Archivo de la categoría: Derecho norteamericano

DISTINCIÓN ENTRE PRECEDENTE INSTITUCIONAL Y PERSONAL COMO EXPLICACIÓN DEL CAMBIO DE CRITERIO EN LA TRIBUTACIÓN DE INTERESES MORATORIOS EN EL IRPF.

El último volumen de la prestigiosa Harvard Law Review publica un estudio debido a Richard M. Re y que lleva por título Precedente personal en el Tribunal Supremo. La tesis principal del trabajo consiste en diferenciar conceptos distintos: por un lado, el precedente institucional, que es el expresado en la sentencia o parecer mayoritario del órgano judicial; por otro, el precedente personal, cual es la toma de posición de un mismo juez a la hora de abordar asuntos de análoga identidad objetiva, y que no tiene necesariamente que coincidir con el institucional. Ya al comienzo de su trabajo, el autor expone su argumentario en el siguiente párrafo:

“La elección entre ley impersonal y capricho personal representa una falsa dicotomía. Lo que esa pretendida elección pasa por alto es la posibilidad que una decisión judicial sea a la vez personal y cuasilegal. Llámesele precedente personal, o la presunta adhesión de los jueces a sus razonamientos expresados con anterioridad, en contraste con el precedente institucional representado por la mayoría del tribunal. Aunque carece de anclaje formal, el precedente personal tiene bases seguras. Los jueces ven en sus anteriores pronunciamientos la prueba de cómo han de fallar en la actualidad, teniendo poderosos incentivos para mantener consistencia personal.”

En otras palabras, el precedente institucional implica la posición del órgano judicial, mientras que la del personal tan sólo la de un mismo juez, de tal forma que ambas pueden ser divergentes. Un juez que se encuentre entre quienes discrepan del parecer mayoritario, al conservar su razonamiento en asuntos de similar naturaleza se adhiere a su toma de posición anterior (precedente personal) lo que le aparta del mayoritario del tribunal (precedente institucional). Así lo explica el autor con algo más de detalle:

“El Tribunal afirma con frecuencia que es el parecer mayoritario, y no los votos particulares, el que vincula. No obstante, en ocasiones los jueces concretos adoptan, junto con su posición, visiones idiosincráticas del derecho. Estos compromisos explícitos son tan sólo la prueba más evidente de una práctica más extensa que es distinta del precedente institucional. Esta práctica paralela es el precedente personal, o la presunta adhesión del juez a sus tomas de posición anteriores expresadas de forma paradigmática en los votos particulares.”

Lógicamente, esta distinción entre precedente institucional y personal hace surgir ciertas dudas sobre el carácter objetivo de la ley, que el redactor del trabajo no oculta e incluso refleja de forma expresa, para terminar indicando por qué, a su entender, la idea del precedente personal refuerza la misma idea del derecho:

“La idea de precedente personal hace surgir profundas dudas sobre la naturaleza del derecho. Todo el mundo acepta que jueces distintos fallen de manera distinta, de manera frecuentemente predecible. Ese hecho obvio se ve con vergüenza o preocupación, cuando no como un ataque fundamental a la idea misma del derecho. Como el juez Posner afirmó en cierta ocasión: “Si cambiando a los jueces cambia la ley, no está claro qué sea el derecho”. La idea del precedente personal ofrece una respuesta distinta. Es cierto que la personalidad del juez puede reflejar su ideología política, la inevitable fricción en una organización humana compleja, o parcialidades objetables. Pero las variaciones entre los jueces pueden también representar diferentes principios legales. Cuando los jueces se comprometen a decidir futuros casos en determinado sentido, y obran de tal forma, la práctica resultante no es sólo la adhesión a un precedente, sino de naturaleza legal.”

Aun cuando esta distinción tiene mucha más importancia en el seno del sistema judicial estadounidense, debido a la frecuencia con que se emiten votos particulares, en nuestro país podemos encontrar algún que otro ejemplo que puede servir para ilustrar esta tesis. Un ejemplo concreto nos lo ofrece la reciente Sentencia 24/2023 de 12 de enero de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictada en recurso 2059/2020 (ES:TS:2023:121) que rectifica la doctrina jurisprudencial fijada en la Sentencia 1651/2020 de 3 de diciembre de la misma Sección y Sala dictada en recurso 7763/2019 (ES:TS:2020:4027) en relación a si deben integrarse o no en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas los intereses de demora abonados por la Agencia Estatal de Administración Tributaria. Si en diciembre de 2020 se fijó como criterio interpretativo que los intereses de demora no estaban sujetos en la base imponible del I.R.P.F, en enero de 2023 se muta el criterio, afirmando de forma expresa la sentencia más reciente que: “Como se ha dicho, esta sentencia [se refiere a la de 3 de diciembre de 2020] no se adoptó por unanimidad. Un nuevo examen de la problemática que nos viene ocupando conduce a esta Sala a cambiar, expresamente, de criterio, en los términos que de manera motivada exponemos a continuación.” El ponente de la sentencia de 2023, Isaac Merino Jara, sin faltar a la verdad en esa afirmación peca de cierta hipocresía, pues es cierto que la sentencia no fue unánime, pero oculta que de ocho jueces el único discrepante en 2020 había sido tan sólo el propio Merino Jara.

Si uno analiza internamente las sentencias, podrá comprobar que aun cuando se ha producido una quiebra del precedente institucional (al dar, en menos de dos años, un giro de ciento ochenta grados a la posición del Tribunal Supremo sobre una misma cuestión) en modo alguno se ha producido una quiebra del precedente personal. Veámoslo.

En diciembre de 2020, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo la integraban los magistrados Nicolás Maurendi Guillén, José Díaz Delgado, Ángel Aguallo Avilés, José Antonio Montero Fernández, Francisco José Navarro Sanchís, Jesús Cudero Blas, Isaac Merino Jaya y Esperanza Córdoba Castroverde. La Sentencia de 3 de diciembre de 2020 fue redactada por José Díaz Delgado, y cuenta con un voto particular de Isaac Merino Jara. Es de presumir que el autor del voto particular fue el único discrepante, por cuanto no consta o aparece reflejado que ningún otro magistrado se adhiriese al voto particular. En otras palabras, la sentencia se habría adoptado por mayoría de siete a uno.

En enero de 2023, la misma sección la integraban los magistrados José Antonio Montero Fernández, Francisco José Navarro Sanchís, Rafael Toledano Cantero, Dimitry Berberoff Ayuda e Isaac Merino Jara. Ello implica que la composición se ha reducido de ocho a cinco miembros, de los cuales tan sólo tres formaban parte de la sección tres años atrás. En este caso, el ponente de la sentencia fue Isaac Merino Jara, el autor del voto particular discrepante de la anterior, que vio así convertida su discrepancia anterior en doctrina jurisprudencial. Tanto José Antonio Montero Fernández como Francisco Javier Navarro Sanchís, que dos años atrás se encontraban en la mayoría, formularon sendos votos particulares. Es decir, que la nueva mayoría es de tres a dos. La diferencia numérica entre mayoría y discrepantes es evidente: seis votos en 2020 y uno en 2023.

Como puede comprobarse, ha mutado el precedente institucional, es decir, el criterio expresado por el Tribunal Supremo como órgano judicial. Pero no se produjo quiebra alguna en el precedente personal, pues los tres jueces que formando parte de la sección en 2020 se mantenían en 2023, todos mostraron su fidelidad a la posición anterior. Tan sólo la reducción del número de magistrados en la Sala y la incorporación de dos nuevos jueces cuyo criterio se desconocía permitieron alterar, por la mínima, la abrumadora mayoría de siete a uno favorable a entender no sujetos los intereses moratorios a otra mucho más reducida de tres a dos partidaria de sujetarlos.

«GATILLAZO» DEL TRIBUNAL SUPREMO DE ESTADOS UNIDOS TRAS CUATRO MESES DE SILENCIO.

No es en modo alguno habitual que el Tribunal Supremo de los Estados Unidos permanezca en un prolongado silencio de casi cuatro meses, pero lo es menos aún que su primera actuación termine en un “gatillazo”. Eso y no otra cosa ha ocurrido ayer día 23 de enero de 2023 al hacerse pública la decisión del asunto In re Grand Jury.

El Tribunal Supremo de los Estados Unidos comienza su periodo ordinario de sesiones el primer lunes del mes de octubre, y lo habitual es que publique sus primeras sentencias a mediados de noviembre o principios de diciembre, siguiendo además la norma no escrita de que esas primeras resoluciones judiciales sean asuntos de poca entidad y resueltos de forma unánime, demorando para los últimos días del mes de junio las decisiones de asuntos complejos o controvertidos.

Sin embargo, el Tribunal Supremo ha guardado un mutismo inusual y absoluto durante los casi cuatro meses transcurridos entre el 3 de octubre de 2022 y el 23 de enero de 2023, fecha esta última en la que se han hecho públicas dos resoluciones, una de ellas la relativa a In re Grand Jury, que debía pronunciarse sobre una cuestión tan decisiva para un correcto ejercicio derecho de defensa como es la extensión del privilegio de confidencialidad de las comunicaciones entre abogado y cliente, asunto al que ya habíamos dedicado con anterioridad una entrada. Pues bien, ayer se hacía pública la resolución que despachaba el asunto con nueve escuetas palabras: “Se archiva el certiorari por haber sido indebidamente admitido.” Así pues, toda la maraña de escritos de interposición, oposición, admisión, formalización, contestación, alegaciones tanto de las partes como de los amici curiae y el tiempo desplegado en la vista oral se diluyen como azucarillo en agua con nueve breves vocablos. Un “gatillazo” en toda regla, aunque sea per curiam.

Para compensar, se hizo pública una segunda resolución, en concreto la del caso Arellano v. McDonough, un asunto de interpretación legal en torno a la fecha que debe computarse a efectos del reconocimiento de la prestación por discapacidad de miembros del ejército. En este caso sí se ha seguido la habitual regla no escrita, en tanto se trata de una sentencia de muy breve extensión (diez páginas) de la que ha sido ponente la juez Amy Coney Barrett y que fue adoptada por unanimidad.

LA EXCEPCIONAL COMPARECENCIA DE ROBERT KENNEDY COMO ABOGADO EN EL TRIBUNAL SUPREMO: GRAY v SAUNDERS.

