MARYLAND NATIONAL PARK v. AMERICAN HUMANIST ASSOCIATION: CUANDO LA CRUZ NO IMPLICA ENSALZAR LA RELIGIÓN.

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Imagínense ustedes que en un parque de su ciudad existe una cruz conmemorativa que pretende evocar la memoria de un grupo de vecinos de dicha urbe que perdieron la vida en la Primera Guerra Mundial. Imagínense que esa cruz lleva ubicada en dicho lugar casi un siglo, desde la tercera década del siglo XX, sin que nadie haya objetado nunca su ubicación ni su pertinencia. Extrememos aún más nuestra imaginación y pensemos que un grupo de ciudadanos requieren a la ciudad para que derribe esa cruz al sostener que dicho símbolo pretende ensalzar una determinada confesión religiosa, vulnerando así el principio de aconfesionalidad del Estado. ¿Debería retirarse esa cruz por ser un elemento religioso o, por el contrario, la finalidad última del monumento trasciende del elemento religioso objetivizándose y perdiendo su confesionalidad? No estamos ante un problema teórico ni un supuesto de laboratorio, sino ante un caso real que el Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha resuelto el pasado jueves día 20 de junio de 2019 en la sentencia Maryland National Capital Park and Planning Commission v. American Humanist Association, donde el máximo órgano jurisdiccional estadounidense avaló el mantenimiento de la cruz, contando para ello incluso con el voto de Stephen Breyer, uno de los jueces liberales

Como en tantas otras ocasiones, el Tribunal Supremo hace gala de una capacidad de síntesis envidiable, pues resume los hechos determinantes de la controversia y los argumentos principales de los demandantes en un párrafo de trece líneas, en concreto el siguiente:

“Desde 1925, la Cruz de Paz de Blandensburg ha permanecido como tributo a 49 soldados de la zona que dieron sus vidas en la Primera Guerra Mundial. Ochenta y nueve años después de la construcción de la Cruz, los demandados incoaron este pleito, argumentando que se encuentran ofendidos por la ubicación del memorial en suelo público y que su presencia, así como los gastos públicos para su mantenimiento vulneran la Cláusula de Establecimiento de la Primera Enmienda. Para remediar tal vulneración, solicitaron de un juzgado federal la reubicación o demolición de la Cruz o cuando menos la retirada de sus brazos. El Tribunal de Apelaciones del Cuarto Circuito estimó que el memorial es inconstitucional y remitió el asunto para el establecimiento del remedio adecuado. Ahora revocamos tal pronunciamiento.”   

A continuación, el propio Tribunal resume en un párrafo algo más extenso el núcleo de su argumentación, que descansa en una sola idea: el monumento objeto del pleito no pretende ensalzar una religión concreta, sino a un grupo de personas de la ciudad que habían perdido su vida en Europa durante la Gran Guerra. Así razona la sentencia:

“Aunque la cruz ha sido durante mucho tiempo un símbolo preeminente Cristiano, su uso en el memorial de Blandensburg tiene un significado especial. Tras la Primera Guerra mundial, la imagen de una fila tras otra de cruces blancas marcando las tumbas en ultramar de soldados que habían perdido la vida en el horrible conflicto quedó impresa en las mentes de los Americanos que habían permanecido en el hogar, y la adopción de la cruz como la existente en el memorial de Bladensburg debe contemplarse en dicho contexto histórico. Durante casi un siglo, la Cruz de Bladensburg ha expresado el dolor de la comunidad por la pérdida de los jóvenes que perecieron, la gratitud por su sacrificio y su dedicación a los ideales por los que lucharon. Se ha convertido en una referencia prominente de la comunidad, y su retirada o modificación radical en esta fecha sería contemplada por muchas personas no como un acto neutral sino como una manifestación de “una hostilidad hacia la religión que no tiene lugar en nuestras tradiciones de Cláusulas de Establecimiento” Y contrariamente a las intimaciones de los demandados, no existe prueba alguna de intención discriminatoria en la selección del diseño del memorial o en la decisión de la comisión de Maryland para mantenerlo. Las Cláusulas de Religión de la Constitución persiguen fomentar una sociedad en donde personas de todas las creencias puedan vivir en paz de forma armoniosa, y la presencia de la Cruz de Blandensburg en el lugar donde ha permanecido durante tantos años es consistente con ese objetivo.”

Es realmente curioso ver cómo la sentencia, a continuación, hace un esfuerzo por situar adecuadamente la escultura en el contexto histórico en el que fue creada. Para ello, hace un esfuerzo de investigación histórica realmente digno de encomio. Tras reconocer que, en efecto, la cruz fue claramente desde el siglo IV un símbolo del cristianismo, sin embargo la sentencia incide en otra circunstancia, cual es la adopción de la cruz como emblema o enseña de entidades e incluso empresas privadas cuyo objetivo nada tiene que ver con la religión; y así son objeto de mención expresa el grupo Bayer (cruz blanca sobre fondo verde) la cruz roja (cruz roja sobre fondo blanco) y la bandera de Suiza (cruz blanca sobre fondo rojo).

Pero, dado que la cruz en cuestión se había construido y ubicado en el lugar concreto tras la Primera Guerra Mundial, la sentencia cita un estudio doctrinal según el cual: “Durante e inmediatamente después de la guerra, el ejército señaló las tumbas de los soldados con cruces de madera temporales o estrellas de David”, modificando así la costumbre anterior de marcar las tumbas con losetas rectangulares de piedra. Es más, la sentencia cita incluso los dos primeros versos de un poema de John McCrae donde recoge esa costumbre inaugurada en esa época: “En los campos de Flanders soplan las amapolas / entre las cruces, fila tras fila” y desciende incluso a citar un artículo del New York Times en 1921 donde se describe dicho poema como “el poema del ejército” y “de todos quienes comprenden el significado del gran conflicto.” Es más, la sentencia ofrece un dato esencial para determinar el verdadero carácter popular, y no religioso, de la cruz objeto de litigio:

“Tras el armisticio de 1918, el Departamento de Guerra anunció un plan para reemplazar las cruces de madera y Estrellas de David con losetas rectangulares uniformes como las que se habían usado con anterioridad en los cementerios militares americanos. Pero las manifestaciones públicas contra la propuesta fueron inmediatas y contundentes. Muchas organizaciones, incluidas las Madres Americanas de la Guerra, un grupo fundado en 1917, instaron al Departamento a mantener las cruces establecidas de forma temporal.”

La cruz en cuestión tiene en su centro el emblema de la Legión Americana, y las palabras “Valor”, “Resistencia”, “Coraje” y “Devoción”, y en una placa situada en el pedestal, tras la frase: “Dedicado a los héroes del condado Príncipe George, en Maryland, que perdieron sus vidas en la Gran Guerra por la libertad del mundo”, se identificaban uno por uno los cuarenta y nueve vecinos (por cierto, incluyendo a gente de color) que habían fallecido en la guerra.

Tras los hechos, se hace referencia al precedente aplicable, el caso Lemon v. Kurtzman (resuelto el 28 de junio de 1971) donde el Tribunal Supremo, en una sentencia redactada por el entonces chief justice Warren Burger, fijó los tres requisitos esenciales para considerar que una legislación no vulnera la cláusula de libertad de establecimiento: debe tener un propósito secular, es decir, no religioso; el efecto principal o primario no debe ni fomentar ni proscribir la religión; no debe resultar en una excesiva intromisión del estado con la religión. Esos tres principios o reglas se conocen precisamente como el lemon test que ha de aplicarse no sólo a la legislación, sino a cualquier monumento o construcción a los efectos de determinar si el mismo supone o no una vulneración de la cláusula de establecimiento. No obstante, en este caso la sentencia somete a una dura crítica al precedente aplicable, puesto que, en primer lugar, en el caso de construcciones de cierta antigüedad, es ciertamente difícil verificar su propósito originario; y, en segundo lugar, porque ciertos monumentos que no tienen originariamente un propósito determinado pueden llegar a tenerlo.

En este caso, el Tribunal se basa en la íntima conexión de la cruz con el contexto histórico y el propósito para el que fue erigida:

“Recuerda al pueblo de Bladensburg y sus alrededores los hechos de sus predecesores y los sacrificios que efectuaron en su lucha en nombre de la democracia […] El memorial representa lo que los familiares, amigos y vecinos de los soldados caídos sintieron en su momento y cómo optaron por expresar sus sentimientos. Y el monumento ha adquirido estratos adicionales de significado histórico en los años subsiguientes. La Cruz permanece ahora entre los memoriales a veteranos de guerras posteriores. Se ha convertido en parte de la comunidad.”

Los demandantes en la instancia, para intentar derribar la cruz, llegaron incluso a invocar que dicho emblema era el símbolo del Ku Klus Klan, la organización surgida en el profundo sur tras la guerra de secesión e integrada, dicho sea de paso, en su mayoría por simpatizantes del Partido Demócrata. Pero el Tribunal Supremo, tras afear a quienes eso invocan que ninguna prueba aportaban de que la cruz cuyo derribo pretendían tuviese la más mínima relación con el Klan, ofrece un argumento que va en contra precisamente de dicha tesis: en la placa conmemorativa situada en la base de la cruz aparece el nombre de varias personas de color, lo que acredita fehacientemente que no existía ninguna exclusión por motivo de raza.

En definitiva, estamos ante una sentencia que, como todas las del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, anima a la lectura por su estilo ágil, que no excluye la erudición y el academicismo. Pero, sobre todo, para comprobar que el rigor jurídico de los nueve jueces que lo integran se enriquece con una exhaustiva investigación histórica para contextualizar el caso. No se puede pedir mas.

 

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VIRGINIA HOUSE OF DELEGATES v BETHUNE HILL: DISTRITOS ELECTORALES, CONTROL JUDICIAL Y LEGITIMACIÓN ACTIVA.

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Ayer lunes día 17 de junio de 2019, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos hizo públicas varias sentencias, de las cuales quiero detenerme hoy en una de ellas, en concreto Virginia House of Delegates v. Bethune Hill, por las características peculiares de la misma a la hora de englobar dos asuntos que en nuestro país gozan de rabiosa actualidad: el derecho electoral y el acceso a la jurisdicción.

En Estados Unidos no existe, en lo que a elecciones a la Cámara de Representantes federal ni a los diversos legislativos estatales en particular, una circunscripción electoral como en nuestro país. Por el contrario, existen circunscripciones muy reducidas, denominadas distritos electorales, cuyo ámbito territorial es fijado y modificado por el legislativo de cada estado. Ahora bien, en su fijación y modificación pueden influir muchos factores, no siempre de carácter objetivo. La alteración de la frontera del distrito puede tener implicaciones en el resultado, al incluir o excluir zonas o barrios de determinada composición que, por ello, tienen determinadas preferencias. De ahí que cada vez que se procede a una modificación de tales distritos no sea infrecuente que surjan acciones judiciales que cuestionen la bondad de la misma.

