EL AUTOGOBIERNO DEL PODER JUDICIAL EN ESTADOS UNIDOS.

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La magistratura española ha iniciado movilizaciones tendentes a lograr una mejora del servicio público de la Administración de Justicia, y una de las pretensiones radica precisamente en lograr un aumento de la independencia judicial. El objetivo es loable, en tanto en cuanto en efecto, uno de los requisitos básicos de un Estado de Derecho es la existencia de un poder judicial independiente que sirva de contrapeso y control a los otros dos. No obstante, aun cuando la iniciativa merezca el apoyo el redactor de estas líneas es bastante escéptico en cuanto a su realización, no sólo por la voluntad de los otros dos poderes (legislativo y ejecutivo) muy cómodos ciertamente con un “poder amordazado” (según acertadísima expresión de Jesús Villegas), sino por la tradicional apatía y sumisión del propio estamento judicial, que ciertamente pesa como un pesado lastre. No me resisto a dejar de transcribir las palabras con las que una voz tan autorizada como la de Jesús González Pérez inicia su imprescindible estudio Responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, describe la situación:

En éste, como en tantos otros aspectos del Estado de Derecho, nuestros Jueces no se han caracterizado por su originalidad ni por su audacia. Respetuosos, sumamente respetuosos con quienes, en cada momento, han detentado el poder, tradicionalmente han sido una rémora en las conquistas del ciudadano en sus relaciones con los Poderes públicos que definen un Estado de Derecho.”

Lo cierto es que la historia de la independencia judicial española es una sucesión de tragedias, con sucesivas purgas, cesantías, remociones, expulsiones por parte del ejecutivo, que no cesaba de proclamar a voz en grito la independencia judicial pero, eso sí, una vez depurado el estamento de jueces “desafectos” y cubierto con personal afín. Y en esta filosofía no hay distinción a diestra o a siniestra. No consta que en otras épocas los jueces hubiesen presentado batalla, ni tan siquiera alzado su voz en oposición formal a dicha situación, como sí ocurrió en otras épocas y países. Pero también influyó la defectuosa construcción del poder judicial español.

Quizá sea oportuno, por contraste, exponer la situación existente en los Estados Unidos, donde el poder judicial ha sido tradicionalmente y continúa siendo un baluarte o escudo de los ciudadanos frente al poder público, al que siempre hay que mirar con recelo.

Primero.- Inexistencia de carrera judicial propiamente dicha.

 

En los Estados Unidos no existe carrera judicial, si por ello entendemos como ínsito en el derecho del juez el de promocionar verticalmente. Para empezar, no existe la distinción entre juez y magistrado, sino que tanto el titular de un juzgado federal como la persona que ocupa uno de los nueve puestos del estrado en el Tribunal Supremo son simplemente justices. Pero es que además no existe un derecho al ascenso o a la promoción. Un juez federal una vez nombrado permanece en el cargo de por vida, sin que pueda aspirar per se a ascender a un Tribunal de Apelaciones o al Tribunal Supremo. Podrá ser propuesto para un nuevo cargo, y de hecho es frecuente que jueces federales asciendan a un Tribunal de Apelación, y los de éstos al Tribunal Supremo (valgan los ejemplos de John Roberts, Samuel Alito o Neil Gorsuch), pero estamos ante una simple posibilidad, no ante un derecho subjetivo del juez.

Segundo.- El Presidente del Tribunal Supremo como responsable máximo de la judicatura federal.

En los Estados Unidos, el responsable máximo de la judicatura federal es el chief justice, es decir, el presidente del Tribunal Supremo. Ello no otorga a dicho cargo ningún tipo de prerrogativa adicional en su función jurisdiccional, en tanto en cuanto es simplemente un primus inter pares, y ni tan siquiera posee voto de calidad, siendo la única prerrogativa la de designar el ponente de la sentencia en caso que el chief justice forme parte de quienes se encuentren entre la mayoría.

No obstante, el estar al frente del tercer poder tiene una consecuencia a nivel protocolario. El chief justice es la tercera autoridad de los Estados Unidos, tan sólo precedido por el Presidente y el Vicepresidente. Es decir, que en actos oficiales la cabeza del tercero de los poderes se sitúa por encima del speaker (Presidente) de la Cámara de Representantes; pero por debajo de quien preside el Senado que, recordemos, es el Vicepresidente de los Estados Unidos.

En su condición de responsable máximo de la judicatura federal, el 31 de diciembre de cada año el chief justice hace público el End Year Reporto on the federal judiciary, un breve texto (habitualmente no supera las veinte páginas de extensión) donde reflexiona sobre algún tema de actualidad y expone las estadísticas de las tres instancias judiciales durante el año judicial.

Tercero.- Organizaciones de apoyo al chief justice.

Evidentemente, a diferencia de épocas pasadas, el chief justice no carece ayuda a la hora de desempeñar las funciones inherentes a su condición de máximo responsable de la judicatura federal, sino que en la actualidad, para facilitar su correcto ejercicio, se han creado varias organizaciones de apoyo. Eso sí, como podrá comprobarse, muy alejadas de la “peculiar” composición del Consejo General del Poder Judicial Español. Veámoslo.

3.1.- Judicial Conference of the United States.

Según consta en la propia página web de la institución, se trata del “órgano encargado de la administración de los tribunales federales” (traduzco “police-making” como administración, aunque en realidad sería más correcto decir gobierno o desarrollo de líneas de actuación). Conviene no perder de vista su composición. Es presidida por el chief justice, y son miembros de la misma los presidentes de los Tribunales de Apelación y varios jueces de distrito. En otras palabras, que no existe nadie ajeno a la judicatura, y sus miembros no son cargos electos, sino natos en función del puesto que ocupan, por lo que el órgano goza de una enorme estabilidad que no contempla otras mutaciones que las derivadas de la variación de las personas que ocupan cada puesto.

3.2.- Federal Judicial Center.

Acudamos a su página web y veremos que el mismo se define como “agencia de investigación y formación del poder judicial de los Estados Unidos”. En definitiva, que se trata de una organización con funciones eminentemente formativas y orientadas a la investigación relacionada con la historia, organización y funciones del poder judicial.

En cuanto a su composición, es presidida por el chief justice, e integrada por siete jueces (elegidos por la judicial conference of the United States) y el Director de la Oficina Administrativa de los Tribunales de los Estados Unidos. Es decir, que se trata de un órgano que se puede decir compuesto exclusivamente por jueces, en tanto en cuanto tan sólo un miembro (el Director) no tiene por qué ostentar tal condición. No obstante, a continuación veremos la “peculiaridad” de dicho cargo.

3.3.- Administrative Office of the United States Courts.

Se trata de un órgano administrativo de apoyo para la gestión legal, administrativa, financiera y tecnológica. Está integrado por un representante de varias agencias. Pero su Director es nombrado por el chief justice, quien goza de una discrecionalidad absoluta. Y esta Oficina está, además, bajo la supervisión de la Judicial Conference, órgano éste que, recordemos, está íntegramente compuesto por miembros de la judicatura.

Como puede verse, existe un cierto componente político en cuanto a la hora de elegir a una persona como miembro de la judicatura intervienen los otros dos poderes (el ejecutivo que propone, y el legislativo que avala). Pero una vez que el candidato accede a la carrera judicial, conserva su puesto con carácter vitalicio (salvo que sea sometido a un impeachment, posibilidad extrema que se ha ejercido muy ocasionalmente, pero ejemplos hay). Y en el gobierno del poder judicial no interviene elemento ajeno a la judicatura.

Dos sistemas, cada uno con sus luces y sus sombras. Como decía el célebre anuncio de los ochenta, busquen, comparen y si encuentran algo mejor……acójanlo.

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LOUIS D. BRANDEIS VISTO POR BRANDEIS: DESCUBRIMIENTO DE UNAS MEMORIAS INÉDITAS INCOMPLETAS.

Louis D Brandeis

Nada mejor para conocer el funcionamiento interno del Tribunal Supremo y la personalidad de los jueces que lo componen que la documentación emanada de esos propios jueces. Las notas manuscritas, los borradores tanto de sentencias como de votos particulares, y el epistolario privado son una fuente inagotable de conocimiento que sirve para arrojar luz sobre determinadas etapas, casos o sentencias. De ahí que el recentísimo descubrimiento de un manuscrito inédito del gran jurista americano Luis D. Brandeis deba celebrarse como un acontecimiento de notable relevancia.

William Rehnquist, en su libro de síntesis histórica The Supreme Court, dedica parte de un capítulo a este gran jurista americano, y en un breve párrafo nos sintetiza su brillante carrera tanto académica como profesional:

 

Louis D. Brandeis nació en Louisville, Kentucky, en 1856. En 1875 inició sus estudios de derecho en la Universidad de Harvard sin poseer ningún tipo de educación previa, y durante esos años hubo de ganarse la vida siendo el tutor de otros estudiantes. Finalizó la carrera en dos años, fijando un record académico no superado hasta hoy. Tras obtener la licenciatura abrió un despacho profesional en Boston junto con Samuel Warren, uno de sus compañeros de promoción, y ambos tuvieron una exitosa y lucrativa carrera profesional. Pero Brandeis no estaba satisfecho con las recompensas del sector privado y asumió la defensa en u número importante de asuntos que hoy serían descritos como casos “pro bono”. A consecuencia de ello se le conoció como “el abogado del pueblo”, y se las arregló para oponerse a los intereses de las grandes empresas.”

Brandeis es conocido fundamentalmente por tres hechos o circunstancias. La primera, por su defensa del derecho a la intimidad, en un influyente artículo doctrinal que, con el título Right to privacy, publicó en 1890 en la famosísima Harvard Law Review; la segunda, por su lucha contra los monopolios comerciales, y la tercera, por su enfrentamiento con los intereses de las grandes compañías mercantiles. Pero sin duda alguna ha pasado a la historia por dar su nombre a un determinado tipo de escrito forense, el todavía hoy denominado Brandeis brief (informe Brandeis), caracterizado por basarse más en informes estadísticos y datos técnicos que en meras citas de preceptos legales. Brandeis aportó este informe en 1908 ante el Tribunal Supremo en el asunto Muller v. Oregon, donde se cuestionaba la constitucionalidad de una ley estatal en la que se establecía una jornada máxima diaria para las mujeres trabajadoras. Aunque curiosamente el primer tercio del siglo XX se conoce en la historiografía como la “era Lochner”, debido al pronunciamiento del Tribunal Supremo en el caso Lochner v. New York (caso de 1905 tan célebre por su resultado -se declaró inconstitucional una ley estatal del estado de Nueva York que establecía una jornada laboral máxima para los trabajadores de los negocios de panadería- como por el voto particular de Oliver Wendell Holmes), lo cierto es que en otros casos se avaló la constitucionalidad de leyes que establecían jornadas máximas, como en el anteriormente mencionado caso Muller, donde gracias a la labor de Brandeis en defensa de la normativa estatal, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, por unanimidad, desestimó la impugnación frente a la ley, cuya validez proclamó.