Hace justo sesenta años de un día como hoy, es decir, el 17 de enero de 1963, tenía lugar un acontecimiento poco usual en la sala de vistas del Tribunal Supremo de los Estados Unidos. Dicho órgano judicial, presidido a la sazón por Earl Warren, celebró en la citada fecha la vista oral del caso Gray v. Saunders. Lo inusual del caso no radicaba en las partes en liza, pues el recurrente era John H Grey, presidente del Comité Ejecutivo Estatal del Partido Demócrata, y el recurrido James O´Hear Saunders, ciudadano de Georgia y residente en el condado de Fulton. Tampoco lo inusual radicó en la incorporación de los Estados Unidos como amicus curiae aliándose con una de las partes, dado que tal circunstancia no es en modo alguno infrecuente. Lo verdaderamente excepcional es que quien compareció representando a los Estados Unidos no fue el solicitor general, como es lo habitual, sino que de forma excepcional lo hizo personalmente el mismísimo attorney general, Robert F. Kennedy. Según figura en la redacción de la sentencia del caso, “el attorney general Kennedy, por autorización expresa del Tribunal, defendió la causa en representación de los Estados Unidos como amicus curiae, solicitando la confirmación [de la sentencia impugnada]”. En la página web del Tribunal Supremo de los Estados Unidos se recuerda hoy esa efeméride añadiendo un par de curiosidades más. La primera, que esposa del attorney general fue una de las personas que acudió como público a la vista y, de hecho, una de las fotografías que ilustra la efeméride es precisamente la de Robert y su mujer Ethel en la explanada sita al pie de las escaleras de entrada al máximo órgano judicial estadounidense. La segunda, que ese mismo día, a requerimiento del attorney general Kennedy, el Tribunal Supremo aceptaba la habilitación de dos abogados para ejercer ante dicho órgano judicial, siendo uno de ellos Edward M. Kennedy, hermano menor tanto del presidente de los Estados Unidos como del attorney general. Todo quedaba en casa.

El pleito en que de forma tan excepcional compareció Robert Kennedy afectaba a la normativa electoral utilizada en el estado de Georgia. La Sentencia, cuyo ponente fue el liberal William O. Douglas y que contó con el apoyo de siete de sus colegas (tan sólo hubo una discrepancia, la del juez John Marshall Harlan II), deja bien claro que la regulación del sufragio activo es competencia estatal, incluso para emitir el voto en las elecciones federales, e incluye una interesantísima precisión sobre los requisitos que pueden establecerse a nivel legal para que una persona pueda gozar de tal derecho:

“Los estados pueden dentro de ciertos límites concretar los requisitos de los votantes para emitir los sufragios en las elecciones estatales y federales, pues la Constitución, en efecto (Art. I Secc 2), dispone que la fijación de tales requisitos corresponde al derecho estatal, incluso para las elecciones federales. Como indicamos en Lassiter v. Northampton Election Board (360 US 45), un estado puede, si así lo desea, exigir a los votantes superar un test cultural, siempre y cuando no sea utilizado como excusa para discriminar a una determinada clase o grupo.”

La problemática a resolver por el Tribunal Supremo no se centraba, pues, en la constitucionalidad de la exigencia de requisitos para gozar del derecho de sufragio activo (tanto porque con carácter general era permisible como porque en el caso concreto no se discutía que el demandante en instancia y recurrido en el Tribunal Supremo atesoraba los requisitos exigidos por la normativa estatal) sino en el propio sistema de recuento:

“Georgia, en cada elección estatal, otorga un voto a cada votante; pero a la hora del recuento, utiliza el sistema de unidad del condado que al final conlleva que el voto rural prima más que el urbano, y el voto de pequeños condados rurales importa más que el de otros mayores.”

El Tribunal Supremo desautoriza tal proceder con un párrafo que liga los propios documentos fundacionales con las enmiendas que garantizaban el voto a negros y mujeres:

“El concepto de igualdad política desde la Declaración de Independencia, al discurso de Lincoln en Gettysburh y la aprobación de la Decimoquinta, Decimoséptima y Decimonovena enmiendas tan sólo puede significar una cosa: una persona, un voto.”

Curiosamente, hay una anécdota, con total seguridad apócrifa, según la cual Joseph P. Kennedy (patriarca de la familia de la que formaban parte tanto el presidente como el attorney general) al ser preguntado si había emitido su voto en unos comicios, respondió irónico que había votado tres o cuatro veces y que no descartaba hacerlo alguna más. Fuese o no cierta dicha afirmación, lo cierto es que el Tribunal Supremo dejó claro que la ecuación una persona un voto es intocable en una democracia.

Por cierto, que la figura de Joseph Kennedy es, a mi humilde juicio, muchísimo más interesante que la de sus afamados hijos, dado que éstos lo tuvieron todo fácil desde la cuna mientras que el progenitor amasó su enorme fortuna con su esfuerzo, aunque no siempre por medios lícitos. Existen dos magníficas biografías del personaje, una, la publicada en 2012 y elaborada por David Nasaw (The patriarch: The remarcable life and turbulent times of Joseph P. Kennedy) que tuvo acceso a numerosas fuentes del archivo familiar de los Kennedy, y la segunda, la que en 2002 publicó Ted Schwarz (The mogul, the mob, the statesmand and the making of American myth: Joseph P. Kennedy) no tan comprensiva con el biografiado. Y hace año y medio vio la luz un interesantísimo estudio de Susan Ronald sobre la etapa de Kennedy como embajador en Gran Bretaña (The ambassador: Joseph P. Kennedy at the court of St. James, 1938-1940) en unos años extremadamente difíciles y decisivos.

LOS «PAPELES CLASIFICADOS» DE BIDEN Y EL NOMBRAMIENTO DEL «SPECIAL COUNSEL» ROBERT HUR: NOTAS DE URGENCIA SOBRE EL CASO.

Me ha sorprendido comprobar que los medios de comunicación en general han recogido la noticia del hallazgo, en varios inmuebles vinculados al presidente Biden, de documentos clasificados como secretos correspondientes al periodo en el que el actual mandatario ejercía como vicepresidente. No solo eso, sino que incluso un corresponsal de quien no puede decirse precisamente que sea enemigo de la formación a la que pertenece Joe Biden incluso ha calificado de extremadamente grave el asunto. En realidad, como en tantas otras ocasiones, cuando se lanza un boomerang éste suele retornar al punto de origen. No otra cosa ha ocurrido al Partido Demócrata que cargó las tintas contra Donald Trump porque éste mantenía en su poder documentos clasificados como secretos para encontrarse que el actual presidente Biden ha incurrido en el mismo comportamiento, si bien en este último caso la posesión indebida se extiende a muchos más años.

Merrick Garland, el attorney general, a quien le ha caído todo este papelón, ha comparecido ayer día 12 de enero de 2023 para anunciar en comparecencia pública el nombramiento de un special counsel (no me gusta traducir esa expresión como “fiscal especial”, así que la mantengo en el idioma original) para encargarse del caso así como para exponer brevemente los hechos que provocaron tal circunstancia. Lógicamente, al speaker de la Cámara de Representantes, ahora de mayoría republicana, le ha faltado tiempo para saltar a la palestra y poner cuan no digan dueñas a Garland por la diferencia de trato entre los casos de Trump y Biden.

En este post expondremos brevemente qué es un special counsel y, a continuación, transcribir la comparecencia del attorney general Garland explicando su decisión de nombrar uno en este caso.

Primero.- La naturaleza jurídica del special counsel.  

1.1.- El attorney general y sus competencias.

La figura del Attorney General (que en nuestro país se suele traducir indebidamente como “Fiscal General”) es de naturaleza mixta político-jurídica. Fue creado por la sección trigésimo quinta de la Judiciary Act de 24 de septiembre de 1789 con funciones estrictamente jurídicas, pues sus competencias se limitaban a: “representar a los Estados Unidos ante el Tribunal Supremo en todos los asuntos que afectasen a aquéllos así como ofrecer consejo y asesoramiento en cuestiones jurídicas cuando lo solicitase el Presidente de los Estados Unidos o cualquiera de los jefes de departamentos”. No era, pues, un cargo político, sino exclusivamente jurídico y de asesoramiento, sin perjuicio de lo cual George Washington incorporó a su primer attorney general, Edmund Randolph, a las reuniones de gabinete.

La situación anterior permaneció inalterada hasta que el 22 de junio de 1870 se aprueba la Act to establish the Department of Justice, en virtud de la cual se equipara el puesto attorney general al rango de “departamento ejecutivo” y, por tanto, lo convierte ex lege en miembro del gabinete. Aun cuando no se le retiran las atribuciones de carácter jurídico que ostentaba desde su creación, que formalmente se mantienen dentro de su esfera de competencias, la nueva ley permite que sean delegadas en un nuevo cargo, el solicitor general, que es lo que en la práctica ocurre en la actualidad.

Es de suma importancia la sección octava de la ley de creación del Departamento de Justicia, que le otorga una potestad autoorganizatoria al establecer que: “Se autoriza en adelante al Attorney General a aprobar todas las normas y previsiones necesarias para el funcionamiento del Departamento de Justicia, y para la gestión y distribución de su trabajo.”

1.2.- La Oficina del Special Counsel.

En el ejercicio de esa potestad autoorganizatoria, el 9 de julio de 1999 el Departamento de Justicia aprobó la normativa reguladora de la “Oficina del Special Counsel.” Dicha norma establece en su Sección 600.1 los motivos tasados por los cuales puede utilizarse dicha figura especial:

“El Attorney General, o en casos en que el Attorney General sea recusado el Attorney General en funciones, nombrará un Special Councel cuando considere que sea necesaria la investigación penal de una persona o asunto y:

A.- La investigación o acusación frente a dicha persona o materia por la Oficina del Attorney de los Estados Unidos o la División de litigación del Departamento de Justicia presente un conflicto de intereses con el Departamento de Justicia o cuando se de cualquier otra circunstancia extraordinaria.

B.- Que por las circunstancias del caso, sea de interés público el nombramiento de un Special Counsel para asumir la responsabilidad de la materia.”

La sección 600.3 contempla los requisitos para ser nombrado como special counsel, que consisten en ser “jurista con reputación de integridad e imparcialidad, y con la experiencia adecuada para asegurar que la investigación se realizará de forma competente, rápida y adecuada”, añadiendo que la persona designada “no debe formar parte del Gobierno de los Estados Unidos.”

En cuanto a sus atribuciones, la sección 600.6 estipula que:

“Sujeto a los límites establecidos en los párrafos siguientes, el Special Counsel ostentará, dentro del ámbito de su competencia, todo el poder y autoridad independiente para llevar a cabo las funciones de investigación y acusación que corresponden a cualquier attorney de los Estados Unidos. Salvo en lo previsto en este apartado, el Special Counsel determinará si o hasta qué punto debe informar o consultar con el Attorney General o a otras personas dentro del Departamento acerca de su conducta o sus deberes y responsabilidades.”

En otras palabras, se trata de un cargo a quien se le rodea de un aura de completa independencia de actuación, pensado para supuestos en que bien pueda (ratione personae o ratione materiae) existir un conflicto de intereses si la investigación la llevara a efecto el Departamento de Justicia.

Segundo.- Declaración institucional de Merrick Garland nombrando un Special Counsel para investigar el hallazgo de documentos clasificados en domicilios particulares de Biden.

En este caso, preferimos que sea Merrick Garland quien con sus propias palabras detalle el asunto. Se ofrece la traducción íntegra de su declaración institucional (a la que cualquier interesado puede acceder en la página web del Departamento de Justicia de los Estados Unidos):

“Buenas tardes.

Comparezco hoy para anunciar el nombramiento de Rober Hur como Special Counsel, de conformidad con la normativa del Departamento de Justicia que rige tal materia. En cumplimiento de tal normativa, he comunicado tal nombramiento a las personas designadas por cada Cámara del Congreso.

Me acompaña hoy John Laush, el attorney para el Distrito Norte de Illinois, quien ha llevado a cabo la investigación inicial de la forma que hoy expondré.

