UNA DE LAS MUJERES QUE ACUSÓ A KAVANAUGH DE VIOLACIÓN RECONOCE HABERSE INVENTADO LOS HECHOS.

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Esta es una noticia que no habrán visto ustedes en medios de comunicación españoles, que han mantenido un elocuente y ominoso silencio sobre el particular. El lamentable corresponsal español que ni es en absoluto un ángel ni llega a la categoría de abad, personaje que en su día llegó a hablar de “hechos acreditados” no ha entonado el mea culpa o intentado ni tan siquiera un intento de rectificación al borbónico modo de: “lo siento mucho, me he equivocado, no volverá a ocurrir.” No, silencio total, como si la noticia no existiese….el problema es que no por ocultar un hecho éste desaparece de la nada.

Recordarán que una vez finalizada la comparecencia del juez Brett Kavanaugh en el Senado, apareció de la nada una mujer acusándole de haberle agredido sexualmente treinta años atrás. Cualquiera que hubiese visto su declaración se habría percatado que la misma incurría en contradicciones, incoherencias y datos no consistentes, amén que los documentos obrantes en el expediente de confirmación de Kavanaugh (entre ellas declaraciones de mujeres compañeras de estudios del juez y de propios testigos citados por la mujer acusadora) refutaban la denuncia. A esa acusación inicial se sumaron otras tres. ¿Recuerdan aquéllas manifestaciones al grito de “hermana, yo sí te creo”, “me too” y peticiones de retirada de la nominación de Kavanaugh? Sin duda, porque la prensa española se hizo abundante eco de las mismas con el escaso rigor que es habitual en ella al hablar de noticias que se producen allende los mares.

Pues bien, hace apenas diez días saltó a la luz pública que una de las mujeres que acusó a Kavanaugh reconoció que se había inventado la denuncia, y que ni tan siquiera había tenido ni un solo encuentro personal con el juez. La única razón por la que remitió la denuncia al Senado fue porque “estaba enojada” con la nominación de Kavanaugh y buscaba que con ello dilatar e incluso frustrar el acceso de éste al Tribunal Supremo. Sin el más mínimo rubor, sin la más mínima vergüenza, la denunciante espeta un: “I was angry and I sent it”, y que de hecho ni tan siquiera conocía a Kavanaugh. ¿Y de donde sacó los datos de la denuncia, se preguntará el lector? Pues del relato de una violación auténtica sufrida por una mujer y que había sido publicada en varios medios; simplemente cambió los datos y envió la noticia falsa al Senado. Ahora bien, al hacerlo, esa mujer ha reconocido públicamente haber cometido un delito, porque, como muy bien ha manifestado uno de los senadores: “El Comité agradece a los ciudadanos que le trasladan de buena fe información relevante, incluso aunque no estén cien por cien seguros de lo que saben. Pero cuando individuos engañan de forma intencionada al Comité, desvían recursos de éste durante las investigaciones y obstruyen materialmente sus trabajos. Tales actos no sólo son injustos, sino potencialmente ilegales.”

Ante ello, cabe hacerse dos preguntas:

Primera.- ¿Qué calificativo merece una persona que se inventa uno de los delitos más repugnantes simplemente porque no le gusta que una persona (cuya capacitación profesional, además, no solo nadie cuestionó, sino que fue elogiada de forma unánime) acceda a determinado cargo?

Segunda.- ¿En qué posición quedan aquéllos que jalearon la denuncia y dieron como hechos denunciados como plenamente acreditados antes de que se efectuase una mínima comprobación? ¿Deben ser considerados cómplices en el delito cometido?

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EL TRIBUNAL SUPREMO DE LOS ESTADOS UNIDOS DEMUESTRA SU RESPETO A LOS ABOGADOS…..POR LA VÍA DE LOS HECHOS Y NO CON SOLO BUENAS PALABRAS: LES CONSULTA EN LA REFORMA DE LAS NORMAS DE ACTUACIÓN.

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El Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha dado una nueva muestra del respeto que otorga a la comunidad letrada, y lo ha ofrecido no mediante palabras huecas o con retórica vacía, sino por la vía de los hechos. Porque lo importante no es efectuar una manifestación, que en muchos casos ni tan siquiera muestra la verdadera intención de quien la realiza, sino que lo decisivo es la actitud que se exterioriza por la vía de los hechos. Porque, como decía la letra del tema con que el grupo musical La pequeña compañía concurrió al festival de la OTI a principios de los años ochenta del siglo XX: “decir te quiero es muy fácil; quererte no.”

Viene lo anterior a que el pasado día 1 de noviembre de 2018 el Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha hecho pública su intención de modificar las rules o normas que rigen los procedimientos que tienen lugar en su seno; y ello porque, recordemos, en Norteamérica son los propios órganos judiciales quienes aprueban los criterios que han de regir las actuaciones procesales. Lo decisivo es que al exponer la propuesta de reforma, abre un plazo para que los letrados puedan efectuar alegaciones a las mismas. Nada más y nada menos. Pero es que, además, si uno observa desde el punto de vista ya no de forma, sino de fondo, las propuestas de modificación, no puede por menos de sentir cierta envidia. Veámoslo:

Primero.- En la nota informativa con la que el Alto Tribunal hace pública su intención de acometer la modificación de las rules, no sólo explicita la apertura de un plazo de alegaciones a las mismas (plazo que finaliza el 30 de noviembre de 2018, es decir, un mes) sino que enumera a grandes rasgos las cuatro líneas maestras de la reforma.

Segundo.- Entrando ya de lleno en el documento que contiene las modificaciones, podremos observar que no sólo se detallan las mismas, sino que vienen acompañadas por una glosa o comentario del Clerk (cargo cuya traducción literal sería la de “Secretario”, pero opto por no lo hacer para no llevar a confusión y que sea identificado con los hasta hace poco denominados “Secretarios Judiciales”) donde se explican las razones y motivos de la reforma así como el objetivo que se persigue con ella. Pero es que, además, las modificaciones en el texto vienen destacadas, de manera que se pueda confrontar la regulación anterior con la que se pretende aprobar.

Tercero.- De las cuatro reformas propuestas, personalmente considero que dos de ellas son un avance, una un retroceso y la tercera en principio no tendría que ser ni uno ni otro. Me explico.

3.1.- La primera de las modificaciones exige a las partes que identifiquen todos aquellos procesos que estén directamente relacionados con el caso que se somete al Tribunal Supremo; destaco el adverbio “directamente” por cuanto la relación entre los casos ha de ser directa e inmediata, no meramente tangencial. El texto de la norma en cuestión lo explicita, de ahí que sea procedente transcribir lo que se exige a las partes incluir en sus escritos:

Un listado de todos los procesos existentes en tribunales de instancia estatales y federales y Tribunales de Apelación, incluyendo procesos en este Tribunal, que estén directamente relacionados con el caso. Por cada proceso, el listado deberá incluir el tribunal en cuestión, el número de agenda e identificación del procedimiento y la fecha de entrada en juicio. A los efectos de esta norma, un procedimiento está directamente relacionado si surge del mismo caso en instancia que el de este Tribunal (incluyendo los procesos directamente revisados en este caso) o si se impugna la misma condena o sentencia que se impugna en este Tribunal, ya sea en apelación directa o a través de procedimientos colaterales en la jurisdicción estatal o federal.”

Ha de señalarse que esta obligación no es exclusiva de la parte recurrente, sino de la recurrida, a quien se exige la identificación de todos aquellos casos directamente relacionados que no hayan sido incluidos en el escrito de interposición del recurso.

Según la glosa que al comentario efectúa el clerk, la modificación no es ociosa, sino que ello: “ayudaría a evaluar si uno de los jueces se ha visto involucrado en el caso con anterioridad a su incorporación al Tribunal, a los efectos de la recusación.”

3.2.- La segunda propuesta impone que un escrito de réplica que se presente en un caso que ya tenga señalada la vista oral, ha de presentarse en el Tribunal como máximo a las dos de la tarde del décimo día anterior al día de la vista. El objetivo es, según el comentario, ofrecer: “tiempo al Tribunal para revisar dichos escritos.”

3.3.- La tercera modificación es, a mi entender, un retroceso, por cuanto tiene por objeto: “explicitar que el formato papel es el ordinario en este Tribunal”. Es cierto, y conviene dejarlo bien claro para que no de lugar a equívocos, que es posible presentar escritos por vía telemática, y de hecho en la página web del Tribunal Supremo existe una pestaña intitulada “electronic filing” destinada a tal efecto. Pero con todo, lo “oficial” continuará siendo el papel.

3.4.- La última modificación no tiene otro objeto que reducir la extensión máxima de los escritos, que pasan de los 15.000 caracteres a los 13.000. Esta minoración se justifica sobre la base que: “La experiencia demuestra que los litigantes ante este Tribunal son capaces de presentar sus argumentos de forma efectiva, y sin repeticiones indebidas, con topes ligeramente inferiores a los que existen bajo la normativa en vigor.”

Insisto, lo relevante, con todo, no es la propuesta de reforma, el contenido material de la misma o la fundamentación que se ofrezca, sino la circunstancia que el Tribunal Supremo abra un periodo de información pública para que los letrados puedan efectuar alegaciones a la misma. Hagamos un ejercicio de ciencia-ficción-jurídica. Imaginemos que el la Sala Tercera del Tribunal Supremo del Reino de España se plantee modificar el Acuerdo de 20 de abril de 2016 sobre extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante dicha Sala. Pues bien, de hacerlo, ¿Cree el ingenuo abogado patrio que dicho órgano abrirá un periodo de información pública para recabar la opinión de la abogacía? Para quien crea que la respuesta es positiva, mi más profundo respeto aunque les opondría aquél dicho que la Biblia atribuye a Cristo: “¡Qué grande es tu fe!