Brandeis apoyó al candidato demócrata Woodrow Wilson en las elecciones presidenciales de 1912, y apenas cuatro años más tarde éste le propuso para cubrir una de las vacantes del Tribunal Supremo.

Sin embargo, había muchos puntos oscuros sobre su vida, si bien todo ha dado un vuelco con la reciente aparición de un documento hasta ahora desconocido: unas notas que en el año 1916 Brandeis dictara a su secretaria, Alice Grady, para que pudieran servir como base para la campaña de reivindicación de Brandeis ante la controversia que su nominación para el Tribunal Supremo ocasionó. Tal documento, con una introducción y debidamente anotado para una comprensión total del mismo por el público actual, ha sido publicado por la Journal of the Supreme Court History, con el título Notes for a lost Memoir of Louis D. Brandeis, y que el lector interesado puede consultar aquí. Como se indica en la introducción, falta la primera de las hojas del documento, de ahí que (al igual que ocurre con nuestro Cantar de mío Cid) el comienzo sea abrupto, en este caso más aún debido a que se inicia en la mitad de una frase.

En dicho documento, Brandeis no evoca sólo su propia historia (con frecuentes idas y venidas, avances y retrocesos, no respetando ciertamente un hilo cronológico estricto), sino la de su familia. En ella evoca sus estudios, sus inicios como abogado y sus éxitos así como sus principios y valores. No quiero dejar de transcribir un párrafo que analiza la relación entre el individuo y el dinero, centrado específicamente en su propia concepción de la riqueza, y que sirve por todo un manual:

Siempre sentí que tenía un sentido más verídico del valor del dinero que cualquiera de las personas con las que me relacionaba. Siempre fue fácil para mi ganarlo, y nunca permití que el dinero me ganase. No fui temerario con el dinero, como alguna de las otras personas. Veía su valor, porque otorgaba libertad al hombre. Por otro lado, nunca estuve dispuesto a sacrificar mi libertad por dinero. El único uso que podría darse al mismo sería: dar libertad, hacer lo que quieras hacer, ser lo que quieres ser, o lograr lo que quieras lograr. Saben que he sido extremadamente generoso a la hora de disponer del dinero para cualquier propósito en el que creyese. Y, por otro lado, fui muy económico y no gasté un céntimo en algo en lo que no creía.”

Pese a sus declaraciones, es evidente que si Brandeis pudo ser “el abogado del pueblo” y dedicar parte de su tiempo a causas nobles era porque carecía de problemas económicos debido a sus lucrativos inicios en el mundo de la abogacía, que le permitieron con posterioridad asumir causas más nobles. Pero demuestra también como, cuando accedió al Tribunal Supremo, poseía una amplia experiencia al otro lado de la barrera, que proyectó en sus poco más de dos décadas como juez en dicha institución, en los que coincidió con otro de los más célebres jueces, Oliver Wendell Holmes jr. Pero, sin duda alguna, este documento permite conocer mejor a un juez que, según palabras de Stephen Breyer, poseía “valores decentes“.

SEIS JUECES HABLAN DE LA UNIVERSIDAD, DEL DERECHO…..Y DE LA VIDA.

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El pasado mes de octubre la Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard celebró su bicentenario de una forma muy especial: reuniendo a seis jueces del Tribunal Supremo (cinco de ellos en activo y uno ya retirado) que se habían formado académicamente en dicha institución universitaria. El objetivo no era impartir una lección magistral ni abordar abstrusos temas legales desde un punto de vista abstracto, sino mantener una conversación sobre lo que la Facultad en general y el mundo jurídico en particular había representado para cada uno de los jueces. Así, durante poco más de una hora, el chief justice John Roberts, los associate justices Anthony Kennedy, Stephen Breyer, Elena Kagan y Neil Gorsuch así como el ya retirado David Souter departieron hablando de lo humano y lo divino pero, sobre todo, acerca de sus años universitarios y su experiencia en el mundo jurídico, finalizando con divertidas anécdotas personales. Todo ello en un ambiente de franca cordialidad donde los seis invitados demostraron que, además de grandes jueces, son magníficas personas con un gran sentido del humor, algo digno de elogio, sobre todo si se contrasta con la situación existente en nuestro país, donde en el ochenta por ciento de los jueces entienden que la calidad jurídica implica seriedad y talante severo.

Aun cuando se abordaron los temas más diversos, pueden distinguirse claramente dos grandes bloques temáticos a lo largo de esa hora de conversación:

Primero.- La universidad y la formación recibida.

Todos los jueces evocaron sus años en Harvard, las asignaturas que más les entusiasmaban y los profesores que dejaron huella en su formación. Stephen Breyer, por ejemplo, no albergó la más mínima duda acerca de cual era su materia preferida: “legal process”; John Roberts se decantaba por los contratos, si bien más que por la materia por quien impartía la docencia debido a la calidad de sus enseñanzas. La nota cómica la puso Anthony Kennedy, quien evocó a uno de sus profesores, no precisamente el más brillante, y que debido a que impartía su docencia a las doce del mediodía, sus clases eran conocidas entre el alumnado como “darkness at noon” (la oscuridad al mediodía), puede el lector imaginarse por qué. No obstante, el apelativo era más cariñoso que despectivo, pues el mismo Kennedy reconocía que el docente era “muy popular”. El caso es que todos recordaron con cariño su etapa como universitarios y no tuvieron más que palabras amables para la institución en la que ahora departían tras haber llegado a la cúspide del mundo jurídico estadounidense.

Segundo.- Experiencia previa a la judicatura.

Los seis jueces no tuvieron inconveniente en hablar de su experiencia previa a la judicatura. Tan solo uno de ellos (Stephen Breyer) no ejerció nunca como abogado, y únicamente otro (David Souter) prestó servicios en la judicatura estatal además que en la federal. El resto (John Roberts, Anthony Kennedy, Elena Kagan y Neil Gorsuch) ejercieron previamente la abogacía, tanto pública (en el Departamento de Justicia) como privada. John Roberts (que, en palabras de Elena Kagan, fue uno de los más brillantes abogados que ejercieron ante el Tribunal Supremo) habló de su experiencia no ya en uno y otro lado del estrado, sino a ambos lados de la abogacía, pues tras asumir la defensa del gobierno federal ejerció la defensa de clientes particulares. Es interesantísima la reflexión que el actual chief justice efectúa sobre el particular, pues reconoce que únicamente cuando asumió la defensa de clientes particulares comprendió verdaderamente lo que suponía el estado de derecho. Y lo hace en términos muy didácticos: “a un lado se encuentra el representante de la fuerza más poderosa del planeta: el gobierno de los Estados Unidos y yo tengo un cliente, ya sea una persona física o jurídica. Y esa fuerza tan poderosa desea hacer algo a mi cliente. Y todo lo que debo hacer es convencer a cinco jueces que el gobierno no tiene derecho a hacer eso, y con ello ganaría. Y me chocó, porque es sorprendente que siendo capaz de convencer a cinco jueces, el gobierno retrocedería.” Por supuesto, cabría precisar, Roberts está hablando del mundo norteamericano, porque en nuestro país ni convenciendo a un juez de instancia, a tres del Tribunal Superior de Justicia, a otros tres del Tribunal Supremo y si me apuran a los doce del Tribunal Constitucional los poderes públicos retroceden. También Neil Gorsuch quiso efectuar un canto a la importancia de la abogacía, profesión cuyo ejercicio, reconoció, es muy duro.

Tercero.- Labores que efectúa el juez.

Ha de reconocerse que no se abordó in extenso el mundo de la judicatura, pero sí que se ofrecieron breves apuntes muy interesantes. Y en este caso, el que llamó poderosamente la atención es el requisito en el que incidió Elena Kagan, más que nada porque marca un contraste entre la concepción americana y la española, sobre la que el redactor de estas líneas ha incidido en numerosas ocasiones en la presente bitácora: la claridad y el lenguaje de las resoluciones judiciales. Kagan apuntó que las sentencias no han de dictarse únicamente para satisfacer al juez y a las parte, sino para ser comprendidas por el público en general; y dado que muchísimas personas están interesadas en el funcionamiento del Tribunal Supremo y sus resoluciones, pero carecen de los suficientes conocimientos legales o no se encuentran familiarizados con el argot jurídico, ha de facilitárseles la tarea adoptando un estilo claro y comprensible. Me alegra comprobar que mi razonamiento es compartido nada menos que por los jueces del Tribunal Supremo de los Estados Unidos. Es por ese motivo que las farragosas, plúmbeas y en numerosas ocasiones absolutamente ilegibles resoluciones judiciales españolas, incluso la del más alto tribunal, disuaden más que fomentan su lectura.

Destaco, además, otra circunstancia, cual es la humildad. Al ser preguntados qué preparación ha de tener un juez para llegar al Tribunal Supremo, Anthony Kennedy reconoce que uno nunca está preparado, y Stephen Breyer expuso su tesis citando a Harry Blackmun, para quien el nombramiento como juez del Supremo era “the most unusual assignment.”

Cuarto.- Anécdotas con las que se aprende.