La tarde del 4 de noviembre de 2022, el Inspector General de la Oficina de Archivos Nacionales se puso en contacto con un abogado en el Departamento de Justicia. Le informó que un [Asesor] de la Casa Blanca había comunicado a los Archivos que documentos marcados como clasificados se localizaron en la oficina del Centro Penn Biden para la Diplomacia y Compromiso Global, ubicada en Washington D.C. Dicha oficina no se encontraba autorizada para el almacenamiento de documentación clasificada. Se informó igualmente que los documentos se habían puesto en lugar seguro en una ubicación en los Archivos.

El 9 de noviembre, el FBI inició una investigación conforme a los criterios y  protocolos, para indagar por qué información clasificada no había sido adecuadamente tratada, vulnerando normativa federal.

El 14 de noviembre, de conformidad con la Sección 600.2.(b) de la normativa sobre Special Counsel, designé al attorney Lausch para que efectuase una investigación inicial a los efectos de tomar la decisión de si debía nombrarse un Special Counsel.

El sr. Lausch ejerce como abogado de los Estados Unidos en la ciudad de Chicago desde 2017. Antes de eso, ejerció como asistente en la misma oficina. Le escogí como responsable de la investigación inicial porque confiaba que su experiencia aseguraría que se llevase a cabo de forma profesional y rauda.

El 20 de diciembre, el asesor personal del Presidente Biden informó al sr. Lausch que se había encontrado documentación clasificada en el garaje de la residencia particular del Presidente en Wilmington, Delaware. El asesor del presidente Biden informó al sr. Lausch que esos documentos se encontraban mezclados con otros correspondientes al periodo en que el presidente ejerció como vicepresidente. El FBI se personó en dicho lugar y aseguró la documentación.

El 5 de enero de 2023, el sr. Lauch me informó de los resultados de su investigación inicial y su opinión fue que era necesaria una investigación adicional por un Special Counsel. Basándome en la investigación inicial del sr. Lausch, considero que de conformidad con la normativa al respecto, es de interés público el nombramiento de un Special Counsel. Desde entonces, mientras el sr. Lausch continuaba con la investigación, el Departamento escogió al sr. Hur como Special Counsel.

Esta mañana, el asesor personal del presidente Biden se puso en contacto con el sr. Lausch para informarle que se encontró más documentación clasificada en la residencia personal del presidente en Wilmington, Delaware.

La primera vez que me puse en contracto con el sr. Lausch por este asunto, me informó que podría liderar la investigación inicial pero que no podría aceptar cualquier ampliación temporal porque abandonaría del Departamento a principios de 2023 para ejercer en el sector privado. El sr. Lausch y su equipo ha conducido esta investigación con rapidez y profesionalidad. Les estoy agradecido por ello.

Hoy he firmado la orden nombrando a Robert Hur como Special Counsel para investigar el asunto. El documento le autoriza para investigar si cualquier persona o entidad ha vulnerado la ley aplicable al caso. El Special Counsel no estará sujeto a la supervisión diaria de cualquier cargo del Departamento, aunque deberá cumplir la normativa, procedimientos y criterios del mismo.

El sr. Hur posee una larga y distinguida carrera como abogado. En 2003 se incorporó a la División Penal del Departamento, donde ejerció en materia antiterrorista, fraude empresarial y recursos de apelación. Desde 2007 hasta 2014 sirvió como asistente del attorney para el Distrito de Maryland, donde ejerció la acusación en materias que van desde delitos violentos al fraude fiscal. En 2017 se reincorporó al Departamento como Asociado Principal Suplente del Attorney General. En 2018 fue propuesto y confirmado como Attorney de los Estados Unidos para el Distrito de Maryland, y como tal supervisó algunos de los asuntos más importantes del Departamento en materia de seguridad nacional, corrupción política y otros asuntos de elevada importancia.

Me aseguraré que el sr. Hur reciba todos los recursos que necesite para desarrollar su trabajo.

Como anteriormente he dicho, creo firmemente que los procesos normales de este Departamento pueden abordar todas las investigaciones con integridad. Pero, en aplicación de la normativa, las circunstancias extraordinarias del caso requieren para este asunto el nombramiento de un Special Counsel.

Este nombramiento trasladará al público el compromiso del Departamento con la independencia y responsabilidad en asuntos particularmente sensibles, y para tomar las decisiones guiados tan sólo por los hechos y la ley.

Confío que el sr. Hur ejercerá su responsabilidad de forma imparcial y urgente, de conformidad con la tradición de este Departamento. Gracias a todos.”

Conclusiones.-

El speaker de la Cámara de Representantes, el republicano Kevin McCarthy, ha salido raudo a valorar los hechos indicando que, si bien a su juicio no considera que deba nombrarse un special counsel, sí que cuestiona la diferencia de trato que en este caso se ha tenido respecto a Donald Trump, puesto que en el caso del expresidente no sólo se filtró rápidamente a los medios de comunicación la existencia de una investigación por poseer documentación clasificada en su residencia particular, sino que con un despliegue de luces y sonido el registro en el domicilio de Mar-a-Lago se efectuó con las cámaras de los informativos filmando el acontecimiento.

En efecto, hay varias circunstancias en este caso que plantean los siguientes interrogantes:

Primero.- ¿Por qué si el descubrimiento de documentos clasificados en poder de Biden ubicados en lugares no autorizados se descubrió el 4 de noviembre de 2022 (y con descubrimientos adicionales el 20 de diciembre) el asunto no salta a la luz pública hasta el 11 de enero de 2023? ¿Pesó en la circunstancia de guardar silencio el hecho que cuatro días más tarde, el 8 de noviembre de 2022, se celebrarían elecciones legislativas y que tal circunstancia pesara en el sentido de las votaciones?

Segundo.- ¿Por qué si se inició una investigación penal el 14 de diciembre, se mantuvo en secreto tal circunstancia?

Tercero.- Si el 20 de diciembre de 2022 el FBI se desplazó a la residencia particular de Biden para recoger documentación clasificada que estaba indebidamente en dicha ubicación, ¿Por qué no se efectuó un despliegue de cámaras como se efectuó en el caso del expresidente Trump?

El presidente Biden (cuya merma de facultades tanto motoras como mentales son cada vez más evidentes hasta el punto que ya ni sus simpatizantes pueden ya disimularlas), en una comparecencia pública donde se ciñó a leer una nota indicando que no comprendía por qué los documentos clasificados se encontraban en el lugar en que fueron hallados, al ser interrogado por uno de los periodistas respondió que “Por cierto, mi Corvette está en un garaje cerrado con llave, ¿de acuerdo? Así que no se encontraba en la calle.” A la nueva pregunta del reportero (“Es decir, que la documentación se encontraba en un garaje cerrado ¿no es así?”) la respuesta de Biden fue: “Si, al igual que mi Corvette” (sic), lo que apunta a que los documentos se encontraban en su vehículo particular (por cierto, descapotable, según las fotografías). Este intento de marcar distancias con Trump es, cuando menos, hilarante, porque en el caso del expresidente la documentación se encontraba en un domicilio cerrado, por lo que la situación sería, en ambos casos, absolutamente idéntica.

Veremos cómo acaba este asunto, siendo posible incluso que esto beneficie a Donald Trump puesto que, al estar ante hechos objetivamente idénticos, la respuesta jurídica debería ser la misma en ambos casos.

IN RE GRAND JURY: LA EXTENSIÓN DEL PRINCIPIO DE CONFIDENCIALIDAD ABOGADO-CLIENTE A JUICIO.

Imagínese que, a usted, como abogado en ejercicio, le llega un requerimiento solicitándole que informe de las conversaciones que ha mantenido con uno de sus clientes en lo que respecta a las cuestiones que no son con propiedad una solicitud de asesoramiento legal, pero que tampoco son de naturaleza exclusivamente privada. Como letrado, usted con total lógica invoca el privilegio abogado-cliente y se niega a informar al respecto, para encontrarse con que recibe una sanción penal por obstrucción a la justicia.

Lo expuesto en el párrafo anterior no es un ejercicio de imaginación, ni procede de una novela de John Grisham, sino que es un supuesto muy muy real que ha llegado al Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el asunto In re Grand Jury, y cuya vista oral tuvo lugar ayer lunes día 9 de enero de 2023. Los hechos determinantes del caso tienen origen en una investigación a que el gobierno de los Estados Unidos tenía sometida una empresa, cuyo propietario (que, por motivos fiscales, deseaba cambiar su residencia a otro país) solicitó asesoramiento jurídico de un bufete de abogados. El gobierno requirió al despacho profesional le remitiese todos los documentos relacionados con la persona sometida a investigación, lo que cumplió en parte pero se negó a suministrar un sector de documentos que entendía se encontraban amparados por el privilegio abogado-cliente. Ante ello, el gobierno solicitó por vía judicial la entrega de los documentos no facilitados, siendo así que el juzgado, aplicando el denominado “propósito principal” (es decir, que la confidencialidad se limita tan sólo a conversaciones cuyo principal finalidad es la obtención de asesoramiento legal, aunque en el seno de la misma se aborden cuestiones no jurídicas) ordenó al bufete la entrega de los documentos, siendo así que, ante la negativa del bufete, se impuso una condena por desacato que fue confirmada por el Tribunal de Apelaciones del Noveno Circuito.

En la causa ante el Tribunal Supremo (donde, lógicamente, se ha preservado la identidad de la persona investigada) intervinieron como amicus curiae (es decir, interesados en la causa que no tienen la condición de parte procesal) varias asociaciones de abogados, siendo destacable el escrito presentado por la American Bar Association. Se trata de un escrito de treinta y cinco páginas (veintiocho si se suprimen las siete primeras, que contienen el índice y el listado de sentencias citadas) en la que se alinean claramente con el despacho y, al igual que las otras entidades personadas, piden la revocación de la sentencia. El escrito tiene dos partes claramente diferenciadas:

Primera.- La relativa a justificar la presencia de la entidad en la causa, lo que implica justificar el interés legítimo que ostenta. En este punto, en dos párrafos expone la naturaleza de la entidad y sus objetivos, siendo estos últimos los que avalan su comparecencia:

“La ABA es la asociación voluntaria más amplia en el mundo de abogados y profesionales del mundo jurídico. Sus miembros provienen de los cincuenta estados, el Distrito de Columbia y los territorios de los Estados Unidos, así como de otros países. Entre sus miembros se incluyen abogados en ejercicio, corporaciones, organizaciones sin ánimo de lucro, los ejecutivos federal, estatal y local así como jueces, legisladores, profesores y estudiantes de Derecho y personas relacionadas con dicha materia […] La ABA aprobó criterios apoyando fuertemente el “mantenimiento del privilegio abogado-cliente”. Estos criterios, que están en línea con los precedentes de este Tribunal, reconocen que el mantenimiento del privilegio “alienta a los clientes a exponer sus asuntos legales de forma completa y franca a sus abogados con la finalidad de (1) promover el cumplimiento de la ley a través de consejo legal efectivo (2) asegurar la defensa efectiva del cliente (3) asegurar el acceso a la justicia y (4) promover el adecuado y eficiente funcionamiento del sistema de justicia americana. Para asegurar tales fines, la ABA ha manifestado constantemente su oposición a las “políticas, prácticas y procedimientos que tienen el efecto de erosionar el privilegio abogado-cliente…”

Segundo.- Ya justificado el interés en la causa, se adentra en el fondo. En un apartado que lleva por rúbrica “síntesis del argumentario” expone resumidamente los principales motivos que inspiran su postura, que ulteriormente desarrolla de forma algo más exhaustiva en el apartado “motivación”.

