GOBERNADORES ESTATALES: POSICIÓN JURÍDICO-INSTITUCIONAL.

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Acabo de finalizar la lectura de un interesantísimo artículo titulado Gubernatorial Administration, que Miriam Seifter publicó recientemente en la Harvard Law Review. El trabajo, como una gran parte de los que se publican en dicha revista, es una sutil conjunción de historia, Derecho constitucional y administrativo, así como de ciencia política. Pero lo que me llamó la atención es que la autora centra el foco de atención no en la presidencia federal, sino en la de los distintos estados, es decir, en la posición jurídica de los gobernadores estatales. De hecho, el trabajo puede considerarse la cruz de la moneda, cuyo reverso lo constituye el trabajo Presidential Administration, elaborado por la hoy juez del Tribunal Supremo, Elena Kagan, y que vio la luz hace casi dos décadas.

El artículo, tras exponer en unos párrafos iniciales las líneas maestras del mismo, se adentra de lleno en la materia, ofreciendo un breve repaso histórico de la evolución jurídico-política de la posición jurídica de los gobernadores estatales, para a continuación referirse a las prerrogativas que ostentan en su condición de cúspide de los ejecutivos estatales, así como las facultades que ostentan, sobre todo en un aspecto fundamental como es el veto legislativo.

Conviene, a este respecto, tener en cuenta unas cuantas ideas básicas.

Primera.- La figura del gobernador estatal en nada se parece a sus homónimos de finales del siglo XVIII y comienzos del XIX, pues a medida que transcurría el tiempo la evolución tendía a robustecerla. En efecto, los founding fathers, a la vista de los nefastos ejemplos de los gobernadores de la Corona, redujeron al extremo las facultades de sus homónimos, a quienes redujeron sobremanera prerrogativas (privándole de veto y de las facultades de nombramiento de cargos) y mandato, haciéndoles depender en extremo del legislativo. Un turning point lo supuso la Constitución de Nueva York, aprobada el 20 de abril de 1777, que si bien no apoderaba al gobernador, trató de lograr un compromiso creando dos organismos ad hoc: el Consejo de Revisión (integrado por el Gobernador y los jueces del Tribunal Supremo estatal) encargado de revisar las leyes aprobadas por el legislativo, y el Consejo de Nombramientos (integrado por el Gobernador y cuatro Senadores) encargado de efectuar los nombramientos. La Constitución de Massachussets de 1780 fue un paso más.

En la época de la democracia Jacksoniana se incrementaron las facultades del gobernador, pero no se le convirtió ni mucho menos en la cabeza de la Administración estatal, dado que las principales autoridades y organismos gozaban de legitimación propia al ser cargos electos directamente por los ciudadanos.

A finales del siglo XIX y principios del siglo XX, en la denominada Progressive era o nacimiento y desarrollo del Administrative state, proliferaron entes, organismos y juntas de naturaleza ejecutiva sobre las cuales el gobernador no tenía facultades de control.

No fue hasta mediados del siglo XX cuando un movimiento de reforma vigorizó definitivamente la figura del gobernador estatal, convirtiéndolo no sólo en el principal cargo político del estado (condición ésta que poseía desde su misma creación), sino en el jefe de la Administración estatal.

Segunda.- Los Estados tienen una importancia decisiva no sólo por ser entes soberanos que, por tanto, tienen su propia organización institucional, aprueban sus propias leyes, ejecutan sus propios programas de actuación y administran justicia con sus propios órganos jurisdiccionales. Pero no sólo marcan y desarrollan sus propios objetivos, sino que en no poca medida son los encargados de ejecutar los programas y políticas federales. Es evidente que ningún Estado desafiará abiertamente a los órganos federales negándose a ejecutar o cumplir con sus obligaciones, pero es bien sabido que una orden puede cumplirse con más o menos gana, lo que en el ámbito administrativo se traduce en una mayor o menor celeridad.

Por tanto, es evidente que una acción estatal debidamente coordinada con la federal y orientada en una misma dirección es mucho más deseable que una Administración del estado opuesta o enfrentada políticamente con la federal. Y es en este punto donde la figura del Gobernador, como cabeza del Poder Ejecutivo y de la Administración estatal, cobra fuerza.

Tercera.- El autor se centra en las distintas facultades o prerrogativas que ostentan los Gobernadores de los Estados, y que en muchas ocasiones son de mayor intensidad que las que posee el propio Presidente de los Estados Unidos. Entre esas facultades, la autora incluye:

1.- La potestad de aprobar directivas con la finalidad de dirigir o guiar la acción de los entes u organismos públicos estatales. Instrumentos que sonarán familiares a oídos del jurista español, que de forma inmediata lo asimilará a las “instrucciones y órdenes de servicio” previstas en el artículo 6 de la Ley 40/2015 de 1 de octubre. Tal instrumento gubernativo, como bien se encarga de señalar Seifter, “afectan a la política nacional, pues en las más apremiantes cuestiones de política nacional del momento, los gobernadores apalancan su control sobre las agencias estatales para dificultar o ayudar los principales programas del gobierno federal.”

2.- La potestad de revisar los actos de las agencias estatales. Ha de tenerse en cuenta que la Administración estadounidense no es como la española, donde los principales cargos administrativos son nombrados a discreción por los jefes ejecutivos estatal o autonómicos. Las agencias estatales norteamericanas son creadas por ley, que establece el modo de provisión de puestos. Pero desde mediados del siglo XX se ha reforzado la potestad gubernativa de control sobre las resoluciones de las agencias, lo que utilizan sobre todo para cumplir con el programa político en base al cual han sido elegidos. De igual manera, se han ampliado las potestades del gobernador en cuanto a la posibilidad de reorganizar el aparato administrativo. En lenguaje jurídico-administrativo español, se le ha otorgado cierta potestad de autoorganización, algo de lo que no goza el mismísimo Presidente de los Estados Unidos, quien no puede crear, modificar o extinguir no ya agencias administrativas, sino los propios Departamentos ejecutivos, creados, modificados y suprimidos por ley.

3.- El veto parcial (line-item veto). Esta importantísima prerrogativa es la que permite al gobernador estatal oponer su veto a determinadas normas legales, pero con la particularidad que el mismo no se extiende a toda la ley, sino únicamente a parte de la misma. En el artículo se nos indica que esta institución constituye la “envidia” del Presidente de los Estados Unidos. Pues, en efecto, cuando a punto de finalizar el primer mandato de Bill Clinton el Congreso aprobó en marzo de 1996 la Line-Ítem Veto Act otorgando al Presidente de los Estados Unidos dicha facultad, dicho texto legal fue declarado inconstitucional por el Tribunal Supremo en su sentencia Clinton v. City of New York, hecha pública el 25 de junio de 1998

4.- Privatizaciones. Los gobernadores estatales tienen amplias facultades en lo que se refiere a la facultad de privatizar servicios públicos. No obstante, el artículo en cuestión no se adentra en el fondo ideológico de la privatización (es decir, si un servicio se encuentra mejor gestionado en manos públicas o privadas), sino en las consecuencias institucionales: “la privatización puede aumentar el poder ejecutivo. Transfiriendo funciones ejecutivas a manos privadas, y modelando el núcleo de la delegación, los gobernadores pueden ser capaces de lograr una agenda sustantiva con mayor flexibilidad y menos control público […] Privatizar funciones administrativas puede disminuir el control público, lo que puede reforzar la flexibilidad gubernamental.”

En definitiva, que el progresivo robustecimiento de la máxima institución ejecutiva estatal sin duda alguna hubiera sorprendido a los primeros gobernadores, como Edmund Randolph o William Livingston. Y esa vigorización de las potestades administrativas ha reforzado dicho cargo, que a su evidente naturaleza política (que mantiene desde su nacimiento allá en el último cuarto del siglo XVIII) une en la actualidad la de auténtico jefe supremo de la Administración estatal. Lo que, por las consecuencias del principio cooperativo, puede convertirle bien en un poderoso alfil del gobierno federal en el territorio del Estado, o bien en alguien que, sin impedir, sí que puede dificultar o dilatar sobremanera las políticas públicas emanadas de Washington.

 

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DALMAZZI v UNITED STATES: EL SHOW DE LA COMPOSICIÓN DE LOS TRIBUNALES MILITARES.