Tradicionalmente, la fijación de los distritos electorales y su modificación no eran susceptibles de control judicial, dado que se consideraban “cuestiones políticas” excluidas del control jurisdiccional. No obstante, el 26 de marzo de 1962 al resolver el decisivo e importantísimo caso Baker v. Carr, el Tribunal Supremo modificó su jurisprudencia anterior y sometió los actos legislativos de modificación de distritos electorales al control judicial. Ahora bien, dicha resolución judicial estableció seis criterios que servían para delimitar o separar los asuntos que tenían naturaleza judicial de los de naturaleza estrictamente política, de tal manera que tan sólo sobre los primeros los órganos jurisdiccionales tenían plena jurisdicción.

Seguiremos, a la hora de analizar este caso, el esquema habitual, es decir, exponer los hechos del caso para, a continuación, ofrecer la solución que el máximo órgano jurisdiccional estadounidense ofrece al problema.

Primero.- Hechos del caso: modificación de los distritos electorales en Virginia.

En el año 2011, tras la modificación del censo que tuvo lugar en el año 2010, el legislativo de Virginia (legislativo bicameral, integrado por la Cámara de Delegados y el Senado) procedió a una modificación de los distritos electorales. Los votantes de doce de los distritos impugnaron tal decisión, llevando a juicio a dos agencias estatales de Virginia y cuarto cargos públicos de la Administración electoral, alegando que la modificación vulneraba la decimocuarta enmienda constitucional (en concreto, el principio equal protection clause, que equivale más o menos al artículo 14 de la Constitución española) al efectuarse sobre la base de criterios raciales e implicar, por tanto, una discriminación electoral por tal motivo. La Cámara de Delegados de Virginia se incorporó al pleito como demandado. Tras varios avatares de carácter procesal, en junio de 2018 el asunto finalizó con una sentencia parcialmente estimatoria para los demandantes, al afirmar la resolución judicial que en once de los doce distritos el Estado efectuó una distribución de zonas en función de criterios raciales, lo cual era inconstitucional. El juzgado, por tanto, proscribía la celebración de cualquier tipo de comicios hasta que no se efectuara una nueva redistribución de los distritos electorales que no estuviese viciada, otorgando al efecto un plazo de cuatro meses para hacerlo.

El Attorney General de Virginia anunció públicamente que no interpondría un recurso frente a la sentencia, dado que el continuar el juicio, citamos textualmente: “no sería en el mejor interés de la comunidad o sus ciudadanos.”

Sin embargo, la Cámara de Delegados de Virginia no compartió el criterio del Attorney General del estado e impugnó la decisión.

Segundo.- El Tribunal Supremo niega a la Cámara de Delegados de Virginia legitimación activa en este caso.

Veamos cuales son los razonamientos que esgrime el Tribunal Supremo para no ya desestimar, sino ni tan siquiera admitir a trámite la apelación.

2.1.- Lo que el autor no defiende, no lo defiendan otros.

El Tribunal Supremo comienza afirmando una doctrina jurisprudencial que ya había sostenido con anterioridad: cuando el autor de un acto de cualquier naturaleza no impugna una resolución judicial adversa, un tercero no puede asumir la defensa de dicho acto cuando el propio autor no lo hace, a no ser que demuestre un perjuicio personal y directo, no meramente genérico y potencial. En definitiva, si el César no defiende su actuación, no lo hagan sus panegiristas.

2.2.- No puede representar al estado quien no tiene autoridad para hacerlo.

En este caso, la Cámara de Delegados de Virginia afirmaba actuar en defensa de los intereses del estado, algo que el Tribunal Supremo niega de forma rotunda en el asunto concreto. Las Cámaras legislativas no son quienes tienen atribuida procesalmente la representación del estado, función ésta que corresponde al attorney general, según la propia legislación estatal virginiana. Por tanto, hay una clara falta de legitimación activa para recurrir.

No obstante, el Tribunal Supremo sí que deja abierta la puerta a que se pueda habilitar a las cámaras legislativas puedan ser, en efecto, las representantes procesales del estado pero, siempre y cuando sean expresamente habilitadas al efecto:

“Virginia, si lo hubiese deseado, hubiese autorizado a la Cámara a litigar en representación del estado, ya sea con carácter general o en un determinado tipo de asuntos. Algunos estados así lo han hecho. Indiana, por ejemplo, apodera a la Cámara de Representantes y el Senado reunidos en asamblea para contratar abogados distintos del attorney general para defender cualquier ley aprobada creando distritos en el estado de Indiana”.

2.3.- La declaración de inconstitucionalidad de una ley no implica un daño directo a los participantes en el proceso legislativo.

La Cámara de Delegados esgrimía que, aun cuando no pudiese asumir legalmente la representación del estado, sí que podía continuar el pleito en defensa de sus propios derechos. Ahora bien, para el Tribunal Supremo, dicha tesis no es sostenible, por ausencia de un requisito esencial, cual es el daño efectivo:

“Este Tribunal jamás ha afirmado que cuando una sentencia invalida una ley estatal por considerarla inconstitucional, ocasiona un daño efectivo a cada órgano del estado que participó en su aprobación. Los precedentes del Tribunal no permiten sostener el principio que una de las Cámaras de un legislativo bicameral, basándose únicamente en su intervención en la iniciativa legislativa, pueda apelar en su propio interés una sentencia que invalide la ley estatal anulada.”

El párrafo final de la sentencia es demoledor:

“En resumen, Virginia debería detenerse en vez de luchar. Una Cámara de su legislativo bicameral no puede por si solo continuar un proceso contra la voluntad de los otros partícipes en el proceso legislativo.”

En otras palabras, cuando el Tribunal Supremo de los Estados Unidos desautoriza a una entidad soberana (pues eso y no otra cosa es un estado) declarando la inconstitucionalidad de una norma legal, ello no supone en modo alguno causar un daño efectivo y evaluable a quienes intervinieron a lo largo del proceso legislativo que culminó en la norma declarada inconstitucional.

EL JUEZ OLIVER WENDELL HOLMES SE “CUELA” EN EL JUICIO A LOS INDEPENDENTISTAS.

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Javier Melero, iniciaba sus conclusiones finales como letrado de una de las defensas en la vista oral de la causa 20907/2017 seguida en la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, citando al juez Oliver Wendell Holmes, en concreto la frase: “hard cases make bad law”, que podría traducirse más o menos literalmente como “los casos difíciles acarrean un mal derecho”. Es cierto que el juez Holmes efectúa tal afirmación en el voto particular discrepante que formula en el caso Northern Securities Co. v. United States (193 US 197 [1904]), pero también es cierto que la frase no es original suya, sino que enuncia un viejo aforismo del common law, que ya en 1837 un juez daba como principio consolidado. Puede ser útil, no obstante, un análisis del caso Northern Securities para insertar la afirmación de Holmes en su contexto, dado que si uno lo analiza el resultado creo que no sería precisamente el que se daba a entender en la cita..

El asunto en cuestión afecta a un tema que a finales del siglo XIX y principios del XX propició numerosos pronunciamientos de órganos judiciales: la legislación antimonopolística, en este asunto concreto, aplicada a las compañías ferroviarias. El 2 de julio de 1890 el presidente Benjamín Harrison sanciona la Act to protect trade and commerce against unlawful restraints and monopolies, cuya denominación abreviada es Anti Trust Act o Sherman Act (en honor a John Sherman, senador por Ohio, quien presentó la iniciativa legislativa en la Cámara Alta). Dicho texto legal proscribía los monopoliois o los acuerdos entre compañías que supusieran una restricción del libre mercado.

En 1901 dos compañías ferroviarias, la Great Northern (de Minnesota) y la Northern Pacific (de Wisconsin) formaron un holding denominado Northern Securities Company. Las hasta entonces compañías que se disputaban competitivamente el transporte por ferrocarril desde los Grandes Lagos y el Río Mississippi hasta el Océano Pacífico, se fundían en una sola y su gestión pasaba a unificarse. Por ello, en palabras del Tribunal Supremo, “necesariamente, las compañías cesaban, bajo tal unión, de ser competidores activos en el transporte y comercio en sus respectivas líneas, para convertirse en una poderosa y consolidada corporación.” En otras palabras, el clásico asunto antimonopolio que con tanta frecuencia se dio en aquella etapa de la historia norteamericana. El gobierno federal, al amparo de la Sherman Act, ejercita un pleito antimonopolio frente a la Northern Securities Co (el holding), la Great Northern Railway Company y la Northern Pacific Railway Company (las sociedades que lo integraban). Los juzgados dieron la razón al gobierno y el asunto acabó en el Tribunal Supremo.

La sentencia del caso se hizo pública el día 14 de marzo de 1904, y por una ajustada mayoría de cinco votos frente a cuatro, se confirmaron los pronunciamientos de instancia que consideraron la unión de las compañías como una vulneración de la legislación antimonopolística. En una sentencia de la que fue ponente John Marshall Harlan que conto con el apoyo de tres de sus colegas (Henry B. Brown, Joseph McKenna y William R. Day) y con el voto particular concurrente de David J Brewer, el Tribunal Supremo afirmó que las pruebas “acreditaban totalmente” que los hechos constituían una vulneración de la normativa legal “en tanto en cuanto ésta declara ilícita toda combinación o acuerdo que restrinja el comercio entre los diversos Estados y las naciones extranjeras, y prohíbe las tentativas de monopolizar tal comercio o parte de el.”

Sin embargo, el asunto distaba de estar tan claro como pretendía, porque existen dos votos particulares discrepantes. Uno, redactado por el juez (y futuro chief justice) Edward White, al que se suman el entonces chief justice Melville M. Fuller, Oliver Wendell Holmes y Rufus Peckam. El segundo, redactado por Oliver Wendell Holmes (que aún distaba mucho de ser esa especie de “Pepito Grillo” o “Gran Disidente” del Tribunal Supremo en que llegaría a convertirse, dado que en el momento de resolverse el asunto aún no había cumplido el año y medio como juez de dicha institución) al que se adhirieron nada menos que el entonces chief justice Melville M. Fuller, el juez (y futuro chief justice) Edward White, y Rufus Peckam. Dicho voto particular se abre invocando el célebre principio que Javier Melero enunciaba en sus conclusiones. Pero conviene no detenerse en la frase aislada, sino en el párrafo completo, porque en el mismo explica con detalle lo que pretende decir con ello. La cita completa es la siguiente:

“Los grandes casos, como los casos difíciles, acarrean un mal derecho. Porque los grandes casos se denominan grandes no debido a su importancia real a la hora de conformar el derecho del futuro, sino por algún accidente de interés abrumadoramente inmediato que apela a los sentimientos y distorsiona el criterio. Esos intereses inmediatos ejercen una clase de presión hidráulica que hace que lo que previamente estaba claro parezca dudoso, y antes de los cuales incluso los bien asentados principios del derecho vincularían. Lo que debemos hacer en este caso es encontrar el significado de algunas palabras no muy difíciles. Debemos intentarlo, he intentado hacerlo con la misma libertad de interpretación natural y espontánea de la que uno estaría seguro si la misma cuestión surgiese de un pleito derivado de una ley similar y que no excitase la atención del público, y tan sólo fuese importante para el prisionero que comparece ante el tribunal. Más aun, aunque en ocasiones los jueces necesitan para su trabajo la experiencia de economistas o estadistas, y debe resolver a la vista de las consecuencias que pueda acarrear, aun así su tarea es interpretar y aplicar las palabras del texto legal, su función es meramente académica para empezar -leer el inglés de forma inteligente- y las consideraciones respecto a las consecuencias entran en juego, de hacerlo, tan sólo cuando el significado de las palabras está abierto a dudas razonables.”