Nuestros Tribunales, a diferencia de lo que ocurre allende los mares, se limitan a incluir en sus resoluciones, muy de cuando en cuando, alguna frase acerca de la importancia de la abogacía, calificando a los abogados como una “pieza imprescindible” de la Administración de Justicia. Pero lo cierto es que ello no suele ser más que retorica vacía que disfraza la escasa consideración que el colectivo merece al resto de empleados públicos vinculados a la Administración de Justicia. E ilustro esta afirmación ejemplos muy concretos. En el verano del año 2009, un magistrado de cierta Sala de lo Contencioso-Administrativo de Tribunal Superior de Justicia (magistrado que, por cierto, ya ha accedido merecidamente a los beneficios de la jubilación), al referirse a una huelga de jueces que había tenido lugar, afirmó sin el más mínimo rubor delante de más de ciento cincuenta letrados provenientes de diversas partes del territorio nacional lo siguiente: “Los jueces no tenemos derecho a la huelga. Se que no tengo ese derecho, pero fui”; afirmación que fue secundada con gestos de aprobación por tres colegas suyos presentes en el acto, cuando lo cierto es que de efectuarse dicho aserto en Estados Unidos, ello hubiera supuesto la apertura inmediata de un proceso de impeachment y una fulminante destitución. Ese mismo año, y en medio de una huelga de funcionarios tramitadores que se prolongaba ya mes y medio (durante el cual la Administración de Justicia estuvo paralizada en todos los órdenes jurisdiccionales), en el acto de toma de posesión de la Fiscal de Área de cierta villa marinera, ésta, en presencia del Fiscal Jefe de la Comunidad, animó literalmente a los funcionarios a seguir con sus reivindicaciones, que calificó de forma expresa de “justas”. Pues bien, ese mismo año los letrados de esa misma villa marinera decidieron suspender de forma temporal el servicio de asistencia gratuita para solicitar una dignificación de las retribuciones del servicio, algo que únicamente afectaba a la toma de declaraciones en los Juzgados de Instrucción. Al entonces Fiscal Jefe de la Comunidad (insistimos, presente en el acto donde su subordinada animó a los funcionarios a seguir con la huelga) le faltó tiempo para impugnar tal decisión algo que, por cierto, efectuó ante un órgano incompetente (lo que es altamente significativo, dado que el Ministerio Fiscal es un órgano cuya opinión es preceptiva cuando se alega incompetencia objetiva o territorial). El comportamiento hacia los letrados del juez de lo contencioso de esa villa marinera, en dicho asunto fue literalmente mezquina, y no apeo el calificativo; pues desde adoptar la medida cautelar y ordenar a la funcionaria notificarla “el mismo día de forma urgente” dado que era un viernes de diciembre víspera de puente largo (nada le hubiera costado dilatar la medida hasta el miércoles, y hubiera servido de ayuda) hasta notificar la sentencia en agosto, justo el día en que el magistrado en cuestión iniciaba sus vacaciones. No crean que en vía de recurso la cosa fue mejor, aunque confieso que en este caso el asunto tuvo un elemento tragicómico adicional: ¿adivinan ustedes quién era uno de los magistrados de la Sala que propinó un severo palo a los abogados? Aciertan, queridos niños: el mismo que meses antes había manifestado en público ante esos mismos abogados que iría a la huelga aunque sabía perfectamente que carecía de tal derecho.

Y es que, como decíamos al inicio de la entrada: “decir te quiero es muy fácil; quererte no.” O, por utilizar el conocidísimo refrán: “obras son amores, y no buenas razones.” Y es que, guste o no, desgraciadamente en nuestro país, los letrados hemos de contentarnos con el “decir te quiero es muy fácil”, o, lo que es lo mismo, con “buenas razones”, pero sin “obras” y sin “querer”.

EL CÓDIGO DE CONDUCTA DE LOS JUECES FEDERALES ESTADOUNIDENSES. ¿DEBE IMPLANTARSE EN ESPAÑA?

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El día 5 de abril de 1973, la Judicial Conference of the United States aprobó el Código de Conducta para los Jueces de los Estados Unidos, conjunto de normas y principios que han de regir el comportamiento de los magistrados estadounidenses que prestan sus servicios en los órganos judiciales de carácter federal, y que el lector interesado puede consultar aquí. Conviene señalar que, allende el océano, los Códigos de Conducta suelen tomarse muy en serio y cumplirse escrupulosamente, a diferencia de lo que ocurre en nuestro país, donde no van más allá de meras intenciones o píos deseos que, en la mayor parte de los casos, los destinatarios del mismo no consideran vinculantes al carecer en muchos casos de carácter jurídico, siendo entendidos más como unos imperativos de carácter simplemente ético.

Pues bien, el Código de Conducta adoptado en los Estados Unidos para los jueces federales, considero que debería adoptarse en nuestro país, porque ello redundaría en beneficio no sólo de los propios jueces, sino la ciudadanía en general. Dicho código liberaría a los magistrados de varios pesados lastres, aunque les impondría una carga que, incuestionable desde el punto de vista del imperativo de Justicia, no estarían dispuestos a asumir, cual es el polémico tema de las “puertas giratorias” entre la política y la judicatura, uno de los motivos por los que la imagen de la Justicia en nuestro país se encuentra tan deteriorada.

Pero analicemos brevemente el contenido material del código de conducta, algo no muy difícil por cuanto consta tan sólo de diecinueve páginas, integradas por cinco cánones y las oportunas glosas o comentarios a los mismos. Iremos comentando uno por uno los cinco puntos de tal código.

Primero.- El primer canon es sumamente breve, y se limita a exponer el principio esencial al que sirve el Código. Dada su brevedad, lo transcribiremos de forma íntegra:

“Canon 1.- Un juez debe mantener la integridad y la independencia de la judicatura.
Una judicatura independiente y honorable es indispensable para la justicia en nuestra sociedad. Un juez debe mantener y hacer cumplir los altos niveles de conducta y debe personalmente observar dichos niveles, de tal manera que la integridad y la independencia de la judicatura sea preservada. Las previsiones de este código deben interpretarse y aplicarse para alcanzar tal objetivo.”

Nadie en su sano juicio plantearía objeción alguna a dicho principio, por cuanto, en efecto, mal va a servir a la justicia el magistrado que exija a los demás lo que no cumple personalmente. Se trata, en definitiva, de acoger el célebre aserto que Augusto pronunció hace poco más de dos milenios: “La mujer del César no sólo debe ser honrada, sino parecerlo.”

En definitiva, el juez debe ser el primero en cumplir los niveles éticos de conducta. Así lo indica de forma clara la glosa al texto: “Aun cuando los jueces han de ser independientes, deben cumplir la ley y este Código. La adhesión al mismo ayuda a mantener la confianza pública en la imparcialidad de la judicatura.”

Segundo.- El segundo canon desciende aún más, pues aborda una serie de principios cuyo objetivo es evitar que el juez incurra en comportamientos inadecuados. Dada la brevedad del mismo, lo transcribiremos igualmente de forma íntegra:

“Canon 2.- Un juez debe evitar actos inapropiados y la apariencia de actuar de forma inapropiada en todas sus actividades.
A.- Respeto por la Ley. Un juez debe respetar y ajustarse a la ley y debe actuar en todo momento de tal manera que promueva la confianza en la integridad e imparcialidad de la judicatura.
B.- Influencia externa. Un juez no debe permitir que relaciones familiares, sociales, políticas, financieras o de cualquier clase influyan su conducta o juicio. Un juez nunca debe prestar el prestigio del cargo judicial para lograr intereses privados del juez o de otros, ni transmitir o permitir a otros transmitir la impresión de que están en una especial posición para influir al juez. Un juez no debe testificar voluntariamente como testigo de parte.
C.- Norma antidiscriminatorio. Un juez no debe ser miembro de cualquier organización que practique la discriminación del individuo sobre la base de raza, sexo, religión o nacionalidad.”

Se trata, en definitiva, de incidir en esa independencia judicial evitando determinados comportamientos que se explicitan. Y en este sentido, no deja de ser curioso el comentario que se ofrece al Canon 2.A, el cual principia con la siguiente frase: “Existe apariencia de comportamiento inapropiado cuando un hombre de razonamiento medio, con conocimiento de todas las circunstancias puestas de manifiesto en base a una investigación razonable, concluye que se ha dañado la honestidad, integridad, imparcialidad, temperamento o adecuación del juez para actuar como tal.” Un principio de rigor extremo que, imagínense los estragos que podría producir en nuestro país; por poner un ejemplo concreto, imagínese el lector si se aplicase este principio a la nota de prensa que el pasado 18 de octubre de 2018 publicó el presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

Tercero.- El tercer canon, lleva por rúbrica “Un juez debe cumplir las funciones de su cargo de manera justa, imparcial y diligente.” El mismo es notablemente extenso, de ahí que no lo transcribamos de forma íntegra, sin perjuicio que sí comentaremos algún precepto concreto:

3.1.- Me gustaría incidir en el canon 3.A.(3), por afectar al comportamiento que el juez ha de mantener en Sala:

“Un juez debe ser paciente, digno, respetuoso y cortés con las partes, jurados, testigos, abogados y otros con los que el juez deba tratar debido al ejercicio de su cargo. Un juez debe exigir un comportamiento similar a todos quienes están bajo su control, incluyendo a los abogados en lo que se refiere a su papel en el proceso contradictorio.”

Confieso que, en este punto, quien suscribe ejerce en un orden (el contencioso-administrativo) y en una comunidad (Asturias) donde todos, absolutamente todos los magistrados que ejercen en los juzgados y Tribunales de lo contencioso son un ejemplo. Los hay, ciertamente, más cercanos y que empatizan más con las partes en liza, y los hay que se limitan estrictamente a mantener la cortesía, pero en cualquier caso, jamás he visto un mal gesto o una mala palabra a los jueces del orden contencioso.

No se puede decir lo mismo de magistrados de otros órdenes jurisdiccionales. Por ejemplo, en cierta ocasión hube de acudir a una vista de un juicio verbal en un juzgado de primera instancia cuyo titular (hoy ascendido la Audiencia Provincial) es, desde el punto de vista intelectual, de una brillantez extrema, pero  en lo que se refiere al trato personal cabría decir que le falta sutileza, por ser extremadamente pudoroso en la valoración. En el caso citado, el juez en cuestión le espetó textualmente a una letrada: “A ver cuándo me vienen con la Ley de Enjuiciamiento Civil bien aprendida”; lo curioso del asunto es que ese mismo juez admitió en ese pleito una prueba que tenía por objeto acreditar hechos no controvertidos, con lo cual si algo se demostró en tal caso es lo acertado del refrán sobre la paja en el ojo ajeno y la viga en el propio.