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En ocasiones asuntos aparentemente sencillos en cuanto a los hechos pueden acarrear un tsunami jurídico de consecuencias imprevisibles, ya sea por la extensión que los efectos del caso pueden tener para otros similares, por las consecuencias en cuanto a la interpretación jurisprudencial de una norma o por la importancia que a la vista del mismo cobran aspectos tangenciales que saltan a primer plano y que sobrepasan los del caso original. Esto último parece que ha ocurrido en el caso Dalmazzi v. United States, que originariamente planteado como la impugnación de una resolución de un tribunal militar, ha terminado por convertirse en un curiosísimo episodio donde se cuestiona a un juez por el hecho de formar parte de una Sala cuando había sido designado juez de otro órgano jurisdiccional. Conviene, por tanto, hacer un poco de historia jurídica.

I.- EVOLUCIÓN LEGISLATIVA Y JURISPRUDENCIAL EN LA MATERIA: LOS JUECES DE LA UNITED STATES COURT OF MILITARY COMMISSIONS REVIEW (USCMCR)

En el ámbito de la lucha contra el terrorismo, y como reacción a la sentencia Hamdam v. Rumsfeld (que había considerado inconstitucionales las comisiones creadas para enjuiciar a los presos confinados en la base de Guantánamo), a finales de septiembre del año 2006 se aprueba la Military Commissions Act, que a su vez es parcialmente declarada inconstitucional en virtud de la célebre sentencia Boumediene v. Bush, al considerar el Tribunal Supremo de los Estados Unidos que dicho texto legal restringía los derechos constitucionales de las personas detenidas, en especial el del habeas corpus.

Ante ello, y nada más llegar a la Casa Blanca, el presidente Obama (que, pese al blanqueamiento -con perdón por el vocablo colorista- de su imagen pública en lo que respecta a la lucha contra el terrorismo no le fue a la zaga a su predecesor) impulsa en 2009 una modificación legal de la Military Commissions Act, creando al efecto, como órgano encargado de conocer los recursos interpuestos contra las sentencias de los tribunales militares de Guantánamo, el United States Court of Military Commissions Review (USCMCR), cuyas resoluciones a su vez serían recurribles ante el Tribunal de Apelaciones del Distrito de Columbia. El USCMCR se compone de varias secciones (panels), cada una de ellas integradas a su vez por no menos de tres jueces. Lo relevante es la forma de provisión de los jueces de dicho órgano, en cuanto se estableció un sistema dual de acceso. Porque, en efecto, dicha norma (aprobada, no lo olvidemos, en la presidencia de Obama) autorizó al Secretario de Defensa para “asignar” a dicho órgano a “personas que ostenten la condición de jueces militares de apelación”. Pero también el Presidente de los Estados Unidos, con el aviso y consentimiento del Senado, puede “nombrar jueces adicionales.”

El 25 de junio de 2015, el Tribunal de Apelaciones del Distrito de Columbia hace pública la sentencia In Re: Abd Al Rahim Hussein Muhammed Al-Nashiri, que resuelve la petición de un writ of mandamus interpuesto por Al-Nashiri frente a una resolución de la USCMCR, y en donde el recurrente cuestionaba expresamente el sistema de provisión de jueces establecido para el USCMCR.

El Tribunal de Apelaciones expone los motivos y manifiesta serias dudas sobre el particular. El motivo fundamental radica en las dudas jurídicas existentes acerca de si los jueces del UMCMCR son cargos “principales” o “inferiores”; y ello porque en el segundo caso, nada habría que objetar a su adscripción a dicho órgano por el Secretario de Defensa, pero si fueran “principales”, su nombramiento no sería válido, pues el texto constitucional reserva su nombramiento al Presidente con el visto bueno del Senado. Aunque finalmente el Tribunal de Apelaciones considera que dicha cuestión no es relevante para resolver sobre el fondo del asunto, sin que nadie se lo pida hace una curiosa a la vez que divertida sugerencia: las objeciones sobre la constitucionalidad de los nombramientos podrían solventarse de una manera muy sencilla: que el presidente volviera a proponer y el Senado confirmase de nuevo a los candidatos ya nombrados por el Secretario de Defensa.

Tal es la situación legislativa y jurisprudencial existente en marzo de 2015.

II.- HECHOS DEL CASO DALMAZZI.

La recurrente, Nicole A. Dalmazzi, era una Segunda Teniente de la Aviación Estadounidense, que fue condenada por un tribunal militar al vulnerar lo dispuesto en el Código de Justicia Militar debido al uso ilícito del extasis, siendo condenada a la expulsión del ejército y a un mes de confinamiento. Dado que la pena implicaba expulsión, el asunto se derivó al Air Force Court of Criminal Appeals (CCA), es decir, el Tribunal de Apelación Criminal de la Fuerza Aérea, una de cuyas salas confirma el día 12 de mayo de 2016 sentencia de instancia.

Ocurre que uno de los jueces del CCA, el Teniente Coronel Martin T. Mitchell, fue asignado por el Secretario de defensa el día 28 de octubre de 2014 para servir como juez en el USCMCR. No obstante, y a la vista de lo resuelto en el caso Al-Nashari, el presidente Obama remitió al Senado el día 14 de marzo de 2016 la candidatura de Mitchell para servir como juez del USCMCR. La Cámara Alta otorgó el placet a la propuesta el día 28 de abril de 2016, y el día 2 de mayo prestó juramento como “juez de apelación” del USCMCR.

Quiere ello decir que cuando Mitchell, como integrante de la Sala del CCA, ratificó la condena de Dalmazzi, ya estaba propuesto por el Presidente y ratificado por el Senado para servir como juez en el USCMCR.

Su abogado vio el cielo abierto, puesto que trató de impugnar la sentencia del CCA debido a una defectuosa constitución de la Sala. ¿Motivos? Que un miembro de la carrera militar, como norma general y merced a una tradición que se remonta nada menos que al final de la guerra de secesión y que actualmente ha sido sancionada a nivel legislativo, no puede ostentar simultáneamente un cargo civil para el que requiera nombramiento presidencial. Con dicho argumento acude al Tribunal de Apelaciones de las Fuerzas Armadas, que curiosamente no cuestiona el razonamiento de la recurrente (es decir, acepta la tesis de que un militar no puede simultanear dos puestos oficiales) pero lo desestima por motivos estrictamente cronológicos: Mitchell no puede considerarse juez del USCMCR en el momento de la propuesta, ni en el de ratificación por el Senado, ni tan siquiera en el de juramento del cargo, sino en la fecha en que el Presidente de los Estados Unidos expide la oportuna comisión acreditativa, que en este caso fue el 25 de mayo de 2016, diez días después de la sentencia del CCA.

III.- CONCLUSIÓN.

Parece evidente que en esta ocasión, la habilidad de la defensa de Dalmazzi ha ocasionado que entre la tupida red de elementos tangenciales, mucho más divertidos y sustanciosos procedimentalmente, se haya olvidado el hecho esencial: los motivos por los que se condenó a su defendida. Nadie recordará a estas alturas los hechos que determinaron su expulsión, si eran ciertos o no o incluso la mayor o menor gravedad de los mismos. No. A estas alturas, el público ya tan sólo se pregunta si la Sala estaba defectuosamente constituida.

EL MAGNÍFICO PRÓLOGO DE STEPHEN BREYER A “THE LAW OF JUDICIAL PRECEDENT”

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En la deliciosa película Donovan´s Reef (en nuestro país deficientemente titulada La taberna del irlandés), comedia rodada por el maestro John Ford y ambientada en un idílico archipiélago de la Polinesia, a la hora de celebrar la navidad bajo un inmenso aguacero en el interior de una iglesia con grandes agujeros en el techo, el pastor que oficiaba el rito “adaptó” la nomenclatura tradicional atribuida a los tres magos que visitaron al niño Jesús, convirtiendo a uno de ellos, el representado al efecto por el alegre y despreocupado Gilhooley (magnífico Lee Marvin, en un papel que debería haber sido para Victor McLaglen, fallecido unos años antes) en “el rey de los Estados Unidos.” La escena terminaba con el peculiar “monarca” siendo destinatario de la corriente de agua que manaba del deficiente techo, sin que profiriese una sola queja ni pusiese en modo alguno mala cara.