Es evidente, por tanto, que Holmes lo que dice es que precisamente lo que hace un caso difícil no es su complejidad intrínseca (que él mismo reconoce no lo es en absoluto) sino la presión mediática que el apasionamiento puede ejercer, en una parte y en otra.

Aplicado a la causa especial, la pregunta es clara. Si los comportamientos atribuidos a los procesados los hubiesen efectuado personas anónimas y en modo alguno tuviesen la relevancia mediática que han tenido por las circunstancias que les rodean, ¿se definiría la causa especial como compleja?. Personalmente, lo dudo mucho.

Por cierto, no deja de ser muy interesante y significativo que, aun cuando en una minoría integrada por cuatro jueces, Holmes se aliara en esta ocasión con la élite empresarial de las grandes corporaciones en perjuicio del ciudadano usuario del ferrocarril, medio de transporte por antonomasia en aquellos momentos. Pero lo cierto es que Holmes es uno de esos personajes a quienes se les perdona todo. Incluso su brutal afirmación en el célebre caso Buck v. Bell, avalando la constitucionalidad de una normativa virginiana que obligaba a esterilizar a los incapaces: “Tres generaciones de imbéciles son suficientes.”

 

COMISIÓN DE CONDUCTA JUDICIAL O CÓMO SE VELA POR LA INTEGRIDAD DEL COMPORTAMIENTO DE LOS JUECES EN ESTADOS UNIDOS.

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La pasada semana finalicé la lectura de una de las últimas novelas del genial John Grisham, en concreto la titulada The whistler, aquí no muy correctamente traducida como El soborno. De lectura ágil, la obra adentra al lector en la vida de dos abogados integrantes de la Comisión de Conducta Judicial del estado de Florida, organismo encargado de tramitar y resolver las quejas y denuncias contra los jueces. No es ciertamente el objeto de esta entrada efectuar un resumen de la novela, sino de acercar al lector español a esa institución norteamericana tan desconocida en nuestro país, y que quizá conviniese trasplantar, más que nada porque, como ya dejó bien claro en el siglo XVII el gran jurista inglés Sir Edward Coke, nadie puede ser juez de su propia causa, y en el caso de quejas y denuncias contra miembros del poder judicial, es el propio poder quien las resuelve.

Dejemos una cosa bien sentada: la inmensa mayoría de los jueces de nuestro país son honestos, trabajadores y de una educación exquisita; y en este punto, el redactor de estas líneas hace suya la afirmación de uno de los personajes de la antecitada novela, quien al enfrentarse a una denuncia presentada frente a una juez concreta (la que desencadenará la trama de la narración) afirma que la inmensa mayoría de los jueces del país son íntegros, rectos y capaces, pero que sería imposible negar la existencia de un reducido porcentaje que, de no ser debidamente corregido o eliminado, acabaría por manchar la imagen del colectivo. Para eso precisamente, para que la imagen del poder judicial no se vea empañada por ese reducidísimo número de personajillos, está la Comisión de Conducta Judicial.

Cada estado posee un órgano de este tipo, cuya composición varía de estado a estado pero que suele responder a un cierto patrón. Tomemos como ejemplo la Comisión de Conducta Judicial del Estado de Nueva York. Si uno entra en su página web (algo que sinceramente recomendamos, y que cualquier interesado puede efectuar pinchando en el siguiente enlace), se encuentra con el siguiente mensaje, que informa del objetivo y composición del organismo. Veámoslo:

1.1.- Funciones.

“La Comisión de Conducta Judicial es responsable de investigar las quejas contra jueces del sistema unificado de tribunales y, cuando sea preciso, resolver advertirles, censurarles o expulsarles del cargo si se acredita han incurrido en comportamiento no ético. El juez puede impugnar dicha resolución ante el Tribunal de Apelaciones, el más alto tribunal del estado de Nueva York.”

La página web nos permite acceder a una fuente inagotable de documentación que sirve para acreditar que, en lo que a transparencia se refiere, la Administración de Justicia española continúa en porretas (con perdón). Nos ofrece un cuadro estadístico que permite al lector comprobar cuántos expedientes ha tramitado la Comisión desde el año 1978 hasta el presente, y además, incluso ofrece un listado de procedimientos donde el lector tiene acceso público, libre y gratuito a la resolución final del caso. Como lo son los informes anuales de la Comisión. No obstante, y aun cuando éstos están redactados de una forma mucho más clara y sencilla que los abstrusos homónimos españoles, lo realmente práctico es acceder a las resoluciones finales tomadas por la Comisión, que contienen toda la información del asunto: desde la denuncia, los hechos presuntamente constitutivos de infracción, y la resolución final.

1.2.- Organización.

En cuanto a su composición, nos advierte lo siguiente:

“La Comisión se compone de 11 miembros que tienen un mandato de cuatro años, no siendo su función retribuida. El Gobernador nombra cuatro miembros, el Presidente del Tribunal Supremo de tres, y cada uno de los cuatro líderes del Legislativo estatal nombran uno. La Comisión elige un Administrador y un Consejo, quienes contratan y dirigen al personal en los procedimientos de la Comisión, y un Secretario, que asiste a la Comisión a la hora de dictar sus resoluciones.”

Y, en una de sus pestañas, nos ofrece una amplia información no sólo limitada a los miembros de la comisión, sino acerca de todo el personal que trabaja en la misma. Así, por ejemplo, respecto a los once miembros que la integran (diez en la actualidad por encontrarse uno de ellos vacante), identifica a los mismos por su nombre y apellidos, facilitando la autoridad que los nombró, fecha de nombramiento y fecha de expiración del mandato, así como un breve currículum profesional y una fotografía del mismo. Pero también identifica a todos quienes trabajan en el organismo, identificando a cada uno de ellos por nombre y apellidos y cargo que ostenta, así como un breve currículum profesional, si bien éste más reducido que en el caso de los miembros que lo integran.

Quiero finalizar esta entrada poniendo dos ejemplos concretos. Hace apenas unos días, al departir con dos compañeras de profesión, ambas me transmitieron las experiencias vividas en el trato con dos juezas. Una de ellas me ponderaba el excelente trato que a nivel no ya profesional, sino personal que había recibido de la titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Llanes, que le facilitó en todo momento la labor. La otra compañera, por el contrario, se lamentaba del comportamiento (casi vejatorio) que sufrió a manos de la titular del Juzgado de Instrucción número Cuatro de Gijón que, en efecto, quien suscribe puede aseverar que si por algo se caracteriza no es precisamente por observar en general los principios más elementales de la cortesía.

Para estos últimos casos sería muy adecuado una Comisión al estilo de la descrita. Bien es cierto, se me dirá, que en nuestro país existe la posibilidad de denunciar. En efecto, pero la denuncia la tramita el Poder Judicial, quien lógicamente siempre barrerá para casa. La Comisión de Conducta Judicial cuenta con personas nombradas por los tres poderes (es decir, que no excluye al judicial, pero incluye a miembros de los otros dos por eso de que nadie puede ser juez de su propia causa), y no se trata de efectuar un escrutinio de las resoluciones judiciales dictadas, sino del comportamiento.

APPLE v. PEPPER: POSIBILIDAD DE DEMANDAR A APPLE POR VULNERAR LEYES ANTIMONOPOLIO.

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El pasado lunes día 13 de mayo de 2019, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos hacía pública su sentencia Apple inc v. Pepper et al., muy interesante no sólo por el fondo del asunto que aborda (el abuso por parte de la compañía Apple de su posición frente a los consumidores) sino porque el asunto se resolvió por una mayoría de cinco votos frente a cuatro, donde el recién nombrado Brett Kavanaugh (que, además es el ponente de la resolución) se alineó, al igual que su predecesor Anthony Kennedy, con el sector liberal integrado por Ruth Bader Gisburn, Stephen Breyer, Sonia Socomayor y Elena Kagan.

La sentencia es de extensión muy reducida (veintiocho páginas de extensión, incluyendo el resumen o syllabus y el voto particular discrepante) y, como todas las emanadas de dicho órgano judicial, está redactada con un estilo sencillo y ágil que permite la lectura incluso por el lego en Derecho. Y es que el máximo órgano judicial estadounidense se toma en serio el redactar las sentencias en un lenguaje comprensible, sin que precise de normativa legal alguna que le obligue a ello, a diferencia de lo que ocurre en nuestro país, donde el Boletín Oficial del Estado vomita diariamente (ya incluso sin respetar otra festividad que la dominical) normas y más normas escritas tan abundantes como incumplidas en la práctica.

Pero volvamos a la sentencia Apple v. Pepper. El fondo del asunto es muy sencillo. Varios usuarios de iphone demandaron a la compañía al entender que abusaba de su posición, puesto que al estar los terminales bloqueados permitiendo la descarga de aplicaciones únicamente a través de App Store (propiedad igualmente de Apple) y con precios mucho más onerosos que si se permitiese a los usuarios acceder a las mismas a través de otras vías, existía un abuso de mercado que posibilitaba el ejercicio de una acción antitrust.

Es curioso que la defensa de Apple en los juzgados fue mucho más procesal que material, es decir, más de forma que de fondo. Se amparaba en el caso Illinois Brick v. Illinois (431 US 720 [1977]) donde el Tribunal Supremo, en una sentencia redactada por Byron White y que contó con el apoyo de otros cinco colegas, sostuvo que únicamente los consumidores que adquiriesen directamente los bienes o servicios podían ejercitar las acciones legales frente a las empresas suministradoras de los mismos, acciones vedadas a los adquirentes mediatos o indirectos. Apple sostenía que los usuarios que descargan aplicaciones a través de App Store no son adquirentes directos, sino indirectos y, por tanto, no están activamente legitimados para interponer una acción de este tipo. Lo curioso de este razonamiento es que el Juzgado de Distrito “picó” y aceptó la falta de legitimación activa, pero impugnada la sentencia ante el Tribunal de Apelaciones del Noveno Circuito, quien la revocó. Este último órgano jurisdiccional sostuvo que: “Illinois Brick significa que un consumidor no puede ejercitar frente a una empresa presuntamente monopolística cuando ésta se encuentra a dos o más escalones de distancia del consumidor en la cadena de distribución vertical.” Y en este caso, el consumidor descarga las aplicaciones directamente de App Store, que pertenece a Apple.

La sentencia en este caso parte de una alegación de los demandantes que, aun irrelevante a los efectos de resolución, cuando menos, debería matizarse, y quizá por eso el Tribunal añade una decisiva coletilla al exponer las tesis de los actores. Véase cómo se enfrenta la sentencia Apple al relato fáctico de los demandantes:

Alegan los demandantes que, cuando el propietario de un iPhone desea adquirir una aplicación, tan sólo tiene dos opciones: (1) comprar la aplicación de la App Store de Apple a un precio mayor que del de mercado; (2) No comprarla. Cualquier propietario de iPhone que no esté de acuerdo con la selección de apps disponible en la App Store o con el precio de las mismas no puede considerarse más que desafortunado, o eso alegan los demandantes” (el subrayado es nuestro).

