solicitor general; tal fue, por ejemplo, el caso de Robert H. Jackson, Thurgood Marshall o Elena Kagan.

Contrástese la situación existente en los Estados Unidos con la de nuestro país, donde el artículo 11 del Real Decreto 997/2003 de 25 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Servicio Jurídico del Estado contiene la regulación del Abogado General del Estado – Director del Servicio Jurídico del Estado en los siguientes términos: “1. El Abogado General del Estado-Director del Servicio Jurídico del Estado tendrá categoría de subsecretario y será nombrado y cesado mediante real decreto acordado en Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Justicia. 2. Para ser nombrado Abogado General del Estado-Director del Servicio Jurídico del Estado será necesario ostentar la condición de Abogado del Estado. 3. Al Abogado General del Estado-Director del Servicio Jurídico del Estado le corresponden las funciones de dirección del Servicio Jurídico del Estado y su relación con toda clase de organismos, entidades y centros nacionales o extranjeros, así como aquellas otras que las disposiciones vigentes establezcan. 4. En el desempeño de su función de asistencia jurídica, el Abogado General del Estado-Director del Servicio Jurídico del Estado asistirá a la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios, cuando así lo disponga su Presidente.” Las similitudes se circunscriben, pues, a que ambos son altos cargos del departamento de Justicia. Pero las diferencias también saltan a la vista

1.- En el caso del Solicitor General, la propuesta corresponde al Presidente, y la ratificación al Senado. En el caso del Abogado General del Estado, el legislativo no interviene para nada, pues quien propone es el Ministro de Justicia, y quien nombra el Consejo de Ministros.

2.- En el caso del Solicitor General únicamente se exige por imperativo legal que la persona designada tenga “conocimientos jurídicos”. En el caso del Abogado General del Estado se exige que ostente la condición de Abogado del Estado, es decir, que tenga la condición de funcionario de carrera perteneciente a dicho cuerpo.

3.- En cuanto a las funciones, existen dos notables diferencias entre ambos cargos:

A.- Al Abogado General del Estado le corresponde la dirección del Servicio Jurídico del Estado, mientras que en el caso del Solicitor General no ostenta funciones directivas, que corresponden al Attorney General en cuanto titular del departamento.

B.- Las funciones del Abogado General del Estado son más amplias y están normativamente establecidas, mientras que las del Solicitor General se limitan a las que le encomiende el Attorney General, limitadas en la práctica a la defensa en juicio en pleitos ante el Tribunal Supremo.

El lector interesado puede consultar el breve pero interesante trabajo que, con el título Presenting the Case of the United States As It Should Be: The Solicitor General in Historical Context, publicó en junio de 1998 Seth P. Waxman, en aquel entonces solicitor general, y en el que ofrece un breve resumen tanto de la historia como de las funciones de dicho puesto.

NARUTO v SLATER: HACIENDO EL MONO.

Planet of the apes

Ni en la más hilarante de las películas protagonizadas por los hermanos Marx puede encontrarse un pleito tan surrealista como el que vamos a describir en la presente entrada. Lo que hace especialmente destacado este curiosísimo asunto es que la parte demandante es literalmente un mono. O, para ser más exactos, un macaco.

Los hechos del caso son bien sencillos. Habiéndose desplazado hasta la isla de Sulawesi, en Indonesia (más concretamente a la reserva de Tangoko) para hacer un reportaje fotográfico, David J. Slater dejó sin vigilancia durante unos instantes su cámara fotográfica, a la que había colocado con un disparador para la toma de instantáneas. Ese momento de despiste fue aprovechado por Naruto (un ejemplar de macaco que habitaba en dicha reserva), para acercarse a la cámara y accionar en varias ocasiones el disparador (no constando acreditado si voluntariamente o de forma accidental), tomando así varios autorretratos o “selfies”, donde aparece la faz de tan inesperado fotógrafo esbozando una sonrisa. Dichas instantáneas fueron incluidas por Slater en un libro titulado “Wildlife personalities”. Hasta aquí, pudiéramos contemplar la situación como un hecho inocente e incluso divertido.