En numerosas ocasiones, con preguntas de apariencia ociosa o intrascendente, las respuestas ofrecidas pueden contener información valiosísima. Así, el moderador planteó a los invitados una pregunta: a qué juez del Tribunal Supremo hubieran deseado conocer y a cual elegirían para compartir una buena comida. Por Stephen Breyer sabemos que desearía conocer a Louis D Brandeis, pues éste era “práctico, interesado en los hechos y una vez que conoce éstos se hace con la situación, comprende los principios, redacta con claridad, y tiene valores decentes”, mientras que cenaría con Oliver Wendell Holmes porque “poseía una enorme cultura, leía muchísimo, sabía todo tipo de cosas, conocía filósofos”. El chief justice Roberts desearía conocer a uno de sus antecesores John Marshall, pues “sus sentencias realmente determinaron lo que la Constitución significaba en la práctica, tenía una capacidad que le permitía comprender todas las implicaciones del caso e introducirse entre ellas, y redactaba de forma brillante”, a la vez que nos aclara que era uno de los mayores importadores de Madeira, uno de los licores más apreciados en aquélla época; sin embargo, a la hora de elegir comensal, Roberts prefiere a otro de sus antecesores, William Howard Taft, porque está seguro que en su mesa “habría abundante comida, y de la buena.” Ello se debe a que William Howard Taft, única persona que ostentó los cargos de Presidente de los Estados Unidos (entre marzo de 1909 y marzo de 1913) y chief justice (entre julio de 1921 y febrero de 1930) tenía una oronda figura debido a su gusto por la comida. Pero tenía una honestidad tal que, como cuenta David Souter en otro momento de la entrevista, cuando impartía clases de derecho en Yale y acudía al campo a ver su equipo de beisbol, adquiría dos entradas en lugar de una porque, según su impecable razonamiento, “no es justo que compre solo una entrada cuando ocupo dos asientos”. Neil Gorsuch escogería a Robert H. Jackson, de quien, por cierto, dice que no estudió derecho en ninguna facultad (y así fue, su formación jurídica la adquirió como pasante en el bufete de un familiar), pero del cual nos ofrece aún más otro dato que igualmente sorprendería en nuestro país: “ocupó los puestos más importantes dentro de la Administración y llegó a juez. Y entonces con frecuencia falló en contra de la Administración.” Envidia, sana envidia.

En definitiva, un documento auténticamente impagable que recomendamos a toda persona interesada no sólo en el mundo jurídico norteamericano, sino en el mundo jurídico en general. Espero que lo disfruten cuando menos tanto como lo hice yo a lo largo de esos setenta minutos.

“THE BRETHREN”: UN INDISPENSABLE “APERITIVO” PARA ADENTRARSE EN EL MUNDO DEL TRIBUNAL SUPREMO DE LOS ESTADOS UNIDOS.

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Hoy me permitiré hacer una recomendación bibliográfica a los amables lectores del blog que deseen acercarse al sistema procesal estadounidense y sus interioridades. Se trata de una obra que el próximo año 2019 celebrará su cuadragésimo aniversario, y precisamente por dicha circunstancia merece ser revisitada. Se trata del clásico The brethren: inside the Supreme Court, elaborado por Bob Woodward y Scott Armstrong, que vio la luz en 1979 aunque tuvo varias reediciones posteriores, la última, si no me falla la memoria, en el año 2005. Dicha obra no debe confundirse con una novela del mismo título (The brethren) debida al célebre John Grisham, y donde curiosamente el argumento se centra en las actividades chantajistas que tres antiguos jueces, encarcelados por la comisión de variados delitos, efectúan desde la propia cárcel, en la cual, dicho sea de paso, han establecido un curiosísimo tribunal en el que resuelven las controversias que surgen entre los internos en el centro. Esta novela de Grisham ha sido traducida al español con el título La hermandad, mientras que el libro que recomendamos desgraciadamente carece de traducción, pese a lo cual es bastante fácil hacerse con un ejemplar a través de las distintas plataformas de venta electrónica.

¿Qué ventajas tiene para un lector español interesado en el sistema norteamericano adentrarse en la The brethren? Pues varias, que a continuación paso a enumerar:

Primero.- Estilo literario ágil y asequible. El ensayo no es obra de un jurista, abogado, o juez, sino de dos periodistas. Ello implica que se han reducido al mínimo los tecnicismos y el argot profesional del mundo jurídico para facilitar al lector no familiarizado con dicho lenguaje la lectura del libro. Para quien ya tenga una mínima formación, ello puede suponer un cierto inconveniente, pero quien no posea ese grado de cercanía con el sistema americano sin duda agradecerá el esfuerzo de los autores por acercarle a la esfera de los procesos judiciales.

Segundo.- Amenidad. El libro no sólo pretende transmitir información, sino entretener. Así, no sólo se muestran las interioridades del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, sino que lo hace de una forma tal que sin duda alguna el lector aprende sin casi percatarse de ello. Además de elementos puramente técnicos (qué es un certiorari, el modo de tramitarlo, las normas que rigen una vista oral) se incluyen deliciosos apuntes que humanizan a los jueces del más alto órgano judicial de los Estados Unidos. Así, por ejemplo, vemos al juez Potter Stewart solicitando audiencia al presidente Nixon para autodescartarse como potencial candidato a suceder a Earl Warren; los divertidos intentos del chief justice Warren Burger por controlar el resultado de los asuntos abusando de la prerrogativa más importante que ostenta el presidente de la institución (designar al ponente del asunto, algo que tan sólo puede hacer si el chief justice se encuentra entre la mayoría, de ahí que Burger mudase el sentido de su voto de forma harto frecuente); la forma en que un ya anciano Hugo Black (un jurista sureño nacido en Alabama y antiguo miembro del Ku Klus Klan, aunque no en su vertiente camorrista), intelectualmente bloqueado a la hora de redactar una sentencia logró superarlo bajo la inspiración de una vieja canción confederada, I´m a good old rebel; las fobias y filias de cada uno de los magistrados, desde el pomposo snobismo de Burger a la irreverencia de William Rehnquist, cuyo sentido del humor fue elogiado incluso por su némesis jurídica, el liberal William Brennan; lo cerca que estuvo Cassius Clay, alias Mohammed Ali, de entrar en la cárcel, dado que la votación inicial del asunto Clay v. United States arrojó un resultado favorable a ratificar su condena; las agonías del juez Harry Blackmun a la hora de resolver cada asunto, especialmente el delicadísimo Roe v. Wade, para lo cual se encerró en la biblioteca de la clínica Mayo, de la cual había sido asesor jurídico; los titánicos esfuerzos de John Marshall Harlan podesarrollar su actividad pese a estar casi privado de la visión; la negativa rotunda de William O. Douglas a abandonar su cargo tras sufrir un derrame que le postró en silla de ruedas y le paralizó una mitad del cuerpo, lo que hacía difícilmente inteligible su dicción. En fin, el libro está salpimentado con muchos detalles que, sin duda, harán las delicias del público en general.

Tercero.- Aproximación al mundo del Tribunal Supremo. Sin duda alguna, este libro puede servir de base para adentrarse en el apasionante mundo del Tribunal Supremo de los Estados Unidos. En el mismo se narran bastantes asuntos de la naturaleza más diversa, incluyendo varios de notoria importancia (caso del Roe v. Wade, Clay v. United States, o United States v. Nixon), sino alguno que está de plena actualidad, como el New York Times Co v. United States (el conocido como “los papeles del Pentágono”). Quien haya finalizado la lectura de este libro tendrá, sin duda alguna, unas nociones más que suficientes para conocer cómo funciona interiormente el Tribunal Supremo de los Estados Unidos.

Junto a las anteriores e incuestionables ventajas, existen dos inconvenientes:

Primero.- Limitación temporal en la época analizada. El ensayo se inicia en 1969, con la designación de Warren Burger como sucesor de Earl Warren y se detiene en 1976. Por lo tanto, quienes deseen profundizar en otras épocas tanto anteriores como posteriores habrán de acudir a otras fuentes. Esta limitación no implica en modo alguno que con la lectura uno no pueda hacerse una idea plena del funcionamiento del Tribunal Supremo en la actualidad, pero si desea adentrarse en asuntos más recientes deberá complementar la lectura con otros ensayos más recientes.

Segundo.- Manifiesta parcialidad del libro. Conviene tener en cuenta que la obra tenía una finalidad claramente política. El mismo ve la luz en 1979, es decir, ya superado el ecuador de la presidencia del demócrata Jimmy Carter, y cuando el país está dando un giro hacia posiciones más netamente conservadoras, como se demostró en las presidenciales de 1980. Warren Burger era claramente una criatura de Nixon, o cuando menos, así se le muestra abiertamente. Es claro que las críticas a Burger pretendían, por extensión, alcanzar al Partido Republicano de la época. Es más, al comparar a Burger (a quien se ridiculizaba en extremo) con Earl Warren (de quien sólo se contempla la parte positiva, sin entrar en aspectos ciertamente oscuros de su personalidad) el mensaje era claro: no se debía tocar el legado de la jurisprudencia Warren, criticando todo intento de rectificarla en nombre del respeto al precedente. Se silenciaba, eso sí, que las sentencias de la era Warren habían rectificado precedentes en algunos casos con más de cien años de antigüedad, por lo que invocar el respeto al precedente es, cuando menos, paradójico; y se silencia también que el activismo de la época Warren fue criticado por personalidades nada sospechosas como el juez Learned Hand.

La historia del libro es, además, bastante curiosa. Potter Stewart, uno de los jueces del Tribunal Supremo, enojado por los sucesivos abusos de Burger, decidió tomarse la revancha de una forma muy particular. Contactó con el entonces famosísimo Bob Woodward (en la cresta de la ola por ser el coautor, junto a Carl Bernstein, del best-seller All the president´s men, donde desgranaban el escándalo Watergate), a quien facilitó toda clase de datos y documentos, convirtiéndose así en la nueva “garganta profunda” de Woodward.

En definitiva, nos encontramos con un ensayo que podríamos calificar de “aperitivo”, que mata el gusanillo antes de entrar en el “menú” propiamente dicho con libros ya mucho más técnicos y especializados.

 

 

MARINELLO v UNITED STATES: CUANDO LOS TRIBUNALES METEN EN VEREDA A LA ADMINISTRACIÓN FISCAL.

Montoro

Siempre es una auténtica delicia la lectura de resoluciones judiciales estadounidenses que abordan asuntos directa o tangencialmente relacionados con la potestad financiera y tributaria. Y ello por dos motivos. El primero, el tradicional recelo que en dicha nación mantiene hacia el ejercicio no sólo de la más draconiana de las potestades administrativas, sino la más susceptible de utilizar de forma abusiva y frente a la cual en determinadas ocasiones es lícito algo más que la simple protesta; no olvidemos que el propio nacimiento de los Estados Unidos tiene su origen en la rebelión contra el ejercicio de la potestad tributaria ejercida por Gran Bretaña al pretender gravar la importación a las colonias de determinadas mercancías con un tributo, cuya finalidad no era otra, además, que beneficiar a una determinada entidad mercantil privada (la Compañía de las Indias Orientales) que pasaba por unos momentos económicamente difíciles y a quien el gobierno pretendía ayudar a costa de la población colonial. El segundo, porque los juzgados y tribunales estadounidenses jamás se han enfrentado a los órganos administrativos encargados de la gestión tributaria con el grado no ya de deferencia, sino de auténtica genuflexión con que sus homólogos españoles se han rendido ante ese “Guantánamo tributario” que constituye la Agencia Estatal de Administración Tributaria.