En efecto, esa afirmación de los demandantes admite un par de matizaciones. La primera, que la persona que adquiere un iPhone es perfectamente conocedor de dicha circunstancia, por lo que es libre de optar por adquirir un teléfono de otra compañía que no tiene esas limitaciones. La segunda, es que el propietario de un iPhone puede desbloquearlo, lo que le permitiría descargar aplicaciones de otras tiendas. En efecto, en la red aparecen numerosos tutoriales acerca de cómo desbloquear un iPhone, permitiéndole acceder a aplicaciones extramuros de la App Store. Pero, lógicamente, con ello se pierden tanto la garantía que pueda ofrecer la empresa como otra de las enormes ventajas que Apple ofrece precisamente por esta situación de cierre o exclusividad: el suponer un entorno más seguro.

De todas formas, como aclara la sentencia, no son objeto del pleito esas cuestiones técnicas, sino otra mucho más sencilla:

“La única cuestión que se presenta en esta temprana fase del caso es si estos consumidores son propiamente demandantes para esta clase de demanda antimonopolística, en particular (según demandan nuestros precedentes) si son adquirentes directos de Apple. Es un hecho no discutido que los propietarios del iPhone adquieren las apps directamente de Apple. Por tanto, bajo Illinois Brick, los propietarios de iPhone son adquirentes directos que pueden demandar a Apple por el alegado monopolio.”

Aquí el Tribunal Supremo no sólo se ampara en dos pilares básicos:

1.1.- Normativa legal vigente.

La veterana Act to protect trade and commerce against unlawful restrainst and monopolies, aprobada el 2 de junio de 1890 (aunque, lógicamente, reformada en numerosas ocasiones posteriores), denominada Ley Sherman debido a que quien presentó la iniciativa en la Cámara Alta fue el senador John Sherman, del estado de Ohio. Según dicha ley, es ilegal:

monopolizar, intentar monopolizar, unirse o conspirar con otra persona o personas, para monopolizar cualquier parte del comercio entre los distintos Estados, o con las naciones extranjeras.”

Por su parte, la Act to supplement existing laws against unlawful restraints and monopolies, and for other purposes, aprobada el 15 de octubre de 1914 y conocida como Ley Clayton (el proponente de la iniciativa fue Henry De Lamar Clayton, senador demócrata por Alabama) establece que:

cualquier persona que sea perjudicada en su trabajo o propiedad por razón de cualquier acción prohibida en las leyes antimonopolio puede ejercitar una acción en cualquier juzgado de distrito de los Estados Unidos en el distrito en que resida el demandado o en el que tenga un agente, sin importar la cuantía en controversia, y recobrará el triple de los daños acreditados, más los costes del pleito, incluyendo unos razonables honorarios de abogado.”

Llamo la atención del lector para que retenga dos datos esenciales. La fecha de la norma y el contenido de la misma. El texto legal se aprobó hace ya más de un siglo, concretamente en 1914. Pero observen igualmente el contenido material del precepto y lo que permite al consumidor: obtener el triple de los daños acreditados más las costas en el supuesto de una infracción empresarial de la normativa antimonopolio.

1.2.- Precedentes judiciales.

Aun cuando se citan otros precedentes, el básico es claramente Illinois Brick v Illinois. El Tribunal incluso llega a explicar la doctrina jurisprudencial del leading case con un ejemplo sencillo:

Si el fabricante A vende al minorista B, y éste a su vez vende al consumidor C, entonces C no puede demandar a A. Pero B puede demandar a A si éste vulnera la normativa antitrust. Y C puede demandar a B si B es un infractor de la normativa antimonopolio. Este es el principio claro de Illinois Brick.”

Dado que los usuarios de iPhone adquieren las apps directamente de Apple a través de App Store, y abonan el importe de las mismas directamente a Apple, son adquirentes directos.

Apple intenta impugnar dicho razonamiento argumentando que ellos no son los fabricantes de las apps, ni quienes reciben el importe del precio de la App. Pero lo cierto es que los fabricantes, como el Tribunal había razonado, no venden el producto directamente, sino a través de App Store, que pertenece a Apple; y además, dicha compañía percibe un porcentaje (nada despreciable, por cierto, dado que asciende al 30%) de las ventas de aplicaciones realizadas a través de App Store. La Sentencia alerta de las consecuencias que acarrearía aceptar la tesis de la compañía de la manzana:

“Si se aceptase, la teoría de Apple proporcionaría una hoja de ruta para que los minoristas monopolísticos estructurasen las transacciones con fabricantes o suministradores para evadir las reclamaciones antimonopolísticas interpuestas por consumidores y por tanto frustrarían la efectiva ejecución de dicha normativa.”

Razón por la que el Tribunal Supremo confirma la resolución del Tribunal de Apelaciones del Noveno Circuito y permite a los usuarios interponer demandas frente a Apple por infracción de la normativa antimonopolio. Existe, no obstante, un voto particular de Neil Gorsuch (al que se adhieren el chief justice John Roberts, Clarence Thomas y Samuel Alito) que se alinean con la tesis de Apple, en el sentido que los usuarios adquieren las aplicaciones de los fabricantes, y no de Apple.

Permítanme saltar la barrera y descender a la arena para ofrecer mi opinión. Considero que aciertan los cinco magistrados integrantes de la mayoría. El usuario de un producto de Apple que pretende adquirir una aplicación no la adquiere directamente del fabricante, sino de Apple; si no fuera así, es decir, de ser cierta la tesis de los magistrados discrepantes en el sentido que la aplicación se adquiere directamente del fabricante, no existiría una App Store ni Apple necesitaría bloquear sus terminales. Existen aplicaciones no disponibles en App Store, pero sí en Google Store; de ser cierta la tesis de Gorsuch, un usuario de Apple podría adquirir una aplicación a través de Google Store, cuando es público y notorio que no puede, cuando menos si mantiene el terminal en las mismas condiciones en que lo adquirió. Obvio es que si lo crackea puede acceder a todas las aplicaciones disponibles (sean o no ofrecidas por Apple a través de su tienda), pero también es cierto que la compañía rehusará cualquier responsabilidad (incluso aunque el terminan se encuentre en periodo de garantía) si existe cualquier incidencia o problema con el mismo.

Concluyo esta entrada con la frase final del primer párrafo de la sentencia: “Hay una aplicación para esto, se ha convertido en parte del léxico americano del siglo XXI.”

REFLEXIONES SOBRE EL PAPEL DEL JUEZ A RAÍZ DE LA INMINENTE APARICIÓN DE UNA BIOGRAFÍA DE OLIVER WENDELL HOLMES.

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En apenas dos semanas saldrá al mercado una nueva biografía del juez Holmes debida a Stephen Budiansky, un amplio estudio de casi seiscientas páginas que llevará por título Oliver Wendell Holmes: a life in War, Law, and Ideas. A la espera de que ese tomo llegue a mis manos, considero que su inminente aparición puede servir de base para reflexionar de nuevo sobre el ya bicentenario debate sobre el rol del juez en un sistema democrático. Si debe prevalecer el derecho del individuo frente al poder público, de tal manera que el juez deba utilizar todos los instrumentos para proteger al primero frente al segundo (judicial activism) o si, por el contrario, debe siempre tener en cuenta los derechos de la mayoría aún a costa no ya del individuo, sino de las minorías. Holmes se encontraba claramente entre los segundos. “Si mis compatriotas desearan ir al Infierno les ayudaría. Es mi trabajo”, escribió Holmes el 4 de marzo de 1920 en una carta a Harold Laski. Un poco drástico, para mi gusto.

Sí que hay un dato que personalmente me parece muy curioso. Y no es otro que dos de los más afamados jueces norteamericanos (ambos bastante mitificados, por cierto) estuviesen profundamente influidos más por su experiencia bélica que por su formación jurídica. Si en el caso de John Marshall su intervención como soldado en Valley Forge le hizo concebir la idea de un estado nacional fuerte y dotado de amplias competencias (algo que trasladó a las resoluciones judiciales dictadas durante sus más de tres décadas como juez), la experiencia de un jovencísimo Oliver Wendell Holmes jr. en la guerra de secesión americana como soldado en los ejércitos de la Unión (donde fue herido de gravedad hasta en tres ocasiones) le inoculó un escepticismo que nunca le abandonaría.

Pero vayamos al papel del juez. A principios de los años ochenta, se publicaba en los Estados Unidos un estudio titulado Economic liberties and the Constitution, debido a Bernard Siegan. El libro era una especie de refutación de las tesis de Robert H. Bork relativas a la función judicial, función que, según el último de los autores citados, debía ceñirse a un judicial restrain, de tal manera que, en la línea patrocinada por Oliver Wendell Holmes jr, debiera mantenerse un respeto escrupuloso hacia la mayoritarian rule, o régimen de mayorías y su derecho a expresar sus valores de todo tipo en una norma legal.

Pues bien, en contraposición a Bork, Siegan, en la obra citada, efectuaba la siguiente afirmación:

“Los jueces no están para ser agentes del gobierno, siguiendo los intereses de los poderes ejecutivo y legislativo en sus disputas con los ciudadanos. Un sistema judicial más preocupado en proteger el poder del gobierno que las libertades de los individuos ha perdido su misión constitucional.”

El enfrentamiento que va casi dos siglos enfrenta en los Estados Unidos a los partidarios del judicial activism y judicial restrain ha tenido ciertamente una evolución curiosa. Así, en los años treinta del siglo XX, quienes eran los paladines del judicial restrain eran los demócratas, arduos defensores un poder judicial autónomo pero deferente hacia las normas aprobadas por las ramas “políticas” del gobierno, y como tales, con legitimación democrática directa de la que los órganos judiciales carecían; por el contrario, los republicanos avalaban ese judicial activism de los jueces que ejercieran sin ningún tipo de cortapisas el control de constitucionalidad, que tenían encomendado. Sin embargo, a partir de los años sesenta la situación da un giro de ciento ochenta grados, y son los demócratas quienes defienden el activismo judicial, mientras que los republicanos pasan a ser quienes aboguen por un retraimiento de la judicatura. ¿Qué es lo que ha cambiado? Pues simplemente la posición en la que se encuentran los defensores de una y otra teoría.

Lo anterior se entenderá mejor con dos ejemplo que ilustra bien a las claras el acierto del célebre aforismo español según el cual: “Nada es verdad ni es mentira, todo es según el color del cristal con que se mira.”

Primero.- Principios del siglo XXI. California inicia un proceso de reforma constitucional para reflejar al máximo nivel que el único matrimonio válido es el que se celebra entre personas de distinto sexo. La propuesta es aprobada por el legislativo californiano, sometida a referéndum popular y ratificada por la mayoría de los votantes. Sin embargo, los demócratas llevaron el asunto a los tribunales, y solicitaban de los jueces que anulasen un precepto constitucional que consideraban vulneraba los derechos elementales de la persona.

Un juez de distrito (el escalón más bajo de la planta judicial estadounidense) declaró inconstitucional nada menos que la reforma constitucional del estado por vulnerar la decimocuarta enmienda constitucional. Aun cuando organizaciones pro matrimonio heterosexual impugnaron ese pronunciamiento, el estado de California rehusó defender su propia normativa, y el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, en el caso Hollingsworth v. Perry, terminó avalando esa resolución merced a un tecnicismo, al negar legitimación activa para impugnar una norma legal a terceros cuando el autor de la norma no lo ha hecho.