Viene lo anterior a que este año, en mi caso particular, Sus Majestades los Reyes Magos no vinieron precisamente de Oriente, sino más bien de Occidente, más concretamente de los Estados Unidos, puesto que la mañana del 5 de enero (en lugar de por la noche) me llegaba al despacho el magnífico tratado The law of judicial precedent, título al que no hace mucho dedicábamos con carácter monográfico una entrada comentando sus características más destacadas a la vista de una reseña bibliográfica que sobre el particular se había publicado en la otra orilla del Atlántico. Ahora que tengo en mis manos la obra, y aunque evidentemente no he podido analizar con profundidad la misma (son nada menos que novecientas seis páginas de estudio, incluyendo glosario e índice onomástico y analítico), lo cierto es que el mismo promete. Y es que en la obra se ofrecen noventa y tres criterios donde se abordan in extenso los problemas a los que ha de enfrentarse el jurista (ya sea letrado o juez) a la hora de invocar un precedente: naturaleza y autoridad del mismo, fuerza de la sentencia invocada, cuestiones prácticas relativas a los precedentes, doctrina federal sobre la materia y su aplicación. Así, los noventa y tres criterios se agrupan en ocho grandes apartados dedicados cada uno de ellos a las grandes cuestiones relativas al precedente. Pero la obra no termina ahí, sino que a su conclusión, los autores, todos ellos jueces federales que sirven en Tribunales de Apelación (aunque entre los autores se encuentra Neil Gorsuch, actualmente Magistrado del Tribunal Supremo, en el momento de redactarse la obra aún se encontraba destinado en el Tribunal de Apelaciones del Décimo Circuito) han incluido un utilísimo glosario de términos jurídicos, incluyendo algunos que han perdido vigencia o que no existen en la actualidad, como, por ejemplo, seriatim opinion (consistente en que los Tribunales colegiados no hacen pública una única sentencia, sino que cada juez elabora individualmente su parecer), práctica frecuente en los años iniciales de los Estados Unidos pero que dejó de utilizarse, cuando menos en el Tribunal Supremo, desde el acceso de John Marshall a la presidencia de dicho organismo.

La obra cuenta con un prólogo de Stephen Breyer, juez del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, quien muestra conocer sobremanera las reglas que deben seguirse a la hora de elaborarlos: brevedad y concisión a la hora de presentar los temas que serán objeto de tratamiento o análisis. Y es que en apenas cuatro párrafos que no ocupan la cara de una página, se condensan de forma magistral los problemas que rodean el mundo del precedente judicial. Queda igualmente de manifiesto la humanidad del prologuista al recordar a su difunto amigo y colega, Antonin Scalia, la persona que originalmente iba a redactar la presentación de la obra. La brevedad de contenido, que no de alcance, de ese prólogo merece que sea transcrito aquí, por lo que a renglón seguido ofrecemos una personal traducción del mismo:

“Es indispensable”, escribía Alexander Hamilton en el ensayo número 78 de El Federalista, que los Tribunales se “rijan por estrictas normas y precedentes”. Su máxima no es tan simple como parece. ¿Cómo han de identificar los Tribunales los precedentes relevantes? ¿Qué partes de tales precedentes deben ser vinculantes? ¿Y qué ocurre si el precedente aplicable está equivocado? ¿Es el respeto a una equivocada decisión anterior mejor que la “necia consistencia” que Emerson denominó “el duende de las pequeñas mentes.”

 

Estas cuestiones no ofrecen respuestas fáciles. Aun así su dificultad es pareja a su importancia, y no deja otra opción que contestarlas. Los trece autores de este volumen lo han efectuado con audacia y talento. Es difícil imaginar a un equipo mejor preparado para desenredar los problemas de la materia que este notable grupo de jueces de apelación y el distinguido profesor universitario que han colaborado para elaborar este libro. Su completo tratamiento de cómo los Tribunales aplican -y declinan aplicar- el precedente ofrece una fuente inestimable para abogados, jueces y estudiantes.

 

Escribir este prólogo es sin embargo una tarea triste para mi, porque lo hago en el lugar de mi fallecido colega y amigo, el juez Antonin Scalia. Dedicó su vida a lidiar con las cuestiones a las que se dedica este libro. Estoy seguro que habría disfrutado con su lectura.

 

Confío igualmente que muchos otros encontrarán algo que aprender en estas detalladas explicaciones. A la hora de estudiarlas, podemos esforzarnos para encontrar una posición que equilibre la necesaria estabilidad con la necesidad para la adaptación, y logre la clase de consistencia que no sea necia, sino ilustradora.

FENÓMENOS NATURALES Y ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA: EL INFORME DE 2017 SOBRE LA JUDICATURA FEDERAL.

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Si es inevitable vincular el 1 de enero al Concierto de Año Nuevo que se celebra invariablemente en el Musikverein de Viena, para el jurista norteamericano o que sienta especial querencia por el ordenamiento jurídico estadounidense, el 31 de diciembre está ligado al End Year Report que elabora el chief justice, y en el que resume las estadísticas del año judicial en lo que a la judicatura federal se refiere. Pero, y esto es lo interesante, lo hace tras efectuar unas reflexiones sobre algún asunto de actualidad, y condensando tanto el desarrollo del tema como las cifras en apenas veinte páginas. Si a ello añadimos que suele hacerse en un estilo claro, elegante, depurado y ayuno de tecnicismos, nos encontramos con un texto accesible a cualquier persona, lo que le aleja sobremanera de los oscuros, farragosos, plúmbeos y en numerosas ocasiones ilegibles resúmenes estadísticos con que nos obsequia el Consejo General del Poder Judicial del Reino de España.

Este año, el 2017 End Year Report, hecho público a las seis de la tarde de ayer 31 de diciembre, el chief justice John Roberts ha querido vincular en su mensaje un recuerdo a las víctimas de las catástrofes naturales que han asolado el suelo estadounidense, con la actuación del tercero de los poderes federales. Así, tras evocar el huracán que asoló las Antillas y el sureste norteamericano en octubre de 1780 (en pleno conflicto bélico frente a Gran Bretaña, aún no definitivamente solventado ni decidido), da un salto histórico para situarnos en plena actualidad, y lo hace de forma magistral, precisa y sobria, recordando que pese a los avances tecnológicos, el ser humano sigue a merced de los fenómenos naturales, dando, además, un toque de atención sobre el vertiginoso y preocupante ritmo al que se mueven actualmente los canales de información:

Casi dos siglos y medio después, permanecemos vulnerables a las catástrofes naturales. Las comunicaciones modernas han aumentado nuestra capacidad para anticipar desastres inminentes, tomar precauciones y responder a aquéllos que tengan necesidad. Pero el actual ciclo de noticias puede igualmente desviar la atención de las continuas consecuencias de las calamidades. El torrente de información que tenemos al alcance de un dedo puede discurrir tan rápido como la tormenta misma, provocando que olvidemos las consecuencias reales de aquellos abandonados a la ola del infortunio.”

La ayuda a los damnificados y el remedio a los daños materiales ocasionados por los desastres naturales es competencia, lógicamente, tanto del ejecutivo como del legislativo. Pero ello no quiere decir que el Poder Judicial sea ajeno a los mismos, y así lo recuerda el chief justice:

La judicatura federal tiene la permanente responsabilidad de estar preparada para las catástrofes y asegurar que el tercero de los poderes permanece abierto y en funcionamiento durante el tiempo de emergencia nacional. La preparación de los Tribunales no ocupa los titulares, ni antes ni ahora. Pero es importante asegurar al público que los tribunales desarrollan su trabajo en anticiparse y estar preparados para ofrecer una respuesta de emergencia a las personas en necesidad.”

A continuación, tras exponer esa idea básica o inicial, desarrolla brevemente la misma, con ejemplos concretos de las medidas que se toman para prever una posible situación de emergencia y poder, en consecuencia, anticiparse a la misma y ofrecer una adecuada respuesta. Tras citar la previsión legal según la cual “Todos los juzgados y Tribunales de los Estados Unidos permanecerán siempre abiertos a los efectos de cubrir los impresos adecuados, emitir y devolver escritos, y efectuar mociones y resoluciones”, el máximo responsable de la judicatura federal glosa dicho precepto normativo afirmando que: “Es fácil cumplir dicha previsión en tiempos normales. Pero cuando azota el desastre, el mismo únicamente puede llevarse a cabo con los incansables esfuerzos de jueces, empleados del tribunal, personal de la Oficina Administrativa y los muchos amigos del Tribunal.” Y para todas esas personas, tiene un recuerdo el mensaje anual: “Se muy bien que muchos miembros del público, incluidos familiares de miembros de nuestro tribunal, continúan afrontando tiempos difíciles. Debemos continuar manteniéndolos en nuestro pensamiento y en nuestras oraciones.”

Tras diez sentidas páginas dedicadas a la rabiosa actualidad, donde se entremezclan sentimientos de recuerdo y aliento a las víctimas de catástrofes naturales con reflexiones sobre la actuación de los órganos jurisdiccionales en esos momentos, se pasa del calor a la frialdad de los datos estadísticos judiciales. Pero sin duda alguna el lector español se sorprenderá al ver que se resumen las cifras del Tribunal Supremo en apenas media página. Y así, sabemos que en el año judicial 2016 (que se inició el 1 de octubre de 2016 y finalizó el 30 de septiembre de 2017), el número de casos que entraron en el Tribunal Supremo descendió en un 2,63%, en concreto de 6.475 a 6.305; también se reduce el número de casos resueltos, que bajan de 70 a 62.