Pero la diversión se transforma en bufonada cuando intervienen los “amigos cercanos” del macaco, expresión textualmente utilizada en la documentación judicial. Y es que una de las organizaciones calificadas como animalistas, en concreto la People for the Ethical Treatment of Animals (PETA) y el doctor Antje Engelhar, a quien se define como “primatólogo y etólogo alemán”, toman la iniciativa procesal. Para ello, interponen una demanda, pero no en nombre propio, no, sino que utilizan como demandante a Naruto el macaco (de quien se presentan como “amigos cercanos”), ejercitando una acción judicial frente a Slater por vulneración de la normativa sobre propiedad intelectual. El asunto se turna al Juzgado federal del Distrito Norte de California, bajo la denominación Naruto v. Slater y con número de asunto 15-cv-04324-WHO. La vista oral tuvo lugar el día 6 de enero de 2016 y se prolongó durante veinticuatro minutos. A renglón seguido, el juez William H. Orrick inadmite a trámite el asunto, fulminando las tesis del macaco demandante con un párrafo demoledor:

El Juzgado dicta la presente resolución siguiendo la línea jurisprudencial del Tribunal de Apelaciones del Noveno Circuito expuesta en el asunto Cetacean Community v. Bush, según la cual si bien el Congreso y el Presidente pueden extender a los animales la protección que la ley otorga a los seres humanos, no existe indicio alguno de que ello se efectuase en la legislación de propiedad intelectual.

La resolución judicial citada por el juez como precedente era, en efecto, el caso Cetacean Community v. George W. Bush, dictada el 20 de octubre de 2004 por el Tribunal de Apelaciones del Noveno Circuito (386 F.3d 1169 [9th Cir. 2004]) donde se requería a dicho órgano judicial para que determinase si “los cetáceos del mundo tienen legitimación activa para entablar litigios en su propio nombre” al amparo de diversas leyes medioambientales. Su respuesta negativa fue transcrita literalmente por el juez Orrick en su breve párrafo.

Disconforme con el pronunciamiento, Naruto impugna dicha inadmisión ante el Tribunal de Apelaciones del Noveno Circuito, lo que hace a través de la PETA como del doctor Engelhar. No obstante, éste último, bien porque su amistad con el macaco se resintiese por causas que se desconocen, bien por entender que ya había logrado con creces su minuto de gloria, bien por desgana o por entender que una retirada a tiempo es una victoria, opta por apartarse del caso, dejando a la PETA como único “amigo” del risueño Naruto.

La posición de Slater era ciertamente sólida, y se amparaba fundamentalmente en la carencia de legitimación activa del demandante. La People for the Ethical Treatment of Animals carecía de la más mínima vinculación con el asunto, pues ni se encontraba presente en el momento que se tomaron las instantáneas ni (lo que era más importante) demostraron la más mínima relación con Naruto. Éste, a su vez, carecía de legitimación activa por cuanto su condición de macaco no le convertía en sujeto capaz de solicitar por vía judicial una infracción de la normativa sobre propiedad intelectual.

Pese a todo, quizá el apelado recordó el célebre aserto según el cual “vale más un mal acuerdo que un buen pleito” y logró un acuerdo transaccional, aceptando el fotógrafo donar una quinta parte de las cantidades que percibiese a consecuencia de dichas fotografías a entidades dedicadas a la protección de los macacos indonesios.

La cadena BBC se hacía eco del acuerdo con un titular que no es del todo exacto, dado que según dicho medio de comunicación “La larga batalla legal por el selfie del mono termina con una victoria para el ser humano”. Lo más adecuado hubiera sido hacer uso del animus iocandi y titular este vergonzoso affaire, como “Consecuencias de hacer el mono”. Porque lo cierto es que el asunto me ha planteado como jurista, medio en broma medio en serio, los siguientes interrogantes:

1.- ¿Qué hubiese ocurrido si el demandado, el fotógrafo Slater, hubiese solicitado como medio de prueba el interrogatorio de la parte demandante?

2.- En el caso de que sus señorías hubiesen aceptado el interrogatorio del macaco, ¿cómo se le tomaría el juramento o promesa?

3.- ¿Podría el demandado señor Slater reconvenir solicitando del actor una indemnización por daños y perjuicios derivados del uso inconsentido de aparatos fotográficos no pertenecientes al macaco?

4.- ¿Se beneficiará Naruto personalmente de las cantidades percibidas a consecuencia de sus derechos de imagen? En consecuencia ¿Slater ha de ingresar las cantidades en una cuenta corriente de la que Naruto sea el único titular? En caso afirmativo ¿Cómo se abriría esa cuenta y cómo se retiraría el dinero?