Poco importaba que el precepto impugnado hubiese superado no una, sino dos veces un trámite democrático (aprobación por el legislativo estatal, referéndum popular). El caso es que un amplio sector avaló ese activismo judicial anulando una reforma constitucional.

Segundo.- Las tornas se vuelven cuando la materia ya no es el derecho a contraer matrimonio, sino a otros derechos. Un ciudadano impugna una sentencia del Tribunal de Apelaciones del Distrito de Columbia que negaba su derecho a tener un arma en su domicilio, por considerar que la legislación existente en tal Distrito se lo proscribía. Cuando el ciudadano en cuestión acude al Tribunal Supremo, el mismo sector y los mismos que defendían el activismo judicial anulando una reforma constitucional de un estado, invocaron aquí el retraimiento invocando la legitimación democrática de la normativa cuestionada. Y al revés, quienes en el anterior supuesto defendían el retraimiento judicial en el caso del matrimonio entre personas de distinto sexo, abogaron aquí por un activismo.

Cierto es que hay personas coherentes. Por ejemplo, Learned Hand, uno de los jueces más prestigiosos de los Estados Unidos, sometió a una profunda crítica la sentencia Brown v. Board of Education, el célebre caso que puso fin a la segregación racial; y lo hizo no porque estuviera en desacuerdo con el fondo del asunto (ni mucho menos, puesto que era algo por lo que venía abogando desde hacía mucho tiempo), sino porque esa medida debía provenir del poder legislativo, y no del judicial. Lo cual demuestra la nobleza y coherencia de Hand. Oliver Wendell Holmes, personalidad de referencia para quienes abogan por la mayoritarian rule, aun cuando no le tembló el pulso a la hora de avalar la constitucionalidad de una ley virginiana que ordenaba la esterilización de personas incapacitadas (caso Buck v. Bell, y su célebre aserto: “Tres generaciones de incapaces son suficientes”) sobre la base de que las mayorías tienen derecho a articular sus preferencias en normas de rango legal, sin embargo no se atrevió a sostener la misma afirmación en el caso Buchanan v. Warley, cuando lo que estaba en litigio era una norma que ordenaba una segregación racial en bloques de viviendas; y ello pese a que consta que elaboró un borrador de voto particular discrepante.

Personalmente, considero mucho más atinada la postura de Siegan (heredera de Stephen Field) que la de Holmes. La primera costará al juez muchos disgustos en forma de titulares adversos o reseñas negativas en los noticiarios. La segunda permitirá evidentemente una vida mucho más cómoda, apartando de los estrados un amargo cáliz.

SOBRE LIBROS, JUECES, Y LIBROS SOBRE JUECES.

 

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Ayer 23 de abril fue día del libro, y curiosamente, de forma casual, recibí (los había encargado con bastante anterioridad, y no estaba planificado en modo alguno que la entrega fuera precisamente coincidente con tal conmemoración) dos biografías de dos jueces del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, ambos además escritos por la misma persona, la periodista Joan Biskupic El primero no es otro que el ya veterano American originalist, aproximación a la vida de Antonin Scalia, y que por estas fechas cumple una década de existencia. El segundo es una obra muchísimo mas novedosa, pues acaba de salir al mercado el pasado mes de marzo, y no es otra que The Chief, acercamiento a la vida profesional de John G. Roberts jr., actual presidente del Tribunal Supremo. No son las anteriores las dos únicas veces que la autora trató de dar a conocer la trayectoria vital de los jueces del más alto tribunal federal estadounidense, pues también a Biskupic debemos acercamientos biográficos a Sandra Day O´Connor, la primera mujer en acceder al Tribunal Supremo de los Estados Unidos (por cierto, que hace escasas fechas se ha hecho público que lamentablemente está aquejada de la enfermedad de alzhéimer, la misma que padeció su difunto marido) y a Sonia Sotomayor.

Evidentemente, las obligaciones profesionales me han impedido avanzar en la lectura con la rapidez deseada y apenas he tenido ocasión de echar más que un vistazo a la biografía del actual chief justice, pero aun así las páginas iniciales prometen. En realidad, está concebido como un largo flashback, puesto que la obra sitúa su punto de partida a las diez de la mañana del último día hábil del mes de junio de 2018, momento en el cual tan sólo John Roberts conoce la noticia que saltará a la luz pública horas después: la retirada de Anthony Kennedy. A partir de ese momento, y tras una gruesa pincelada sobre los acontecimientos que han tenido lugar desde el fallecimiento de Antonin Scalia en 2016 y la designación de Brett Kavanaugh, la autora retrocede a la infancia del biografiado. Y cual sería mi sorpresa cuando antepuesto al capítulo de los años en los que se aborda la más tierna infancia de quien actualmente encarna al tercero de los poderes, ofrece la fotografía de una carta manuscrita que el 22 de diciembre de 1968 aquél envió al director del colegio La Lumiére, en Indiana, una institución muy elitista y que se situaba en vanguardia en la formación de primeros espadas. En ella incluye una frase antológica: “No estaría contento obteniendo un buen trabajo por adquirir una buena educación, sino que deseo obtener el mejor trabajo adquiriendo la mejor educación.” Toda una declaración de intenciones de mano de quien aún no había cumplido los catorce años. Sin embargo, el tiempo le ha dado la razón, y su currículum profesional es impecable: educado en Harvard, secretario jurídico de William H. Rehnquist (entonces uno de los ocho jueces asociados del Tribunal Supremo), asesor en el Departamento de Justicia, brillantísimo abogado en el sector privado que en treinta y nueve ocasiones defendió casos ante el Tribunal Supremo (en palabras de la juez Elena Kagan, Roberts ha sido el abogado más brillante que ha ejercido ante dicho órgano judicial), juez en el Tribunal de Apelaciones del Distrito de Columbia y, finalmente, presidente del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, sucediendo precisamente a William Rehnquist. Sus sólido acervo jurídico, su inmensa cultura, su carisma indudable hace que nadie se plantease rechazar su nombramiento. De hecho, Biskupic transcribe las afirmaciones de una columnista del The New Yorker cuando seguía las sesiones en el Comité Judicial del Senado en las que se abordó la confirmación de Roberts como chief justice: “Ver a Roberts en televisión era como contemplar uno de esos radiantemente saludables héroes que interpretaban Jimmy Stewart y Henry Fonda. No había posibilidad que a tal candidato se le negase un lugar en el Tribunal Supremo.”

Lo he dicho en alguna otra ocasión y lo reitero: una de las principales diferencias entre la judicatura estadounidense y la española es la absoluta opacidad que existe en la última en lo que se respecta a los jueces. En los Estados Unidos, si uno entra en la página web de cualquiera de los noventa y cuatro juzgados de distrito (el nivel inferior de la planta judicial) encuentra la información más completa sobre cada uno de los integrantes. Si uno acude, por ejemplo, a la página web oficial del Juzgado de Distrito Norte de California, existe una pestaña titulada “jueces” donde aparecen identificados con nombre y apellidos cada uno de los integrantes de dicho órgano. Pero si uno pincha en el nombre de cualquiera de los jueces, se encuentra con una completísima información. Ejemplo. Juez de Distrito James Donato, uno de los titulares del citado órgano judicial. Aparece una foto suya (muy sonriente, por cierto), su dirección profesional, el horario de las vistas (no sólo el día de la semana, sino las horas concretas, por ejemplo, los asuntos penales se ventilan el segundo miércoles del mes a las 10:30 en San Francisco y el cuarto miércoles de cada mes a las 9:30 en Oackand), todo el personal a su servicio y el teléfono y dirección de correo electrónico para dirigirse a ellos; pero, lo más importante, una completa información profesional. Sabremos así, por ejemplo, que nació en Pasadena en 1960, se educó en las Universidades de Berkley (1983), Harvard (1984) y Stanford (1988); que entre 1988 y 1989 fue secretario jurídico del juez Procter R. Hug jr; que ejerció la abogacía entre 1990 y 1993, como asistente del fiscal en San Francisco entre 1993 y 1996, año en el que retomó el ejercicio de la abogacía hasta el año 2014, en el que fue nombrado juez a propuesta de Barack Obama. Intenten buscar algo similar en nuestro país y chocarán con la clásica leitanía de que ofrecer esa información vulneraría la normativa de “protección de datos personales” (sic).

Pero además, todo el mundo conoce a los jueces del Tribunal Supremo de los Estados Unidos. En el mercado hay biografías no sólo de los jueces actuales, sino de quienes han desempeñado anteriormente el cargo en dicho órgano. Desde John Jay (el primer chief justice) hasta John Roberts (el último), uno puede encontrar biografías de personalidades tan relevantes como William Rehnquist, Antonin Scalia, William Brennan, Harry Blackmun, Earl Warren, Charles Evans Hughes, Louis D. Brandeis, Oliver Wendell Holmes, Stephen Field, Oliver Ellsworth y, por supuesto, John Marshall. El balance es abrumador. Traslado ahora al lector una pregunta: ¿Cuántas biografías de jueces del Tribunal Supremo español existen en nuestro país? Silencio administrativo que seguramente no tendrá carácter positivo. A nivel particular, la única que conozco es la de José Díaz Herrera sobre Baltasar Garzón. Muto el interrogante: ¿Cuántos conocen el nombre de algún juez del Tribunal Supremo? Últimamente sí que quizá puedan sonar varios, como los célebres Marchena o Llarena, o el tristemente célebre Luís Díez Picazo, conocido por su discutible gestión en el asunto de las sentencias sobre los gastos vinculados a la formalización de préstamos hipotecarios. Quienes aún no peinamos canas pero tenemos ya ciertos años a nuestras espaldas quizá recordamos los de Barbero o Moner (instructores del célebre caso Filesa) o el de Diego Rosas Hidalgo (este último no por su labor profesional en el más alto órgano judicial español, sino por haber sido la persona elegida como árbitro en el programa “Veredicto” que en los años noventa presentaba la incombustible Ana Rosa Quintana y donde el exjuez trataba, con su sabiduría, bonhomía y humor de pacificar conflictos inter privatos).

En definitiva, que se da la paradoja que a nivel profesional es más fácil para mi conocer la vida profesional de un juez estadounidense que la de uno español. Para que luego se presuma con grandilocuentes palabras de la tan cacareada transparencia.

INNOVATION LAW LAB v. NIELSEN: VERDADES (POCAS) Y MENTIRAS (MUCHAS) DE LA PRENSA ESPAÑOLA SOBRE UN PRONUNCIAMIENTO JUDICIAL SOBRE INMIGRACIÓN.

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Algunos medios de comunicación españoles, al anunciar un recentísimo pronunciamiento judicial relativo a la política anti-inmigración que está llevando a cabo el presidente Donald Trump, hicieron gala nuevamente de su altísimo grado de desinformación en lo que a la realidad norteamericana se refiere, unido ello a una ausencia de los más elementales conocimientos jurídicos. Con ese bagaje en sus albardas, presentaron (o, cuando menos, pretendieron dar esa imagen) como un pronunciamiento definitivo lo que es una simple medida cautelar adoptada por un juzgado federal.