Las reflexiones sobre el funcionamiento de los órganos jurisdiccionales en épocas de desastres naturales o en condiciones climatológicas adversas, me evoca un episodio que sufrí en mis propias carnes hace justo ocho años, cuando hube de desplazarme para una vista señalada en diciembre de 2009 en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Soria. Pues bien, quien suscribe hubo de efectuar el desplazamiento el día antes de la vista, y lo hizo desde el Principado de Asturias con nieve en casi todo el trayecto, aunque una vez superado Burgos el paisaje abandonó el blanco de la nieve por su color natural. No obstante, la mañana del día siguiente la ciudad de Soria aparecía cubierta por una gruesa capa de nieve. Dado que la vista no se había suspendido, quien esto suscribe acudió a la sede judicial, donde en efecto, tanto Juez como Letrado de la Administración de Justicia (ambos excelentes profesionales y con un correctísimo y afectuoso trato, dicho sea de paso) estaban al pie del cañón. Pero he aquí que dado que el puesto de Abogado del Estado en Soria se encontraba vacante, y transitoriamente ocupaba su puesto el residente en Logroño, he aquí que éste excusó su asistencia argumentando que el estado de las carreteras le impedía acudir……cuando todos los abogados de los demandantes en los distintos casos señalados para ese día habían acudido, y curiosamente, todos desde diversas partes del territorio nacional. Ignoro lo que hicieron los demás, pero cuando menos quien suscribe hizo constar expresamente, y así se reflejó en la oportuna diligencia, que se había desplazado desde una distancia de más de cuatrocientos kilómetros bajo condiciones climatológicas adversas (y lo mismo otros compañeros que venían desde la capital de la nación), y que la excusa esgrimida por el Abogado del Estado residente en Logroño le parecía una tremenda boutade. Porque estaba, además, convencido de que si fuera a la inversa (es decir, que si quien hubiese acudido fuese el miembro de los Servicios Jurídicos del Estado y el que esgrimiese las condiciones climatológicas fuere el letrado demandante), el empleado público encargado de la defensa de la Administración del Estado no hubiese sido, ni mucho menos, tan comprensivo.

¿CABE UNA INTERPRETACIÓN “ORIGINALISTA” DE NORMAS NO ESCRITAS?

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El originalismo, en la doctrina jurídica norteamericana, es una corriente de pensamiento que surge principalmente como reacción jurídica frente a lo que se consideraban excesos de la jurisprudencia que caracterizó a la era Warren. Frente a un uso que se entendía abusivo del judicial activism, se esgrimió un judicial restrain que, planteado inicialmente en el terreno de la política, saltó a la arena de la filosofía jurídica y de ahí, ulteriormente, a la jurisprudencia cuando algunos de sus más encendidos defensores lograron acceder a la judicatura tanto federal como estatal. Básicamente, el originalismo postulaba una interpretación de los preceptos constitucionales y legales en función de la intención original de sus redactores. Pese a su evolución y a sus corrientes internas, lo cierto es que el fin básico del originalismo es ofrecer un criterio interpretativo de normas jurídicas.

Ahora bien, cabe hacerse una pregunta. ¿Es posible sostener un originalismo ante la ausencia de textos legales? En otras palabras, y reformulando el interrogante, ¿Está el originalismo necesariamente vinculado a la interpretación e una norma escrita? A esa pregunta intenta responder Stephen E. Sachs en un breve trabajo publicado recientemente en la Yale Law Journal, y cuyo título ya adelanta la conclusión: Originalism without text. En realidad, el trabajo, elogiable en cuanto a su novedad, no deja de ser en cierto modo una mera hipótesis de laboratorio o una mera ficción dialéctica, en cuanto hoy en día, como el propio autor reconoce explícitamente en las líneas iniciales del breve ensayo, casi todas las sociedades gozan de normas jurídicas escritas. No obstante, Sachs enuncia una atractiva ficción para ilustrar su tesis, un sutil ejercicio práctico cuyo enunciado es el siguiente:

La sociedad de Freedonia carece de escritura y derecho escrito. Sus normas se transmiten merced a tradiciones orales, según las cuales un Consejo de Ancianos tiene atribuidas funciones judiciales limitadas. Freedonia atraviesa un periodo de turbulencia legal, debido a que importantes decisiones del Consejo se entiende que malinterpretan las normas tradicionales y que, por tanto, aquél se está excediendo en sus atribuciones. Se convoca un Gran Consejo, en el cual se acuerda (materialmente, pero sin constancia escrita) que todas las innovaciones hasta la fecha deben aceptarse como un mal necesario, pero que no se permiten nuevas innovaciones, porque las tradiciones ancestrales deben ser preservadas íntegramente. Transcurren las generaciones, y de nuevo algunos Consejos comienzan a sobrepasar tales límites, argumentando que esas tradiciones deben acomodarse a las circunstancias. Nacionales de edad avanzada critican a sus compatriotas por no aplicar la norma aprobada por el Gran Consejo.

Orillemos un dato anecdótico, cual es que el autor otorga a ese imaginativo país sin derecho escrito el nombre de Freedonia, que curiosamente (ignoro si es una mera coincidencia o algo deliberado) es el nombre de la república que acababa presidiendo Rufus T. Firefly (el inefable Groucho Marx) en la película Duck Soup (Sopa de Ganso); personaje que a la hora de enunciar su programa de gobierno a los sones de la música, hacía una declaración de intenciones que muchos gobernantes del orbe siguen en la práctica, aunque sin explicitarla en la teoría: “I will not stand for anything that’s crooked or unfair. I’m strictly on the up-and-up, so everyone beware. If anyone’s caught taking graft… and I don’t get my share, we stand him up against the wall and…pops goes the weezel” (No voy a representar nada que sea malvado o injusto. Seré absolutamente honesto, así que tened cuidado. Si pillo a alguien corrupto…..y no me da mi parte, le enviaremos al paredón y….adiós la comadreja). Orillemos tal hecho y regresemos a nuestro asunto.

Esa hipotética nación sin escritura y, por tanto, sin normas jurídicas plasmadas en textos legales sino a través de tradiciones orales que se pasan de generación en generación, al enfrentarse a lo que se entiende una actitud ilícita del Consejo de Ancianos por vulnerar las costumbres heredadas de sus ancestros; esa crítica a la actuación innovativa en nombre de las viejas buenas normas, ¿puede calificarse de originalista? El autor responde con una paradoja: “los ancianos de Freedonia no buscan hacer cumplir un texto legal en concreto, ya sea escrito o transmitido oralmente. Buscan tan sólo hacer cumplir el mandato del Consejo. En otras palabras, desean restaurar una norma adoptada, una decisión elaborara, no el significado de un precepto en concreto, que era un simple eco distante y lejano de esas cosas y en las que no todos estarían de acuerdo.” Es decir, que estrictamente hablando, en principio no serían originalistas, dado que no están interpretando una norma, sino abogando por el restablecimiento de una tradición suplantada. Pero, a continuación, el artículo da un giro de ciento ochenta grados: “al mismo tiempo, sin embargo, podemos entender que esos críticos están efectuando una simple crítica originalista. Están intentando recobrar el contenido del derecho como se fijó en un periodo histórico concreto, porque creen que ese derecho antiguo determina el contenido del derecho actual. Y critican a sus compatriotas que desean modernizar las normas de la sociedad por su negativa a adherirse a las vinculantes normas heredadas del pasado, normas en vigor en la época del Gran Consejo, momento fundacional del sistema normativo de Freedonia.”

La paradoja, pues: un originalismo aplicable a un sistema jurídico basado en el derecho consuetudinario y donde no existen las normas escritas. En tres palabras: originalismo sin texto.

Aun cuando, como hemos dicho, el articulo no deja de ser un notable ejercicio de erudición basado en una hipótesis de laboratorio, es decir, en un sutil juego mental, lo cierto es que con ello el autor pretende centrar la atención en un hecho determinante y de suma importancia: el originalismo no está en modo alguno vinculado a un texto legal, sino que como principio interpretativo que es se vincula a un sistema normativo, cualquiera que sea la forma (escrita o consuetudinaria) de éste.