Por eso, es de destacar la recientísima sentencia Marinello v. United States, que el Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha hecho pública el pasado 21 de marzo de 2018, y que efectúa una interpretación restrictiva de una norma penal que tipifica como delito la obstrucción a las labores de gestión, investigación y recaudación efectuadas por los órganos tributarios estadounidenses. Para ello, conviene poner al lector en antecedentes, efectuando unos sumarios apuntes sobre el particular.

El organismo encargado de la gestión, inspección y recaudación tributaria es el Internal Revenue Service, cuyos orígenes se remontan nada menos que a julio de 1862, cuando el Congreso de los Estados Unidos aprobó una normativa estableciendo un organismo encargado de gestionar y recaudar ingresos con la finalidad de sostener económicamente a la Unión, en aquellos momentos en plena lucha contra los estados rebeldes. En la actualidad, dicho órgano es el encargado de ejecutar la normativa legal de carácter tributario, codificada en el Título 26 del United States Code, que lleva por rúbrica Internal Revenue Code. En dicho precepto hay normativa de todo tipo y naturaleza: financiera, tributaria (figuras impositivas de lo más variado), procedimentales (requisitos formales a seguir), penal (tipificación de conductas como delitos) e incluso procesales (el capítulo 76 regula los procedimientos a seguir tanto por los órganos administrativos como los particulares, cuando ambos pretenden obtener la tutela judicial de sus derechos). Entre los delitos se encuentra uno muy concreto, “tentativa de interferir en la administración de las leyes tributarias”, cuya tipificación se efectúa de la siguiente forma: “Quien de forma corrupta o por la fuerza o amenaza de fuerza (incluyendo cualquier carta o comunicación amenazadora) pretenda intimidar o impedir a cualquier cargo o empleado de los Estados Unidos que actúe en su capacidad oficial al amparo del presente título, o en cualquier forma corrupta o por la fuerza o amenaza de fuerza ((incluyendo cualquier carta o comunicación amenazadora), obstaculice o impida, o pretenda obstaculizar e impedir, la correcta ejecución de las disposiciones del presente título, será, al amparo de este título y previa condena, multado con hasta 5.000 dólares, hasta 3 años de cárcel o ambas, excepto si la ofensa se comete tan sólo por amenaza de fuerza, en cuyo caso la persona será multada con hasta 3.000 dólares, condenada hasta un año de cárcel o ambas. Por la expresión “amenaza de fuerza” utilizada en esta sección, ha de entenderse la amenaza de daño físico tanto al cargo o empleado de los Estados Unidos como a cualquier miembro de su familia.” Pues bien, ese precepto legal es el que es objeto de interpretación en la sentencia Marinello, a la que nos hemos referido anteriormente.

La Sentencia, de la que fue ponente Stephen Breyer y que contó con el apoyo de otros seis de sus colegas, ya en el párrafo inicial deja bien claro por donde van los tiros: “La cuestión planteada se refiere a la amplitud con la que ha de interpretarse dicha expresión [se refiere a la “correcta ejecución de las disposiciones del presente título]” En otras palabras ¿se penaliza la obstaculización a cualquier actividad (interpretación amplia o pro-administrativa) o, por el contrario, ha de efectuarse una lectura más estricta (lectura restringida o pro-ciudadano). Un jurista español no tendría duda alguna de cual sería el resultado en el supuesto de que fuesen los órganos judiciales españoles los encargados de resolver el asunto, pues de lo que se trataría entonces es de robustecer las ya de por sí hercúleas y musculosas facultades de los draconianos órganos tributarios patrios. Pero no en vano los Estados Unidos son herederos de los “hijos de la libertad” que arrojaron en su día todo un cargamento de te en las aguas del puerto de Boston. Por ello, concluyen que: “En nuestra opinión, “correcta ejecución de las disposiciones del presente título” no ampara los procedimientos administrativos rutinarios que casi universalmente se aplican a todos los contribuyentes, como el procesamiento ordinario de declaraciones tributarias. Por el contrario, la cláusula en su totalidad se refiere a la interferencia específica en procedimientos tributarios concretos, como una investigación o auditoría específica.”

La sentencia distingue dos subtipos concretos, a los que denomina “tipo referido al personal” (la obstaculización o intimidación tiene como destinatario a un empleado público concreto) y el “tipo general” (cuando la conducta típica no se dirige contra un funcionario concreto, sino que tiene un objeto genérico, cual es impedir la correcta ejecución de las previsiones normativas). Es esta última la norma objeto de interpretación en el caso Marinello. Ojo a la conducta típica que se imputaba al ciudadano en cuestión: “ausencia de llevanza de libros y registros contables […] no suministrar información tributaria completa y precisa, destrucción de registros empresariales, ocultación fiscal y pago a sus empleados en negro.” Al denunciado se le condenó en primera instancia, y en su apelación sostuvo la tesis que, en definitiva, mantendría en el Tribunal Supremo: para ser condenado con base a ese tipo penal exigiría que ello tuviese como objetivo interferir con un “procedimiento administrativo ya abierto”, como un “procedimiento de investigación concreto”. En otras palabras, que si la Administración únicamente puede subsumir los hechos en el tipo penal concreto si los mismos se hubieran si ya estuviese puesto en marcha un procedimiento administrativo frente al contribuyente, pero no de forma genérica y en ausencia de toda actividad administrativa previa a los hechos. Aunque el Tribunal de Apelaciones del Segundo Circuito rechazó esa tesis, el Tribunal Supremo la acogió finalmente.

Para fundamentar sus tesis, el Tribunal Supremo efectúa una interpretación tanto literal como finalista, en coherencia con las tesis habitualmente defendidas por Breyer: “En lo que respecta a la intención del Congreso, el lenguaje de la ley es neutral. Las palabras obstaculizar o impedir son amplias […] Pero los verbos “obstaculizar” e “impedir” sugieren una finalidad: el contribuyente busca estorbar una persona o cosa en concreto. En el presente caso, la “correcta ejecución de las previsiones del presente título”. Ello puede referirse a cualquier acto o proceso de administración […] Pero la totalidad de la frase (la correcta ejecución del código fiscal) se entiende mejor […] referido únicamente a aquéllos actos o algunas partes separables de una institución o función […] En el presente caso, la interpretación sistemática confirma que el texto se refiere a concretos y específicos actos de administración.” Pero, sobre todo, el Tribunal Supremo rechaza la interpretación amplia que solicitaba el Gobierno federal con un razonamiento impecable: “El Código establece numerosas infracciones de carácter menor […] interpretar la cláusula como referida a todo el Código fiscal, ello implicaría considerar gran parte de los comportamientos, sino todos, como delitos”. Con todo, no se olvida el Tribunal Supremo de hacer una referencia al principio de justicia material, ya que de forma expresa y fehaciente rechaza la interpretación amplia o extensa por la injusticia que ello conllevaría. Y lo hace con ejemplos concretos y cotidianos: “La interpretación amplia del precepto conllevaría que el mismo sería aplicable a una persona que abona a una niñera 41 dólares por semana sin detraer la cantidad destinada a impuestos, a quien deja una generosa propina en un restaurante, a quien no conserve justificantes de las cantidades donadas a las organizaciones benéficas a las que contribuya […] Tal persona puede en ocasiones creer que, al hacerlo, corre el riesgo de vulnerar un precepto del código tributario, pero sinceramente dudamos que crea estar enfrentándose a un potencial juicio penal por obstrucción fiscal.”

Aun cuando hubiésemos omitido la identificación del órgano judicial concreto, cualquier jurista español hubiese podido deducir sin margen alguno para la duda que una sentencia en la cual se efectúa una interpretación restrictiva de una norma sancionadora de carácter tributario y que alude de forma expresa a principios de justicia material en favor del contribuyente no puede emanar en modo alguno de un juzgado o tribunal español. Por ello la lectura de resoluciones de esta naturaleza, cuando además están escritas en un lenguaje claro y con estilo sumamente cuidadoso y depurado, si algo producen es envidia, y envidia sana.

Por desgracia, me temo que en nuestro país no cundirá el ejemplo, y los órganos tributarios españoles continuarán siendo dignos no ya de ser calificados de “Guantánamo tributario” (que, al fin y a la postre, tras el caso Boumediene v. Bush ha perdido la pretendida inmunidad y está igualmente sujeto a control judicial), sino de ser descritos utilizando una vieja cláusula o principio: “quod fiscus placuit legis habet vigorem”.

BOWERS v SEMINOLE ROCK (1945) Y AUERS v ROBBINS (1997): EL TRIBUNAL SUPREMO RECHAZA PLANTEARSE SU REVISIÓN.

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Parece que la historia se repite y que, tras numerosos intentos frustrados, el caso Garco Construction v. Secretary of the Army no va a conseguir su objetivo último de que el Tribunal Supremo de los Estados Unidos aceptase replantearse un asunto de notable relevancia para el mundo del Derecho administrativo federal: si se pone fin o no a la doctrina jurisprudencial que mantienen los casos Bowers v. Seminole Rock & Sand Co (325 US 410 [1945]) y Auer v. Robbins (519 US 452 [1997]). En el caso Garco, la parte solicitante del certiorari planteaba el asunto jurídico a dilucidar de una forma clara y con una sencillez no exenta de crudeza: “Si han de revocarse la doctrina de los casos Bowles v. Seminole Rock & Sand Co y Auer v. Robbins.” Hoy día 19 de marzo de 2018, el máximo órgano jurisdiccional de la federación ha rechazado conocer del asunto.

¿A qué doctrina se estaba refiriendo el representante de Garco y cuya vigencia solicitaba cuestionar? Pues de una que ha dado mucho que hablar en el ordenamiento administrativo, en cuanto afecta a un asunto tan delicado cual es la interpretación de preceptos normativos de carácter reglamentario efectuadas por los propios entes públicos autores de las disposiciones interpretadas. Ahora bien, la doctrina Bowers no debe desgajarse o desvincularse ni de los hechos enjuiciados ni del momento en el que se dictó, que quizá ayudan a entender sobremanera la resolución final

Primero.- La doctrina Bowers y su contexto.

1.1.- Contexto.