Respecto al deber que se les impone de “ser pacientes”, como se dice en la glosa al canon, el mismo no es incompatible con un trabajo eficiente y rápido. De ser aplicado en nuestro país, ello podría incomodar a ciertos jueces. Un ejemplo práctico concreto. Cierto magistrado gijonés que atesora como propio desde hace varios lustros uno de los juzgados de primera instancia (impar, para más señas) de la ciudad, en la vista oral de un procedimiento ordinario conminó a los letrados de las partes a reducir sus conclusiones a cinco minutos o volver otro día porque, cito textualmente: “Yo más de las dos no pienso quedarme aquí […] No tengo edad para que me calquen ahora un rollo de media hora cada uno y pase la hora de comer” (sic). De aplicarse en todos sus extremos el Código de Conducta existente en los Estados Unidos, el citado juez al día siguiente vería cumplido su deseo de no estar a las dos en el juzgado, porque no estaría ni a las ocho de la mañana, dado que de forma inmediata le sería incoado un impeachment para expulsarlo de la carrera judicial por comportamiento inapropiado.

3.2.- Este canon incluye preceptos relativos al deber de abstención y a los requisitos para efectuar los nombramientos. Conviene detenernos un rato en este último aspecto, quizá debido a que al jurista español le puede extrañar la circunstancia que el juez efectúe “nombramientos” y que se hable de personal sometido a su “control”.

En un juzgado federal, el máximo responsable es el Juez, quien es el responsable máximo del mismo, y el que ha de asumir la resolución de las tareas estrictamente procesales y las “administrativas”. Es el juez quien supervisa al personal del juzgado, quien tiene el control exclusivo sobre su agenda y quien tiene la potestad absolutamente discrecional para nombrar a los law clerks (recién licenciados en derecho que le asistirán durante un año en tareas jurídicas). No existe propiamente la figura del Secretario Judicial (actualmente Letrados de la Administración de Justicia). Quizá por dicha circunstancia, los juzgados federales estadounidenses suelen tener un funcionamiento impecable desde el punto de vista formal, material y, sobre todo, temporal.

Si se contrasta dicha situación con los juzgados españoles, donde el Juez es titular del juzgado pero sin mando directo sobre el personal, donde el Ministerio de Justicia actúa a través del caballo de Troya que suponen los hoy pomposamente denominados “Letrados de la Administración de Justicia” (que, por vía de la dependencia jerárquica, están sometidos al poder ejecutivo), que son los responsables de control del personal de un órgano judicial, personal que en determinadas ocasiones se encuentra transferido a las Comunidades Autónomas, uno se explica por qué los órganos judiciales españoles son un ejemplo de libro de lo que no deberían ser. Por utilizar la divertidísima expresión que, tras el desastroso ensayo previo al día del enlace matrimonial de su hija, utilizaba Stanley Banks (genial Spencer Tracy) en la película El padre de la novia: “El caos. El absoluto y completo caos.”

Cuarto.- El cuarto canon lleva por rúbrica: “Un juez puede efectuar actividades extrajudiciales que sean compatibles con las obligaciones inherentes a su puesto como juez.” Es una norma bastante extensa que trata de precisar las labores que el juez puede efectuar extramuros del juzgado; en otras palabras, aborda el espinoso tema de la compatibilidad del puesto con el ejercicio de otras actividades. Se contemplan cuatro tipos de actividades: jurídicas y no jurídicas (estas últimas ocupan, a su vez, varios apartados). Destaco lo que a mi entender es de relevancia:

4.1.- No se impide al juez participar en determinados foros que, en nuestro país, serían vistos como atentados a la independencia judicial. Así, por ejemplo, el canon 4.A.(3) permite al juez: “participar y ser miembro, cargo, director, administrador o asesor no legal de una organización no gubernamental dedicada a la ley, al sistema legal o a la Administración de justicia, y puede asistir a dicha organización en la administración e inversión de fondos. Un juez puede efectuar recomendaciones a agencias públicas y privadas sobre proyectos y programas relativos a la ley, al sistema legal y a la Administración de Justicia.” En otras palabras, por un lado se abre la mano (en lo relativo a la facultad de pertenencia a determinadas organizaciones) pero por otro se cierra (restringiendo materialmente el derecho al imponer que tengan vinculación con el mundo jurídico). También se le permite formar parte de organizaciones no gubernamentales que no tengan ánimo de lucro, sean caritativas, educativas, religiosas o sociales, aunque con ciertos límites (canon 4.B).

4.2.- En lo que se refiere a las finanzas, el canon 4.D permite al juez mantener y gestionar inversiones, incluidas las propiedades inmuebles, y desempeñar otros cargos remunerados, pero: “debe abstenerse de actividades financieras y trabajos que exploten la posición judicial o impliquen al juez en transacciones frecuentes o relaciones laborales continuadas con abogados u otras personas que frecuentemente hayan de comparecer al juzgado del que el juez sea titular.” En este punto, dicha norma es mucho más generosa que la regulación española, que en esta materia es bastante más estricta. Lo cual no obsta para que la imagen de la justicia esté mucho más dañada en nuestro país que en Norteamérica.

4.3.- Es de destacar el canon 4.F, que, bajo la rúbrica “nombramientos gubernamentales” aborda uno de los puntos negros, cual es el cruce entre funciones ejecutivas y administrativas. Es claro que los miembros de la judicatura española se resistirían como gato panza arriba para que este criterio o principio no se injertara en nuestra legislación. El lector lo entenderá de forma inmediata en cuanto vea cual es el tenor literal del mismo:

“Un juez puede aceptar un nombramiento como miembro de un comité gubernamental, comisión o cualquier otro puesto tan sólo si el mismo está relacionado con el mundo jurídico, el sistema legal, la Administración de Justicia o si el nombramiento del juez es un requisito impuesto por una ley federal. El juez no podrá, en ningún caso, aceptar tal nombramiento si con ello se mina la confianza pública en la integridad, imparcialidad o independencia de la judicatura. Un juez puede representar protocolariamente a su condado, estado o localidad en actos relacionados con actividades históricas, educativas o culturales.”

En definitiva, que el juez puede formar parte, por ejemplo, de la Comisión General de Codificación. Pero no podría ser Secretario de Estado, Director General o Delegado del Gobierno. Ya veremos poco después la consecuencia.

4.4.- Es de alto interés el canon 4.G, que bajo la rúbrica “Dependencias, recursos y personal”, establece que: “El juez no debe utilizar las dependencias, recursos o personal del juzgado para actividades extrajudiciales permitidas por este canon.” La observancia de este requisito es tan rigurosa, que en cierta ocasión se sometió a impeachment a un juez federal al haberse acreditado que utilizó la fotocopiadora del juzgado para fines personales.

Quinto.- El último de los cánones que integran el Código de Conducta produciría en determinados jueces españoles el mismo efecto que el crucifijo, los ajos o la estaca de madera tendrían en el cuerpo del conde Drácula. Este canon es igualmente muy breve, así que lo transcribimos igualmente:

“Canon 5.- El juez debe abstenerse de la actividad política.
A.- El juez no debe
(1).- Actuar como líder o desempeñar cargo alguno en una organización política.
(2).- Pronunciar discursos para una organización política o candidato, así como públicamente apoyar o mostrar su oposición a un candidato para un cargo público.
(3).- Solicitar fondos, prestar ayuda o efectuar contribuciones en favor de una organización política o candidato, así como atender o adquirir entradas para una comida o cualquier otro evento patrocinado por una organización política o candidato.
B.- Cese por candidatura. Un juez debe renunciar a su puesto si acepta concurrir a las primarias o a las elecciones generales para cualquier puesto.
C.- Otra actividad política. Un juez no debe involucrarse en cualquier otra actividad política. Esta previsión no impide al juez ejercer las actividades descritas en el cuarto canon.”

Si el lector se detiene en la letra B de este canon, entenderá los motivos por los que el mismo produciría un ataque de erisipela en cierto sector de la judicatura española. Obsérvese que el mismo indica que en el caso de aceptar concurrir a unas elecciones, el juez debería renunciar al puesto; no pasar a una situación de servicios especiales o excedencia, sino renunciar a su puesto como juez.

Imagínense lo que dicho principio ocasionaría en la península ibérica. Pongamos un ejemplo concreto: Margarita Robles. Juez de carrera, la misma desempeñó dos puestos (en principio técnicos, pero por desgracia claramente politizados) en el último de los gobiernos socialistas de Felipe González, dado que fue Secretaria de Estado de Justicia y, ulteriormente, Secretaria de Estado de Interior. De ahí regresa a la judicatura, como magistrada de la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional y, posteriormente, a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (la encargada de controlar la legalidad de los actos del Consejo de Ministros). En 2016 vuelve a la política incorporándose a las listas del P.S.O.E., convirtiéndose en 2017 en la portavoz del Grupo Parlamentario Socialista en el Congreso de los Diputados y, en este año 2018, en la Ministra de Defensa de un gobierno socialista……sin perder la condición de juez!. Cierto que en esto tan sólo ha seguido el nefasto ejemplo de Baltasar Garzón, de dar “un pasito para adelante” (listas del PSOE), y “un pasito para atrás” (vuelta al juzgado).

La situación anteriormente descrita sería inconcebible en los Estados Unidos, donde a un juez en modo alguno se le impide dar el salto a la política. Pero, eso sí, consciente que no existe vuelta atrás, y una vez que sale no vuelve a entrar. Porque ello sería letal para la imagen de la Justicia.

 

En definitiva, convendría meditar seriamente el trasplantar o injertar en el ordenamiento español la normativa de conducta que se impone a los jueces federales estadounidenses.

EL CHIEF JUSTICE ROBERTS DA UNA LECCIÓN A LOS PODERES LEGISLATIVO Y EJECUTIVO….A LA VEZ QUE EXPLICA EL ROL DEL PODER JUDICIAL.

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El pasado día 16 de octubre de 2018, el chief justice John Roberts mantuvo una interesante charla-diálogo con el decano de la Facultad de Derecho de Minessota, al que es posible acceder gracias a la cadena C-SPAN, y a la que el lector interesado puede acceder a través de este enlace. A lo largo de cuarenta y cinco minutos, Roberts abordó uno por uno todos los asuntos relevantes que afectan al Tribunal Supremo de los Estados Unidos: cómo llegan los asuntos a la máxima institución judicial, la forma en la que se adoptan las decisiones en el seno de dicho órgano, la relación entre los jueces. Tres cuartos de hora intensos que, como jurista interesado en estas lides, me supieron a poco.