UN TRATADO SOBRE EL “DERECHO DEL PRECEDENTE”

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Al sumergirme en la lectura del último número de la Harvard Law Review, junto a un interesantísimo artículo doctrinal jurídico-administrativo encontré algo que llamó poderosamente mi atención: la amplia reseña de un estudio titulado The Law of Judicial Precedent, que podríamos traducir como El derecho del precedente judicial. Confieso que su publicación me había pasado desapercibida, pues ciertamente salió al mercado hace justo un año, pero al pasear mis ojos por la magnífica reseña no he podido resistir la tentación de encargarlo y que pase a engrosar mi ya algo respetable biblioteca de derecho norteamericano. Se trata de una obra colectiva, pero, según parece, ello no implica que se esté ante una suma de trabajos donde cada autor se limita a aportar su estudio y que éste pase a integrar un conjunto de trabajos articulados en torno a un tema o materia común, sino que todos los autores han coordinado sus esfuerzos para hacerse responsables del conjunto de la obra. Otro elemento muy a tener en cuenta es su carácter práctico: todos los autores son jueces en activo en la jurisdicción federal, y entre ellos podemos encontrar a Neil Gorsuch, la última incorporación al Tribunal Supremo de los Estados Unidos. El prólogo lo ha redactado otro de los jueces del alto Tribunal, nada menos que Stephen Breyer. Y el coordinador, Bryan A. Garner, había publicado en colaboración con Antonin Scalia dos estudios algo similares: Making your case: the art of persuade judges, y Reading law: The interpretan of legal text.

En la reseña bibliográfica a la que hago referencia, titulada muy significativamente Crafting precedent (creando precedente) se nos explicita lo que el libro es y lo que no es. El gran jurista norteamericano Louis D. Brandeis, brillantísimo abogado y ulteriormente juez del Tribunal Supremo, dijo en su momento que “tan importante es lo que el Tribunal hace como lo que no hace.” Este libro, que por su extensión (más de novecientas páginas) es realmente un tratado, no es un estudio filosófico sobre el stare decisis ni una sesuda defensa u oposición al mismo. Ni mucho menos. Se trata, según nos informa el autor de la reseña, de un conjunto de noventa y siete reglas de carácter eminentemente práctico que pretenden facilitar al abogado en ejercicio y al juez en activo su trabajo. Se trata, por tanto, de dar respuestas prácticas a cuestiones tales como cuándo podemos decir que nos encontramos ciertamente ante un precedente; si es preciso que los antecedentes fácticos sean absolutamente idénticos en ambos casos (es decir, en el del precedente invocado y en el asunto para el cual se invoca); reglas de conflicto en caso de encontrarnos ante dos precedentes contradictorios, etc. En definitiva, un estudio riguroso para enfrentarse a la aplicación práctica del stare decisis.

Seguramente los lectores de este blog y mis amigos abogados en ejercicio me preguntarán las razones por las que dedico parte de mi tiempo a la lectura de obras cuya aplicación en nuestro país es prácticamente nula. Pues bien, a esa sencilla pregunta podría responderles que por una combinación de dos sentimientos: la evasión y la envidia. El primero, porque el ejercicio cotidiano de la profesión en un país que constitucionalmente (más que por la letra de la norma fundamental por la interpretación que de la misma ha efectuado su enemigo íntimo, ese nunca suficientemente criticado Tribunal Constitucional) se caracteriza por consagrar a nivel judicial un mosaico de taifas que ríanse ustedes de las que siguieron a la implosión del califato de Córdoba, hace que a modo de evasión desee refugiarme en un sistema diametralmente opuesto. He visto, veo y me temo que continuaré viendo magistrados que imponen su personal criterio aun sabiendo que el mismo es contrario a la pacífica y constante doctrina jurisprudencial de los órganos superiores. Pero también he visto a un mismo órgano cambiar de criterio de la misma forma que según la anterior titular de la casa ducal de Alba su retoño más mediático cambiaba de novia. En nombre de la independencia judicial se da la estocada mortal a la seguridad jurídica, pues el abogado no puede aconsejar a su cliente con un mínimo grado de certeza sobre cómo proceder. Pues ha de tenerse en cuenta que, como decía Oliver Wendell Holmes jr en su clásico The path of the Law, la tarea del abogado no sólo ha de ser defensiva (servir a los intereses de su defendido en un pleito), sino preventiva o anticipativa (ser capaz de anticipar con cierto grado de certeza las consecuencias de un determinado acto). Eso en un sistema presidido por el stare decisis es posible hacerlo, pero no en uno como el nuestro.

Por eso espero que Sus Majestades los Reyes Magos, a quienes acabo de encargar este voluminoso tratado, tengan a bien considerar que he sido “bueno” (jurídicamente hablando, claro está) este año y me obsequien con lo solicitado.

MATTHEW PETERSEN: CUANDO EL ASPIRANTE A JUEZ SE QUEDA EN BLANCO.

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Anteayer ha tenido lugar un acontecimiento ciertamente poco usual en uno de los hearings ante el Comité Judicial del Senado de los Estados Unidos cuando éste tomaba declaración a cinco candidatos propuestos por el Presidente de los Estados Unidos para ocupar cargos federales. En realidad, el hecho no hubiese tenido la menor relevancia si no fuese porque el noventa y nueve por ciento de los medios han decidido instaurar la que podríamos denominar “hora de Trump”, donde cualquier acontecimiento, hecho o simple rumor que pueda dañar la imagen del Presidente (algo que, por cierto, no necesitaría de otra ayuda, pues se basta y sobra el propio interesado) se amplifica hasta alcanzar cotas realmente hilarantes que en ocasiones rozan el patetismo, especialmente en lo que a la envilecida y corrupta prensa española se refiere.

Pero vayamos a los hechos. El pasado día 15 de diciembre, el Comité Judicial del Senado se enfrentaba a la comparecencia de cinco candidatos propuestos por Donald Trump para ocupar puestos de jueces federales. Hasta aquí, nada extraño. No debemos olvidar que el nombramiento de cualquier juez federal (ya sea el más humilde juez de distrito hasta los jueces del Tribunal Supremo pasando por los integrantes de los Tribunales de Apelación) corresponde al Presidente con el visto bueno del Senado. Tampoco es extraño la comparecencia de los candidatos propuestos en el Comité Judicial del Senado, quien somete a los potenciales aspirantes a un auténtico “tercer grado” antes de someter al Pleno de la Cámara la decisión final sobre el mismo.

De los cinco candidatos, uno de ellos, Matthew Spencer Petersen, actual miembro de la Federal Election Commission (es decir, el organismo administrativo encargado de supervisar el cumplimiento de la legislación electoral) no tuvo una comparecencia precisamente feliz. Tras manifestar que formaba parte de dicho organismo y reconocer que entre sus funciones habituales no se encontraban las de litigación, lo cierto es que cuando el senador John Neelan Kennedy, de Luisiana, el candidato no vivió seguramente sus momentos más felices. Tras preguntarle cuándo fue la última vez que había consultado ciertos textos legales (específicamente, las normas de procedimiento civil y criminal) ulteriormente le sometió a un interrogatorio en el que le preguntaba por el significado de diversos institutos legales en el proceso norteamericano (por ejemplo, qué era una “motion in limine”, o la “doctrina de la abstención”). Petersen, dubitativo, titubeante, era incapaz de ofrecer respuesta, y tras responder una y otra vez que “no tenía experiencia en litigación”, tuvo que reconocer que: “no sería capaz de darle una definición correcta en este momento”.

Si uno tiene la oportunidad de ver el video de cinco minutos que uno de los senadores ha colgado, podrá comprobar que desde el principio insiste en que carece de experiencia procesal (pues sus funciones son administrativas) y es más que probable que además, dada la situación, los nervios le hayan jugado una mala pasada. Por su parte, el senador no tuvo la menor compasión e incluso pudiéramos decir que derramó ciertas dosis de crueldad, dado que si el propio candidato le reconoce al principio que carece de experiencia procesal, es lógico que no esté familiarizado con términos e instituciones vinculadas al mundo de la litigación. Ahora bien, ello en modo alguno puede servir de disculpa, pues la situación vivida fue ciertamente surrealista. Y sin duda alguna, lo más sano y digno que puede hacer el pobre Petersen es solicitar que se retire su nombre y se busque otro candidato, porque la situación ha sido, ciertamente, de traca. Cuando Trump propuso a Neal Gorsuch como candidato para cubrir en el Tribunal Supremo la vacante que dejó el óbito de Antonin Scalia, muchos criticaron el conservadurismo de aquél, pero nadie cuestionó ni su valía ni sus méritos, y en las comparecencias ante el Comité Judicial del Senado en ningún momento dio la imagen que ha dado Petersen. Muchas han sido las críticas a determinados candidatos como Rehnquist, Scalia o Bork, pero las mismas se debían a la visión conservadora que éstos tenían, y no a su capacitación profesional, que ni sus más acérrimos enemigos cuestionaron jamás