El caso Bowers planteaba en cuanto a su perspectiva estrictamente procesal una cuestión relativamente simple: se trataba de analizar una interpretación que la agencia administrativa encargada de llevar a efecto las previsiones legales efectuó de una norma reglamentaria aprobada por ella misma y, verificar por tanto, si la misma era o no conforme a Derecho.

Pero es indispensable situar el asunto en su correcto marco históricosocial. Y es que se trataba de una interpretación relativa a una disposición general (regulation) encargada de ofrecer un desarrollo normativo de la legislación sobre precios máximos, un precepto reglamentario que había sido aprobado cuando aún no había transcurrido medio año del ataque japonés a Pearl Harbor y, por ende, de la entrada de los Estados Unidos en el conflicto bélico. El propio Tribunal Supremo reconocía en el cuerpo de su sentencia: “En sus esfuerzos por combatir la inflación derivada de la guerra, el Administrador [se refiere al máximo responsable de la Oficina de Administración de Precios, creada por la Ley de Control de Precios de Emergencia de 1942] adoptó inicialmente una política de estabilización gradual de precios, únicamente para ciertos artículos concretos sujetos a la regulación. Sin embargo, el 28 de abril de 1942, aprobó la Regulación General de Precios Máximos. Esto puso bajo el control de precios a toda la economía de la nación, salvo contadas excepciones.”

Por tanto, es un dato a tener en cuenta, pues en la etapa de la Segunda Guerra Mundial, el Tribunal Supremo tendió a otorgar una cierta manga ancha al ejecutivo en determinadas materias, incluso en algunas tan controvertidas como el internamiento de la población japonesa en campos de concentración, avalada en la polémica sentencia Korematsu.

1.2.- Criterio adoptado.

En este sentido, el Tribunal Supremo esboza el que considera que ha de ser el criterio aplicable: “Puesto que nos encontramos ante una interpretación de una regulación administrativa, un tribunal debe necesariamente atender a la interpretación que de ella efectúa la Administración si el significado de las palabras utilizadas es dudoso. A la hora de optar entre varias posibilidades, en primer lugar la intención del Congreso o los principios de la Constitución pueden ser relevantes en determinadas situaciones. Pero el criterio último es la interpretación administrativa, que ha de ser la aplicada salvo que se demuestre que es claramente errónea o incompatible con la regulación. La legalidad del resultado que se alcance con ese proceso, por supuesto, es una cuestión muy distinta.”

En definitiva, lo que viene a decir el Alto Tribunal es que a la hora de desentrañar el sentido de un precepto reglamentario, ha de otorgarse primacía a la interpretación que del mismo efectúa el propio ente que lo aprobó, salvo que pueda demostrarse bien que es incompatible con la Constitución o con la intención del Congreso al aprobar el texto legal que dicho precepto reglamentario desarrolla, o bien que la interpretación efectuada por la agencia es claramente errónea.

Segundo.- La doctrina Auer y su contexto.

2.1.- Contexto.

El caso Auer se sitúa en un contexto muy diferente al del caso Bowers, tanto histórico como social. No afecta a un asunto relativo al control de precios, sino a una petición de carácter laboral, en concreto la petición de abono de horas extras que unos agentes de policía de San Luís, algo a lo que el Departamento se negaba al interpretar que los solicitantes estaban incursos en una de las excepciones previstas.

No nos encontramos, tampoco, ante en una etapa donde los Estados Unidos mantuviesen un conflicto bélico abierto con ningún país, ni en una época de crisis económica que afectase a la nación.

Se trata, por tanto, de una reclamación estrictamente laboral efectuada en una época de paz interior y exterior así como de bonanza económica.

2.2.- Doctrina aplicada.

Según reconoce la sentencia, la norma legal “otorga al Secretario una amplia autoridad para definir y delimitar el ámbito de las excepciones para los empleados ejecutivos, administrativos y profesionales.” Pues bien, la sentencia, elaborada por Antonin Scalia y que gozó del apoyo unánime de sus ocho colegas de estrados, sostiene que: “Dado que el Congreso no ha regulado directamente el asunto concreto en cuestión, debemos mantener la interpretación del Secretario en tanto en cuanto esté basada en una interpretación permitida de la ley (Chevron USA inc v. Natural Resources Defense Council). Aun cuando las objeciones de los demandados quizá pudieran derivar en una aplicación diferente del test salario-base para empleados públicos, no podemos concluir se les obligue. La interpretación del Secretario […] simplemente no puede entenderse que no sea razonable.”

Tercero.- Cuestión de fondo.

Es interesante la lectura del escrito de la defensa de Garco y en la que justificaba los motivos por los que, a su entender, era necesaria la intervención del Tribunal Supremo. Y digo que es interesante no sólo por el realismo que plasman y la brillantez con la que está expresada su argumentación (la mayoría de la cual adorna jurídicamente con citas del propio Tribunal Supremo, ya sea en opiniones mayoritarias y en votos particulares), sino porque uno se plantea qué dirían los magistrados españoles si se incorporasen frases similares en un escrito forense español. Veamos algunos de esos argumentos:

3.1.- Riesgo de abuso de poder y consecuencias para el ciudadano: “Hay más de 430 departamentos, agencias y subagencias en el gobierno federal. Estas agencias han acumulado tan amplio poder que en la actualidad extienden su actuación en casi todos los aspectos de la vida diaria. Sería quizá excesivo describir el resultado como ´la definición misma de tiranía` mas el peligro de tan creciente poder del estado administrativo no puede rechazarse” En una sociedad como la americana, tan individualista y que con tanto recelo mira a las autoridades, la libertad individual es sagrada y los poderes del estado han de ser tasados hasta el punto que lo verdadero, lo auténticamente importante es la libertad individual y los derechos de los ciudadanos. Como es sabido, en nuestro ordenamiento jurídico nada más alejado de la realidad, porque en los órganos jurisdiccionales contenciosos continúa pesando más la ficción del “interés público” que sobre el papel representa la Administración, concepto éste que es utilizado como verdadero “comodín” para avalar actuaciones administrativas en bastantes ocasiones no sólo jurídicamente discutibles, sino materialmente intolerables.

3.2.- Mutación del actuar administrativo: “Las normas interpretativas se supone que han de informar al público explicando la interpretación de la ley que efectúa la agencia. Sin embargo, a lo largo del tiempo las agencias se percataron que podrían utilizar tales normas no sólo para informar al público, sino para vincularle. La deferencia que avalan los casos Seminole Rock/Auer crea un incentivo obvio a esas agencias para elaborar normas sustantivas más amplias y vagas; dejando amplias lagunas que se cubrirán con posterioridad, utilizando normas interpretativas aprobadas sin control.” En otras palabras: si no se pone un férreo y eficaz límite a la actuación administrativa ésta tenderá a desbordarse de su cauce y utilizar abusivamente sus prerrogativas. Y en este punto los Estados Unidos poseen una tradición de independencia judicial amplia y reconocida, pero en un país como el nuestro, donde, triste es decirlo, pero la independencia judicial ha brillado por su ausencia (por muchos factores), todo apunta a que quien siempre sale ganando en el ámbito del derecho público es siempre el poderoso, es decir, la Administración.

 

 

CLASS v UNITED STATES: EL RECONOCIMIENTO DE CULPABILIDAD NO IMPIDE APELAR CUESTIONANDO LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY TIPIFICADORA.

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Supongamos que a un ciudadano se le impone una sanción administrativa o una condena penal por unos hechos tipificados como infracción o ilícito penal. Supongamos que ese ciudadano reconoce de forma expresa la comisión de los hechos y, por tanto, su culpabilidad, pero impugna en vía de recurso, ya sea de alzada o apelación, la propia constitucionalidad de la norma legal tipificadora. ¿Es lícito tal proceder? ¿Supone la declaración de culpabilidad de unos hechos la renuncia a impugnar las consecuencias jurídicas? En otras palabras ¿la culpabilidad impide al ciudadano recurrir la condena basándose únicamente en la inconstitucionalidad de la ley en base a la cual se le sanciona?

El Tribunal Supremo de los Estados Unidos se ha enfrentado a esta cuestión, y la respuesta a la misma la hizo pública el pasado 21 de febrero en su sentencia Class v. United States. Nos excusamos de ofrecer un resumen de los hechos determinantes, porque a los mismos ya les dedicamos un post anterior (aunque con una error en la denominación del caso, puesto que es Class, y no Clark, como se decía en nuestra anterior entrada). La sentencia, redactada por Stephen Breyer, cuenta, además, con un apoyo contundente, pues avalaron la misma dos tercios de los magistrados. Es curioso que Anthony Kennedy, habitualmente alineado con los liberales, se haya adherido, junto con Clarence Thomas, al voto particular formulado por el juez Samuel Alito.

Cualquier jurista y ciudadano que tenga la curiosidad de asomarse a la sentencia, verá que la misma resume todo el asunto y la respuesta en las cuatro primeras líneas, de tal forma que cualquier lego en Derecho puede digerir la información sin ningún problema: “¿La declaración de culpabilidad impide a un acusado en un juicio penal apelar su condena basándose en que la ley que se aplica vulnera la constitución? A nuestro parecer, una declaración de culpabilidad por sí misma no impide dicha apelación.” Es admirable cómo en las líneas iniciales de la sentencia el Tribunal Supremo resume la cuestión debatida y la solución que ofrece a la misma. A partir de este momento, la lectura interesará al curioso (por ver los hechos del caso) y al jurista (para analizar el razonamiento), pero el ciudadano medio ya sabe a qué se atener. Confieso que siento envidia ante tanta concisión y claridad ¡Cuan lejos de las plúmbeas, abstrusas y en la mayoría de las ocasiones indigestas resoluciones de los órganos judiciales españoles, no aptos para estómagos delicados!

Lo cierto es que a la hora de ofrecer la solución, la sentencia Class indica que la respuesta adoptada “emana directamente de resoluciones anteriores de este Tribunal”, resoluciones que identifica y comenta. La doctrina del Tribunal Supremo admite que la declaración de culpabilidad supone la renuncia a ulteriores impugnaciones sobre la base de motivos vinculados con circunstancias particulares del caso; por ejemplo, erróneas instrucciones al jurado, aspectos procesales o vulneraciones concretas en el seno del procedimiento en el cual se le está enjuiciando, aun cuando las mismas pudieran suponer infracciones de derechos constitucionales (y así lo reconoce el propio Tribunal al rechazar las objeciones planteadas por el Solicitor general. Pero no impide la apelación cuando lo que se ataca es la base misma de la condena, es decir, la ley tipificadora. Para ilustrar el razonamiento se acude a un párrafo extraído nada menos que de una resolución judicial de 1869 dictada por el Tribunal Supremo de Massachussets, redactado en los siguientes términos:

La declaración de culpabilidad supone, por supuesto, una confesión de todos los hechos imputados en el escrito de acusación, y también de las aviesas intenciones que se imputan al acusado. Supone una renuncia a todas las objeciones meramente técnicas y formales que el acusado podría haber efectuado en cualquier recurso o moción. Pero si los hechos alegados y admitidos no constituyen un crimen contra las leyes de la comunidad, el acusado tiene derecho a ser absuelto.”