No obstante, antes de entrar en materia, el chief justice quiso efectuar unas manifestaciones sobre “los tormentosos acontecimientos que tuvieron lugar en Washington en los últimos días”, pudoroso circunloquio para referirse al proceso de confirmación senatorial de Brett Kavanaugh. Uno siente auténtica vergüenza al comparar la exquisita corrección de la que hizo gala John Roberts, quien tanto en la forma como en el fondo demostró ser un auténtico caballero que se permitió dar un severo tirón de orejas a los otros dos poderes, haciendo gala, además de un sentido del humor que no le abandonó a lo largo de la ulterior conversación. En las antípodas de lo que ha ocurrido en nuestro país con la desdichada nota del presidente de la Sala Tercera del Tribunal Supremo del Reino de España, que si algo transmite no ya al jurista, sino al ciudadano de a pie es pena y dolor, cuando no indignación.

John Roberts aprovecha para dar un elegante pescozón al Congreso y al Presidente: “No criticaré a las ramas políticas. Ya lo hacemos bastante en nuestras sentencias”. Tras esta daga florentina propinada con una soberana elegancia, contrasta la función judicial con las otras dos, incidiendo en la diferencia de aquélla: mientras las ramas “políticas” (legislativa y ejecutiva) hablan en nombre del pueblo al gozar de legitimación democrática directa: “Nosotros no hablamos en nombre del pueblo. Hablamos en nombre de la Constitución […] Nuestro rol es muy claro: debemos interpretar la Constitución y las leyes de los Estados Unidos.” Para ello, es preciso actuar de forma independiente, porque tan sólo así se puede efectuar de forma correcta la función que tiene encomendada. “El Tribunal sin duda se equivoca cuando en cuando, pero las ocasiones en que lo ha hecho ello se debió al hecho de ceder ante presiones políticas.”

Ya en la charla-diálogo, profundizó en tales ideas. Así, por ejemplo, al citar la sentencia que proscribió el saludo obligatorio a la bandera en las escuelas, Roberts afirmó que dicha resolución únicamente puede explicarse debido a la independencia de la judicatura, pues si se hubiese sometido a votación popular, con total seguridad se hubiera mantenido el saludo obligatorio. El ejemplo contrario, el asunto Korematsu, donde se avaló la constitucionalidad del internamiento de la población japonesa en campos de concentración a lo largo de la costa oeste, decisión que únicamente puede explicarse por las “repercusiones económicas y sociales” (por utilizar una expresión muy cara a cierto magistrado español) que hubiera tenido un fallo diametralmente opuesto en un país que sostenía en aquéllos momentos una guerra contra el imperio japonés.

Causa maravilla ver cómo Robert se desenvuelve a las mil maravillas haciendo gala de un envidiable sentido del humor que no es en modo alguno incompatible ni con el ejercicio de la función jurisdiccional ni con el cargo que ostenta. Así, por ejemplo, al preguntarle cual es la diferencia entre el chief justice y los restantes ocho jueces, la respuesta ofrecida es que: “percibo diez mil dólares más de sueldo”; cuando le solicitan que indique los cambios que se producen cuando accede un nuevo juez al Tribunal Supremo, responde: “principalmente, que los ocho jueces restantes se comportan mejor”; o, al hacer referencia a las críticas periodísticas de las resoluciones judiciales, afirma: “la ventaja de tener un cargo de por vida es que las mismas no te afectan demasiado.”

De esta charla uno puede obtener píldoras de conocimiento deliciosas. Por ejemplo, que el cargo de chief justice lleva aneja la posición de chancellor del Smithsonian y el de presidente de la Judicial Conference. A la hora de explicar los criterios seguidos para designar el ponente de las sentencias, lo hace con este curioso símil: “es como un acertijo o puzzle donde han de encajarse todas las piezas”, dado que, en efecto, son mútiples factores los que influyen en la decisión final: capacidad del juez en cuestión para aglutinar mayorías y atraer a los discrepantes, necesidad de garantizar un equilibrio para que todos los jueces tengan oportunidad de elaborar sentencias del mismo tipo (es decir, que todos puedan redactar sentencias en asuntos importantes así como en idénticas materias).

Dos asuntos que confieso me llamaron la atención son los que afectan a las relaciones personales entre los jueces y a la forma de redactar las sentencias.

En el primer caso, Roberts informa de un hecho no muy conocido, y es que los días que tienen fijados para las deliberaciones, los jueces almuerzan juntos en el comedor del edificio, y la “única regla” que el chief justice no permite vulnerar es aquélla que: “proscribe hablar en esos momentos de cuestiones laborales.” Ello permite a los jueces conocerse mejor y alcanzar un alto grado de empatía, incrementado por la costumbre ancestral de estrecharse la mano antes de entrar en la sala de vistas o en la de conferencias. Situación opuesta a la que ocurre en nuestro país, donde existen órganos judiciales donde el trato personal entre los jueces es poco menos que nulo.

En segundo lugar, la forma de redactar las sentencias. Al ser preguntado específicamente para quien redacta las mismas (para los abogados, para las partes, para el público), Roberts afirma divertido: “para mis tres hermanas”, algo que a continuación explica ya de forma totalmente seria: se trata de llegar al máximo número de lectores posibles, de tal modo que incluso la persona de inteligencia media, aunque no sea jurista, tenga la posibilidad de comprender la resolución judicial.

Roberts, que, según indicó en cierta ocasión Elena Kagan, antes de ser juez fue uno de los mejores abogados que litigaron jamás ante el Tribunal Supremo, ofreció también algún valioso consejo a los letrados: brevedad, concisión y desapasionamiento. Se trata de facilitar la labor de los jueces, lo cual se consigue sintetizando y condensando los argumentos y evitando florituras dialécticas y escritos demasiado extensos, y así el propio chief justice reconoció que en un determinado caso, le llamó poderosamente la atención que uno de los escritos no agotase el límite de 50 páginas fijado por las rules del Tribunal, sino que desarrollara la argumentación tan sólo en 35 páginas que, además, “estaban muy bien escritas”, lo que llevó a comprobar quién era el letrado (en esa ocasión, letrada) que había redactado el mismo. Pero también incidió en el hecho que los letrados han de mantener siempre una cierta distancia respecto a su caso, y efectuar una defensa profesional, objetiva y desapasionada, debiendo evitar una excesiva fogosidad en la argumentación.

En definitiva, un interesantísimo e imprescindible diálogo tan recomendable para jueces como para abogados. Sobre todo a los primeros, siendo una buena muestra que la profesionalidad, el rigor y la capacidad en modo alguno está reñida con el sentido del humor y con un ambiente distendido.

 

LA “PRESUNCIÓN DE REGULARIDAD” DE LA ACTUACIÓN PÚBLICA EN DERECHO NORTEAMERICANO.

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Hace unos días terminaba la lectura de un breve pero interesante trabajo que, con el título The presumption of regularity in judicial review of the executive branch, se había publicado hace apenas tres meses en la Revista de Derecho de Harvard. El título hace evocar en el jurista español la “presunción de validez” de los actos administrativos, consagrada actualmente en el artículo 39.1 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre de Procedimiento Administrativo Común, según el cual: “Los actos de las Administraciones públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa.” Pero basta adentrarse en las primeras líneas del trabajo para ver que en nada se parecen ambas ni por su origen, ni por su extensión ni por su alcance.

Es posible señalar las siguientes diferencias entre ambos institutos jurídicos:

1.- De origen. La presunción de validez consagrada en el sistema español es un principio general, consagrado en una norma con rango de ley que. Por el contrario, el principio de presunción de regularidad norteamericano tiene sus orígenes en el common law, y es de creación jurisprudencial, no legal.

2.- De alcance. La presunción de validez recogido en el ordenamiento español opera como principio general, mientras que la presunción de regularidad en el ordenamiento norteamericano tiene una aplicación muy excepcional, tan sólo aplicable en supuestos concretos y específicos.

3.- De contenido. La presunción de validez española afecta a todo el contenido del acto, mientras que la de regularidad sólo ampara determinados aspectos del mismo.

¿En qué consiste, pues, la “presunción de regularidad”? El trabajo citado nos lo explica de la siguiente forma: “La presunción de regularidad es una doctrina deferencial: da credibilidad al poder ejecutivo respecto a ciertos hechos y sobre cómo ocurrieron, por lo que, al hacerlo, reduce el control judicial y amplía la discrecionalidad ejecutiva sobre el proceso decisorio y sus resultados.” Pero esa deferencia no es una carta blanca ni desparrama su balsámico efecto sobre toda la actuación administrativa, sino que se circunscribe a aspectos muy concretos: “Los casos en que el Tribunal Supremo aplicó la presunción a las agencias administrativas, fiscales y al presidente, revelan que la misma se utilizó únicamente a un subconjunto de disputas fácticas sobre las motivaciones administrativas y procedimientos internos.” En otras palabras: deferencia, si; pero ni general, ni absoluta.

Nos explica igualmente este trabajo que la doctrina abarca dos tipos de categorías o disputas. “En la primera clase, el interesado y la Administración discrepan sobre lo que ha sucedido durante el procedimiento decisorio. En el segundo, ambos discrepan sobre por qué se llevó a cabo una determinada acción administrativa.” Este último tipo es clave, porque en base al mismo se puede destruir la validez de un actuar administrativo si se acredita que, aun habiéndose ajustado escrupulosamente a la normativa, sus motivos últimos se encontraban viciados.

En definitiva, que esta presunción de regularidad permite única y exclusivamente acreditar que el ejecutivo actuó por motivos lícitos; se trata, pues, de una deferencia relativa a la base o motivo último por la que se actúa de determinada forma. Obsérvese lo importante de esto, que en la práctica forense implica nada menos que no reconocer con carácter general la licitud de los motivos del actuar administrativo, algo que el propio ente público tendrá que acreditar en el procedimiento y que, tan sólo en un número reducido de supuestos, se podrá ver aliviado de la carga merced a la doctrina de la presunción de regularidad.

DELIBERACIONES EN ÓRGANOS JUDICIALES: SISTEMA ESPAÑOL v. SISTEMA ESTADOUNIDENSE.

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En su imprescindible bitácora, de consulta esencial y obligada para todo jurista, mi admirado José Ramón Chaves García aborda en una entrada que lleva el significativo título Deliberaciones judiciales: invisibles pero reales, un tema tan relevante y, a la vez, tan desconocido como es el de las deliberaciones en los órganos colegiados. Ciertamente, Chaves, que sabe aunar magistralmente rigor y amenidad utilizando un estilo literario accesible al gran público y que facilita con ello la comprensión de la materia, ha expuesto las líneas maestras de lo que es el auténtico Mar de los Sargazos de la Justicia española. Y aunque revelador, ha tenido suma habilidad para acercar al lector al núcleo esencial del sistema deliberativo, pero sin que esa cercanía permita introducirse en el santasanctorum del instituto jurídico comentado.