Con todo, lo auténticamente lamentable es el bochornoso tratamiento que se le ha dado en la prensa española, donde se manipuló abiertamente el hecho con afirmaciones absolutamente falsas, síntoma revelador de la degeneración periodística en nuestro país. Así, por ejemplo, en Antena 3 Noticias, en su edición de las nueve de la noche, decía que “un candidato a juez propuesto por Trump es incapaz de contestar preguntas básicas” y que ello “planteaba seriamente la cuestión de si alguien puede ser juez solo por voluntad del Presidente.” Si el presentador, el gran Matías Prats, decía que si estuviese en la Universidad el candidato propuesto, “habría suspendido”, desde luego cabría preguntarse qué debería hacerse con el redactor que preparó esa noticia, porque lo mínimo que debería pasarle es que se le obligase a realizar un curso de reciclaje profesional y a manifestar públicamente, como hizo el monarca emérito: “lo siento mucho, me he equivocado y no volverá a ocurrir”. Y es que conviene precisar lo siguiente:

1.- Para empezar, nadie es juez en los Estados Unidos “solo por la voluntad del Presidente”, si el candidato propuesto no obtiene el visto bueno del Senado aquel no logrará vestir la toga por mucha que sea la voluntad presidencial de que lo haga. Cualquier persona podría llegar a esta conclusión simple, lisa y llanamente echando un vistazo a la Constitución de los Estados Unidos, texto al alcance de cualquiera y no demasiado extenso.

2.- La prensa española (no así la americana) omite que eran cinco los candidatos propuestos por Trump a los que el Comité Judicial valoraba en esa comparecencia, y que tan penosa circunstancia se dio en uno solo de ellos.

3.- Se incidió sobremanera en el hecho de que el candidato carecía de experiencia judicial. ¿Pero es que acaso los jueces que aprueban una oposición en nuestro país tienen “experiencia judicial”? Porque en la mayoría de los casos pasan de la Universidad a los estrados; tras pasar, eso sí hay que reconocerlo, el duro entrenamiento de la oposición y los dos años de la Escuela Judicial, pero sin que tengan “experiencia judicial” alguna, ésta sea mínima.

4.- Se dice que Trump busca llenar la judicatura de personas que compartan su visión. Eso es cierto, pero se omite que esa finalidad es compartida por todos los Presidentes que han ocupado, ocupan y ocuparán la Casa Blanca, desde George Washington a Trump, y sus sucesores lo mismo. ¿O es que Obama, Clinton, Kennedy y Roosevelt no buscaban lo mismo? ¿Acaso lo que para unos es lícito para otros no?

5.- En cuanto a la ignorancia de términos básicos, puedo asegurar, y lo he visto personalmente, que existen jueces de primera instancia en nuestro país que desconocen los conceptos más elementales del Derecho administrativo. Y algún día contaré algún que otro caso mucho más hilarante que el protagonizado por el candidato de Trump. Por ejemplo, que un Fiscal Jefe de una Comunidad Autónoma presentase un recurso contencioso-administrativo ante un órgano incompetente…….cuando el Ministerio Fiscal ha de emitir siempre su parecer al plantearse la falta de competencia objetiva o territorial!!!! En el caso en cuestión, a la hora de plantearse la incompetencia del órgano al que iba dirigido el asunto, el integrante del Ministerio público que informó sobre la competencia (sometido a la depPetePendencia jerárquica de quien presentó el recurso) hubo de estimar que, en efecto, el órgano ante el que se interpuso carecía de competencia para conocer el asunto. Y el recurso lo había presentado nada menos que el Fiscal Jefe de la Comunidad Autónoma, que revelaba así su desconocimiento absoluto de las normas de competencia.

En fin, que una vez más se demuestra que en lo referente a los Estados Unidos, absténganse de consultar la prensa española, a la que habría que obligar a que llevase la misma indicación que las cajetillas de cigarrillos: “este producto perjudica gravemente su salud.”

MASTERPIECE CAKESHOP v. COLORADO CIVIL RIGHTS COMMISSION: EL PASTEL DE LOS CONFLICTOS.

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Este martes día 5 de diciembre de 2017 tuvo lugar en la sede del Tribunal Supremo de los Estados Unidos la vista oral del caso Masterpiece Cakeshop et al. v. Colorado Civil Rights Commission, que sin duda alguna se ha convertido en un asunto donde los jueces van a tener que hilar muy fino, porque las consecuencias pueden ser de largo alcance y quizá por ello hay ya quienes defienden solventar el asunto con una narrow scope, es decir, una resolución que limite en la práctica sus efectos al caso concreto enjuiciado. Pero si jurídicamente es un asunto de enjundia, desde el punto de vista de las relaciones personales explicita el nivel de estupidez al que está llegando el género humano.

Como siempre, expongamos los antecedentes fácticos del caso y, ulteriormente, los aspectos relevantes del asunto.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

Confieso que en esta ocasión he tenido la oportunidad no sólo de comprobar los antecedentes fácticos constatados en las resoluciones judiciales, sino que a través del podcast he podido escuchar en una emisora estadounidense las versiones expuestas por los protagonistas de la historia, que en lo esencial confirman lo judicialmente constatado.

Jack C. Phillips es el dueño de una empresa privada que, bajo el nombre comercial Masterpiece Cakeshop, desarrolla su actividad de elaboración y venta de pasteles en la ciudad de Lakewood, Colorado. Es un hecho público y notorio para quienes le conocen que Phillips es una persona profundamente religiosa, y que se atiene en todos sus aspectos de la vida personal y profesional a sus creencias. Por ello, y dado que considera que al elaborar sus productos está creando una obra de arte (en una entrevista indicó que, mientras otros artistas se expresan a través de la pintura o la escultura, él lo hace a través de sus pasteles), considera que no puede crear nada para celebrar algo que va contra sus profundas creencias

En julio de 2012, dos personas, Charlie Craig y David Mullins, acuden a la pastelería y encargan a Phillips un pastel para celebrar el matrimonio que ambos van a contraer en Massachussets, puesto que la legislación de Colorado proscribe el matrimonio entre personas del mismo sexo. Phillips les informa con total corrección que su fe religiosa le impide crear un pastel ex profeso bodas entre personas del mismo sexo y, por tanto, no puede atender su petición, aunque les indica que ello no obsta para que “gustosamente” les elaborase cualquier otro producto que le solicitasen. La pareja en cuestión abandona el local sin más.

Al día siguiente Phillips recibe una llamada de la madre de uno de los futuros contrayentes, quien le pregunta la razón de su actuar. Phillips le indica lo mismo que le indicó a sus hijos, es decir, que sus creencias religiosas le impiden elaborar pasteles de boda para enlaces entre personas del mismo sexo, pero en esta ocasión añade una coletilla: porque en Colorado no están legalmente permitidos los matrimonios entre personas del mismo sexo.

Craig y Mullins presentaron una denuncia ante la División de Derechos Civiles de Colorado, sobre la base de una discriminación por razón de sexo, con amparo en la Ley Antidiscriminatoria de Colorado. El Administrative Law Judge (que pese a su denominación, “juez de derecho administrativo”, no es un órgano judicial sino que forma parte del ejecutivo, es decir, sería el equivalente a un funcionario técnico del cuerpo superior), estimó la denuncia. El acto sancionador fue impugnado en vía administrativa, y la Comisión desestima el recurso confirmando la validez de aquél. La resolución administrativa no consistía en una sanción económica, sino en una obligación de hacer: 1) mutar la política comercial de la empresa y extender su actividad para adecuarla a la normativa legal y, por tanto, en adelante no vedar la elaboración y venta de pasteles a personas del mismo sexo; y 2) durante los dos años siguientes a la resolución, presentar informes cuatrimestrales exponiendo las medidas adoptadas para corregir la situación detectada.

La resolución administrativa fue impugnada judicialmente ante el Tribunal de Apelaciones de Colorado, quien confirma la actuación administrativa. Ante ello, Phillips presenta un writ of certiorari ante el Tribunal Supremo, donde establece como cuestión jurídica a resolver la siguiente: “Si al aplicar las medidas que establecieron las autoridades de Colorado obligando a Phillips a crear obras que contradicen sus sinceras creencias religiosas, se está vulnerando la libertad de expresión o el libre desarrollo de la personalidad recogidas en la primera enmienda.”