La Asociación comienza aludiendo a lo esencial del principio del secreto de las comunicaciones entre abogado-cliente, que en el desarrollo posterior califica de “piedra angular” del sistema jurídico estadounidense e incluso de “fundacional” dado que operó “desde los primeros días de nuestra nación”, dado que “en la época fundacional, el privilegio abogado-cliente estaba claramente asentado como medio de asegurar la libertad de acción del cliente al tratar con su asesor legal.” Por ello el principio ha de ser objeto de una interpretación amplia, y en un sencillo párrafo ilustra los motivos por los que debe rechazarse el criterio aplicado en instancia:

Ciertamente, cuando el propósito significativo de la comunicación abogado-cliente es la solicitud de asesoramiento o consejo legal, la comunicación debe estar protegida incluso si algunos aspectos no necesariamente llevan ese propósito. Sin embargo, muchas comunicaciones tienen un propósito “mixto”, y analizarlas para determinar lo “significativo” de los propósitos del cliente es, cuando menos, incierto e innecesario […] los clientes en ocasiones expondrán asuntos completamente irrelevantes y personales a sus letrados al tiempo que solicitan asesoramiento legal. Es más, las exposiciones del cliente con frecuencia se entremezclan con una variedad de asuntos sin relación al propósito principal […] El Tribunal debe rechazar el criterio de “propósito principal” por varias razones. Dicho criterio no permitiría a los clientes compartir de manera confidencial toda la información con sus letrados. Igualmente disuadiría tanto a letrados como a clientes explorar totalmente los hechos potencialmente relevantes y las opciones legales completas.”

Una vez desarrollado el argumentario, el escrito de la Asociación ofrece hasta cinco ejemplos en varias materias (civil, penal, mercantil, administrativa) donde la solicitud de consejo legal se entremezcla con conversaciones que propiamente no implican la búsqueda de asesoramiento jurídico. Transcribimos dos de ellos:

“Ejemplo 2: Conocimiento de la existencia de delito.

Billy el ladrón es desde hace mucho tiempo cliente de Larry y llama con frecuencia para conversar. Un día llama principalmente para quejarse del novio de su hija, que es un gorrón que se ha apalancado en su casa. En el curso de la conversación, menciona que ha sido interrogado hace poco por la policía en relación a un robo en el que no estaba implicado. Pero manifiesta que está seguro que el responsable es uno de sus amigos. Afirma que no desea implicar a su amigo, pero que no quiere problemas con la policía. Al final de la conversación, Billy pregunta a Larry si considera que “necesita” contar a la policía la posible implicación de su amigo. Aunque el propósito principal de la comunicación no es la solicitud de asesoramiento legal, la conversación debe considerarse incluida en el privilegio.

[…] Ejemplo 4. Empresas/Consejo sobre normativa regulatoria.

Gina es la consejera jurídica que asesora al Consejo de Administración de una gran empresa sobre la construcción de una nueva instalación a lo largo de un rio que suministra agua potable a la zona colindante. Eddie, el jefe de ingenieros de la compañía, indica a Gina que ello implicaría necesariamente el vertido de una pequeña cantidad de sustancias contaminantes en el río. El Consejo solicita un análisis sobre beneficios y costes de la instalación. Gina y su equipo han elaborado diversos escenarios sobre posibles beneficios y pérdidas de la nueva instalación. En unos pocos, incluye costes de saneamiento de vertidos como inversión, y en otro añade los eventuales costes de los litigios que puedan surgir a consecuencia de la contaminación provocada por la citada planta. La EPA [Agencia de Protección Ambiental] solicita a Gina que le facilite todas las opciones que ella y su equipo han elaborado y que detalle las comunicaciones que se tuvieron en cuenta para ello. Aunque el propósito principal del análisis de Gina no fue ofrecer asesoramiento legal, las opciones que se establecieron y las conversaciones con Eddie deben considerarse protegidas por el privilegio.”

En fin, se está ante un asunto que atañe a uno de los principios esenciales que forman parte del derecho de defensa, cual es el secreto de las comunicaciones entre abogado y cliente. Habrá que esperar a la última palabra del Tribunal Supremo aunque, teniendo en cuenta cuál es el órgano judicial cuya sentencia se impugna (el Tribunal de Apelaciones del Noveno Circuito) si se tienen en cuenta las estadísticas judiciales, existe un elevado porcentaje de posibilidades que el recurso sea estimado y la resolución de instancia revocada.

PLESSY v FERGUSSON (1896): LA DOCTRINA «IGUALES PERO SEPARADOS» Y EL VOTO PARTICULAR DISCREPANTE DE JOHN MARSHALL HARLAN.

En el presente año judicial, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos decidirá, al resolver el caso Students for Fair Admissions v. Harvard, si pone fin a la discriminación positiva que la institución demandada ha practicado durante los últimos treinta años. Durante los años ochenta, el juez Thurgood Marshall (quien, como letrado había sido el responsable máximo de la rotunda victoria en el caso Brown v. Board of Education of Topeka, que puso fin a la segregación racial) afirmó que: “Si hoy existe discriminación positiva es debido a que no se mantuvo la neutralidad en los sesenta años que separan Plessy y Brown”. Orillando que desde que se hizo pública la sentencia Brown hasta hoy se han sobrepasado ya los sesenta años que los que separaron ésta de Plessy, conviene explicar al lector de forma somera qué implicó esta última.

Para ello, el lector debe situarse en el contexto histórico de finales de los años noventa del siglo XIX, y hacerlo no desde una óptica presentista (es decir, extrapolando al pasado los valores actuales) sino intentando abstraerse de la cultura actual y sumergirse en el ambiente político, cultural y social de aquélla época. Una etapa donde, en los estados del sur, tras la retirada de las últimas tropas federales en marzo de 1877 en muchos estados se practicó una política de segregación, manteniendo a la población de color separada de la blanca. En 1890, entró en vigor la Separate Car Act, que trasladó al derecho positivo el principio “iguales, pero separados”, al disponer en su artículo primero que: “todas las compañías de ferrocarril dedicadas al transporte de pasajeros en este estado deberán ofrecer acomodo igual, pero separado a las razas blanca y de color, facilitando dos o más vagones de pasajeros para cada tren, o dividiendo los vagones en una partición de tal forma que asegure el acomodo por separado; este articulo no será de aplicación a los tranvías, donde ninguna persona o personas más que las debidamente asignadas en función de la raza a la que pertenezcan podrán acceder.” El artículo segundo de dicha ley establecía las consecuencias del incumplimiento, tipificando como infracción no sólo el intento de cualquier persona de acceder a un vehículo reservado para otra raza, sino incluso que el revisor o encargado facilitasen o tolerasen a un individuo el acceso o permanencia en un lugar que por raza no correspondía, correspondiendo en ambos casos una sanción de multa de veinticinco dólares o bien encierro durante veinte días en la cárcel de la ciudad. La ley, cuya iniciativa se debió al Partido Demócrata (por entonces dominante en los estados del profundo sur), pese a la oposición del Partido Republicano fue aprobada por la Asamblea Legislativa, y no precisamente por una mayoría exigua, dado que en el Senado logró veintitrés votos a favor y tan sólo seis en contra.

Un grupo de prominentes ciudadanos de color y mulatos se unieron para crear un Comité de Ciudadanos con el objetivo de cuestionar la adecuación de la ley a la Constitución federal. Y para ello buscaron al demandante ideal, encontrándolo en Homer Plessy, un ciudadano estadounidense con domicilio en Luisiana y que contaba con “ascendencia mixta, en proporción de siete octavas partes de sangre caucásica y un octavo de sangre africana”, según consta en la documentación del caso. El 7 de junio de 1892, obtuvo un pasaje para trasladarse por ferrocarril desde Nueva Orleans a Covington (es decir, que no se trataba de un desplazamiento interestatal, sino circunscrito al propio estado de Luisiana) y se ubicó en la zona reservada a los pasajeros de raza blanca. Cuando fue advertido de ello y requerido para situarse en los asientos reservados para la población de color, Plessy se negó y fue expulsado a la fuerza y sometido a juicio.

Plessy interpuso una demanda ante el juzgado de distrito y en la que no ocultó o disimuló los hechos, sino que su defensa se basó exclusivamente en que la ley aplicada era nula por vulnerar la Constitución de los Estados Unidos, en concreto las previsiones de la Decimotercera y Decimocuarta enmiendas constitucionales. La defensa del estado de Luisiana presentó lo que en jerga legal estadounidense se conoce como demurrer, es decir, una contestación en la que el demandado no cuestiona la veracidad de lo expuesto por el demandante, pero considera que no es suficiente para justificar una acción legal que, por tanto, debe ser rechazada de plano. El juez de instancia, John H. Ferguson, acogió las tesis estatales y rechazó la demanda de Plessy, quien acudió ante el Tribunal Supremo de los Estados Unidos.

La vista oral del caso Plessy v. Fergusson (163 U.S. 537 [1896]) se celebró el 18 de abril de 1896, y la sentencia se hizo pública justo un mes más tarde, el 18 de mayo. El ponente fue el juez Henry B. Brown, quien contó con el voto favorable de seis de sus colegas y con tan sólo un voto discrepante, el de John Marshall Harlan (uno de los jueces, David Josias Brewer, no tomó parte en el asunto).

Los ocho jueces, tanto los mayoritarios como el discrepante coinciden en delimitar la cuestión jurídica a resolver: “el presente caso gira sobre la constitucionalidad de una ley de la Asamblea General del estado de Luisiana, aprobada en 1890, estableciendo que se dispusieran vagones diferenciados para la población blanca y de color”, o, más en concreto: “si el estado ostenta competencia para establecer que los vagones de trenes que circulen dentro de su territorio pueden disponer de acomodo separado para las dos razas”. Es más, el juez discrepante efectúa una interesante precisión: “Por muy injusta que la ley pueda parecer, tan sólo debemos considerar si es ajustada a la Constitución de los Estados Unidos.” En otras palabras, todos los jueces coinciden en que su ministerio se ciñe a contrastar el texto de la ley con la constitución federal.

Primero.- Doctrina de los siete jueces mayoritarios.

La sentencia analiza los dos preceptos constitucionales que, según el recurrente, se vulneraban con la Separate Carriage Act.

1.1.- No se vulnera la Decimotercera enmienda.

En este punto, los jueces explicitaron que el asunto no planteaba ninguna duda jurídica y que, por tanto, en este aspecto el recurso debía ser desestimado:

Que no se vulnera la Decimotercera enmienda, que abolió la esclavitud y la servidumbre involuntaria salvo en casos de imposición de pena por la comisión de delito, es demasiado evidente como para razonarlo. La esclavitud implica servidumbre involuntaria, un estado de cautiverio […] el acto de un simple individuo, el dueño de una posada, de un transporte o lugar de entretenimiento público rehusando acomodar a gente de color no puede ser con justicia calificado como imposición de enseña de esclavitud o servidumbre alguna sobre el recurrente, sino tan sólo como un acto que ocasiona un daño civil, propiamente contemplado por las leyes del estado y presumiblemente sujeto a remedio en virtud de esas leyes salvo que establezcan lo contrario […] Una ley que simplemente imponga una distinción entre la raza blanca y la de color (fundada en el color de las dos razas, y que siempre existirá en tanto los hombres blancos sean distinguibles de las otras razas por el color) no implica destruir la igualdad de las dos razas o reestablecer un estado de servidumbre involuntaria.”