Dicha entrada me servirá de base para ofrecer al lector, por contraste legítimo, una comparativa entre las deliberaciones en los órganos jurisdiccionales colegiados en nuestro país y en los Estados Unidos.

1.- Las deliberaciones en el sistema español.

La magnífica e ilustrativa entrada a la que hemos hecho referencia me ha permitido dar carta de naturaleza a dos circunstancias que si bien hasta el momento constituían una mera sospecha, pasan desde este momento a ser hechos constatados. Primero, que todo el proceso deliberativo gira en torno a la figura del ponente; segundo, la injustificada fobia que en nuestro sistema judicial existe hacia la figura del voto particular.

En realidad, el pilar básico sobre el que se asienta el sistema y que, a la vez, constituye su auténtico cáncer del mismo, lo resume Chaves en la siguiente frase: “cada asunto corre a cargo de un ponente que ha estudiado el asunto y tiene la misión de exponer las vertientes que ofrece y la propuesta de resolución, pudiendo intervenir los demás magistrados con sus observaciones o reparos, y el que lo desee, consultar sus notas o fuentes disponibles.”

He ahí el problema. De los magistrados que integran la Sala, tan sólo uno (el ponente) se ha estudiado el asunto, y los otros dos no tienen del mismo otra idea que las que le expone el que en principio se ha encargado de sumergirse en la causa a resolver. Este es el auténtico virus de la justicia española, y ello por tres motivos:

1.1.- La condición de ponente se adquiere, teóricamente, por un hecho tan simple y a la vez tan aleatorio como es el sorteo.

1.2.- El hecho de que tan sólo uno de los jueces se encargue del estudio y la documentación hace que el resto dependa de que aquél haya comprendido bien el caso. Pero ¿qué ocurre si no es así? O ¿Qué ocurre si la exposición que efectúa no es la adecuada, es incompleta o, simplemente, no se parece en nada a lo que aparece documentado en autos? Como los otros dos no han estudiado los autos, dependen en exclusiva de las explicaciones que les ofrezca el ponente. En otras palabras, que la relación entre los jueces descansa en una especie de trust: los jueces depositan su plena confianza en el ponente de la misma forma que éste actuará de la misma forma cuando sus compañeros asuman la condición de ponentes en los casos que les correspondan.

1.3.- Lo anterior explica y justifica la ausencia en nuestro país de votos particulares. El hecho que tan sólo un magistrado tenga en su poder los autos y que el resto no, así como el tan manido “hoy por ti mañana por mi” hace que se prefiera evitar todo asomo de discrepancia. A ello se suma un mal entendido compañerismo que asimila el voto discrepante con la falta de confianza, de tal forma que un simple asomo de insinuar un hipotético voto particular haga saltar las alarmas en las Salas.

Este sistema permite de facto situaciones que bordean el surrealismo y que, aun cuando de ordinario encerradas bajo siete llaves, pueden saltan a la luz en casos muy concretos. Por ejemplo, los lectores de ese magistral ensayo que lleva por título El desgobierno judicial (publicado por Alejandro Nieto hace ya catorce años) podrán comprobar que en dicho libro el ilustre administrativista se hace eco de una sentencia en la que el magistrado ponente de cierta Audiencia Provincial fue condenado por prevaricación al dictar una sentencia, mientras que sus dos compañeros fueron absueltos porque alegaron (y la Sala que enjuiciaba penalmente la causa acogió dicha tesis) que se habían limitado a dar por bueno lo que les había dicho aquél.

En definitiva, que todo el sistema de deliberaciones reposa sobre un único elemento: el ponente. Si este falla, el edificio tan ingeniosamente construido se desploma cual castillo de naipes.

 

2.- Las deliberaciones en el sistema judicial estadounidense.

Alejémonos ahora de nuestro ordenamiento, saltemos con nuestra imaginación el océano Atlántico y situémonos en el sistema jurídico norteamericano. Veamos por vía de contraste cómo resuelve el asunto un órgano colegiado, ya sea un Tribunal de Apelación o el Tribunal Supremo.

2.1.- Para empezar, no es sólo un magistrado, sino todos los integrantes de la Sala o del propio órgano (si actúa en Pleno) se llevan estudiados todos los asuntos. Entre otras cosas porque la fase de apelación es oral, y en la vista lo normal es que los jueces pregunten a los abogados de las partes. Ello implica que necesariamente todos han de estar al tanto de los avatares de la causa que han de resolver. Ningún juez depende, por tanto, de las explicaciones que le facilite otro: él mismo ha tenido que empaparse el asunto y, por tanto, tiene del mismo un conocimiento, cuando menos similar al de sus colegas.

2.2.- Lo anterior conlleva que sea mucho más frecuente el voto particular. No sólo por el estudio del caso por parte de todos los integrantes del Tribunal, sino porque en modo alguno se toma como una muestra de desconfianza y ni mucho menos se estima una afrenta que un compañero discrepe jurídicamente y haga explícita su disidencia. Ruth Bader Gisburn y el fallecido Antonin Scalia eran íntimos amigos (amistad que, por cierto, ha inspirado un musical) y ello no impedía que en las resoluciones judiciales ambos se dirigiesen, siempre desde el respeto, hábiles estocadas de esgrima jurídica. El propio Scalia llegó a decir que el juez que no sepa asumir la discrepancia jurídica de sus colegas, no merece estar en el cargo.

2.3.- El ponente no viene predeterminado por sorteo, sino que su elección viene por otro criterio. Una vez finalizada la vista oral (es decir, cuando no sólo todos los jueces han estudiado el asunto, sino que han podido trasladar sus dudas en forma de preguntas a los letrados de las partes), se produce una deliberación en la cual se efectúa una votación nominal. Si el presidente del órgano judicial se encuentra en la mayoría, decidirá con total libertad a quién, de entre todos los jueces que integren el parecer mayoritario, encarga la redacción de la sentencia. En caso contrario, será el juez más antiguo de quienes compongan es mayoría quien designe la persona encargada de redactar la sentencia.

2.4.- Por último, a diferencia del caso español, donde las deliberaciones continúan siendo una especie de misterio de Eleusis tan sólo accesible a los iniciados, en la otra orilla del Atlántico son cada vez más frecuentes las ocasiones donde, lógicamente a posteriori, algunos logran penetrar en el espacio reservado al Sumo Sacerdote y ofrecer al público una visión del Santasanctorum. El legendario Bob Woodward lo hizo en 1979 con el ya histórico The brethren, donde revelaba las interioridades del Tribunal Supremo de los Estados Unidos durante el periodo 1969-1976. Pero en fechas más recientes otros autores han seguido la estela de Woodward, como es el caso de Jeffrey Toobin, con sus The nine y The oath.

En este caso, el sistema no descansa sobre un único elemento, sino sobre varios, lo que permite, de forma muy ingeniosa, un eficaz sistema de “frenos y contrapesos” interno en la judicatura que hace no imposible, pero sí mas difícil el error.

Dos sistemas muy distintos, como distintas son las mentalidades de ambos países, a todos los niveles.

KAVANAUGH EN EL TRIBUNAL SUPREMO.

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La confirmación senatorial de Brett Kavanaugh como noveno juez del Tribunal Supremo en sustitución de Anthony Kennedy que tuvo lugar ayer sábado día 6 de octubre de 2018, así como el juramento prestado hoy día 7 en una ceremonia restringida, le facultan ya para ocupar el puesto mañana mismo.

La noticia ha provocado un tratamiento periodístico en nuestro país a la altura de todas las noticias que se refieren a los Estados Unidos, es decir, absolutamente lamentable. Hay excepciones, pero curiosamente fuera del ámbito periodístico, como, por ejemplo, la excelente entrada que, con el título Un Tribunal Supremo más republicano, ha publicado en su blog el profesor Miguel Presno Linera. Aunque desde una perspectiva ideológica no necesariamente coincidente con la mía, sí que efectúa un análisis riguroso partiendo de hechos objetivos y demostrando, además, que a diferencia de otros, domina perfectamente el tema estudiado.

Pero hay quienes merecerían ser incluidos en la antología del disparate periodístico. Es el caso de Mercedes Gallego, “corresponsal” (así figura), quien publica hoy en el diario El Comercio un deleznable análisis con un título ya de por sí capcioso: Trump ya tiene un Supremo a su medida. Orillando lo equívoco del titular (que puede dar a entender que la mayoría de los jueces los ha nombrado Trump), tan lamentable pieza contiene varias afirmaciones y clamorosa omisiones reveladoras del nulo conocimiento que la autora del mismo tiene de la institución y de su historia:

1.-Su confirmación ayer, por 50 votos a 48, representa el margen más pequeño que haya tenido nunca la elección de un juez del Supremo.” Si la redactora de la noticia hubiese tenido la curiosidad de asomarse a la página web del Senado (sistemáticamente olvidada estos días por los sesudos comentaristas del affaire Kavanaugh) habría podido observar que el 12 de mayo de 1881 dicha cámara dio el visto bueno al juez Stanley Matthews (inicialmente propuesto a instancias de Rutherford B. Hayes en los últimos días de su mandato como presidente, aunque James Garfield confirmó su nominación) por 24 votos a favor y 23 en contra. En otras palabras, por un único voto de diferencia. Ergo ya hay un margen más reducido que el de Kavanaugh.

2.-Por su mesa pasarán ahora todas las demandas que se interpongan contra las políticas de Trump, y puede que hasta su impeachment.” En este caso se mezclan una evidente omisión con un gravísimo desconocimiento:

2.1.- Decir que por la mesa de Kavanaugh puede pasar el impeachment de Trump es una barbaridad soberana hasta para el bajísimo nivel del periodismo actual. Basta un simple vistazo a la no muy extensa Constitución estadounidense para saber que en el caso de un procedimiento de destitución presidencial, es la Cámara de Representantes quien ha de formular los cargos concretos que se imputan al mandatario y el Senado quien se encarga de decidir si los mismos son fundados o no, algo que exige una mayoría de dos tercios de los senadores. Pero es que, además, el único juez del Tribunal Supremo que, por imperativo constitucional, se vería involucrado sería el chief justice John Roberts, que únicamente tendría como misión presidir el debate y votación senatorial.