II.- REFLEXIONES JURÍDICAS Y PERSONALES SOBRE EL CASO

2.1 Reflexiones jurídicas.

Aun cuando no se ha hecho pública en formato audio la vista oral del caso, sí que se han colgado ya en la página web del Tribunal Supremo las transcripciones de la vista. El asunto se plantea como un conflicto entre el derecho del empresario a no vender el pastel para celebrar determinados eventos (lo que jurídicamente se reconduce al freedom of speech protegido en la primera enmienda) y la no discriminación por razón de sexo que alegan los recurrentes.

En la vista oral los jueces plantearon cuestiones muy interesantes, que se resumen en un interrogante planteado por Stephen Breyer: ¿Dónde se traza la línea que, a modo de frontera, separa ambos derechos? Por su parte, Ruth Bader Gisburn planteó la interesante cuestión de qué ocurriría en el supuesto de que otros profesionales (por ejemplo, el florista o la persona que diseña las invitaciones –la juez Elena Kagan “amplió” el elenco a joyeros y peluqueros) actuasen de la misma forma y, sobre todo, si dichos profesionales podrían acogerse al mismo argumento. La letrada del recurrente se vio obligada a precisar que: “cuando este Tribunal utiliza el término expresión, implica que se esté comunicando algo, al igual que otros modos de expresión protegidos.” En definitiva, que con la “expresión” de lo que se trata es de que con la obra, con la creación, el artista busca proyectar un mensaje personal hacia el exterior. Aunque en este punto la abogada demandante incurrió serias contradicciones al negar que otros profesionales relacionados con los enlaces matrimoniales pudiesen invocar el mismo derecho que su defendido (Elena Kagan apuntó agudamente que la letrada del pastelero solicitaba para su cliente lo que negaba al chef).

Por su parte, los recurridos se acogen al animus discriminatorio que revela la política empresarial del recurrente, que es contraria a la legislación de Colorado, que prohíbe toda discriminación por razón de sexo.

El asunto ha quedado visto para sentencia, en lo que va a suponer un caso esencial para determinar el alcance del derecho al freedom of speech, garantizado en la primera enmienda. Habrá que ver si los jueces optan por efectuar un pronunciamiento cuya doctrina pueda trascender del caso o por el contrario se limitan a efectuar una lectura restrictiva.

2.2 Reflexiones personales.

En mi humilde punto de vista, este es uno más de los casos “artificialmente fabricados” que llegan al Tribunal Supremo. No es el único, y en la historia de dicha institución existen multitud de asuntos en los que unos lobbies poderosos (ya sean del LTBG, abortistas-antiabortistas o armamentísticos) en connivencia con grandes bufetes acechan a la espera del ansiado asunto que les permita lograr sus objetivos. Y ello no es fácil porque, como muchos profesionales han señalado, se requiere buscar al “demandante” perfecto.

Pero si algo revela este caso es la estupidez humana y que, como suele decir un buen amigo mío, demuestra lo feliz que vivía el hombre de las cavernas en su absoluta incivilización y sin el don del lenguaje.

En mi humilde parecer, me permito plantear los siguientes interrogantes:

1.- ¿Cómo es posible que Colorado considere que la actuación de Phillips es una discriminación por razón de sexo cuando el propio estado tiene legalmente proscritas las bodas entre personas del mismo sexo? ¿Acaso entonces el propio estado no debería condenarse a sí mismo por antidiscriminación?

2.- ¿Acaso Masterpiece Cakeshop era el único establecimiento donde los contrayentes podían adquirir un pastel de boda? ¿No existían otros donde podían haber adquirido un producto similar sin ningún tipo de problema?

3.- Ha de tenerse en cuenta que Phillips no cuestionó el derecho de las personas del mismo sexo a contraer matrimonio, ni tan siquiera les vedó adquirir productos ya existentes en su tienda, sino únicamente se negó a elaborar ex profeso un pastel para un enlace matrimonial entre personas del mismo sexo. Sobre esa base, ¿Hasta qué punto puede obligarse a alguien a realizar algo que vulnera sus creencias? ¿No existe, acaso, la objeción de conciencia?

4.- Hagamos el mismo ejercicio que los jueces del Tribunal Supremo de los Estados Unidos y planteemos un supuesto hipotético. Pensemos en un ciudadano probo y honrado que regenta una pastelería y que, por ser homosexual, únicamente elabora pasteles para enlaces entre personas del mismo sexo. Supongamos que una pareja heterosexual acude a su establecimiento en busca de la ansiada bomba calórica con la que se culminan las viandas del enlace, y que el dueño, amablemente, rehúsa porque no elabora productos para ese tipo de enlaces. ¿Debería ser sancionado el pastelero como autor de una conducta gravemente discriminatoria en ese hipotético caso?

De todas formas, como jurista español me quedo con un detalle, que marca la diferencia entre la Administración pública en una y otra orilla del Atlántico. La sanción impuesta al pastelero no consistió en una sanción económica, sino en una obligación de hacer, porque de lo que se trataba, en teoría, es de corregir una vulneración normativa. ¿Se imaginan qué hubiera ocurrido en nuestro país de darse esa situación? La respuesta a ese interrogante no consistiría en la disyuntiva entre negativa o afirmación, sino en el número de dígitos que tendría la cuantía económica de la sanción. Porque ya se sabe que en nuestro país lo que ocupa y preocupa a la Administración no es el fondo, sino el cuánto. Y es que si los lectores de nuestra generación evocan al divertido Guillermito y su voraz apetito, los entes públicos no van a la zaga a aquél en cuanto a su voracidad recaudatoria.

En fin, que todo este asunto se habría evitado si los contrayentes hubieran hecho caso a la afirmación que Stanley Banks (un divertidísimo Spencer Tracy) le espetó al encargado de planificar la boda de su hija: “No queremos pastel. Lo hay en cualquier bodorrio.”

 

¿ES USTED UN ANTIADMINISTRATIVISTA?

Es usted el asesino

A finales de los años sesenta del siglo XX, una Radio Televisión Española que suplía sus escasos medios con un voluntarioso despliegue de imaginación, emitía la magnífica serie ¿Es usted el asesino?, que dirigía y protagonizaba Narciso Ibáñez Menta. El título y el argumento de la serie acudieron de inmediato a mi memoria a medida que me adentraba en la lectura de las curiosísimas pero interesantes reflexiones que Aaron L Nielson publicaba en la Harvard Law Review, bajo el provocativo título Confessions of an anti-administrativist (Confesiones de un antiadministrativista). De ahí que tras su lectura me surgiese inevitablemente como título para esta entrada el utilizado, no sólo por su evidente pertinencia en cuanto al fondo, sino a modo de homenaje a la célebre serie española que tanta expectación causó en el momento de emitirse.

En realidad, las breves reflexiones de Nielson no son más que una réplica al extenso trabajo que, con el título 1930s Redux: The Administrative State Under Siege publicaba Gillian E Metzger en la misma revista. Nielson, tras reconocer la valía del trabajo original, recoge el guante hábilmente arrojado por Metzger. La frase inicial con la que Nielson abre el trabajo no deja ya la menor duda y constituye una declaración de intenciones: “Me han cazado y lo confieso soy un antiadministrativista.” Pero la sorpresa no finaliza ahí, sino que unas líneas más adelante, continúa con la aparente provocación al sostener que: “Quizá usted sea también un antiadministrativista. Y si no lo es, debería serlo”.

¿Qué define, pues, al antiadministrativismo y cuáles son sus notas características? Enunciado general: “Reconocer que el Derecho administrativo es algo valioso, pero que también tiene sus disfunciones y se extravía algunas veces, es la esencia del antiadministrativismo, cuando menos el que profeso.” Son tres, por tanto, las tres notas anteriores las que constituyen la esencia del del antiadministrativismo. De hecho, con posterioridad el autor nos ofrece las tres líneas maestras que, según el artículo original al que replica, constituyen el antiadministrativismo: “1. La resistencia visceral y retórica a un derecho administrativo que se percibe como desbocado. 2. Considerar a los órganos judiciales como frenos del poder administrativo. 3. Una  visión contraria al derecho administrativo como opuesto o contraria a la estructura constitucional básica y a la concepción originaria de la división de poderes.” Nada más, y nada menos.

En realidad, la divertida tesis del autor no tiene más objeto que cuestionar el artículo al que sirve de réplica, que efectúa una división únicamente entre los “antiadministrativistas” y los “comprometidos con el proyecto administrativo.” El problema, según el autor, es que “no he conocido a nadie opuesto al proyecto administrativo”, y que “quizá exista alguien que consideren el derecho administrativo como infalible”. No obstante, considerar antiadministrativistas a quienes afronten dicha rama del ordenamiento con una mirada crítica y acepten que el mismo alberga disfunciones, supone incluir en el grupo “a la mayoría de miembros del Congreso, al menos cuatro jueces del Tribunal Supremo (y el número debería ser mayor), una grupo de antiguos presidentes de ambos partidos, juristas de diversas tendencias y un ganador del premio Nobel.” El autor de la réplica no se encuentra, pues, sólo en su antiadministrativismo, sino en una numerosa y envidiable compañía.