Tengo amigos que profesan abiertamente la ideología animalista, entendida ésta como la defensa de los animales frente a cualquier tipo de maltrato. Se trata de personas razonables (algunas de ellas, además, vinculadas al mundo de la Justicia) y que realmente predican con el ejemplo. Pero, como he dicho más de una vez, una cosa es ser animalista y otra muy distinta descender a la animalidad. En el caso Naruto no existía maltrato alguno hacia el divertido macaco, y todo el devenir del caso demuestra que la organización más bien olfateó la posibilidad de una buena dosis del vil metal que ingresar en sus propias arcas (bien directamente mediante dinerito contante y sonante, bien de forma indirecta mediante la publicidad que el asunto le proporcionaría) a costa del pobre animal, a quien ningún beneficio práctico ni material le ha reportado este dilatado iter procedimental.

Lo que permite concluir que en el presente caso, el “mono” más bien lo ha hecho una organización integrada por bípedos implumes, y no el sonriente macaco protagonista, cuyo célebre retrato no reproducimos por si alguna entidad “amiga” del mismo decidiese reclamar al autor de la presente entrada derechos de propiedad intelectual.

CLARENCE THOMAS: CRÍTICA AL INCREMENTO DE POTESTADES ADMINISTRATIVAS.

Clarence Thomas

El teórico federalista Alexander Hamilton se refería al Poder Judicial como “the least dangerous branch”, de ahí que tanto el Legislativo como el Ejecutivo (denominados political branches en la teoría política y la jurisprudencia norteamericana) no tendrían razones para inquietarse por la facultad de la judicial review. Aunque inicialmente y durante el primer siglo de existencia el protagonismo en la historia jurídica estadounidense lo tuvo fundamentalmente el legislativo, el auge de la intervención federal y, sobre todo, el nacimiento del denominado Administrative state hizo que la necesidad de un control judicial de esos nuevos organismos surgidos a imagen y semejanza de la Interstate Commerce Commision se viera como algo natural.

El pasado mes de agosto, en la página web de la Revista Jurídica de Yale se publicaba un artículo conmemorando el vigésimoquinto aniversario de la llegada del juez Clarence Thomas al Tribunal Supremo de los Estados Unidos, y lo hace precisamente analizando las tesis que dicho jurista ha explicitado, tanto en sentencias de las que ha sido ponente como en votos particulares disidentes, del control judicial de la Administración. El artículo en cuestión, debido a Elbert Lin y significativamente titulado At the front of the train: Justice Thomas Reexamines the Administrative State, sintetiza los que el autor considera cuatro puntos clave de las relaciones entre Administración y Justicia, personificadas cada una de ellas en un leading case, y la opinión que cada uno de los mismos merece al juez Thomas. Analicemos brevemente esos cuatro aspectos:

I.- Deferencia hacia la interpretación administrativa de preceptos reglamentarios, denominada Seminole Rock Deference dado que el caso en el que se enuncia tal doctrina es el Bowles v. Seminole Rock & Sand (325 US 410 [1945]). ¿Y qué implica esta doctrina jurisprudencial? Sabido es que la ley de creación de una agencia administrativa normalmente la apodera con dos facultades esenciales: la de adjudication, es decir, la facultad de decidir una situación resolviendo casos concretos (y que vendría a ser en líneas generales equivalente a la potestad de dictar actos administrativos) y la de rulemaking (que autoriza al ente a aprobar rules o normas generales de intervención que afectan a una generalidad de personas, y que con matices podríamos equiparar a nuestros reglamentos). Pues bien, la sentencia Bowles determinó que en el supuesto de que un precepto de una reglamentación administrativa fuese oscuro o ambiguo, los órganos jurisdiccionales debían otorgar prioridad a la interpretación que del mismo efectuasen los órganos administrativos. Por utilizar palabras textuales de la resolución judicial citada: “Puesto que nos encontramos ante la interpretación de un reglamento, el Tribunal debe necesariamente centrarse en la elaboración administrativa del reglamento si la interpretación de los términos es dudosa. En determinados casos la voluntad del Congreso o los principios constitucionales pueden ser relevantes a la hora priorizar unas interpretaciones sobre otras. Pero el criterio último ha  de ser la interpretación administrativa, que es a la que habrá de estarse salvo que la misma sea manifiestamente errónea o inconsistente con la regulación.” En definitiva, que, salvo casos muy concretos, se deposita en los propios órganos administrativos la interpretación de sus reglamentos, optando así por priorizar entre todas la “interpretación auténtica”, es decir, la emanada del propio autor de la norma. Sin embargo, Clarence Thomas no comparte esta tesis, en cuanto entiende que “transfiere a los órganos ejecutivos la facultad de interpretación que corresponde a los jueces”.