Es decir, que no se está ante la imposición de un estado de servidumbre sino ante un hecho dañoso susceptible de producir perjuicios que, en su caso, pueden ser indemnizados a través de los cauces ordinarios.

1.2.- No se vulnera la Decimocuarta enmienda.

Si en lo relativo a la Decimotercera enmienda la solución era fácil y previsible, no lo era tanto en el caso de la Decimocuarta, que consagra el principio de igualdad. Aquí los jueces tuvieron que efectuar un argumentario en el que entremezclaron argumentos jurídicos y sociológicos. Para empezar, hubieron de pronunciarse sobre el alcance último de la enmienda teóricamente conculcada:

“El objetivo de la enmienda fue indudablemente hacer cumplir la absoluta igualdad ante la ley de las dos razas, pero en la naturaleza de las cosas no pudo haber sido su intención abolir las distinciones basadas en el color, o imponer una igualdad social distinta de la política, o una comunión de las dos razas sobre términos insatisfactorios para ambas. Leyes que permitan, o incluso que requieran la separación en lugares donde puedan coincidir no necesariamente implican la inferioridad de una raza sobre la otra, y han sido reconocidas de forma general, si bien no unánime, como de competencia de los legislativos estatales como ejercicio de su potestad de policía.”

La sentencia hace un repaso por varias situaciones donde algunos estados (fundamentalmente, aunque no de forma exclusiva, los del sur) imponen una separación de razas, caso de la educación o el matrimonio. La sentencia incluso llega a insinuar que la cuestión podría tener un resultado diferente si se estuviese ante un caso de transporte interestatal (supuesto en el cual sería de aplicación normativa federal), pero al tratarse de un desplazamiento que no desborda el territorio de un simple estado, ha de estarse a lo dispuesto en las leyes estatales. No obstante, la sentencia sigue adelante y efectúa la siguiente precisión:

“Aunque creemos que la separación de razas, aplicada al transporte interno del estado, ni disminuye los privilegios e inmunidades de las personas de color, ni les priva de su propiedad sin el debido proceso legal, ni le deniega la protección de las leyes en los términos de la decimocuarta enmienda, no queremos decir que el revisor, a la hora de asignar a los pasajeros a los vehículos en función de su raza, no actúe bajo su propia responsabilidad, o que la previsión del artículo segundo de la ley, que deniega a un pasajero la compensación por daños si se rechaza ubicarlo en el lugar que le corresponde, sea un ejercicio válido del poder legislativo. Interpretamos que el letrado defensor del estado concede que esta parte de la ley eximiendo de responsabilidad a la compañía y a sus empleados es inconstitucional.”

Es decir, que no se incurre en vulneración alguna de la Constitución por mantener a las razas separadas, pero sí por negarles el acceso al lugar que le corresponde y por eximir a las compañías y a sus empleados de responsabilidad si se deniega injustificadamente a una persona el acceso a la ubicación que le corresponde.

La sentencia continúa refutando uno de los argumentos expuestos por el letrado recurrente:

En este punto, se sugiere por el docto letrado del recurrente que el mismo argumento que sirve para justificar que el legislativo estatal requiera a las compañías ferroviarias a ofrecer acomodo separado para las dos razas serviría igualmente para imponer acomodo separado a personas cuyo pelo sea de diferente color, o sean extranjeros, o pertenezcan a determinadas naciones, o para aprobar leyes requiriendo a la gente de color para caminar por un lado de la acera y los blancos por otra, o exigir que las casas de los hombres blancos se pinten de blanco y las de los negros de negro, o que sus vehículos y marcas comerciales sean de diferentes colores […] La respuesta a ello no es otra que todo ejercicio del poder de policía debe ser razonable, y aplicarse tan sólo a las leyes aprobadas de buena fe para la promoción del bien público, y no para enojar u oprimir a una clase en concreto.”

Es precisamente por ello que el último paso que se ve obligada a dar la sentencia es a dilucidar si la ley estatal impugnada implicaba un ejercicio “razonable” del poder de policía.

“Por tanto, y en lo que a la vulneración de la Decimocuarta enmienda se refiere, el presente caso se reduce a determinar si la ley de Luisiana supone una regulación razonable, y en respecto a esto necesariamente debemos otorgar una amplia discrecionalidad al legislativo. A la hora de determinar la cuestión de la razonabilidad, se está en libertad de actuar con referencia a los usos establecidos, costumbres y tradiciones de la gente, y con la vista puesta en la promoción de su bienestar y la preservación de la paz y orden público. Guiados por este principio, no podemos concluir que una ley que autoriza o incluso impone la separación de las dos razas en lugares públicos donde puedan coincidir no sea razonable…”

Por último, la resolución judicial niega que con la segregación se imponga un estigma, y para ello los jueces utilizan un argumentario ciertamente peculiar, por no decir otra cosa:

“Abordamos la falacia subyacente en el razonamiento según el cual la segregación de las dos razas impone a la de color la enseña de la inferioridad. Si tal es, no es debido a la ley, sino tan sólo a que la raza de color opta por dicha interpretación. El razonamiento necesariamente asume que si, como ha ocurrido en más de un caso, y no es improbable que vuelva a ocurrir, la raza de color se convierta en la dominante en el legislativo estatal y apruebe una ley en términos similares, relegaría a la raza blanca a una posición inferior. Imaginamos que la raza blanca, al menos, no compartirá esta afirmación. El argumentario asume igualmente que los prejuicios sociales pueden superarse a través de la legislación, y que la igualdad de derechos no puede asegurarse a los negros salvo que se asegure la mixtura de las dos razas. No podemos aceptar esta afirmación. Si las dos razas deben encontrarse en términos de igualdad social, debe ser el resultado de la afinidad natural, así como el aprecio mutuo y el consentimiento voluntario de individuos de ambas razas.”

Segundo.- Voto particular discrepante de John Marshall Harlan.

La sentencia contó con tan sólo un voto particular discrepante, el de John Marshall Harlan, de quien hace año y medio se ha publicado una extensa biografía (The great dissenter. The story of John Marshal Harlan, America ´ s judicial hero, escrita por Peter S. Canellos). Curiosamente, el nieto de Harlan llegó, al igual que su ilustre abuelo, a la condición de juez del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, siendo conocido como John Marshall Harlan II.

En su voto particular, Harlan parte de que aun cuando la obligación de segregar se impone a compañías ferroviarias privadas, se está ante “la regulación del uso de la vía pública basándose tan sólo en motivos de raza.” Y aquí el juez Harlan introduce un dardo en la línea de flotación del parecer mayoritario, que tardaría nada menos que cincuenta y ocho años en adquirir la condición de doctrina jurisprudencial mayoritaria:

“En lo relativo a derechos fundamentales comunes a todos los ciudadanos, la Constitución de los Estados Unidos no permite, creo, a ninguna autorizad pública determinar qué raza tiene derecho a ser protegida en el disfrute de sus derechos. Todo hombre posee orgullo de raza, y bajo circunstancias concretas cuando los derechos de otros, sus iguales ante la ley, no están afectados, es su privilegio expresar tal orgullo y actuar en consecuencia de la forma que considere adecuada. Pero niego que cualquier cuerpo legislativo o tribunal judicial pueda determinar en función de la raza de los ciudadanos cuándo afecta a los derechos fundamentales de algunos de esos ciudadanos. Tal legislación, como la que afecta al presente caso, vulnera no sólo la igualdad de derechos pertenecientes a la ciudadanía nacional y estatal, sino a la libertad personal que posee toda persona dentro de los Estados Unidos.”

Harlan considera que la Decimotercera y la Decimocuarta enmiendas “eliminaron la división racial de nuestros sistemas de gobierno.” Y precisamente por ello considera nula la ley impugnada precisamente porque la regulación iba dirigida frente a una raza, la de color, aunque para explicitar tal razonamiento Harlan hubo de saltar ligeramente de la fría prosa de los autos y del expediente descendiendo a la realidad concreta y al objetivo último pretendido por la ley, aunque cuidadosamente disfrazado, para concluir, citando a Blackstone, que en el caso se encontraba afecta la libertad personal:

“Todos saben que la ley en cuestión tiene su origen en el propósito no tanto de excluir a las personas blancas de vagones ocupados por negros como de excluir a la gente de color de los vehículos ocupados por o asignados a personas blancas. Las compañías ferroviarias de Luisiana no hicieron ninguna discriminación entre blancos en lo relativo a acomodo de viajeros. El objetivo a lograr fue, bajo el disfraz de otorgar igual acomodo a blancos y negros, obligar a los últimos a viajar exclusivamente entre ellos en el transporte ferroviario. Nadie habrá tan ingenuo como para afirmar lo contrario. La objeción fundamental, por tanto, a la ley es que interfiere en la libertad personal de los ciudadanos. “Libertad personal”, se ha dicho, “consiste en el poder de desplazarse, cambiar de ubicación o trasladar a una persona a donde su propia inclinación le dirija, sin impedimentos u obstáculos, excepto el debido curso de la ley”. Si un hombre blanco y otro negro eligen ocupar el mismo lugar público en una vía pública, es su derecho hacerlo, y ningún gobierno, con base únicamente en motivos de raza, puede impedirlo sin vulnerar la libertad personal de ambos.”

Aquí Harlan introduce una clara distinción entre lo que es obligación legal de suministrar el servicio en unas condiciones de igualdad para todos y segregar en función de raza:

“Una cosa es que las empresas ferroviarias proporcionen, o estén obligadas por ley a proporcionar, igual acomodo para todos a quienes tenga el deber legal de transportar. Otra distinta que el estado prohíba a ciudadanos de la raza blanca y negra de viajar en el mismo transporte público, y castigar a los cargos de las compañías que permitan a individuos de las dos razas ocupar el mismo vagón de pasajeros.”

Harlan rechaza el parecer mayoritario en lo relativo a la “razonabilidad” de la legislación precisamente en base a la división de poderes y a las funciones atribuidas a los órganos judiciales:

“¿Se quiere decir que la determinación de las cuestiones relativas al poder legislativo depende de verificar si la ley cuya validez se cuestiona es, a juicio de los tribunales, razonable tomando todas las circunstancias en consideración? Una ley puede no ser razonable tan sólo porque una política pública adecuada proscriba su aprobación. Pero no creo que los tribunales tengan nada que decir en cuestiones de política u oportunidad legislativa. Una ley puede ser válida y, aun así, por criterios de oportunidad pública ser calificada de no razonable.”