La estructura constitucional estadounidense no contempla una Administración como la que conocemos en los ordenamientos europeos. Recordemos que en la Constitución de los Estados Unidos no se contemplan otros órganos ejecutivo que el Presidente y el Vicepresidente. En otras palabras, no se recoge ni la existencia de un ejecutivo colegiado, ni departamentos ministeriales ni potestades como la reglamentaria. La creación de los Departamentos ejecutivos se ha efectuado a golpe de normativa legal, y las atribuciones de adjudication y rulemaking (equivalentes en cierta medida a nuestras potestades reglamentaria y de dictar actos administrativos) se han efectuado a través de leyes específicas, y no generales. Tampoco existe en el ordenamiento jurídico estadounidense la potestad de autotutela (en su vertientes declarativa y ejecutiva) de ahí que los órganos judiciales no sólo sean los encargados de velar por la adecuación a Derecho de la actuación administrativa. Pero ese control no es una revisión ex post facto, como nuestro sistema, sino ex ante, es decir, previo a la propia ejecución del acto. Un órgano como nuestra Agencia Estatal de Administración Tributaria sería percibido en los Estados Unidos como una auténtica amenaza para las libertades individuales, una especie de cruce entre el Leviathan y la prostituta de Babilonia, no por las propias funciones del acto (pues el Internal Revenue Service existe en territorio norteamericano desde nada menos que 1870), sino por las desorbitadas e intolerables prerrogativas que ostenta.

No es cuestión de adentrarnos en este momento, ni tan siquiera de forma esquemática (como hace Nielsen) en la peculiar evolución histórica del Derecho administrativo norteamericano, tema éste al que quizá dedicaremos más adelante un post específico, sino de ofrecer al lector las líneas maestras de una concepción que se ha definido como “antiadministrativista”.

Al igual que Nielsen, me confieso abiertamente antiadministrativista. Soy de quienes creen que es posible mejorar sobremanera el Derecho administrativo. Soy de quienes creen que la historia y el desarrollo actual de la disciplina demuestran que la misma goza de enormes carencias, algunas de ellas abisales. Soy de quienes creen que las potestades de autotutela ejecutiva y declarativa no son inherentes al buen funcionamiento de los órganos administrativos, sino que, por el contrario, se prestan a enormes abusos, como la práctica cotidiana demuestra. Soy de quienes creen que el desarrollo de la disciplina se ha desbocado y convertido el ordenamiento jurídico-administrativo en algo invasivo y peligroso para los derechos individuales. Soy de quienes creen que los órganos jurisdiccionales no han de regirse por el principio pro-Administración, sino por una visión pro-ciudadano, y que han de ser los ángeles tutelares del individuo, y no del Leviathán. Soy de quienes creen, en definitiva, que sin cuestionar la existencia del Derecho Administrativo como disciplina y rama del ordenamiento, sí que deben replantearse gran parte de sus funciones, potestades y contenidos.

Me declaro, pues, culpable. Soy un antiadministrativista y como tal, me someto gustoso al veredicto de los lectores. Pero, en mi descargo, me permito lanzar a mi vez un interrogante: “¿Es usted un antiadministrativista?”

OLIVER WENDELL HOLMES JR. Y LEARNED HAND: EL JUEZ ANTE LA “MAYORITY RULE”

Learned Hand

En su post de hoy, José Ramón Chaves nos ofrece el curioso voto particular que el magistrado Andrés Ollero formuló en una recentísima sentencia constitucional, voto discrepante en el que ofrece una curiosísima anécdota que afecta a Oliver Wendell Holmes jr. y Learned Hand, dos reputadísimos jueces norteamericanos. Ambos personajes tienen algo en común: ser paladines del judicial restrain a la hora de enfrentarse a la interpretación de textos legales. En otras palabras: el Poder Judicial no es en quien ha de residenciarse la defensa de los derechos frente a textos legales invasivos, sino que el remedio adecuado se encuentra en los otros dos poderes.

Holmes es el paradigma de la mayority rule, según la cual las mayorías tienen el legítimo derecho a plasmar sus opciones políticas en textos legales, y si éstos se demuestran equivocados o incluso nocivos el remedio frente a los mismos no está en el Poder Judicial, sino en las political branches, es decir, en el legislativo y en el ejecutivo. De ahí que siguiendo tan peculiar filosofía legal, Holmes se mostrase reacio a utilizar la facultad de judicial review para dejar sin efecto leyes aprobadas por los representantes legales de la mayoría de ciudadanos. Ello no quiere decir que compartiese el objetivo último o el espíritu de las leyes a las que debía enfrentarse, sino que su misión consistía en extender su dedo índice señalando a los órganos legislativos como únicos legitimados para revocar normas legales. En este sentido, llevó a tal extremo tan peculiar concepción de la judicatura que llegó a manifestar por escrito: “Si mis compatriotas acordaran viajar al infierno, mi trabajo no sería otro que ayudarles a ello.” De ahí que, por ejemplo, en el caso Meyer v. Nebraska, donde el Tribunal Supremo declaró inconstitucional de una ley estatal que prohibía la enseñanza en alemán (norma aprobada en los años de la Gran Guerra en la ola de germanofobia que asoló el territorio norteamericano), Holmes fuese coherente con su ideario y formulase un voto particular discrepante, al entender que la mayoría antigermana tenía el legítimo derecho a llevar sus fobias al campo normativo; también mantuvo su coherencia en el célebre caso Buck v. Bell, donde avaló la constitucionalidad de una ley aprobada por el estado de Virginia que legitimaba la esterilización de los incapaces, algo que hizo con una célebre frase: “Tres generaciones de imbéciles son suficientes.”

No obstante, el propio Holmes no tuvo el valor de mantener incólume su respeto a la mayority rule cuando lo que estaba en juego eran las leyes segregacionistas, y buena prueba de ello es el caso Buchanan v. Warley. Este caso tenía como objetivo último que el Tribunal Supremo enjuiciase la constitucionalidad de una norma aprobada por la ciudad de Louisville, y en virtud de la cual en vecindades o bloques de edificios de población blanca, se prohibía que ciudadanos de color pudiesen hacerse con inmuebles en dichas zonas. Pues bien, el Tribunal Supremo, de forma unánime, declaró inconstitucional dicha norma. Lo que llama poderosamente la atención es cómo actuó en este caso Holmes. En principio había redactado un voto particular discrepante, en el que sostenía que el Tribunal Supremo no debía haber admitido a trámite el asunto, dado que el mismo había sido planteado de forma ciertamente artificial por la NAACP (National Association for the Advancement of Colored People). Sin embargo, por razones que se desconocen, retiró el voto particular y se adhirió al parecer mayoritario.

Por el contrario, Learned Hand no dudó en ser fiel a sus postulados incluso cuando ello le costase ser inmolado en el altar de la corrección política. Cuando el Tribunal Supremo de los Estados Unidos hizo pública su sentencia Brown v. Board of Education of Topeka, que revocaba la doctrina del caso Plessy v. Ferguson y, por tanto, finiquitaba legalmente la segregación racial. Si Holmes flaqueó en sus convicciones en este asunto, Hand se mantuvo firme y, aun a costa de ser criticado por ello, se mostró contrario a la sentencia Brown al entender que el Tribunal Supremo excedía de sus competencias invadiendo atribuciones que en realidad correspondían al legislativo. Ello no quiere decir que Hand fuese partidario de mantener la doctrina Plessy, puesto que en su epistolario condena sin paliativos las leyes segregacionistas (pues se refería en sus cartas a la “absolutamente lamentable conducta de los rufianes sureños”), pero consideraba que el Tribunal Supremo estaba pronunciándose sobre “cuestiones políticas”.

En definitiva, si algo nos muestran las figuras de Holmes y Hand es que nada es verdad ni es mentira, sino que todo es según el color del cristal con que se mira. He aquí un ejemplo de nuestros tiempos. Los mismos colectivos que demandan del Tribunal Supremo de los Estados Unidos un ejercicio de judicial restrain cuando ha de resolver la impugnación de leyes de control armamentístico, son los que indubitadamente abogan por un judicial activism cuando lo que está en juego es legislación antiabortista o contraria al matrimonio homosexual.