II.- Competencia para aprobar normas reglamentarias que incidan sobre conductas de particulares. En este punto, se trata de analizar un elemento esencial de la Administración, cual es su facultad para intervenir en la actividad privada. En este caso, el artículo se centra en el voto particular concurrente del juez Thomas en el caso Department of Transportation v. Ass´n of American Railroads, y en donde formula un durísimo ataque contra la facultad administrativa de intervención en la esfera particular, lo que hace retrotrayéndose a la teoría de la división de poderes enunciada en la propia convención constitucional: “El núcleo del poder legislativo que los padres fundadores buscaron proteger con respecto al poder ejecutivo fue la facultad de aprobar leyes en el sentido de normas generales aplicables a conductas particulares.” En definitiva, que si el Poder Ejecutivo se beneficia, gracias a la doctrina Seminole, de facultades que en principio corresponden a los jueces, en este caso incrementa sus facultades en perjuicio del poder legislativo.

III.- Deferencia judicial hacia la interpretación de normas de rango legal o Chevron deference. Ya nos hemos referido en numerosas ocasiones a la doctrina de la “deferencia judicial” hacia el ejecutivo, enunciada en el caso Chevron v. Natural Resources Defence Council, en virtud del cual los órganos judiciales han de otorgar preferencia a la interpretación que de un precepto normativo efectúen las agencias administrativas, salvo que la misma sea irracional. Nos encontramos, pues, ante el complemento de la Seminole Rock deference, pues si ésta prioriza la interpretación administrativa de preceptos reglamentarios, la deferencia Chevron extiende la misma a la interpretación de normas con rango legal. En este supuesto, Clarence Thomas entiende que se está robusteciendo al ejecutivo a costa no sólo del Poder Judicial, sino del legislativo.

IV.- Facultad de las agencias administrativas para resolver cuestiones que afecten a particulares. En este sentido, el artículo condensa el pensamiento de Thomas distinguiendo entre derechos públicos (es decir, los que posee la generalidad de los ciudadanos, el “pueblo” en general) y los privados (los que son inherentes a cada uno de los ciudadanos en particular). En este sentido, se cita expresamente al gran jurista inglés sir William Blackstone cuando enuncia entre los derechos particulares de cada individuo la “vida, libertad y propiedad”, lo que no es más que un evidente eco del no menos célebre John Locke. Para Thomas, no es potestad de los órganos administrativos resolver cuestiones y casos que afectan a derechos privados de los ciudadanos, en cuanto esa es la misión esencial del Poder Judicial.

En definitiva, que de una atenta lectura del trabajo lo que se puede deducir es que Clarence Thomas, mediante una lectura originalista del principio de división de poderes tal y como fue enunciado en su día por los founding fathers, se opone a un fortalecimiento de las potestades administrativas a costa de los poderes legislativo y ejecutivo, y lo hace precisamente en aras a una mayor garantía de los derechos y libertades del ciudadano.

Quizá sea hora de que en nuestro país alguien recoja el guante y empiece a cuestionar jurídicamente el excesivo aumento de las facultades y potestades administrativas.

LA CURIOSÍSIMA PETICIÓN DEL NEW YORK TIMES PARA QUE NEIL GORSUCH SE ABSTENGA EN EL CASO TRUMP v. INT. REFUGEE ASSISTANCE

Gorsuch

El próximo día 10 de octubre de 2017 es el fijado por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos para la vista oral del caso Trump v. Int´l Refugee Assistance, que ha de abordar el fondo del asunto de la polémica Orden Ejecutiva presidencial restringiendo la entrada en territorio americano de los nacionales de determinados países. Dado el equilibrio interno que existe en la institución, donde por vez primera puede existir una mayoría conservadora de 5-4, el “eliminar” a uno de los jueces conservadores puede ser clave, porque si existe empate a voto entre ocho magistrados ello supone de forma automática confirmar la sentencia impugnada.