2.2.- Es cierto que Kavanaugh será uno de los jueces que tenga que decidir cuestiones relativas con la política de Trump. Pero la corresponsal “olvida” ilustrar al lector que, por ejemplo, las dos juezas nombradas a instancias de Obama resolvieron asuntos relativos a políticas propuestas a instancias del citado mandatario como, por ejemplo, la reforma sanitaria. Y eso que Elena Kagan había ostentado el cargo de Solicitor General con el predecesor de Trump. No fue el único caso pues, por ejemplo, el legendario Hugo L. Black, juez propuesto a instancias de Franklin Roosevelt, había sido hasta su acceso a la cúspide del poder judicial, senador demócrata y principal apoyo de las políticas del New Deal.

2.3.- Aquí (eso es cierto) se echa mano del testimonio del nonagenario (casi al borde del centenario) John Paul Stevens, quien, por cierto, no cuestionó la capacidad de Kavanaugh, pues su negativa se basa en: “reasons that have really no relationship to his intellectual ability or his record as a federal judge. He’s a fine federal judge.” Ahora bien, tanto Stevens como quien lo cita silencian, por ejemplo, que la juez Ruth Bader Gisburn se manifestó públicamente en contra de Donald Trump durante la campaña electoral. No sólo le calificó expresamente de “faker”, sino que, sin el más mínimo rubor, soltó esta perla: “I can’t imagine what this place would be — I can’t imagine what the country would be — with Donald Trump as our president.” No he visto a ningún comentarista, reportero, corresponsal o simple glosador de noticias que haya criticado a Gisburn o insinuado que debería abstenerse de conocer asuntos relacionados con Donald Trump debido a tener una evidente antipatía hacia el personaje.

Es materialmente imposible analizar el papel del Tribunal Supremo en el ordenamiento norteamericano sin conocer mínimamente su historia, historia a la que pocos, muy pocos, se han molestado tan siquiera en asomarse. Durante su década inicial, el alto tribunal tuvo como misión principal asentar el nuevo sistema, de ahí que su relación con los otros dos poderes fue de colaboración y apoyo en vez de confrontación. No fue sino con el advenimiento de Thomas Jefferson a la presidencia, en 1801, cuando sus tesis antifederalistas chocaron con un Tribunal Supremo integrado fundamentalmente por partidarios del federalismo. De ahí que Jefferson hizo lo que todos los presidentes han hecho desde entonces cuando han tenido la oportunidad: intentar modificar la composición del Tribunal nombrando jueces ideológicamente afines. Siempre ha sido así. El caso paradigmático fue el enfrentamiento de Franklin D. Roosevelt con el Tribunal Supremo presidido por Charles Evans Hughes, cuando éste declaró inconstitucionales varias leyes auspiciadas por aquél. Roosevelt intentó una maniobra arriesgada (aumentar el número de miembros del órgano judicial) que fue desautorizada por su propio partido, pero a la larga acabó modificando la jurisprudencia del Tribunal Supremo simplemente nombrando a partidarios de sus políticas. Y Roosevelt efectuó nada menos que ocho nombramientos, lo que le permitió tener un Tribunal Supremo auténticamente “afín.”

No siempre un juez responde a las expectativas de quienes lo nombraron. Los presidentes Jefferson y Madison intentaron quebrar la mayoría federalista mediante nombramientos de personas contrarias a dicha ideología, pero en ocasiones el tiro les salió por la culata, como en el caso de Joseph Story, uno de los más brillantes jueces del Tribunal Supremo en su etapa inicial, que dotó a la jurisprudencia Marshall de la erudición que a éste le faltaba. En épocas más recientes, Byron White, nombrado a propuesta de John F. Kennedy, se inclinó más hacia posturas conservadoras, pues White fue, junto con Rehnquist, el único que discrepó abiertamente de la sentencia Roe v. Wade. Pero el historial de “decepciones” se inclina claramente hacia el lado republicano: Earl Warren y William Brennan (nombrados a instancias del republicano Eisenhower); Harry Blackmun y Lewis Powell (a instancias de Nixon); John Paul Stevens (a instancias de Ford); Sandra Day O´Connor y Anthony Kennedy (a instancias de Reagan) y David Souter (a instancias de George H. W. Bush). Todos ellos supusieron un desencanto para quienes los propusieron

Es indudable, y en este caso no puede negarse lo evidente, que la incorporación de Brett Kavanaugh altera el equilibrio interno del Tribunal Supremo orientándolo hacia posiciones más conservadoras. Pues si hasta la fecha existían cuatro jueces conservadores (el chief justice John Roberts, Clarence Thomas, Samuel Alito y Neal Gorsuch) y cuatro liberales (Ruth Bader Gisburn, Stephen Breyer, Sonia Sotomayor y Elena Kagan) con Anthony Kennedy como voto oscilante, la sustitución de Kennedy por Kavanaugh supone no incorporar un quinto voto conservador (pues Kennedy lo era en muchas ocasiones) sino en consolidar una mayoría en determinadas cuestiones.

Cualquier presidente busca cubrir vacantes en la judicatura con personas afines a su filosofía jurídica. Incluso algunos, como Nixon, llevaron tal cuestión de forma explícita en su programa electoral. Trump, al igual que Nixon, llevó dicho aspecto incorporado a su programa electoral y, como tal, es fiel al mismo. Podrá gustar o no, pero el actual mandatario está cumpliendo a rajatabla (salvo en política internacional, donde ha mutado en algo sus posiciones iniciales) el programa con el que fue elegido. Es posible que, en un país como el nuestro, donde los programas electorales están (como dijo un redomado hipócrita a quien sus afines han elevado a la categoría de santo laico) “para no cumplirlos” ello pueda suponer un anatema, pero al igual que Bill Clinton y Barack Obama accedieron a la Casa Blanca con un determinado programa, George Bush y Donald Trump han accedido con otro. Y todos ellos buscan complacer a su base electoral y ampliarla, no a despreciarla.

Por cierto, nadie, absolutamente nadie ha cuestionado la capacidad intelectual y jurídica de Brett Kavanaugh para el puesto, sino que el casus belli radicaba en la circunstancia que el juez presuntamente habría intentado agredir sexualmente a una mujer treinta y seis años atrás, denuncia que se formuló por vez primera al terminar los procedimientos senatoriales, y del que no existe otra prueba que las manifestaciones de mujeres en apoyo de la denunciante al grito de “yo te creo”. Ahora bien, hasta donde me enseñaron en la facultad, la veracidad o falsedad de una acusación no se mide por el número de apoyos de la denunciante, como la justicia de una pretensión no se mide por las posibilidades económicas de quien la sostiene.

Ni Kavanaugh es el ángel cruzado con que le describen sus defensores republicanos, ni la bestia humana con que le definen sus adversarios demócratas. Es simplemente un brillante jurista que, como cualquier otro, tiene sus visiones particulares de determinados asuntos. Ello no le inhabilita en modo alguno como juez, de la misma manera que a los juristas que tienen visiones contrarias a las de Kavanaugh dicha circunstancia tampoco les inhabilitaría para acceder en el futuro al Tribunal Supremo.

Una última cuestión que afecta al Partido Demócrata. Dicha formación política ha cuestionado a Kavanaugh no por cuestiones ligadas a su capacidad jurídica, sino por sostener que una persona acusada de agresión sexual no puede desempeñar un cargo tan importante. Un partido que ha tenido como uno de sus oráculos, y hasta fechas relativamente recientes (2009) al más que dudoso Edward Kennedy, debería ser más prudente a la hora de utilizar determinados calificativos. “Ted” Kennedy fue senador demócrata durante más de cuarenta años (concretamente, entre 1962 y su fallecimiento en 2009) y durante ese larguísimo periodo presidió varios comités senatoriales, entre ellos el de Justicia y el de Trabajo y Salud. Este siniestro personaje, a quien el Partido Demócrata reverenciaba y que ejercía de portavoz oficioso y en ocasiones oficial del mismo, no es ya que hubiera abusado sexualmente de mujeres, es que fue el responsable directo de la muerte de una de sus amantes en el año 1969. Basta que cualquier persona busque información sobre el “incidente Chappaquidick” o vea el reciente film El escándalo Ted Kennedy (basado en tales hechos, aunque con alguna que otra licencia) para que pueda comprobar la calaña de la que estaba hecho el personaje. Pero como provenía de una familia pudiente que se encargó de lavar su imagen (a base de dinero, claro está) y que los cargos que se le imputaban (conducción temeraria con resultado muerte) quedasen reducidos a la mínima expresión, en este caso los guardianes de la moral optaron por un “pelillos a la mar” (o, en este caso, podría decirse más propiamente “al lago”). Y desde entonces, el senador Kennedy fue el encargado de convertirse en foco emisor de doctrinas de ejemplaridad democrática.

EL TORMENTO Y EL EXTASIS DE BRETT KAVANAUGH.

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El próximo lunes día 1 de octubre comienza el año judicial 2018-2019 en el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, que iniciará sus sesiones con tan sólo ocho miembros, pues el proceso de confirmación de Brett Kavanaugh se ha visto retrasado por la súbita comparecencia de Christine Blasey Ford acusando a Kavanaugh de haber intentado agredirla sexualmente…en 1982.

Precisamente hoy han tenido lugar las declaraciones de denunciante y denunciado en el Comité Judicial del Senado. Al testimonio de Ford, que el New York Times describió como “powerful”, siguió la no menos impactante refutación de Kavanaugh, a quien en esta ocasión el periódico prefiere calificar como “angry and outraged” pero sin atreverse a ofrecer un calificativo para el impresionante alegato de una persona que entonó una sólida defensa de su honorabilidad y de su inocencia. En su lugar, prefirió centrarse en las acusaciones que el juez vertió hacia el Senado, llegando a calificar el proceso como una “desgracia nacional.”

Hoy en día nadie puede, lógicamente, atreverse a poner la mano en el fuego por nada, pero como hemos indicado en nuestro anterior post, existen numerosos puntos oscuros en la acusación que el testimonio de la denunciante en modo alguno contribuye a aclarar. De igual forma, el testimonio de Kavanaugh tampoco se corresponde con la respuesta de un agresor, en cuanto ni ridiculiza ni ataca a la denunciante, limitándose a cuestionar la veracidad de sus acusaciones.