Soy consciente que pedir objetividad a determinados corresponsales es altamente difícil. Quien haya visto el rostro compungido de uno de ellos cuando se vio obligado a dar la noticia que el fiscal especial designado para investigar la trama rusa no había logrado establecer vínculo alguno del presidente Trump con ella, en contraste con la risueña faz que suele mostrar el mismo corresponsal cada vez que da una noticia contra el actual inquilino de la Casa Blanca, se daría cuenta al instante que pedir imparcialidad y rigor a las corresponsalías españolas entraña unas dificultades que ríanse ustedes del inolvidable Jim Phelps y su veterano equipo de la serie Misión Imposible. Soy también consciente del escaso arraigo y estudio que en nuestro país tiene la historia y el ordenamiento jurídico norteamericano, al pertenecer a una tradición jurídica, la del common law, tan alejada de la nuestra. Pero, obviamente, lo mínimo que ha de pedirse a quien ofrece una noticia es, primero, ir a la fuente directa y, posteriormente, comprobar ésta.

Al igual que ocurre cada vez que pretendo analizar una noticia referente a un pronunciamiento jurídico de los órganos judiciales estadounidenses, he preferido ir directamente al origen mismo, es decir, a la propia resolución judicial, debido a la escasa fiabilidad de los medios españoles a la hora de abordar noticias procedentes de Norteamérica. Así, no tuve dificultad alguna en hacerme con la resolución que el pasado día 8 de abril de 2019 dictó el Juzgado del Distrito Norte de California en el caso número 19-cv-00807-RS, Innovation Law Lab et al v. Kirstjen Nielsen et al. Y, claro, lo primero que contemplo en la primera página, en letras mayúsculas, negrita y ubicado en lugar fácilmente visible, es la expresión “order granting motion for preliminary injunction”, lo cual, traducido a la jerga procesal española, podría traducirse como “auto estimando la medida cautelar de suspensión.” Porque, en efecto, una “preliminary injunction” no es otra cosa que una medida cautelar.

En lo que se refiere al fondo del asunto, compruebo que dicha orden judicial no ofrece dificultad alguna en cuanto a su lectura, puesto que ni es demasiado extensa (veintisiete páginas escritas en letra con interlineado doble) ni utiliza un lenguaje excesivamente técnico, alambicado o incomprensible. Además, como suele ser habitual en las resoluciones judiciales estadounidenses, la orden se encuentra dividida en apartados cada uno de los cuales lleva su correspondiente rótulo y, lo que es más importante y que facilita aún más el acceso directo a una frase, no sólo se encuentran enumeradas las páginas, sino dentro de cada página en el margen izquierdo de la misma, se numeradas también las propias líneas de esa página. Es imposible facilitar más la tarea no sólo a los letrados que llevan el asunto y a las mismas partes en liza, sino al público en general interesado en la lectura de la misma.

Como siempre, intentaremos facilitar al lector la comprensión de los antecedentes fácticos y los criterios aplicados para la adopción de la medida.

 

Primero.- Antecedentes de hecho.

 De manera excepcional, en lugar de exponer de forma sencilla los hechos creo que lo más adecuado es ofrecer al lector el propio relato fáctico que contiene la resolución judicial, debido a su poca extensión y su claridad. Por ello ofrezco, a continuación, en cursiva, el texto íntegro del apartado “antecedentes” (background) de la orden (omitiendo únicamente la identificación tanto de las fuentes periodísticas de donde se extraen las citas como de las páginas de los autos):

En diciembre de 2018 la Secretaria del Departamento de Seguridad Nacional (DSN) Kirstjen Nielsen, hizo pública la aprobación del Protocolo para la Protección de Migrantes (PPM), que describió como una “actuación histórica para hacer frente a la inmigración ilegal” […] DSN explicó que con el PPM, “los Estados Unidos comenzarían a utilizar la Sección 235(b)(2)(C) de la Ley de Inmigración y Nacionalidad”. DSN afirma que, al amparo de dicha habilitación legal, “los individuos que lleguen o entren en los Estados Unidos desde México –ilegalmente o sin la documentación adecuada- podrían ser devueltos a México durante la tramitación de su procedimiento administrativo.”

En enero de 2019, DSN emitió una nota de prensa relativa al desarrollo del PPM. En un párrafo titulado: “¿Cuál es la base que otorga al DSN la facultad de desarrollar la PPM?” la nota de prensa afirma:

“La Sección 235 de la Ley de Inmigración y Nacionalidad (LIN) aborda la inspección de los extranjeros que buscan ser admitidos en los Estados Unidos, y regula procedimientos específicos relativos al tratamiento de aquellos que no tienen un claro derecho a la admisión, incluyendo a quienes soliciten asilo. La Sección 235(b)(2)(c) establece que “en el supuesto que un extranjero….que llegue (ya sea o no a través de un puerto de llegada) de un territorio fronterizo con los Estados Unidos, “el Secretario de Seguridad Nacional podrá devolverlo a dicho territorio mientras se tramita el procedimiento [de expulsión] bajo la sección 240 de la LIN.”

Con base en lo anterior, el 25 de enero de 2019 la Secretaria de Seguridad Nacional emite un memorándum en el que afirma: “Los Estados Unidos comenzarán a desarrollar la Sección 235(b)(2)(C)…en nacionales no mexicanos que lleguen (ilegalmente o sin la documentación apropiada) a los Estados Unidos desde México”

Es un hecho no controvertido que la PPM supone un ejercicio legal de la autoridad del demandado en lo referente al procedimiento a seguir con los extranjeros siempre y cuando la sección 235(b)(2)(C) de la LIN se aplique a los individuos que se encuentren dentro del ámbito de aplicación de dicho precepto. El mismo se encuentra recogido en la actualidad en el 8 USC 1225(b)(2)(C) y al el nos referiremos en adelante como “precepto relativo a la devolución al territorio fronterizo”.

Tampoco es controvertido que previamente a la adopción del PPM, los extranjeros solicitantes de asilo en un puerto de entrada en los Estados Unidos-frontera de México eran objeto de un procedimiento sumario de expulsión con base en el parágrafo (1) del 8 USC 1225(b) o, a discrecionalidad del demandado, en los procedimientos ordinarios de expulsión descritos en el 8 USC 1229(a). Tampoco es objeto de disputa que a los extranjeros objeto de un procedimiento ordinario de expulsión, habitualmente se les permitía permanecer en los Estados Unidos durante la tramitación de los mismos, sin ser detenidos ni custodiados. Al anunciar el PPM la Secretaria Nielsen afirmó que la nueva política busca dar respuesta a los problemas planteados por los extranjeros que “pretenden burlarse del sistema”, efectuando peticiones de asilo sin base alguna y después “desapareciendo en los Estados Unidos, donde muchos no comparecen a las citaciones judiciales.

Aunque el precepto relativo a la devolución al territorio fronterizo viene recogido en la ley desde hace muchos años, la extensión con la que ha sido previamente aplicado no aparece determinada con certeza en el expediente. Aun cuando la previsión teóricamente puede aplicarse respecto a los extranjeros que llegan desde México o Canadá, el PPM se centra en los extranjeros que llegan de México, y que provienen de otros países. Cuando se inició el presente caso, el PPM únicamente se aplicó en el puerto fronterizo de San Isidro, en la frontera entre California y México. Los demandantes sostienen que, según les han comunicado, en la actualidad se ha extendido a los puertos de entrada de Caléxico, igualmente en la frontera entre California y México, y en El Paso, Texas.

El memorándum elaborado por el Servicio de Inmigración y Ciudadanía (SIC) ofrece los criterios a seguir para desarrollar el PPM, poniendo específicamente el foco en los extranjeros que pueden sufrir persecución si son devueltos a México. Bajo dicho criterio, los extranjeros que, de forma espontánea, manifiesten su temor de ser devueltos a México durante la tramitación del procedimiento, serán remitidos a un empleado público de inmigración al objeto de que éste les de audiencia. La decisión final de dicho empleado, sin embargo, no es impugnable ante el juez de inmigración. Aun cuando el DSN insiste que esta política cumple con las obligaciones que los Estados Unidos tiene de conformidad con el derecho interno e internacional para evitar “devoluciones” (la expulsión forzosa de solicitantes de asilo a lugares donde pueden ser objeto de persecución) no es objeto de disputa el hecho que las garantías procedimentales son menos fuertes que aquellas de que se dispone en los procedimientos sumarios de expulsión, o aquéllas que se aplican cuando se decide expulsar a un extranjero como acto definitivo en un procedimiento de expulsión.

Los demandantes en la presente causa son once individuos que fueron devueltos a México en aplicación de la PPM, así como seis organizaciones sin ánimo de lucro que ofrecen servicios de asesoramiento y ayuda legal en materia de inmigración. Los demandantes ejercitan su acción al amparo de la Ley de Procedimiento Administrativo y el Derecho Internacional, aun cuando la solicitud de medida cautelar se presenta únicamente con base en la primera.

Hasta aquí la fría y objetiva relación de hechos probados que expone el juez como base o antecedente de su resolución. Conviene no perder de vista tres cuestiones que en principio asoman a la mente del lector tras la lectura de tales antecedentes fácticos:

1.- Los demandantes no cuestionan que el controvertido Protocolo de Protección de Migrantes es un ejercicio legítimo de potestades administrativas. En otras palabras, que el mismo supone un correcto ejercicio de la habilitación legal.

2.- Tampoco es objeto de cuestión que, hasta la fecha, muchos inmigrantes que, penetrando en territorio estadounidense y efectuando peticiones de asilo no eran expulsados, se escapaban (al no ser sometidos a vigilancia) y no comparecían a las citaciones o vistas de sus procedimientos.

3.- La referencia que se hace en el expositivo a que la política relativa a entrada por territorios fronterizos se aplica tanto a México como a Canadá es ciertamente extraña. Es evidente que los Estados Unidos sólo tienen frontera terrestre con esos dos países, pero es un hecho público y notorio que no existe ningún problema migratorio en la frontera canadiense, mientras que es incontrovertido que existe un gravísimo conflicto en la frontera mexicana, debido a la presión migratoria no sólo de dicho país.

 

Segundo.- Cuestiones jurídicas planteadas.

Si no se cuestiona que el PPM sea un ejercicio correcto de una habilitación legal, la pregunta inmediata es clara: ¿Cuál es el objeto de este pleito en cuanto al fondo y que justifica la adopción de una medida cautelar de suspensión? El juez lo deja claro en la segunda página dentro del apartado “introducción”:

Para ser claro, este caso no aborda si el Congreso puede autorizar al DSN para devolver a México extranjeros que se encuentren pendientes de la resolución de un procedimiento relativo a su admisión en el territorio. Ni tampoco acerca de si el DSN está inhabilitado para ejercer legalmente dicha potestad siempre y cuando ofrezca las adecuadas garantías. De igual forma, no se trata de verificar si el PPM responde a una política sabia, inteligente o humana, o si es la mejor forma de enfrentarse a lo que, según el poder ejecutivo, constituye una crisis. Son las ramas políticas del gobierno las encargadas de crearlas, desarrollarlas y ejecutarlas.

En su lugar, esta medida aborda un asunto mucho más restringido, en concreto si el PPM se ajusta a las previsiones de la Ley de Procedimiento Administrativo.