En el supuesto concreto, en el recurso frente a la condena se “impugna el poder del estado para criminalizar la conducta en cuestión” y, por tanto, incide en la potestad estatal de “perseguirle constitucionalmente”, motivo por el que considera que la declaración de culpabilidad no veda en el presente supuesto la apelación.

En definitiva, sí, uno puede declararse culpable, y sí, ello impide plantear ciertas cuestiones en vía de recurso, pero no veda atacar la inconstitucionalidad de la propia ley en base a la cual se sanciona.

¿ES CONSTITUCIONAL QUE UN JUEZ SEA A LA VEZ MIEMBRO DEL EJECUTIVO O NEGOCIADOR DE UN TRATADO INTENACIONAL? LOS EJEMPLOS DE JOHN JAY Y JOHN MARSHALL

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¿Es jurídicamente posible que un juez del Tribunal Supremo ejerza a la vez como Secretario de uno de los departamentos ejecutivos, aun cuando sea de forma transitoria, sin perder su condición de magistrado? ¿Puede, de igual forma, un juez ser nombrado plenipotenciario encargado de negociar un tratado internacional con un país extranjero? ¿Vulnera el principio de división de poderes que un juez del más alto tribunal de los Estados Unidos ejerza como asesor oficioso del presidente en materia jurídica?

Aun cuando un jurista del siglo XXI tenga bien clara la respuesta a dichos interrogantes, sin embargo, situado en la óptica de un estadounidense de finales del siglo XVIII la cuestión distaba mucho de ser tan sencilla como pudiera serlo en la actualidad. Por ello es muy útil asomarse a la conferencia que, con el título Chief Justices John Jay and John Marshall, impartiese el año pasado, en la propia sala de vistas del Tribunal Supremo, Saikrishna Prakash (la verdad es que el nombre se las trae) profesor de Derecho constitucional de la Universidad de Virginia. En realidad, en la conferencia, de poco más de media hora de extensión (y que el lector interesado puede encontrar aquí) resume uno de los capítulos de su reciente libro Imperial from the beginning: the Constitution of the original executive, donde reflexiona sobre la división de poderes, fundamentalmente entre los poderes ejecutivo y judicial.

Primero.- Planteamiento de la cuestión.

El origen del debate surge no por meras disquisiciones filosóficas o eminentemente teóricas, sino a raíz de hechos históricos que tuvieron lugar en el pasado.

John Jay, Secretario de Asuntos Exteriores de los Estados Unidos desde el mes de diciembre de 1784, fue nombrado el 24 de septiembre de 1789 primer chief justice (Presidente del Tribunal Supremo y, como tal, responsable máximo de toda la judicatura federal), pese a lo cual continuó al frente del departamento ejecutivo hasta que su nuevo titular, Thomas Jefferson, se incorporó de forma efectiva el mes de marzo de 1790. Más aún, Jay fue durante todo su mandato asesor extraoficial del presidente Washington, sobre todo en materia internacional, y buena prueba de ello es que la proclama estadounidense de 1793 declarando la neutralidad en la guerra que sostenían la Francia revolucionaria y la coalición europea antifrancesa, no fue elaborada por el Secretario de Estado (Thomas Jefferson), sino por Jay. Siendo aún la cabeza del tercero de los poderes, Jay fue propuesto por Washington como plenipotenciario encargado de negociar un tratado de paz con Gran Bretaña. En el Senado tuvo lugar un intenso debate sobre lo apropiado o no de esa situación, y de hecho el senador Aaron Burr introdujo una moción (que no logró prosperar) en el sentido de declarar que el nombramiento del chief justice como plenipotenciario ante una corte extranjera aun cuando fuese únicamente para negociar un tratado, era contrario al principio de división de poderes. Jay asumió tal tarea en mayo de 1794 sin renunciar a su puesto como juez, si bien en junio de 1795 dimitió al ser elegido gobernador del estado de Nueva York.

El presidente John Adams continuó la senda iniciada por su predecesor, y a finales de 1799 envió a Francia al entonces chief justice Oliver Ellsworth, a fin de negociar un tratado internacional con el país galo.

A finales de enero de 1801, el presidente en funciones John Adams propone como chief justice al por entonces Secretario de Estado, John Marshall, que logra el visto bueno senatorial. Durante los meses de febrero y marzo de 1801, John Marshall ejerce de forma simultánea como juez del Tribunal Supremo y como Secretario de Estado. Buena prueba de ello es que en el caso Marbury v. Madison, la comisión presidencial que nombraba a William Marbury juez de paz del Distrito de Columbia, fechada el 3 de marzo de 1801 (justo la noche anterior a la toma de posesión de Jefferson como nuevo presidente), llevaba el sello de los Estados Unidos y la firma del Secretario de Estado, que no era otro que el propio Marshall.

Segundo.- Respuesta al interrogante y cuestiones a tener en cuenta.

La pregunta es, por tanto, obvia: ¿era constitucional esa acumulación de funciones? Prakash ofrece una respuesta positiva, es decir, no considera que el hecho de que una persona acumule en sus manos funciones ejecutivas y judiciales sea contraria al texto constitucional. Y para fundamentar en Derecho su respuesta, se apoya en la Sección Sexta del Artículo Primero de la Constitución de 1787, según el cual: “Ningún Senador o miembro de la Cámara de Representantes puede, durante el mandato para el que fue elegido, ser nombrado para cualquier cargo oficial bajo la autoridad de los Estados Unidos, que pueda haber sido creado o cuyas retribuciones hayan sido aumentadas durante tal periodo; y ninguna persona que ostente cargo oficial en los Estados Unidos puede ser miembro de cualquiera de las cámaras mientras desempeñe dicho cargo.” Sin embargo, la Constitución, que prevé de forma expresa la incompatibilidad absoluta de los miembros del legislativo, no establece una prohibición similar para los integrantes de las otras dos ramas  ejecutiva y judicial.

A la circunstancia anterior se acoge Prakash, quien efectúa una interpretación literal y restrictiva de las previsiones constitucionales que impiden a los miembros del legislativo ostentar cualquier otro cargo oficial (ya sea en el ejecutivo o en la judicatura federal), pero no establece la misma incompatibilidad entre los miembros del ejecutivo y el judicial.

Por chocante que sea la respuesta, conviene tener en cuenta varias circunstancias:

2.1.- En principio, los estadounidenses son hijos legítimos de los británicos, cuyo sistema se articuló no en base al principio de separación, sino al de división de poderes. John Locke, en su Segundo tratado sobre el gobierno civil, no distinguía un poder judicial autónomo, sino que su tripartición de los poderes comprendía el legislativo, el ejecutivo y el federativo, comprendiendo el último todas las actuaciones relativas a la seguridad exterior y relaciones internacionales. Es más, los poderes ejecutivo y federativo se encontraban atribuidas a las mismas personas: el monarca y sus consejeros (no existía aún la figura del Gabinete). Ello no quiere decir que la judicatura se encontrase sometida al ejecutivo o al legislativo, dado que funcionaba de forma autónoma, pero en ocasiones los órganos judiciales al resolver asuntos ejercían funciones de naturaleza estrictamente legislativa. La Cámara de los Lores no sólo era la segunda de las cámaras legislativas, sino que a la vez era la suprema instancia judicial del reino, puesto que mantuvo hasta la reforma constitucional del año 2005, donde por exigencia comunitaria se trasladan las funciones judiciales hasta entonces ejercidas por los lores a un Tribunal Supremo del Reino Unido.

Por tanto, la división de poderes que mantenía Gran Bretaña era notablemente distinta de la separación radical instaurada en la Francia revolucionaria, concepción que los países continentales acabaron adoptando. En la concepción original británica y estadounidense los poderes no debían estar separados, sino divididos de tal manera que uno o dos de ellos sirviesen de contrapeso a los otros.

2.2.- En los Estados Unidos ni existen ni existían órganos consultivos a semejanza de nuestro Consejo de Estado. Habitualmente los informes suelen emanar de órganos técnicos de los propios Departamentos, pero en la época inicial no era infrecuente, ni se consideraba contrario al principio de división de poderes, que los jueces del Tribunal Supremo ejercieran como asesores oficiosos en materia legal.

2.3.- El carácter tan difuso de la delgada línea roja que separaba las atribuciones consultivas y asesoras no estaba tan clara ni para los propios jueces. Y buena prueba de ello son dos actuaciones aparentemente contradictorias que tuvieron lugar en la primera década de vigencia del régimen constitucional americano:

2.3.1.- En agosto de 1793 los seis integrantes del Tribunal Supremo se negasen a ofrecer respuesta adecuada a varias cuestiones que el presidente les plantease a través del Secretario de Estado, por entender que se trataba de dar respuesta a cuestiones políticas y, por tanto, propias del departamento ejecutivo. Tradicionalmente se viene asumiendo que los jueces trataron de deslindar claramente las funciones ejecutivas y judiciales proscribiendo las advisory opinions. Sin embargo, la cuestión dista bastante de ser tan sencilla. En primer lugar, porque la negativa tuvo mucho más que ver con razones políticas que estrictamente jurídicas; en segundo lugar, porque el propio chief justice Jay había tratado la cuestión extraoficialmente con el presidente Washington días antes de recibir el requerimiento oficial; y en tercer lugar, porque el propio Jay, siendo gobernador de Nueva York, solicitó igualmente una advisory opinion de los jueces del Tribunal Supremo del estado cuando se produjo un conflicto entre el gobernador y el Consejo de Nombramientos, señal clara de que la negativa de 1793 fue considerada más puntual que genérica.