Y es que, en efecto, Kavanaugh reconoció en sus declaraciones que toda mujer que denuncie una agresión sexual debe ser necesariamente escuchada, porque, según dijo, “nada hay más grave que una agresión sexual”; pero incide también que la exigencia del rule of law impone necesariamente escuchar de igual forma a la persona denunciada. Kavanaugh se mostró firme y seguro, y evidenciaba tanto en su forma como en su tono una ira contenida por la situación, quebrándosele la voz al borde del llanto cuando hizo público que la noche anterior a la declaración, la propia hija del juez pidió le pidió “rezar por la doctora Blasey.” El juez afirmó que: “Mi familia y mi nombre han sido total e irremisiblemente destruidos por acusaciones falsas”, y fue aún más lejos al manifestar: “podrán derrotarme en la votación final, pero no lograrán que me retire.” No me resisto a indicar que Kavanaugh relató un episodio poco conocido: una de sus mejores amigas sufrió una agresión sexual y la persona a quien consultó y a quien solicitó ayuda fue precisamente al juez.

Hay demasiados puntos oscuros en los hechos relatados por la Christine Blasey Ford y demasiado partidismo en este asunto. La denunciante reconoció que no relató el asunto absolutamente a nadie, ni tan siquiera a su familia “porque se sentía avergonzada”. Lo cierto es que dicho proceder es cuanto menos extraño, por cuando en estos casos siempre existe al menos una persona en quien la persona agredida acude en busca de ayuda o consejo. También reconoce que había cuatro personas en la casa, una de ellas a quien identificó como “P.J.”, pero ya hemos visto en el post anterior que la persona aludida remitió una carta al Senado negando haber estado en el lugar y reconociendo que ni entonces ni después ha visto a Kavanaugh comportarse de la forma que se describe en la denuncia.

Respeto todas las opiniones, pero me cuesta bastante creer que en septiembre de 2018 súbitamente una persona decida hacer públicos unos hechos ocurridos en 1982, y menos porque “crea su deber” hacerlo para evitar que una persona ocupe un puesto vitalicio……que en realidad ya ocupa desde 2006.

Cuando veía esta noche en el telediario de las nueve el tratamiento de la noticia que daba Antena 3, no pude menos que sonreírme, y eso que ya me esperaba lo peor, dado que el corresponsal en los Estados Unidos de dicha emisora de Televisión, el inefable José Ángel Abad, es una de las personas más siniestras y parciales que he visto en mis ya cuatro décadas y media de existencia. No sólo presentaba el asunto como si estuviese claro y meridiano como el cristal, insinuando (eso sí, muy sibilinamente) que la cuestión estaba prácticamente decidida contra Kavanaugh, sino que se “olvidó” de facilitar a los espectadores un dato esencial altamente ilustrativo y que, cuando menos, debería tenerse en cuenta. Cuando el juez Kennedy hizo pública su renuncia, saltaron a la luz pública tres nombres como sus posibles sustitutos. Uno de ellos era Brett Kavanaugh, pero otro era el de Amy Coney Barrett, jueza del Tribunal de Apelaciones del Séptimo Circuito. Pues bien, voces del Partido Demócrata manifestaron que no sólo las impecables credenciales jurídicas de Barrett, sino el hecho de ser mujer dificultaría en extremo plantear una oposición radical frente a ella, por lo que los detractores de ésta se refugiaron en sus fuertes creencias católicas y antiabortistas para oponerse a ella.

El dato más relevante, sin embargo, radica en la cronología. Anthony Kennedy anuncia su retirada a finales de junio de 2018. El nombre de Kavanaugh sale a la luz pública como potencial candidato a cubrir su vacante esa misma semana, y el 10 de julio es oficialmente designado como candidato a la vacante. Los procedimientos ante el Senado se fijan para septiembre, y se desarrollan durante los días 4 a 7 de dicho mes. Sin embargo, la primera noticia sobre la presunta agresión cometida por Kavanaugh no tiene lugar hasta el día 12 de septiembre, es decir, ya pasados cuatro días desde el fin del procedimiento. Denuncia que, además, inicialmente es anónima. ¿Por qué se esperó a esa fecha y no se hizo público antes de los inicios del procedimiento senatorial?

Cierto que han aparecido tres acusaciones más (todas ellas tardías y una de ellas anónima), todas ellas por hechos que se remontan a principios de la década de los ochenta. Pero Kavanaugh también aportó el testimonio de mujeres con las que ha trabajado durante los últimos años y que negaron rotundamente que jamás hubiese tenido con ellas comportamiento inapropiado alguno.

Sea como fuere, y aunque se acabe demostrando que la acusación es incierta, el nombre de Brett Kavanaugh ha sido ya arrastrado por el fango y es muy difícil que pueda salir del lodazal.

Quizá Donald Trump se equivocó y debiera haber propuesto como sustituta de Kennedy a Amy Coney Barrett. En este caso, con total seguridad no estaríamos hablando de escándalos sexuales, sino de la imposibilidad que una juez católica y antiabortista pudiese acceder al alto tribunal.

REFLEXIONES PERSONALES SOBRE LAS ACUSACIONES CONTRA BRETT KAVANAUGH.

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Cuando en 1991 tuvo lugar el proceso de confirmación senatorial de Clarence Thomas para ocupar un asiento en el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, los acontecimientos se enturbiaron cuando salió a la luz pública que una mujer, Anita Hill, le imputaba haberla acosado sexualmente cuando ambos trabajaban en la Universidad. La acusación saltó a la luz pública durante la confirmación, sobre unos hechos que habían tenido lugar tan sólo diez años antes y que, además, habían provocado una investigación del F.B.I. Tal acontecimiento enturbió las cosas, dado que Anita Hill compareció en el Comité Judicial del Senado, que se vio obligado a aceptar la comparecencia de personas para que testificasen sobre el particular, si bien las declaraciones no fueron concluyentes, dado que unos apoyaron la acusación de Hill mientras que otros la negaron. Lo que parecía una ratificación tranquila se complicó hasta el punto que Thomas se convirtió en juez por el margen más estrecho que se conoce, 52 votos a favor y 48 en contra.

Pues bien, la situación parece repetirse, si bien haciendo bueno el aserto de Carlos Marx respecto a que los acontecimientos se repiten en la historia, la primera vez como tragedia y la segunda como farsa. Cuando ya habían concluido la comparecencia de Brett Kavanaugh ante el Comité Judicial del Senado, un diario hizo público que una mujer (que deseaba permanecer en el anonimato) acusaba al candidato a juez de intentar agredirla sexualmente treinta y seis años atrás, cuando en una fiesta del instituto, y encontrándose el entonces jovencísimo Kavanaugh en un estado de embriaguez, intentó abusar de ella. Según se indicaba en la noticia, habría incluso un testigo presencial de los hechos, que se encontraría presente en el momento que Kavanaugh intentó forzar a la joven. Aun cuando la denunciante intentó permanecer en el anonimato, finalmente su identidad salió a la luz, pudiendo comprobarse que se trata de Christine Blaise Ford, una profesora universitaria y antigua compañera de Kavanaugh en el instituto. Según manifiesta Ford, si finalmente ha decidido sacar los hechos a la luz pública es para evitar que Kavanaugh acceda a un puesto de tanta importancia y que, además, es vitalicio.

Evidentemente, toda persona acusada tiene derecho a la presunción de inocencia. Pero en este caso, hay varios hechos y circunstancias que, sin perjuicio de lo que resulte de una investigación más detallada, inclinan a mirar la acusación con bastante escepticismo. Basta para ello un simple contraste con el caso de Anita Hill acaecido en 1991 para ver que la situación de 2018 difiere en varios puntos.

Primero.- En el caso de Anita Hill, los hechos que denunciaba no eran en absoluto recientes, pero tenían mucha menor lejanía temporal que los denunciados por Ford. En el caso de Clarence Thomas, su presunta agresión habría tenido lugar diez años antes de hacerse pública la denuncia, mientras que en el caso de Kavanaugh el lapso temporal que separa la presunta agresión de la denuncia pública se eleva a treinta y seis.

La justificación esgrimida por Ford acerca del motivo por el que decide romper su silencio (evitar que el presunto agresor ocupe un puesto de gran importancia), se cae por su propio peso. Kavanaugh ostenta, desde el año 2006 (es decir, la friolera de 12 años) la condición de juez federal y en un órgano de no poca importancia, el Tribunal de Apelaciones del Distrito de Columbia, precisamente el encargado de conocer las impugnaciones contra actos de las principales agencias administrativas. No es, evidentemente, un órgano tan importante como el Tribunal Supremo, pero por las peculiaridades de la organización judicial estadounidense es quizá el segundo más importante. Y, además, los jueces que lo integran, como todos los de la judicatura federal, tienen carácter vitalicio.

Surgen ya, pues, un primer interrogante. ¿Por qué Christine Blaise Ford guardó silencio en 2006 cuando Kavanaugh hubo de someterse a un procedimiento de confirmación senatorial para acceder a la condición de juez del Tribunal de Apelaciones? No será porque no tuvo oportunidad, puesto que no sólo el caso de Anita Hill en 1991, sino los de Mónica Lewinsky y Paula Jones nada menos que frente al entonces Presidente de los Estados Unidos.

Segundo.-  En el caso de Anita Hill, las acusaciones saltaron a la luz durante el procedimiento de confirmación senatorial, en este caso la prensa saca la “confesión” de Ford una vez finalizado el procedimiento.

Segundo interrogante, pues. ¿Por qué se ha esperado a que finalizase el procedimiento para lanzar la acusación, en vez de hacerlo en el mismo instante de la nominación o incluso una vez iniciado el procedimiento ante el Comité Judicial del Senado?

Tercero.- En el caso de Anita Hill, la persona que hizo públicos los hechos se amparaba en una investigación previa que había efectuado el F.B.I. En el presente caso, no hay investigación alguna.

Cuarto.- Christine Blaise Ford señaló a una persona, Patrick J. Smith, compañero de instituto tanto de aquélla como de Kavanaugh, como testigo de los hechos. Pues bien, éste ha remitido una carta al Comité Judicial del Senado en la que manifiesta, de forma textual, lo siguiente:

Creo que soy la persona que la doctora Christine Blaise Ford ha identificado como la persona que recuerda como “PJ” y que presumiblemente se encontraba presente en la fiesta que describe en su relato al Washington Post […] Emito esta declaración para dejar claro a todos que no tengo conocimiento alguno de la fiesta en cuestión; ni tengo conocimiento alguno de las alegaciones de conducta impropia que ha lanzado contra Kavanaugh […] Personalmente, conozco a Kavanaugh desde el instituto, y se que es una persona de gran integridad, un gran amigo, y jamás he sido testigo de una conducta impropia suya hacia las mujeres

Quinto.- La declaración de varias mujeres que han trabajado junto al juez Kavanaugh durante estos años también desmienten las alegaciones de Ford, puesto que han reconocido que jamás han sufrido ningún tipo no ya de acoso, sino de comportamiento impropio por parte de Kavanaugh.