¿Y cuáles son esas normas de la Ley de Procedimiento Administrativo (en adelante, LPA) en que se amparan los demandantes que solicitan la tutela cautelar? Pues la sección 706 de la LPA, según la cual, el tribunal revisor:

declarará ilegal y anulará los actos, hechos y conclusiones de las agencias que se demuestren…arbitrarios, caprichosos, abusando de la discrecionalidad o cualquier otra vulneración de la ley; contrario a un derecho constitucional, potestad, privilegio o inmunidad; con abuso de jurisdicción legal, autoridad, o limitaciones o a falta de ellas, o sin observar el procedimiento exigido por la ley.” Ahora bien, como precisa el juez: “los órganos judiciales deben ser cuidadosos para no sustituir la decisión de la agencia por el suyo propio.”

Nos encontramos, por tanto, ante un precepto que establece unas causas de nulidad de una forma bastante más amplia y generosa que nuestro vigente artículo 47 de la Ley 39/2015, pues imagínense ustedes los estragos que causaría en el ordenamiento jurídico-administrativo patrio incluir como causa de nulidad las actuaciones “arbitrarias y caprichosas” de los entes públicos españoles; habría que centuplicar las dotaciones de jueces en el orden contencioso.

Pero volvamos a nuestro caso. Si no se cuestiona la posibilidad del Congreso de efectuar delegaciones al DSN, ni es objeto de controversia jurídica el PPM. ¿Por qué se plantea esta acción? Pues simplemente por un tecnicismo jurídico: a los demandantes se les está aplicando el “precepto relativo a la devolución al territorio fronterizo” cuando en realidad no se encuentran dentro del ámbito subjetivo de aplicación del mismo. En lenguaje sencillo: no discute el actuar administrativo en dictar el PPM ni la validez de éste, sino su aplicabilidad a los demandantes en particular.

Pero atención a la sorpresa final que aguarda al lector en la parte dispositiva de la medida sobre la cual, por supuesto, los medios españoles guardan absoluto silencio. El juez otorga dos días desde la fecha de la orden para que se permita a los demandantes entrar en territorio estadounidense. Pero, “si cualquiera de los demandantes aparece en la frontera y pretende entrar al amparo de esta orden, la parte demandada podrá optar, mientras penda la resolución del procedimiento administrativo de admisión, por detenerlo o dejarlo en libertad condicional.” Es decir, que el juez lo que proscribe cautelarmente es la expulsión indiscriminada de un extranjero mientras pende la resolución de un procedimiento de admisión, pero en modo alguno cuestiona la legalidad de la detención.

En definitiva, que los juzgados y tribunales norteamericanos se toman muy en serio las medidas cautelares, y aun cuando son conscientes que han de otorgarse con suma prudencia, no las convierten en un mero paseo militar para la Administración, como sucede en nuestro país; donde, por cierto, sería deseable e ilustrativo que alguien que tuviese tiempo y ganas asumiera la labor de recopilar las estadísticas del número de solicitudes de medidas cautelares que entran en los juzgados y tribunales españoles así como del porcentaje de admisiones, que estoy seguro sería altamente ilustrativo.

Pero, por otra parte, este asunto explicita nuevamente el grado de manipulación y/o desconocimiento con que la prensa española sume al grueso de la población en lo que respecta a temas estadounidenses.

PDR NETWORK v. CHARLTON & HARRIS: DEBATE SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO A LA LUZ DE PUBLICIDAD NO DESEADA.

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El pasado día 25 de marzo de 2019 se celebró en el Tribunal Supremo de los Estados Unidos la vista oral del caso PDR Network LLC v. Carlton & Harris Chiropractic Inc, un asunto que aun cuando en el fondo afronta la interpretación jurídica de uno de los principios claves del Derecho Administrativo estadounidense (si era aplicable o no en el caso cierto grado de deferencia judicial hacia la interpretación que de un texto legal efectuaba la agencia encargada de ejecutar la normativa), los hechos determinantes tenían un origen con el que cualquier persona está desgraciadamente familiarizada: la recepción de llamadas, faxes, correos o mails no deseados.

Como es habitual, intentaremos ofrecer una visión de los hechos para ulteriormente centrarnos en la cuestión jurídica que se plantea.

Primero.- Los antecedentes de hecho.

Las partes que entran en conflicto son, por un lado, la entidad mercantil Charlton & Harris Chiropractic, con domicilio social en el estado de Virginia Occidental y dedicada, como su propio nombre indica, al ejercicio de la quiropráctica. Por otra, PDR Network, entidad que “suministra productos y servicios relacionados con la salud”, entre los cuales se encuentra el Physicians´Desk Reference, un compendio ampliamente utilizado por los profesionales vinculados a la sanidad y a la salud y que contiene información relativa a los diversos fármacos.

Pues bien, el 17 de diciembre de 2013 Charlton & Harris recibe un fax de la entidad PDR (Phisicians´ Desk Reference) con el siguiente tenor literal: “Reserve ahora su ejemplar gratuito en ebook del Phisicians´ Desk Reference.” Para ello, se le invitaba a visitar la página web de PDR en la dirección facilitada en el propio envío.

Ahora bien, el destinatario no había solicitado recibir publicidad del emisor en concreto. La maquinaria judicial se pone, así, en marcha.

Segundo.- Cuestiones normativas y procedimentales.

2.1.- Normativa aplicable: la Telephone Consumer Protection Act.

Hemos de remontarnos al año 1991, cuando el Congreso de los Estados Unidos aprueba, y el presidente George H. W. Bush sanciona, la Telephone Consumer Protection Act, hoy en día recogida en el apartado 47 del United States Code. Dicha norma contenía una serie de restricciones y prohibiciones a las compañías telefónicas que hoy en día se contienen en el parágrafo 227 del apartado 47 del citado United States Code. Es destacable, por ejemplo, la previsión contenida en el parágrafo 227.b.1.B, dado el potencial que su aplicación tendría de existir una norma similar en nuestro ordenamiento: “será ilícito para cualquier persona dentro del territorio de los Estados Unidos, o para cualquier persona situada fuera de los Estados Unidos si el destinatario se encuentra dentro del territorio, efectuar una llamada telefónica a una línea privada utilizando una voz artificial o pregrabada para entregar un mensaje sin el expreso consentimiento del destinatario, salvo que se efectúe por motivos de emergencia, a los solos efectos de recaudar deudas debidas o garantizadas por los Estados Unidos, o se encuentre autorizada por la Comisión al amparo de la previsión del apartado 2.B.” No obstante, la previsión a tener en cuenta es el apartado C), según el cual está proscrito legalmente: “el uso de cualquier máquina de fax, ordenador y otro equipo para enviar a otro cualquier tipo de publicidad no deseada.” La infracción de dichos preceptos permite al receptor de la llamada o de la publicidad entablar una acción judicial que, según el parágrafo 227.b.3, puede comprender dos pretensiones que, además, son ejercitables simultáneamente: una petición de cese de las actividades indeseadas y una reclamación por daños, que la ley fija en 500 dólares para cada una de las infracciones (es decir, por cada llamada o recepción de publicidad no deseada). Piensen los amables lectores de este blog cuantas entidades mercantiles entrarían en serias dificultades económicas si se pudiese ejercitar una acción así en nuestro país, pudiendo solicitar el equivalente en euros por cada llamada no deseada.

2.2.- Historia procedimental del caso.

2.2.1.- El pleito en el juzgado de distrito: inadmisión de la demanda.

La entidad Charlton & Harris entabla una acción judicial frente a PDR en el juzgado del distrito sur de Virginia Occidental, argumentando que el fax recibido no había sido previamente solicitado por la empresa destinataria del mismo. La demandada, PDR, solicita la inadmisión con un argumento ciertamente peculiar: aceptaba como hecho incontrovertido la emisión del fax, su recepción por el destinatario, el contenido y la circunstancia de que el mismo no había sido previamente solicitado, pero alegaba que no se encontraba dentro del ámbito de aplicación de la Telephone Consumer Protection Act; y ello porque no contenía publicidad para la venta de un producto, sino información para la obtención gratuita del mismo.

Un giro inesperado que, sin embargo, encontró la oportuna respuesta del demandante: según la interpretación de la Federal Communications Commission (la agencia encargada de ejecutar la normativa sobre comunicaciones había emitido en 2006 un criterio interpretativo según el cual: “mensajes que promocionen bienes y servicios incluso a coste cero…se entenderán como publicidad no deseada a los efectos de la Telephone Consumer Protection Act.” Por tanto, el juzgado federal se encuentra vinculado por esa interpretación administrativa al amparo de la Hobbs Act.

La sentencia acoge las tesis del demandado e inadmite de plano la demanda, rechazando las tesis esgrimidas en lo referente a la Hobbs Act. Y ello porque el juez considera que dicha norma se limita a atribuir a los Tribunales de Apelación la competencia para: “ejecutar, anular, suspender o determinar la validez de los actos finales de la FCC”, ante lo cual si se tratase de cuestionar la validez del criterio interpretativo carecería de competencia para ello. No obstante, dado que ninguna de las partes ha cuestionado la validez del acto interpretativo, el mismo no vincula a los órganos judiciales cuando se trata de “interpretar un precepto legal claro.” Y para ello el juez lo que efectúa es una interpretación literal del verbo “promover” (promote), que consiste, según el Diccionario de Oxford, en: “publicitar o anunciar…para incrementar las ventas.” Dado que aquí no existe venta, porque el producto es gratuito, no cabe sino desestimar la acción.

A nuestro entender, el juez efectúa dos maniobras, una ciertamente extraña, y la segunda jurídicamente muy hábil. La primera, una auténtica “cabra dialéctica”, por cuanto la alusión a la falta de competencia era innecesaria, en tanto en cuanto ninguna de las partes había cuestionado la validez o solicitado la no aplicación del criterio interpretativo de la FCC. La segunda, muy hábil, porque calificar el precepto legal como “claro” tenía un objetivo muy transparente: evitar la doctrina Chevron de deferencia judicial hacia el ejecutivo, puesto que la misma únicamente cabe en preceptos legales de interpretación dudosa.

2.2.2.- El pleito en el Tribunal de Apelaciones: revocación de la sentencia.

No conforme con el resultado, Charlton & Harris impugna la resolución ante el Tribunal de Apelaciones del Cuarto Circuito. Éste hace pública su sentencia el 23 de febrero de 2018 (883 F.3d 459 [4th Cir. 2018)]

El Tribunal de Apelaciones plantea de forma muy clara y precisa la cuestión jurídica a debatir en el párrafo inicial del apartado segundo de la sentencia. Es difícil ser jurídicamente más directo, claro y preciso con un lenguaje tan sencillo y accesible para cualquiera. Júzguenlo ustedes mismos:

“La cuestión que se nos presenta es si un fax que ofrece un bien o servicio gratuito debe considerarse un anuncio a los efectos de la TCPA. Para resolverla, debemos responder a dos cuestiones: primera, ¿Debe un juzgado de distrito otorgar deferencia a la interpretación que la FCC efectúa de la TCPA? De ser así, ¿Cuál es el significado de “publicidad no deseada” según el criterio aprobado en 2006 por la FCC?”