2.3.2.- En el asunto Hayburn, los jueces del Tribunal Supremo tocaron a rebato cuando el Congreso aprobó la Invalid Pensions Act, que atribuía a los Tribunales de Circuito (del que formaban parte los jueces del Tribunal Supremo) la función de recoger las solicitudes y tramitar los expedientes relativos a prestaciones por invalidez y asistencia a veteranos de la guerra de independencia. Ahora bien, la protesta encarnizada se debió no a lo impropio de las funciones atribuidas, sino a que la decisión de los jueces fuera supervisada por el Secretario de Guerra, quien no se encontraba vinculado por la propuesta de los jueces. En definitiva, no discrepaban con las funciones, sino con que su decisión pudiese ser revocada por un órgano ejecutivo.

2.4.- Finalmente, hay una circunstancia a la que Prakash no hace referencia, pero que muestra a las claras que la concepción inicial de la división de poderes no era en modo alguno equivalente a la que en la actualidad se mantiene en los propios Estados Unidos.

La Judiciary Act de 1789 instauró una planta judicial de carácter piramidal y escalonada en tres instancias. En la base, se encontraban los Juzgados de Distrito, servidos por jueces unipersonales y en la cúspide, el Tribunal Supremo, con un chief justice y cinco associate justices. Pero en la vía intermedia, se crearon unos órganos, los Tribunales de Circuito, que no tenían ni sede ni composición estable, puesto que lo componían un juez de distrito y dos jueces del Tribunal Supremo (en la reforma de 1793 se redujeron de dos a uno). Dado que los Tribunales de Circuito se configuraban no sólo como órganos de apelación sino también de instancia, sus resoluciones eran directamente apelables al Tribunal Supremo, lo que paradójicamente suponía que uno de los jueces del Tribunal de Circuito y que, por tanto, había fallado en instancia, sería el encargado de conocer el recurso contra su propia sentencia. Situación ésta que se mantuvo en vigor hasta la profunda reforma operada en 1891, que sustituyó los Tribunales de Circuito por los actuales Tribunales de Apelación.

En definitiva, una interesantísima conferencia que no sólo permite acercarnos a hechos no muy conocidos de la historia norteamericana, sino a interrogantes muy curiosos en torno a la división de poderes y su antigua y moderna concepción.

ANTHONY KENNEDY: TREINTA AÑOS EN EL SUPREMO DEL JUEZ “CON MÁS PODER EN DÉCADAS”.

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El presente mes de febrero, Anthony Kennedy, uno de los ocho associate justices del Tribunal Supremo de los Estados Unidos cumplía treinta años en dicha institución. Tres décadas, el plazo de una generación (de aceptar como válidos los criterios de los juristas canónicos medievales) en los cuales no sólo la propia institución judicial, sino la sociedad americana y el mundo en general han sufrido cambios que hacen prácticamente irreconocibles, y para algunas personas de escasa edad incluso difícilmente comprensibles, los años finales de la década de los ochenta del siglo XX.

Anthony Kennedy llegó al Tribunal Supremo en febrero de 1988, cuando el Senado norteamericano aprobó su candidatura, propuesta por Ronald Reagan. Su incorporación vino a cubrir la vacante que dejó la dimisión de Lewis Powell jr., un jurista sureño al que Nixon había propuesto para el máximo órgano judicial a finales de 1971 para sustituir al legendario Hugo L Black. Powell, un auténtico caballero en el régimen de la vida, sin renunciar a su conservadurismo supo evolucionar hasta el punto que en el momento de su renuncia, en junio de 1987, era uno de los denominados swing votes que intentaban mantener un equilibrio entre los liberals y los conservatives. Ronald Reagan intentó que la vacante de Powell fuera cubierta por Robert H. Bork, por entonces juez del Tribunal de Apelaciones del Distrito de Columbia y un partidario acérrimo de las tesis originalistas. Una vez que Reagan anunció que el candidato que propondría era Bork, el senador Edward Kennedy inició una campaña demoledora contra aquél, no por entender que no tuviera capacidad como jurista para el puesto (algo que ni sus más acérrimos rivales cuestionaron), sino por su ideología conservadora, que además, en un rasgo de honestidad, el propio Bork no ocultó en sus hearings ante el Senado. Cuando su candidatura no prosperó al ser rechazada por la Cámara Alta, Reagan propuso al relativamente desconocido Anthony Kennedy, quien fue aceptado casi por aclamación, pues recibió el voto favorable de noventa y siete de los cien senadores, sin ningún voto en contra.

Aun cuanto Anthony Kennedy es una persona de simpatías republicanas, de talante conservador y católico practicante, muy pronto quedó claro que su presencia en el Tribunal Supremo iba a ser del todo menos predecible. En el año 1992, a la hora de resolver el asunto Planned Parenthood v. Casey, su voto fue decisivo para que, en una maniobra de ultima hora protagonizada por el juez David Souter apoyada por Sandra Day O´Connor, impidiese que se dejase sin efecto la doctrina del caso Roe v. Wade. Aunque su posición fue clave en un asunto muy polémico: Bush v. Gore, una sentencia que, aun cuando aparece como redactada per curiam (expresión que se utiliza cuando se desea no explicitar al autor), todos atribuyen a Kennedy. Según narra Jeffrey Toobin en su libro The nine: inside the secret world of the Supreme Court, fue precisamente Kennedy quien introdujo a última hora en el texto de la sentencia una frase que pasaría a los anales de la historia judicial al hacer del pronunciamiento un caso único: “Our consideration is limited to the present circumstances, for the problem of equal protection in election processes generally presents many complexities”; algo que habría hecho a instancias de O´Connor, quien, según Toobin, quería dejar claro que la resolución se circunscribía a analizar dicha problemática concreta, sin que pudiese extenderse a otros casos similares.

En todo caso, tras el caso Bush v. Gore, Anthony Kennedy va a sufrir una gradual evolución que, en materia de derechos civiles, le hará inclinarse mayoritariamente con los liberals. Así, en 2003, en el caso Lawrence v. Texas, declara inconstitucional la tipificación como delito del mantenimiento de relaciones homosexuales, dejando sin efecto la doctrina que en el año 1986 se mantuviese en el caso Bowers v. Hardwick (sentencia que, por cierto, salió adelante gracias al voto de Lewis Powell, quien al parecer reconoció con posterioridad haber cometido un error al votar de la forma en que lo hizo).

Cuando Sandra Day O´Connor anunció en junio de 2005 su intención de renunciar a su puesto para cuidar a su marido (enfermo de alzheimer) y el sillón de ésta fue cubierto por Samuel Alito, la posición de Kennedy en el seno del Tribunal Supremo se reforzó notablemente, pues se convertía en el voto decisivo, dada la división interna en dos bloques de liberals y conservatives con cuatro jueces cada uno, lo que, en palabras de Jeffrey Toobin, convertía a Kennedy en el “juez con más poder que ha existido en las últimas décadas.” Tal situación se prolonga hasta hoy, dado que los nombramientos efectuados por Barack Obama y Donald Trump no han alterado para nada esa posición de precario equilibrio (cuatro conservatives, cuatro liberals), lo que hace de Anthony Kennedy el juez más cortejado tanto por los abogados que actúan en el Tribunal Supremo como por sus propios colegas a la hora de intentar obtener una mayoría.

Kennedy es una persona mucho más conservadora que O´Connor, pero su historial en el Supremo demuestra que en materia de derechos civiles se ha unido más frecuentemente con sus colegas liberales que con los del ala conservadora. Así, fue su voto el decisivo en la sentencia Boumediene v. Bush, sentencia del año 2008 que ratificaba el derecho de los detenidos en Guantánamo para impugnar ante los órganos judiciales estadounidenses la causa de su detención. Fue igualmente su voto el que inclinó la balanza en favor de los derechos civiles en los dos casos que afectaban al matrimonio entre personas del mismo sexo, el United States v. Windsor (declarando la inconstitucionalidad de un precepto de la federal Defense of Marriage Act que únicamente consideraba como matrimonio válido el celebrado entre personas del mismo sexo) y, sobre todo, Obergefell v. Hodges (que vinculaba el derecho a contraer matrimonio entre personas del mismo sexo con la equal protection clause). En los casos relativos al aborto, hemos visto que se ha opuesto a derogar la doctrina Roe (auténtica bestia negra de los conservadores) aunque, al igual que hiciera O´Connor, sí que ha aceptado la validez de leyes que imponen determinadas restricciones o cautelas a la hora de practicar interrupciones voluntarias del embarazo.

En otros asuntos, Kennedy se ha inclinado del lado conservador. Por ejemplo, a la hora de interpretar la segunda enmienda, su voto fue el decisivo en los casos District of Columbia v. Heller (sentencia del año 2008 redactada por Antonin Scalia que efectuaba una disección del precepto constitucional y concluía que el mismo avalaba el derecho de todo ciudadano a poseer determinadas armas -fundamentalmente armas cortas y rifles, en modo alguno armamento militar-) y McDonald v. Chicago (caso del año 2010 en cuya resolución se sostuvo que la segunda enmienda era de aplicación a los estados, no sólo a la federación). Suyo fue igualmente el voto decisivo en el polémico caso Citizens United v. Federal Election Commission, asunto que, por cierto, llegó al Tribunal Supremo debido a la actuación de dicha agencia federal que había prohibido la difusión de un documental, Hillary: The movie (elaborado por una organización conservadora estadounidense), muy crítica con la entonces rival de Barack Obama por alzarse con la candidatura demócrata; a la larga, dicho asunto finalizó con la sentencia Citizens, que declaró la inconstitucionalidad de la denominada McCain-Feingold Act por entender que la restricción impuesta por dicha norma a las contribuciones que las entidades efectuasen en favor de formaciones políticas durante las campañas electorales suponía una vulneración de la primera enmienda. Sin embargo, a la hora de resolver la impugnación de la normativa sanitaria impulsada por Barack Obama, su voto no fue decisivo, pues aun cuando se pronunció en contra de dicha ley, en este caso fue el chief justice John Roberts quien inclinó la balanza del caso National Federation of Independent Bussiness v. Sebelius.

En definitiva, que tres décadas dan para mucho, jurídicamente hablando, y el balance de Anthony Kennedy en dicha etapa es claro: liberal en materia de derechos civiles, pero conservador en otras materias.

No obstante, como él mismo ha reconocido en alguna que otra entrevista, su posición como juez del Tribunal Supremo no sólo le permite ofrecer una guía a los restantes órganos jurisdiccionales (vinculados a los pronunciamientos del máximo órgano judicial en virtud del principio stare decisis), sino, a la vez, aprender de cada caso que se somete a consideración del alto Tribunal.

LA “INFLUENCIA RUSA” EN LA ELECCIÓN DE TRUMP: VERDADES Y MENTIRAS A RAÍZ DEL ESCRITO DE ACUSACIÓN DEL FISCAL ESPECIAL.