Y es en este momento donde Harlan hace pública su tesis de retraimiento judicial (en unos términos muy parecidos a los que casi un siglo después utilizaría el juez Antonin Scalia) que, no obstante, aplicada al caso concreto, llevaría a una solución contraria debido al claro y manifiesto choque entre la ley y la Constitución:

“Hay una peligrosa tendencia en estos últimos días para extender las atribuciones de los tribunales, a través de la interferencia judicial con la voluntad del pueblo expresada a través del poder legislativo. Nuestras instituciones tienen la peculiar característica de que los tres poderes están coordinados y separados. Cada uno debe mantenerse en los límites fijados por la Constitución. Y los tribunales deben cumplir su deber ejecutando la voluntad del poder legislativo, constitucionalmente expresado, dejando lo referente a la legislación en manos del pueblo a través de sus representantes. Las leyes deben siempre ser interpretadas de forma razonable. Algunas veces deben interpretarse de forma estricta, otras de forma amplia para llevar a efecto la voluntad legislativa. Pero sea cual fuere la forma de interpretación, la intención del legislativo debe respetarse si la ley en cuestión es válida, aunque los tribunales, teniendo en cuenta el interés público, considere que la ley no sea razonable ni oportuna.”

Harlan concluye que la raza blanca se “considera la dominante en este país” y que, ciertamente, lo es “en prestigio, logros, educación, riqueza y poder”, algo que no cuestiona, y es más, incluso cree que “continuará durante todo el tiempo si permanece fiel a su gran tradición y avanza presto a los principios de libertad constitucional”. Ahora bien, una cosa es eso y otra que, “desde el punto de vista de la Constitución, a ojos de la ley, no exista en este país clase superior, dominante o rectora de ciudadanos. No existe casta aquí. Nuestra constitución es neutral”. De ahí que considere el parecer mayoritario tan “pernicioso” como el asunto Dred Scott, puesto que la ley cuestionada es “contraria a la libertad personal de los ciudadanos, blancos y negros, de dicho estado y hostil tanto al espíritu como a la letra de la Constitución de los Estados Unidos.”

INFORME ANUAL DEL CHIEF JUSTICE SOBRE LA JUDICATURA FEDERAL: LA IMPORTANCIA DE HACER CUMPLIR LA LEY Y RESPETAR LAS RESOLUCIONES JUDICIALES.

Con una puntualidad británica más que estadounidense, a las seis de la tarde de ayer día 31 de diciembre de 2022, como cada año a la misma hora, el chief justice hizo público su Informe sobre la jurisdicción federal. Siempre hago hincapié en que dicho informe no se elabora pensando únicamente en el redactor, el estamento al que pertenece ni tan siquiera en el personal vinculado a la Administración de Justicia, sino en el público en general de ahí que no sólo cuente con un estilo literario impoluto, sino que su extensión es muy reducida (este año no sobrepasa las ocho páginas y media) mas sin que ello sea óbice para que se transmita una imagen fiel del estado de la jurisdicción federal en todos los niveles. Ello induce y anima a la lectura mucho más que los extensísimos y farragosos informes elaborados por el Consejo General del Poder Judicial, que más bien disuaden de su lectura incluso al individuo más propenso a atravesar el proceloso océano de la plúmbea prosa oficial.

Este año, el chief justice Roberts ha optado por un mensaje que trasciende de fecha y lugar, dado que su contenido trasciende a países y momentos, dado que pretende incidir en el obligado acatamiento a la ley y a las resoluciones judiciales, acatamiento que no es incompatible con la crítica. Para ello se sirve del célebre episodio de los “nueve de Little Rock”, un grupo de estudiantes de color que, al amparo de la sentencia Brown v. Board of Education of Topeca (hecha pública el 17 de mayo de 1954 y que ponía fin a la segregación racial dejando sin efecto la doctrina “iguales, pero separados” consagrada en Plessy v. Fergusson) solicitaron incorporarse como estudiantes a un Instituto de Secundaria que hasta entonces impartía docencia tan sólo a la población blanca. Aun cuando la Junta Escolar había adoptado todas las medidas para llevar a cabo la integración, el gobernaror de Arkansas, Orval Faubus, se amparó en su legitimidad popular directa para evitarlo, sirviéndose de las fuerzas y cuerpos de seguridad estatales para evitar la integración. El asunto finalizó en el juzgado federal de distrito, donde el juez Roland N. Davies (que, curiosamente, no era el titular sino que fue asignado por el Presidente del Tribunal de Apelaciones del octavo circuito para suplir al titular del juzgado, que se encontraba de baja por enfermedad), ordenó la integración. Ante no ya la pasividad, sino la abierta oposición y los obstáculos alzador por las las autoridades estatales para ejecutar la sentencia y con el propio gobernador Faubus incitando a la población a impedir la entrada de los nueve estudiantes de color en las aulas, el presidente de los Estados Unidos, por entonces, Dwigt D. Eisenhower desplegó fuerzas armadas federales e incluso nacionalizó los cuerpos y fuerzas de seguridad del estado de Arkansas para hacer cumplir las resoluciones judiciales.

La lección que proporcionan los acontecimientos descritos en los párrafos anteriores son, para John Roberts, muy claros: puede discreparse del contenido de una resolución judicial, pero en modo alguno desobedecerla y, mucho menos, amenazar físicamente al juez para influir en su decisión, como ocurrió en Little Rock en septiembre de 1957:

“Las sentencias judiciales hablan por sí mismas, y no hay obligación alguna en nuestro país libre de estar de acuerdo con ellas. Es más, nosotros los jueces con frecuencia disentimos (y en ocasiones de forma rotunda) del parecer de nuestros colegas, y explicamos por escrito y públicamente los motivos. Pero el juez Davies fue amenazado físicamente por cumplir la ley. Su mujer temió por su vida. El juez no se amilanó, y felizmente hubo otros que se mantuvieron para garantizar el estado de derecho, pues no sólo el juez sufrió amenazas, sino también los escolares, sus familias y personas como Daisy Bates, de la NAACP. Tras una amenaza de bomba en el Hotel Sam Peck, donde el juez Davis se hospedaba y situado justo enfrente del palacio de justicia, el juez manifestó al propietario del hotel su intención de trasladarse a otro lugar. El señor Peck respondió: “no, juez, usted se queda aquí.”

Este último hecho permite a Roberts entonar una loa a los jueces que no cesan en cumplir su deber no sólo ante el riesgo de una campaña en contra de los medios de comunicación, sino incluso ante riesgos más graves que han llevado al propio Congreso a la adopción de medidas para garantizar la integridad física de los jueces, lo que permite al chief justice incluir un párrafo de agradecimiento al poder legislativo a la vez que informa de un luctuoso acontecimiento sufrido por una juez federal:

“Deseo agradecer a los miembros del Congreso que se encargan de las necesidades relativas a la seguridad de los jueces, pues tales programas y su financiación son esenciales para el funcionamiento de un sistema de tribunales. Ester Salas, juez de distrito de Nueva Jersey, ha sido una capaz, brava y admirable defensora de esta causa desde que su hijo Daniel Anderl fue asesinado en 2020 cuando abrió la puerta de su casa en lo que pretendía ser un ataque a la juez. Justo este mes, el Congreso aprobó la Ley de Intimidad y Seguridad Daniel Anderl con la finalidad de proteger a los jueces y sus familias

La ley exige de cada juez prestar juramento de ejercer su cargo sin temor ni favoritismo alguno, y debemos apoyar a los jueces garantizando su seguridad. Un sistema judicial no puede ni debe vivir en el terror. Los acontecimientos de Little Rock nos transmiten la importancia del estado de derecho en lugar de la ley del populacho”

En esta idea, es decir, en el respeto y acatamiento a las resoluciones judiciales coincide el juez Stephen Breyer, ideológicamente opuesto a la filosofía judicial de Roberts. En el capítulo sexto del libro Making our democracy work: a judge´s view (cuyo capítulo quinto se sirve igualmente del episodio de Little Rock) ofrece otra valiosa lección a raíz de otra polémica decisión del Tribunal Supremo, la controvertida sentencia Bush v. Gore. Breyer reconoce la discrepancia existente entre los jueces, e incluso entre los discrepantes en relación al alcance que hubiera debido tener el pronunciamiento, pero extrae la siguiente lección:

“Si la sentencia fue o no correcta no es la cuestión. Millones de americanos, al igual que otros tres miembros del Tribunal y yo, pensaron que la decisión estuvo muy equivocada. Pero a nuestro propósito, lo importante es lo que ocurrió después. Gore, la parte derrotada, pidió a sus seguidores no cuestionar la legitimidad de la sentencia del Tribunal. Y pese a la gran importancia de la sentencia, la fuerte discrepancia en torno a su razonamiento y las enormes reservas en cuanto a la intervención judicial, el público, demócratas y republicanos, acataron la decisión. Y lo hicieron pacíficamente, sin necesidad de usar tropas federales como en Little Rock, sin algaradas en las calles, sin protestas violentas masivas. Harry Reid, demócrata, líder del Senado, manifestó con posterioridad que la voluntad del pueblo de seguir la ley tal y como fue interpretada por el Tribunal fue lo más importante del caso, aunque suele ser lo que pasa más desapercibido. Estoy de acuerdo con él.”

Lamentablemente, en nuestro país, donde históricamente contamos incluso con el principio “obedézcase, pero no se cumpla”, no siempre se tienen claras esas ideas. En el último mes se ha visto cómo desde las propias instituciones políticas se llamó abiertamente a la desobediencia a las resoluciones de un órgano que, aun no inserto en el poder judicial, tiene como misión ser el máximo intérprete de la Constitución y tutelar en última instancia los derechos y libertades fundamentales. Con independencia de la opinión que pueda uno tener sobre la conveniencia y la escasa utilidad de contar con dicho órgano, e incluso orillando la pésima opinión que pueda tenerse del Tribunal Constitucional como órgano de garantías constitucionales, es lícito discrepar de su toma de posición, pero en modo alguno cabe llamar a la desobediencia general frente a sus resoluciones. Porque tal situación, cual un boomerang, puede volverse frente a quien la provoca. Y si no, que se lo digan al presidente Andrew Jackson quien, al tener constancia de la sentencia Worcester v. Georgia (que declaró la inconstitucionalidad de una ley penal del estado de Georgia proscribiendo a nos no nacionales asentarse sin autorización en tierras de nativoamericanos), manifestó su intención de no mover un dedo para el cumplimiento de la sentencia con una frase icónica: “John Marshall ha dictado su sentencia. Ahora, veremos cómo la ejecuta” (en el sistema estadounidense los tribunales carecen de facultades coercitivas). Jackson hubo de rectificar cuando, al poco tiempo, el estado de Carolina del Sur aprobó una norma que convertía en delito nada menos que el abono de cualquier cantidad efectuada al amparo de normativa federal. Ante ello, a Jackson no le quedó otra opción que alinearse con el Tribunal Supremo para evitar la disolución de los Estados Unidos como país.

EL CONGRESO DE LOS ESTADOS UNIDOS DECLARA LA GUERRA AL BUSTO DEL CHIEF JUSTICE ROGER B. TANEY

He podido comprobar, para mi sorpresa, que el pasado día 8 de diciembre de 2022 uno de los senadores por Maryland, el demócrata Benjamin Cardin, presentó un proyecto de ley cuyo kilométrico título es altamente significativo: “Para instar al Comité Conjunto del Congreso en relación a la Biblioteca para retirar el busto de Roger Brooke Taney existente en la antigua sede del Tribunal Supremo sita en el Capitolio, y obtener un busto de Thurgood Marshall para instalarlo en el Capitolio o en los alrededores del Capitolio.” En otras palabras, se trata de una más de esas lanzadas que se propinan a difuntos o a sus efigies. En este caso, se han apurado los plazos hasta el extremo, dado que en una semana ya ha superado el trámite de votación en las dos cámaras, comprendiéndose la urgencia por el hecho de que el próximo mes de enero se inaugura la nueva legislatura donde los demócratas ya no serán la fuerza mayoritaria en la Cámara de Representantes.