El Tribunal afronta, pues, una cuestión típicamente administrativa: la aplicación o no de la doctrina Chevron al caso concreto.

En primer lugar, se critica la referencia efectuada a la Hobbs Act, por cuanto la misma apodera a los Tribunales de Apelación para conocer de las impugnaciones de actos finales de las Agencias relativas a cuestiones de interpretación legal. Ahora bien, si la parte demandada (PDR) pretendía cuestionar la validez del acto interpretativo de la FCC, lo hacía ante un órgano incompetente (el juzgado de distrito) y fuera de plazo (habían transcurrido diez años, y la acción para instar la nulidad de tales actos es de sesenta días, más o menos equivalente a nuestro plazo de dos meses en el orden contencioso-administrativo).

En segundo lugar, considera que nos encontramos claramente ante un supuesto de publicidad no deseada, por cuanto nos encontramos ante un acto interpretativo de la FCC que considera como tal la que ofrece información relativa a bienes o servicios gratuitos o a coste cero. La conclusión del Tribunal es igualmente clara:

“Resumiendo, este caso nos plantea determinar el significado de la palabra “anuncio”. Al hacerlo, no partimos de cero. En lugar de ello, debemos seguir los criterios que el Congreso ha establecido. La Hobbs act nos indica donde encontrar la respuesta: en el criterio interpretativo aprobado en 2006 por la FCC. Y dicho criterio nos dice lo que significa “anuncio”.

La Hobbs Act obliga al juzgado de distrito a seguir las interpretaciones que la FCC efectúa de la TCPA, y bajo el criterio interpretativo aprobado por aquella en 2006, un fax ofreciendo un bien de forma gratuita es un anuncio. PDR Network puede creer que dicho criterio es injusto o equivocado, pero el juzgado de distrito carece de atribuciones para considerar su sabiduría y eficacia.”

En consecuencia, revoca la sentencia y devuelve el asunto al juzgado para continuar con la tramitación.

Tercero.- El pleito ante el Tribunal Supremo.

PDR rehúsa dejar el asunto ahí e impugna la decisión ante el Tribunal Supremo. Algo lógico desde el punto de vista económico, en tanto en cuanto imagínese uno la cantidad de anuncios similares que habría remitido y el coste que le puede acarrear en dólares cada acción judicial de mantenerse la validez del pronunciamiento del Tribunal de Apelaciones del Cuarto Circuito.

El 13 de noviembre de 2018 el Tribunal Supremo de los Estados Unidos decide admitir el certiorari planteado por PDR, fijando como cuestión jurídica a resolver la siguiente:

“Si la Hobbs Act requiere en este caso que el Juzgado de Distrito acepte la interpretación legal que la Federal Communication Commission ha efectuado de la Telephone Consumer Protection Act.”

Debo confesar que me ha llamado la atención una circunstancia. En su escrito de solicitud de certiorari, el recurrente PDR planteó la cuestión de forma mucho más ambiciosa, en cuanto sometía para su consideración jurídica al Alto Tribunal las siguientes cuestiones:

“1. La Hobbs Act priva a los órganos judiciales de competencia para adentrarse en un análisis tradicional de Chevron y requiere de forma automática aplicar la deferencia hacia una orden de la agencia incluso aunque no se hubiese impugnado la validez de dicha orden?
2.- Deben los faxes que “promocionan bienes y servicios sin coste” tener un nexo comercial con el trabajo de una compañía para calificarse como “anuncio” al amparo de la TCPA, o una lectura directa de la orden de la FCC en 2006 crea por si misma la norma considerando a tales faxes como “anuncios”?”

Sin embargo, el Tribunal Supremo, a la hora de plantear la cuestión jurídica, no sólo haya reducido notablemente la planteada por el recurrente, sino que haya introducido la expresión: “en este caso”, lo cual implicaría reducir al mínimo los efectos de un eventual pronunciamiento, que, en principio, y de resolver estrictamente a la cuestión, limitaría su eficacia al caso concreto.

Veremos qué nos depara la sentencia.

CRUISE-GULYAS v MINARD: OBSEQUIAR A UN AGENTE DE TRÁFICO CON UNA “PEINETA” ESTÁ PROTEGIDO POR LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN.

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Permítame, amable lector, proponerle un ejercicio práctico comparativo.

Imagínese que, como vecino de una gran urbe costera del norte de España cuna de un insigne ilustrado, observa un comportamiento de las fuerzas del cuerpo de policía local que usted considera demasiado estricto y, sin gestos ofensivos ni alzar la voz, se limita a comentar en voz alta que: “parece que no sabéis más que echar multas.” El agente de la policía local que le escucha, responde a su comentario con una denuncia por ofensa a los agentes de la autoridad, proponiendo una sanción de ochocientos euros que el Ayuntamiento lógicamente se apresura a confirmar y recaudar. Lógicamente, usted, ciudadano ejemplar, considera la sanción un abuso y decide impugnarla judicialmente.

Ahora, imagínese ciudadano del estado de Michigan que es detenido por un agente de circulación por exceder el límite de velocidad, pero dicho agente, en un ejercicio de generosidad innata, le denuncia por una infracción menor a la que correspondería. Supongamos que, una vez recogido el boletín de denuncia, de la que reanuda la circulación, usted decide responder a la caballerosidad manifestada por el agente de forma algo más basta, sacando la mano por la ventanilla, cerrando el puño y mostrando al probo agente el dedo medio extendido en su totalidad. Ante ello, el miembro de las fuerzas del orden, procede a rogarle que detenga el vehículo, retirar la denuncia inicial y cumplimentar otra denuncia por la infracción grave que, en puridad, le correspondía. Usted no puede comprender que un simple gesto haya encendido de tal forma al agente, por lo que decide impugnar judicialmente esta segunda denuncia arguyendo que usted se limitó, simple, lisa y llanamente a ejercer su derecho a la libertad de expresión.

Pues bien, ambos casos no son hipótesis de laboratorio, sino casos reales que han dado lugar a resoluciones judiciales muy diferentes. ¿Y cual es, se preguntará el lector, la diferencia? Pues la que existe entre un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo sito en cierta villa marinera y un Juzgado de Distrito sito en Detroit. O, profundizando aún más, pudiera decirse que el modo de resolver supuestos explicita o refleja a las claras la diferente mentalidad de un juez estadounidense y un magistrado español: más cercano al individuo y a sus derechos en el primer caso; más preocupado por la Administración y sus agentes en el segundo.

El primero de los supuestos, al que dedicamos en su día un post específico glosando in extenso la resolución judicial, confirma la resolución sancionadora imponiendo multa de ochocientos euros por considerar que el comportamiento del ciudadano “constituye una conducta vejatoria mediante molestias intencionadas a los agentes, pues la misma comporta un trato desconsiderado hacia los mismos, que menoscaba su capacidad profesional” (sic). En definitiva, que considera la sanción bien impuesta porque la citada expresión es un gravísimo menosprecio.

El segundo de los supuestos finaliza de forma diametralmente opuesta, dado que la recentísima sentencia Debra Lee Cruise-Gulyas v. Matthew Wayne Minard, que el Tribunal de Apelaciones del Sexto Circuito hizo pública el pasado día 13 de marzo de 2019, confirma la sentencia de instancia que había dado la razón al ciudadano y anulado la segunda de las denuncias. Compárese el razonamiento del juez federal estadounidense con el de su homólogo español: según recoge el Tribunal de Apelaciones:

El juzgado de distrito argumentó que Cruise-Guylas no podía ser detenida una segunda vez en ausencia de una nueva infracción, que tenía el derecho a la libertad de expresión y a efectuar dicho gesto, y éste no constituye infracción de ninguna ley en vigor”

Así, y dado que el propio agente reconocía que tras la denuncia inicial la conductora no había cometido ninguna infracción adicional a la normativa circulatoria, el Tribunal concluye que el único motivo de la segunda detención y posterior denuncia se debió única y exclusivamente a la “peineta” con que la ciudadana había obsequiado al agente. Pues bien, así razona la Sentencia en cuestión:

“Ello nos deja el gesto de Cruise-Guylas como potencial foco para la segunda detención. Pero el mismo no constituye vulneración de ninguna ley identificada. El agente no argumentó lo contrario. Ni el gesto de aquélla implica causa probable o sospecha razonable de que vulnerase ninguna ley. Wilson v. Martin dejó claro que cuando una chica extiende su dedo medio a un agente de la autoridad y se marcha, tal gesto “es crudo, pero no ilícito” ni otorga a los agentes “base legal para detenerla”.

Pero la sentencia va más allá, vinculando el derecho del ciudadano a efectuar el meritado gesto nada menos que con la primera enmienda constitucional que garantiza la libertad de expresión:

“Cruise-Gulyas sostiene también que Minard vulneró si derecho a la libertad de expresión al detenerla la segunda vez en represalia por su expresivo, aunque vulgar gesto. Para que tal alegación prospere, debe acreditar que: (1) efectuó una conducta protegida (2) Minard desarrolló una acción adversa contra ella que cualquier persona común se abstendría de efectuar y (3) que la conducta de Minard está motivada directamente por aquélla.

Los precedentes dejan bien claro el primer y segundo elemento. Cualquier agente razonable sabría que un ciudadano que alza su dedo medio está amparado por la libertad de expresión protegida por la primera enmienda.”

El policía efectúa un último intento de justificar su actuación efectuando una comparativa que intentase atraerse la simpatía del Tribunal. Su caso (sostiene) asemejaría aquél en que un acusador razonablemente cree que puede dejar sin efecto un acuerdo de conformidad si el acusado se comporta de forma ofensiva, o un juez que agrava la condena en el supuesto que el condenado alza su dedo medio cuando el juez está leyendo la sentencia en el estrado. Argumento que el Tribunal rechaza de plano por lo erróneo del planteamiento, algo que aprovecha para ofrecer al agente de policía el término de comparación adecuado:

“Los jueces, es cierto, tienen un amplio margen para tomar en consideración las conductas puestas de manifiesto durante la sentencia. Pero no necesitamos adentrarnos en tan complejos asuntos porque los hechos difieren materialmente […] Los hechos se asemejarían más al acusador que pretende dejar sin efecto un acuerdo aceptado días atrás y en la que todas las partes habían manifestado su consentimiento, o al juez que ordena al acusado regresar a la sala una o dos semanas después de imponerle una sentencia con base en manifestaciones del acusado posteriores a la sentencia.”

En definitiva, que como pone de manifiesto el brevísimo párrafo inicial de la sentencia, de tan sólo dos líneas y cuarto: “La rudeza o falta de gratitud puede vulnerar las normas de educación, pero no las convierte en ilegales o en base para un castigo.”

Queda, pues, de manifiesto la diferencia de trato y el respeto a los derechos constitucionales del ciudadano en una y otra orilla del Atlántico. Y plantea, además, otra cuestión. Si en nuestro país por manifestar tan sólo que: “no servís más que para echar multas” un juez considera ajustada a derecho una multa de ochocientos euros, ¿qué hubiese ocurrido si ese mismo ciudadano hubiese mantenido la boca cerrada y optado simplemente por el lenguaje gestual de obsequiar a los agentes con el gesto universal de puño cerrado y dedo medio extendido? Inquietante, ¿no creen?