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En los últimos doce meses los medios de comunicación estadounidenses han dedicado notable tiempo y esfuerzo tratando de cuestionar la legitimidad de Donald Trump alegando que su llegada a la Casa Blanca se debió a la injerencia rusa en las elecciones presidenciales, e incluso algunos han ido más allá intentando vincular al propio Trump con la campaña, es decir, transformándolo de mero sujeto pasivo de la acción a nada menos que sujeto activo de la misma. En nuestro país, obvio es decirlo, el asunto ha sido tratado con la “profesionalidad” y el “rigor” característico: dosificación calculada de las noticias, de tal manera que únicamente se ofreciese una visión claramente desfavorable a Trump, magnificando hechos contrarios y silenciando o minusvalorando otros antecedentes fácticos que eran o pudieran serle favorables. Así, por ejemplo, como ya hemos tenido ocasión de indicar anteriormente, los noticiarios de nuestro país anunciaron a bombo y platillo que en el libro de reciente aparición, Fire and fury, contenía una acusación expresa contra el hijo del actual presidente, pero silenciaron que la fuente principal del libro, el antiguo asesor de Trump, no sólo se desmarcó, sino que desautorizó de forma expresa las acusaciones vertidas contra Trump jr., a quien definió como “both a patriot and a good man.”

Pues bien, hace un par de días, el 16 de febrero de 2018, Robert S. Mueller III, el special counsel designado por el Departamento de Justicia, redactaba el indictment (escrito de acusación) relativo a las investigaciones sobre la trama rusa, que el lector interesado puede consultar aquí. No nos encontramos ya ante meras especulaciones, rumores, afirmaciones en los medios más o menos interesados, sino ante un documento jurídico stricto sensu. Conviene indicar que, en el momento de comunicar formalmente dicha circunstancia, Rod Rosenstein incidió en que “en esta acusación particular”, no existe prueba alguna que evidencie que las acciones rusas incidieron en el resultado electoral o que ningún americano participase, conscientemente, en las acciones denunciadas.

Pero vayamos a lo estrictamente jurídico para, ulteriormente, efectuar una serie de reflexiones sobre el particular.

Primero.- Análisis del escrito de acusación.

El escrito de acusación se extiende a lo largo de treinta y siete páginas. El mismo tiene una estructura muy peculiar: una breve introducción de los hechos (tarea que ocupa un par de páginas), para a continuación entrar de lleno en las tres acusaciones, identificando a las personas imputadas y a los hechos que los hechos concretos y las personas imputadas (tanto físicas como jurídicas). De una lectura del documento, llaman la atención varias circunstancias, que sin duda alguna a un español guiado exclusivamente por las informaciones de los medios de comunicación de su país no sólo le sorprenderían, sino que le servirían para poner cuando menos en reserva la conclusión semi-oficial de los media. Tales circunstancias, son las siguientes:

1.1.- Los hechos que se imputan a los denunciados son los siguientes: “Desde más o menos el año 2014 hasta la actualidad, los acusados voluntaria e intencionalmente conspiraron conjuntamente (y con personas conocidas o desconocidas para el Gran Jurado) para deteriorar, obstaculizar y derrotar las funciones legales del gobierno a través del fraude y el engaño, con el propósito de interferir con los procedimientos políticos y electorales de los Estados Unidos, incluyendo las elecciones presidenciales del año 2016.” (páginas 2-3 del acta de acusación).

1.2.- La tarea de los denunciados en lo relativo a las elecciones presidenciales del año 2016 fueron las siguientes: “utilizaron las personalidades ficticias creadas on line para interferir en las elecciones presidenciales de 2016. Se enzarzaron en operaciones que primordialmente pretendían comunicar información denigratoria sobre Hillary Clinton, denigrar a otros candidatos como Ted Cruz y Marco Rubio, y apoyar a Bernie Sanders y al entonces candidato Donald Trump” (página 17 del escrito de acusación).

1.3.- Una vez celebradas las elecciones presidenciales del año 2016, el comportamiento de los acusados fue ciertamente peculiar. “Tras la elección de Donald Trump en Noviembre de 2016, los acusados y sus cómplices utilizaron personalidades falsas para organizar y coordinar campañas políticas en apoyo del presidente electo Trump, mientras simultáneamente utilizaban otras identidades falsas para organizar y coordinar campañas políticas impugnando los resultados de las elecciones presidenciales de 2016.”

1.4.- Los cargos o delitos que se imputan a los acusados son tres:

1.4.1.- Primer cargo: Conspiración para cometer fraude en los Estados Unidos.

Este es sin duda el cargo principal, como lo prueba el que se sitúe en primer lugar y el que se encuentra más exhaustivamente desarrollado, puesto que se extiende desde la cuarta a la trigésima página del escrito, es decir, casi dos tercios del mismo.

Ha de tenerse en cuenta que las elecciones federales se rigen fundamentalmente por dos normas legales. La primera, la Act to promote fair practices in the conduct of election campaigns for Federal political offices, and for other purposes (denominación abreviada, Federal Election Campaing Act), aprobada el 7 de febrero de 1972 y que entró en vigor dos meses más tarde, el día 7 de abril. Dicha norma atribuye las competencias de gestión de los procesos electorales a una agencia, la Federal Election Commission (FEC); dicha norma prohíbe a los extranjeros efectuar aportaciones económicas con destino a sufragar todo o parte de una campaña electoral, estableciendo además que quienes sí lo hagan deban comunicar dichas aportaciones a la FEC. La segunda norma es la Act to require the registration of certain persons employed by agencies to disseminate propaganda in the United States and for other purposes (denominación abreviada, Foreign Principal Registration Act), texto legal aprobado el 6 de septiembre de 1938. Dicho texto, según el escrito de acusación, “regula las obligaciones de registro, informe y publicidad para los agentes de entidades públicas extranjeras (lo que incluye entidades no gubernamentales e individuos extranjeros) para que el gobierno y el pueblo de los Estados Unidos estén informados de la fuente de información y la indentidad de las personas que pretendan influir en la opinión pública, política y ley.”

En lo que respecta a este cargo, el escrito de acusación establece que “la conspiración ha tenido como objeto deteriorar, obstaculizar y derrotar el correcto ejercicio de funciones de los Estados Unidos por medios deshonestos en orden a permitir a los acusados interferir con los procesos electorales y políticos estadounidenses, incluyendo las elecciones presidenciales de 2016.”

1.4.2.- Segundo cargo: Conspiración para cometer fraude electrónico y bancario.

En este caso nos encontramos ante un delito común y su objeto con la política es tangencial o conexo. Según el escrito, “la conspiración tuvo como objeto la apertura de cuentas bancarias con nombre falso en entidades financieras estadounidense, y pagos digitales en orden a recibir y enviar dinero dentro y fuera de los Estados Unidos para apoyar las operaciones de la Organización en los Estados Unidos y para el autoenriquecimiento.”

1.4.3.- Tercer cargo: Robo agravado de identidad.

De nuevo nos encontramos ante un delito común, cual es el apropiarse de otras identidades para determinados propósitos.

Segundo.- Reflexiones sobre los hechos denunciados.

De todo lo anterior, podemos colegir varias cuestiones:

2.1.- La presunta campaña rusa no tenía por objeto la elección de Donald Trump, ni su fin único era el inclinar la balanza del resultado de las elecciones presidenciales del año 2016. No, su objetivo era mucho más amplio, puesto que el mismo consistía, básicamente, en minar desde dentro el sistema político estadounidense.

2.2.- La presunta campaña no tuvo como beneficiario único a Donald Trump, como tampoco la única perjudicada fue Hillary Clinton. Según explicita el escrito de acusación, la campaña ensalzó al senador Bernie Sanders, rival de Hillary Clinton para obtener la candidatura demócrata a las elecciones presidenciales y, por cierto, mucho mejor valorado que ella. De igual manera, se sembró la discordia en las filas republicanas, difundiendo información perjudicial para candidatos como Ted Cruz o Marco Rubio.

A la vista de lo anterior, y visto que (insistimos, según el escrito de acusación) Bernie Sanders fue beneficiario de la campaña rusa, habría que ver si los medios de comunicación imputan a éste el ser colaborador de la misma por el mero hecho de ser sujeto pasivo de información beneficiosa, de la misma forma que se ha hecho con Trump.

2.3.- En modo alguno puede considerarse ilícito intentar influir en el resultado de los comicios de un país, como no es ilícito que los medios de una nación siembren de información parcial a otra. Que de forma oficial, un país no se inmiscuya en los asuntos internos de otro es una antigua tradición que se basa en el respeto a la soberanía de los estados. Pero que de forma más sibilina, y a través de sus terminales mediáticas oficiales u oficiosas, se intente orientar la política de un país hasta aproximarla a la propia, tampoco es de extrañar. Un ejemplo: la presión mediática, tanto estadounidense como foránea, en las elecciones presidenciales de 2008 a favor de Barack Obama fue de una parcialidad y un descaro sin precedentes, sin que nadie se haya escandalizado.

De todas formas, como se ha reconocido de forma expresa al anunciar públicamente cuando se hizo público el escrito de acusación, no hay prueba alguna de que la campaña rusa haya influido o determinado el resultado de los comicios presidenciales de 2016.

2.4.- La difusión de noticias perjudiciales para un candidato no puede considerarse que sea un intento de influir en el resultado de las elecciones. Porque, por esa regla de tres, si publicar noticias perjudiciales para Hillary Clinton es tratar de orientar el resultado electoral, a contrario sensu la publicación de noticias no favorables para Trump sería, igualmente, un intento de inclinar la balanza de los comicios.

2.5.- En este caso, lo ilícito no consiste en la difusión de información perjudicial para Hillary Clinton (dado que eso se viene haciendo desde hace mucho, mucho tiempo, casi desde que era tan sólo la primera dama), ni tan siquiera el hecho de que fuentes rusas hicieran uso de datos perjudiciales para la candidata demócrata y la difundieran. No. Lo ilícito consiste en que lo efectuasen contraviniendo la normativa estadounidense en vigor. En otras palabras: lo ilícito no consiste en tratar de influir en las elecciones, sino en hacerlo mediando la comisión de ilícitos penales. Si los denunciados hubiesen cumplido con los requisitos de la normativa indicada en el apartado 1.4.1 del presente escrito, podrían haber vertido toda la información perjudicial sobre Hillary que les hubiera venido en gana sin que pudiera serles objetado.