Por ello, el New York Times ha tomado la iniciativa, y ha planteado la posibilidad de que el recién llegado juez Neil Gorsuch, nombrado a propuesta del Presidente Trump, deba abstenerse por imperativos éticos. ¿El motivo? La conferencia que pronunciará en la cena para conmemorar el quincuagésimo aniversario de la Fund for American Studies una organización sin ánimo de lucro, y por la cual no percibirá remuneración alguna. ¿Cómo es posible que un discurso que pronuncie un juez como invitado de una asociación sin ánimo de lucro y por cuya intervención no percibirá ni un dólar, ha de implicar su abstención? Pues la respuesta no es otra que el lugar donde se celebrará: la Torre Trump. La petición es tan peregrina y carente de base que el mismísimo Washington Post, nada sospechoso de filias republicanas, ha negado que tal circunstancia suponga impedimento ético alguno. El propio artículo recuerda que la juez Ruth Bader Gisburn rehusó abstenerse en el caso Obergefell v. Hodges (que declaró inconstitucional las proscripciones de matrimonios homosexuales) pese a que fue requerida para ello por haber celebrado una boda entre una pareja de personas del mismo sexo. Los defensores de Gisburn argumentaron que el hecho de oficiar dicho enlace no suponía prejuzgar el fondo del asunto, por lo que, como indica el autor citado por el Post, lo mismo ocurre en el caso actual. Es más, la propia Gisburn hubo de pedir disculpas por referirse al presidente Trump como “faker”, lo que implicaría, de mantener el estricto criterio que el Times predica respecto a Gorsuch, que Gisburn debería recusarse en todo asunto que tenga relación con un Presidente al que ha vilipendiado en público.

Lo cierto es que los criterios de abstención de los jueces son mucho más laxos en Estados Unidos que en nuestro país. John Jay, aun cuando rehusó involucrar al Tribunal Supremo como tal en cuestiones meramente consultivas (las que en terminología anglosajona son denominadas advisory opinions) con la finalidad de preservar la independencia judicial y circunscribir su actividad a la mera resolución de asuntos, no tuvo inconveniente en asesorar extraoficialmente y a nivel particular al presidente Washington. Thomas Jefferson tenía igualmente como asesor a Stephen Roane, “su” candidato a presidir el Tribunal Supremo. Abraham Lincoln nombró como chief justice a una persona con tan escasas dotes jurídicas como Salmon P. Chase por un único motivo: tener una voto amigo en el Tribunal Supremo cuando llegaran a dicho órgano judicial casos referentes  relativos a la política económica que Chase había amparado como Secretario del Tesoro. Harry S. Truman llevó a cabo la expropiación de acerías durante la guerra de Corea al parecer debido a una conversación extraoficial mantenida con el entonces chief justice Fred M. Vinson. Y no es ningún secreto que Lyndon B. Johnson maniobró de forma escandalosa para crear una vacante en el Tribunal Supremo con la finalidad de promover a su asesor oficioso, Abe Fortas, al cargo de juez de dicha institución, desde la cual continuó asesorando al Presidente con carácter extraoficial.

Naturalmente que existen casos en que los jueces también se han abstenido cuando entendían que por mera cuestión de imagen debían apartarse de un asunto. William H. Rehnquist no sólo se abstuvo de participar en el caso United States v. Nixon por entender que como antiguo miembro de la Office of Legal Counsel, sino que incluso llevó su apartamiento al extremo de rehusar ubicarse entre el público como simple espectador, a lo que tenía perfecto derecho. John Paul Stevens rehusó participar en un asunto relativo a la naturaleza de las playas de naturaleza particular porque era propietario de un inmueble en la costa que tenía como anexo un sector de playa de carácter privado.

Lo cierto es que los criterios de abstención en el caso de jueces norteamericanos ha evolucionado de una laxitud en sus inicios a unos criterios ya mucho más elaborados en la actualidad. De igual forma, tampoco se defiende hoy en día que la mera profesión de una ideología prive a un magistrado de participar en un asunto. Por ejemplo, Anthony Kennedy, católico practicante, es curiosamente el juez al que se debe que hoy en día no sólo que Roe v. Wade mantenga su vigencia, sino que el matrimonio homosexual haya sido protegido con el paraguas de la Constitución en el asunto Obergefell. John G. Roberts manifestó en sus confirmation hearings que sus convicciones religiosas no serían óbice para que no le temblar el pulso a la hora de aplicar la doctrina Roe mientras ésta no fuese derogada.