La sección primera del proyecto, que en realidad constituye, desde el punto de vista material, un preámbulo, manifiesta lo siguiente:

“Cuando tenía su sede en el Capitolio, el Tribunal Supremo dictó el 6 de marzo de 1857 la infame sentencia Dred Scott v. Sandford. Redactada por el chief justice Rober Brooke Taney, cuyo busto se encuentra a la entrada de la antigua sede del Tribunal Supremo en el Capitolio, la sentencia estableció que los afroamericanos no eran ciudadanos de los Estados Unidos y no gozaban de legitimación activa para incoar procesos en los tribunales federales. La sentencia declaró igualmente que el Congreso carecía de la autoridad para prohibir la esclavitud en los territorios.

Que el chief justice Rober Brooke Taney haya sido el redactor de Dred Scott v. Sandford, cuyos efectos tan sólo se dejarían sin efecto años más tarde con la ratificación de la decimotercera, decimocuarta y decimoquinta enmiendas a la Constitución de los Estados Unidos, hace que un busto suyo no sea digno del honor de ser visto por los numerosos visitantes del capitolio.

Como indicó Frederick Douglass en mayo de 1857 en relación a tal sentencia: “Esta infame decisión del ala esclavista del Tribunal Supremo mantiene que los esclavos son tan sólo propiedad a ojos de la Constitución de los Estados Unidos; que los esclavos son propiedad de la misma forma que los caballos, las obejas y los cerdos; que la vieja doctrina según la cual la esclavitud es una creación del derecho local es falsa; que el derecho del propietario a sus esclavos no depende del derecho local, sino que está asegurado allí donde rija la Constitución de los Estados Unidos; que el Congreso no tiene derecho a prohibir la esclavitud en ningún lugar; que la esclavitud puede considerarse segura allí donde ondee la enseña de las barras y las estrellas; que las personas de color descendientes de africanos no poseen derechos que los hombres blancos estén obligados a respetar; que los hombres de color descendientes de africanos no son y no pueden ser ciudadanos de los Estados Unidos.

Aunque la retirada del busto del chief justice Roger Brooke Taney del Capitolio no redime al Congreso de los errores históricos cometidos al proteger la institución de la esclavitud, con ello se expresa el reconocimiento del Congreso a uno de los más notorios errores que han tenido lugar en una de sus dependencias, la sentencia Dred Scott v. Sandford redactada por Roger Brooke Taney.”

La exposición de motivos, sin contener ningún dato erróneo, sí que omite hechos y circunstancias determinantes que contribuyen a difuminar los hechos y a tener una visión equívoca o incompleta de la situación. Y ello porque de aceptar los hechos, el Partido Demócrata no debería tener presencia alguna en el Congreso de los Estados Unidos, dado que apoyó de forma entusiasta tanto la esclavitud como la sentencia. De todas formas, conviene tener en cuenta los siguientes datos:

Primero.- Es cierto que el Tribunal Supremo de los Estados Unidos no contó con sede propia hasta el año 1935, momento en que se trasladó a su sede actual. Entre los años 1810 y 1860 se ubicaba en una sala que hoy se conoce como Old Supreme Court Chamber, sita en el edificio del Capitolio.

Segundo.- Roger Brooke Taney fue elegido chief justice en 1836, sustituyendo al legendario John Marshall. Jurista oriundo de Maryland y personalmente opuesto a la esclavitud, orientó su jurisprudencia en un sentido más favorable a los estados de lo que lo era en tiempos de su predecesor. Permaneció en el cargo hasta su fallecimiento en 1864.

Tercero.- En el año 1857, momento en que se dictó la sentencia Dred Scott v. Sandford, el Tribunal Supremo contaba con siete magistrados (incluido Taney) procedentes de los estados del sur.

Cuarto.- El Partido Demócrata era partidario de que cada estado decidiese libremente si permitía la esclavitud o no en su territorio, algo que justificaba en el principio de «popular sovereignty«. Fue el senador demócrata Stephen Douglas quien promovió y el presidente demócrata Franklin Pearce quien sancionó como ley el 30 de mayo de 1854 la conocida como Kansas-Nebraska Act, que permitió la incorporación de Kansas a la Unión como estado esclavista, dejando sin efecto el Compromiso de Missouri suscrito en 1820, según el cual no se permitiría la incorporación como estados de territorios sitos al sur de la frontera de Missouri. El presidente demócrata Pierce no sólo estaba a favor de la ley, sino que incluso consideró como una verdadera amenaza para la existencia de los Estados Unidos como nación.

La consecuencia inmediata de la aprobación de la Kansas-Nebraska Act fue la fundación ese mismo año de 1854 del Partido Republicano, que nació como reacción a la extensión de la esclavitud y para promover gradualmente su abolición. En 1856 presentó su primer candidato a la presidencia de los Estados Unidos, John C. Fremont.

Quinto.- De los nueve magistrados que integraban el Tribunal Supremo, siete de ellos integraron la mayoría que apoyó la sentencia (Roger B. Taney, James M. Wayne, John Catron, Peter V. Daniel, Samuel Nelson, Rober C. Grier y John A. Campbell) y tan sólo dos (John McLean y Benjamín C. Curtis) formularon votos particulares disidentes. El chief justice Taney iba, en principio, a dictar una brevísima resolución desestimando el asunto por entender que el mismo implicaba aplicación de derecho estatal y, por tanto, la jurisdicción federal no era competente para conocer el asunto. Cuando varios magistrados le indicaron que formularían un voto particular disidente abogando por entrar en el fondo y declarar que el Congreso no ostentaba competencias para impedir que un estado declarase lícita la esclavitud en su territorio, Taney modificó la redacción para incorporar el parecer mayoritario.

Sexto.- En las elecciones de 1860, el Partido Demócrata presentó como candidato a la presidencia de los Estados Unidos al senador Stephen Douglas, el partidario de que cada estado decidiese libremente si permitía o no la esclavitud. Un sector del partido demócrata que consideró tal postura extremadamente moderada decidió presentar su propio candidato a la presidencia, en concreto a John Breckenridge. Breckenridge, el demócrata partidario a ultranza de la esclavitud, arrasó literalmente en todos los estados del sur (Maryland, Carolina del Norte, Georgia, Florida, Alabama, Mississippi, Louisiana, Arkansas y Texas) en algún caso, como en Texas con el 75% del voto. Lincoln, partidario de no extender e ir aboliendo gradualmente la esclavitud, no tuvo un solo voto en el sur.

Séptimo.- El presidente Andrew Johnson, miembro del Partido Demócrata (aunque en concurrió a las elecciones presidenciales de 1864 en una candidatura de unidad como vicepresidente del republicano Abraham Lincoln) era un racista que intentó poner todos los obstáculos posibles a las medidas que el Congreso, de mayoría republicana, en beneficio de la población de color que había sido declarada libre una vez que la abolición de la esclavitud alcanzó rango constitucional con la aprobación de la decimotercera enmienda. Puede comprobarse todo lo anterior con una lectura del voluminoso y ya clásico trabajo de Eric Foner, Reconstruction: America ´ s unfinished revolution (1863-1877).

Por tanto, es cierto lo que se indica en la exposición de motivos de la ley, pero no es menos cierto que se omite (y todo apunta a que de forma deliberada) que el Partido Demócrata, autor de la iniciativa, en 1857 no sólo defendía, sino que en algunos puntos se había anticipado a llevar a efecto algunas medidas que ulteriormente la Dred Scott aceptó como, por ejemplo, la citada tesis de que el Congreso federal no ostentaba competencias para proscribir la esclavitud en los estados, tesis que, como se indicó, había sustentado el Partido Demócrata cuando, por boca del senador Stephen Douglas, se aprobó la Kansas-Nebraska Act.

Tras esa exposición de motivos, se llega a la parte dispositiva:

RETIRADA DEL BUSTO DE ROGER BROOKE TANEY.- En un plazo no superior a cuarenta y cinco días después de la entrada en vigor de esta ley, el Comité Conjunto del Congreso en relación a la Biblioteca (al que esta ley se referirá como “Comité Conjunto”) retirará de la ubicación pública tanto el busto de Roger Brooke Taney ubicado en la antigua sede del Tribunal Supremo sita en el Capitolio como el pedestal en la que se sitúa. Busto y pedestal permanecerán bajo la custodia del curator del Senado.

BUSTO DE THURGOOD MARSHALL. En un plazo no superior a dos años desde la entrada en vigor de esta ley, el Comité Conjunto adoptará un acuerdo para obtener un busto de Thurgood Marshall, en los términos y condiciones que considere apropiados y adecuados a la legislación vigente.

El Arquitecto del Capitolio, bajo la dirección del Comité Conjunto, instalará de forma permanente el busto indicado en el párrafo anterior en un lugar prominente del Capitolio o los alrededores del Capitolio. Para determinar la ubicación a los efectos de la instalación permanente del busto, el Comité Conjunto otorgará prioridad a un lugar cerca de la antigua sede del Tribunal Supremo.”

En una grabación realizada en el año 1995, el juez Harry Blackmun se lamentaba de que su nombre fuera conocido tan sólo por haber sido el ponente de la sentencia Roe v. Wade pues afirmó, y la razón estaba de su parte, que a lo largo de sus veinticuatro años como juez del Tribunal Supremo dictó numerosas sentencias y en diversas áreas del derecho, considerando que algunas de ellas eran mucho más importantes que la sentencia Roe. Algo sucedido ocurre en el caso de Roger B. Taney. Un gran jurista, durante sus veintiocho años en el Tribunal fue autor de muchas y muy lúcidas sentencias, como cualquiera puede comprobar en el estudio más exhaustivo sobre dicha etapa histórica, el monumental trabajo que Carl Brent Swisher publicó en 1974 con el título The Taney Period 1836-1864 y que constituye el quinto volumen de la Oliver Wendell Holmes Devise History of the Supreme Court. Taney tuvo un sonoro enfrentamiento con el presidente Lincoln al inicio de su mandato cuando el republicano, de forma inconstitucional, mediante una simple carta al general Winfield Scott, delegó en las autoridades militares la suspensión del derecho constitucional de habeas corpus allí donde lo considerase necesario, siendo así que el texto constitucional reservaba al Congreso tal facultad. Taney, actuando como juez de circuito, desautorizó al presidente en el caso Ex parte Merryman.

Es ciertamente lamentable la medida adoptada por el Congreso estadounidense, y es seguro que no la extenderá a muchos retratos de dirigentes del Partido Demócrata a lo largo de la segunda mitad del siglo XIX y primeros del XX que no sólo compartían la fundamentación de la sentencia Dred Scott, sino que defendieron la supremacía blanca. Quizá este hecho sea el que, en última instancia, explique en el fondo la medida: un ataque de mala conciencia.