Kavanaugh ha negado rotundamente los hechos y se ha ofrecido a comparecer nuevamente ante el Comité Judicial del Senado. El presidente Trump ha defendido a su candidato, de quien ha dicho que es un brillantísimo jurista (aspecto éste que nadie ha cuestionado) y que estas acusaciones han hecho mella en él, puesto que está pasando unos días ciertamente difíciles.

El ser humano es por naturaleza falible y, por tanto, únicamente puede analizar los hechos y extraer consecuencias de los mismos. En este caso, donde no es posible acreditar de forma objetiva una acusación, no podemos más que emitir una simple hipótesis basada en los acontecimientos objetivamente demostrables.

A los anteriores acontecimientos, limitados estrictamente a los antecedentes fácticos del caso concreto, hay que añadir otro de naturaleza política. El Partido Demócrata no perdona que el Senado bloquease el procedimiento de confirmación de Merrick Garland en 2016, impidiendo a Obama nombrar al sustituto de Antonin Scalia, nombramiento que finalmente pudo efectuar Trump. Y, dado que el Partido Demócrata carece de mayoría en el Senado para bloquear el nombramiento o para impedir la votación, tendría que producirse un acontecimiento de primera magnitud para impedir elevar al pleno la decisión final en lo que al nombramiento respecta.

A la vista de todo lo anterior, la hipótesis más factible es que todo se trata de una maniobra para dilatar la votación en el pleno del Senado.

EL PAPEL DE LA HISTORIA EN LA INTERPRETACIÓN DE TEXTOS NORMATIVOS.

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A la hora de sumergirme en los documentos aportados por el juez Brett Kavanaugh en su proceso de confirmación ante el Senado, pude comprobar que el 4 de noviembre de 2011 participó en una mesa redonda cuyo título era de por sí significativo: The role of history in interpretation (el papel de la historia en la interpretación). En realidad, se trataba de un coloquio en el que participaban seis jueces federales pertenecientes a distintos Tribunales de Apelación (es decir, el escalón o nivel intermedio en la planta judicial de los Estados Unidos) y en el que se trataba de verificar si era o no útil acudir a instrumentos históricos a la hora de interpretar un texto normativo, si bien se focalizaba casi todo en la propia Constitución de 1787.

En nuestro país, desgraciadamente los jueces prescinden absolutamente de acudir a estos elementos que, sin embargo, en la otra orilla del Atlántico son de uso casi podríamos decir que cotidiano. En su intervención inicial, con la que abría la mesa redonda, el juez Frank H. Eastbrook planteaba muy lúcidamente la cuestión apuntando a dos ideas básicas: la importancia del texto aprobado y la necesidad de contextualizar histórica y socialmente el mismo:

Me importa el significado público original de los textos legales. Lo que vincula es el texto que ha sido aprobado de acuerdo con los procedimientos legales establecidos para su adopción, y no las intenciones, planes o deseos de nadie.

 

Para desentrañar el significado, es necesario comprender cómo la comunidad que aprobó el texto entiende o entendía el texto […] Es necesario tener en cuenta qué entendía la comunidad porque el lenguaje (el significado del lenguaje y su contexto) cambia.

Por ello, Eastbrook considera que aducir a los debates constituyentes de 1787 no aporta nada a la hora de interpretar los preceptos constitucionales, si bien sí pueden servir como elemento para situar en su debido marco temporal determinadas expresiones, palabras o vocablos. Algo en lo que coincide el juez Charles F. Lettow, quien resume atinadamente en tan sólo cinco palabras la conclusión alcanzada y en la cual todos los jueces coinciden de forma unánime: “el contexto lo es todo.”

La juez Diane P. Wood manifestaba que aun cuando el uso de materiales históricos es algo necesario, rara vez se plantean casos en los niveles inferiores de la jurisdicción federal que precisen de ello, si bien en el vértice o cúspide de la planta judicial, es decir, en el Tribunal Supremo, es harto habitual el uso de materiales como los debates constituyentes, citas de El Federalista o incluso material procedente de los padres fundadores. Tan es así que otro de los jueces, Jeffrey S. Sutton manifiesta de forma tajante al respecto:

Como abogado, no tiene elección. Ha de conocer y manejar la historia. Hoy en día, en el Tribunal Supremo si vence en el argumento histórico, gana dos votos en materia constitucional

Y ello porque los nueve jueces del Tribunal Supremo utilizan la historia como criterio interpretativo, si bien, como apunta Sutton, la diferencia entre unos y otros jueces es que, iniciando el viaje interpretativo en un mismo punto de partida, sin embargo no se detienen en la misma estación:

Los nueve jueces son originalistas en un sentido. Cada uno de ellos desea conocer cual fue el significado original. Puede ser un punto de partida para unos mientras que es un punto de llegada para otros. Pero los nueve desean conocer el marco inicial de referencia, como demuestra la sentencia Heller.

En este punto entra en liza el juez Brett Kavanaugh para explicitar su ideario, que pasa por declarar la absoluta vinculación no sólo de los jueces, sino de todos los poderes públicos al texto normativo, exponiendo cual fue la finalidad última de los constituyentes de 1787.

El texto del documento no es algo que se supone debemos leer tan sólo por mero interés. Es derecho, y es derecho vinculante. Como dice el artículo sexto, es el supremo derecho del país y nos vincula. Tales palabras de la constitución vinculan a las tres ramas del gobierno federal, no sólo a los jueces

 

¿Qué ocurrió en aquel verano de 1787?

 

¿Para qué se reunieron? ¿Qué nos dicen esos debates sobre los que estamos hablando? Bien, nos muestran a un grupo de personas que estaban intentando erigir una estructura de gobierno. No estaban pensando inicial o principalmente en una declaración de derechos. De hecho, el texto original de la Constitución no contenía una declaración y tan sólo contemplaba algunos derechos individuales en las secciones novena y décima del artículo primero.

 

Hablaban de estructura. ¿Por qué? Porque pensaban que era importante para la protección de la libertad individual. No es que no les importase la libertad. Reconocían que una declaración de derechos no protegería la libertad sin una estructura que los protegiese, sin una separación de poderes.

Lo que implícitamente está diciendo Kavanaugh es que el principio básico e indispensable a la hora de interpretar la Constitución es la protección de las libertades individuales. Por tanto, ha de protegerse al individuo frente al gobierno. A las libertades, frente al poder.

Aun cuando nos encontramos ante sistemas jurídicos muy diferentes, considero que algunas de las conclusiones a las que llegaron los seis jueces norteamericanos no son incompatibles, extrañas o imposibles de aplicar en nuestro ordenamiento jurídico.

 

Primero.- A la hora de interpretar un texto legal ha de partirse, evidentemente, de la interpretación textual, o, por utilizar la expresión del Código Civil, “el sentido propio de las palabras.” Ahora bien, ha de situarse la norma en el contexto histórico-social en el que fue aprobada, por cuanto el significado de las palabras varía, en ocasiones de forma notable.

Valgan dos ejemplos concretos. Si hoy en día nos referimos a una persona calificándola de “marrano”, evidentemente estamos diciendo que ésta es una “persona sucia y desaseada” o “grosera y sin modales” y no deja de ser una mera calificación peyorativa; pero en nuestros siglos de oro, referirse a alguien con tal calificativo era algo muy grave que podría traer consecuencias indeseadas pera el destinatario de tal calificación, pues dicho vocablo describía al “judío que después de haber sido bautizado por grado o por la fuerza volvía al judaísmo” (acepción que, con carácter residual, mantiene el Diccionario de la Real Academia Española en su última edición). Otro ejemplo, esta vez algo más jurídico, lo tenemos en la expresión “buen padre de familia”, tantas veces utilizado en el código civil. ¿Obra con diligencia de un buen padre de familia aquél que, para corregir disciplinariamente a sus hijos, les propina de vez en cuando un sonoro bofetón o les impone determinadas restricciones? Parece evidente que para los redactores del Código Civil el castigo físico no era algo que privase a un individuo de tal calificación, mientras que hoy en día difícilmente se englobaría en dicho concepto a quien propinase a sus hijos el más leve pescozón.

De ahí la necesidad de contextualizar, tanto en el momento histórico como en el ordenamiento jurídico, un texto normativo. Porque a la hora de desentrañar el sentido último de un texto legal, ha de darse respuesta a dos interrogantes: qué pretendía sancionar la norma interpretada; y, en segundo lugar, si en la actualidad los vocablos o conceptos tienen el mismo significado que en el momento de su aprobación.

No obstante, soy bastante pesimista en cuanto al uso de la historia por parte de la comunidad jurídica en general. Y mi experiencia personal al respecto es bastante triste, pues en las ocasiones en que a la hora de buscar el sentido a un texto legal muy concreto acudí precisamente a tales criterios para buscar el sentido (y no se crean que fue demasiado extensa la argumentación en tal sentido, sino únicamente cinco líneas y media), la respuesta ofrecida por determinada Sección de determinada Sala de determinado Tribunal Superior demostró que el ponente debió saltarse toda la argumentación, si no es que se saltó la lectura de todo el escrito.

 

Segundo.- Tanto a uno como a otro lado del Atlántico el objetivo último del constitucionalista fue asegurar la libertad individual mediante la limitación del poder público. Este es un principio interpretativo que debería imperar no sólo allende los mares. No obstante, a lo largo de dos siglos de historia constitucional, en nuestro país los jueces en general se han sentido mucho más cómodos inclinando la cerviz frente al poder, a no ser que éste les pise los callos hasta unos extremos difícilmente tolerables incluso hasta para quien opta por la sumisión voluntaria. La frase con la que Jesús González Pérez abre su imprescindible obra La responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y en la que constata el histórico respeto que en nuestro país ha tenido la judicatura con quienes detentan en cada momento el poder, frase que el autor no ha suprimido ni rectificado en las sucesivas ediciones, vale por todo un tratado sobre la historia del control (en este caso, la ausencia real -que no nominal-) del poder público en nuestro país. Buena prueba de ello es que uno sabe que cuando el poder, en su condición de demandado, utiliza uno de los comodines más infalibles de la baraja, “interés general“, el tercero de los poderes baja la guardia. El principio de libertad individual pasa a un segundo plano y de lo que se trata es de proteger al poder, a quien siempre se considera, pese a sus enormes privilegios y potestades, como menor de edad.