¿ESTÁ «MORIBUNDO» EL VIEJO DERECHO ADMINISTRATIVO ESTADOUNIDENSE?

El viejo derecho administrativo está enfermo y el nuevo no está aún maduro para ocupar su lugar.” Con esa demoledora frase se inicia el artículo, El ejecutivo binario, que el profesor Blake Emerson publicó en la Revista de Derecho de Yale y que me parece el más interesante de los que la citada publicación jurídica incluyó en su último número como homenaje a Stephen Breyer, un reputado administrativista. En dicho trabajo, no muy extenso (treinta páginas de extensión) el autor trata de exponer de forma clara y didáctica las mutaciones que a nivel jurisprudencial experimentó el Derecho Administrativo en la última década y que han implicado una notable transformación a nivel de sus principios generales.

En primer lugar, el trabajo resume las líneas generales del “viejo” sistema:

“El Derecho Administrativo que tradicionalmente aprendimos y enseñamos en las facultades cristalizó a finales de los setenta y principios de los ochenta, mientras el Tribunal Supremo daba respuesta a la transición del orden del New Deal al régimen desregulatorio de la última etapa de Carter y la época de Reagan. Este sistema tenía dos pilares básicos. El primero, que el Presidente gozaba de un poderoso rol de supervisión sobre la Administración, mas no absoluto. Por ejemplo, al enfrentarse al caso Morrison v. Olson al reto constitucional de una investigación especial independiente sobre la corrupción política en la administración Reagan, el Tribunal delimitó las competencias presidenciales en la materia. En su opinión mayoritaria, el chief justice Rehnquist no logró encontrar ningún conflicto entre el otorgamiento por la constitución del poder ejecutivo al presidente y las limitaciones legales al poder de remoción de cargos inferiores […] El segundo pilar básico del régimen era la sustancial (pero no ilimitada) discrecionalidad administrativa. A la hora de enjuiciar una modificación en la política de control de la contaminación ambiental de la Agencia de Protección Ambiental, el Tribunal afirmó en Chevron USA v. Natural Resources Defence Council que el poder judicial debe aceptar la interpretación que la agencia efectúe de las previsiones legales ambiguas siempre y cuando dicha interpretación sea razonable. El requisito de la razonabilidad exigido en Chevron y el principio de proscripción de la arbitrariedad son equivalentes.”

Así pues, este “viejo” Derecho administrativo caracterizado por la existencia de entidades o agencias administrativas creadas por ley tiene como principios la limitación de los poderes de remoción presidencial y la “deferencia” judicial hacia las interpretaciones que la agencia administrativa efectúe de preceptos normativos poco claros de la ley que están encargadas de ejecutar.

No obstante, este sistema, ha mutado notablemente en la última década y media, aunque sus fundamentos teóricos y doctrinales ya se hicieron constar en votos particulares anteriores. Por un lado,

“En lo relativo a las atribuciones del Presidente, el Tribunal ha adoptado una teoría unitaria del Ejecutivo. La moderna encarnación de esa teoría unitaria hizo su aparición primigenia en las dependencias del Departamento de Justicia en la era Reagan, pero el voto particular disidente del juez Scalia en la sentencia Morrison la incorporó al case law. Según esta controvertida teoría, la Constitución otorga al Presidente no “sólo parte del poder ejecutivo, sino todo el poder ejecutivo”, lo que implica que el Presidente debe ostentar el control sobre todos los cargos del poder ejecutivo. El ejecutivo unitario pasó de una mera teoría sustentada por un único disidente a ser adoptada por la mayoría del Tribunal en una serie de resoluciones dictadas en el siglo XXI.”

En lo que respecta a la deferencia hacia el ejecutivo, también se ha producido una notable mutación jurisprudencial:

“Al mismo tiempo, el Tribunal ha reforzado sustancialmente su control sobre la actividad administrativa en la esfera regulatoria doméstica. Hasta fechas recientes, Chevron era la estrella polar del Derecho administrativo, ofreciendo un principio básico, aunque controvertido y en evolución, para comprender la adecuada relación entre el Congreso, el Tribunal y el Presidente. Pero desde el año 2016, el Tribunal no ha fundamentado sus sentencias en la doctrina Chevron. En su lugar, se basa cada vez más en la “doctrina de los asuntos importantes” para ofrecer sus propias interpretaciones de un texto normativo ambiguo.”

Por tanto, se recupera para el Tribunal la tarea de fijar la interpretación de las leyes que, según la célebre afirmación del juez Marshall en el asunto Marbury, es la tarea principal del poder judicial.

La tesis central del artículo consiste en afirmar que la sustitución de los viejos principios (limitación del poder de remoción presidencial de cargos ejecutivos unido a la deferencia judicial hacia las interpretaciones de textos legales que efectúen las agencias administrativas) por los nuevos en realidad crea un ejecutivo “binario” sujeto tanto al Presidente como a los Tribunales y, además, se corre el riesgo de que los órganos judiciales se entremezclen en cuestiones políticas.

En este último punto, es decir, la delimitación de funciones ejecutivas y judiciales, el artículo parte de una distinción teórica sumamente sencilla:

“La distinción básica entre las facultades judiciales y ejecutivas en esta deliberadamente simple lectura de la separación de poderes, radica en que los tribunales interpretan la ley, mientras que el ejecutivo ejerce una discrecionalidad política.”

Ahora bien, como se reconoce a continuación, la delgada línea roja entre funciones ejecutivas y judiciales dista mucho de ser clara, y es “difícil separar categóricamente” ambas puesto que, por ejemplo, algunos tratadistas ingleses, como Locke, no contemplaban un poder judicial independiente, puesto que consideraban la facultad de juzgar en casos concretos como parte del poder ejecutivo. Además, se da otra circunstancia:

“El control judicial de la actividad administrativa, pese a ser algo rutinario corre el riesgo de entrometerse en la discreción ejecutiva. Siempre que un órgano judicial deba enfrentarse a la revisión de actuaciones administrativas generales, especialmente en el contexto de la potestad reglamentaria, ello en cierta medida implica necesariamente adentrarse en cierto modo en dominios de la política.”

Algo que, para el autor, se acentúa en los últimos años, donde:

“Con el declinar de la deferencia Chevron, el Tribunal ha pasado de ser “supervisor” a “decisor”.

Ello no implica en modo alguno que la facultad de control judicial sobre la actividad administrativa deba suprimirse o restringirse, en tanto en cuanto continúa siendo un mecanismo de garantía del ciudadano frente a eventuales abusos del poder público:

“Si la agencia actúa de forma manifiestamente contraria a los términos de una ley y en detrimento de un particular, el control judicial de esa política no sólo es permisible, sino necesario para asegurar que el poder ejecutivo no actúa excediéndose de los límites que su acción tiene atribuida.”

El autor, no obstante, considera que, con el reforzamiento de las competencias presidenciales y la superación de la deferencia judicial hacia el ejecutivo, la situación “conlleva a que exista un claro perdedor: el estado administrativo.” No es menos cierto que ese “viejo” Derecho administrativo norteamericano al que con nostalgia recuerda Emerson nació con mucha dificultad y con críticas doctrinales muy fundamentadas imputándole desarrollarse al margen de las previsiones constitucionales, como muy bien se expone en uno de los manuales de la disciplina, el de Philiph Hamburger (que lleva como título harto ilustrativo: Is Administrative law unlawful?) donde se sistematizan los argumentarios en pro y en contra del sistema jurídico que rige la Administración federal estadounidense.

En los párrafos finales, y una vez expuestas las incoherencias del sistema que la nueva doctrina jurisprudencial ha implantado, el autor concluye:

“El nuevo derecho administrativo es aún joven. Puede, con el tiempo, madurar en un cuerpo de doctrinas coherentes y estables. Quizá los jueces simplemente han tenido prisa en transformar el derecho que rige el poder ejecutivo y dejaron para más tarde pulir los detalles. Pero hay razones para dudar que tal sistema funcione en su pureza.”

Si es acertado o no este augurio, sólo el tiempo lo dirá.

LA INTOLERABLE LLAMADA DE TRUMP A «TERMINAR» CON LA CONSTITUCIÓN Y LA SENTENCIA QUE LE IMPIDE ACOGERSE A LA EQUIDAD PARA UTILIZAR UN EXPERTO INDEPENDIENTE EN LA DOCUMENTACIÓN INCAUTADA EN SU DOMICILIO.

En los últimos días se han hecho públicas dos noticias relacionadas con Donald Trump, la primera relativa a una publicación efectuada en su red social, y la segunda en torno a uno de los asuntos judiciales que el expresidente tiene abiertos. Pasamos a analizar ambas cuestiones de forma separada para mayor claridad.

Primero.- Mensaje colgado por Donald Trump en la red social Truth Social.

1.1.- Contexto en el que se produce el mensaje y su contenido.

En los días previos al sábado 3 de diciembre, se hizo pública una filtración según la cual la red social Twitter, en la campaña presidencial de 2020, decidió censurar información sensible para el entonces candidato Joseph Biden, en concreto asuntos aparentemente turbios relativos a su hijo Hunter. Al parecer la información censurada por Twitter hacía referencia a las gestiones realizadas por Hunter Biden con ciertos hombres de negocios ucranianos facilitándoles el acceso directo al entonces vicepresidente Joseph Biden, en lo que a todas luces es una corrupción de libro.

En realidad, que el hijo del actual presidente y que el propio Joseph Biden llevan años lucrándose con negocios de dudosa legalidad no es algo nuevo, e incluso ha sido objeto de publicaciones al respecto. Cualquier lector interesado puede acceder fácilmente al libro Secret empires: how the American policital class hides corruption and enriches family and Friends, escrito por Peter Schweizer y publicado en 2018 en la editorial Harper, cuyo título ya es por sí significativo, y donde expone los negocios que al amparo del paraguas del poder realiza la clase política estadounidense, tanto republicana (los McConnell) como demócrata (Obama, Biden y Kerry) y contaba ya con un jugoso capítulo cuarto intitulado Bidens in Ukraine. Tampoco hace falta ir muy lejos, sino tan sólo a Youtube, para verificar que el propio Biden reconoció de forma clara y elocuente que, siendo vicepresidente en la etapa de Obama, logró del entonces presidente ucraniano que cesara al fiscal que estaba investigando a la empresa Burisma (de la que Hunter Biden era miembro del Consejo de Administración) mediante un chantaje, pues le indicó que si no cesaba al fiscal Ucrania no recibiría ni uno sólo de los dólares que el Congreso estadounidense había destinado para ayudas a Ucrania. Biden no sólo no mostró arrepentimiento alguno por lo que a todas luces era una prevaricación evidente, sino que narró el hecho como algo jocoso, permitiéndose incluso alardear que el presidente ucraniano cesó al fiscal en cuestión, a quien definió de forma harto ilustrativa como “son of a bitch”, algo que el lector puede comprobar accediendo a este enlace cuyo visionado le aconsejamos, porque en este caso la imagen y el sonido son harto ilustrativos del tono entre prepotente y jocoso utilizado por el actual inquilino de la Casa Blanca.

Pues bien, tras hacerse pública la censura informativa que Twitter ejerció en 2020 en beneficio del entonces candidato demócrata, el pasado sábado día 3 de diciembre de 2022 el expresidente Donald Trump hizo público el siguiente mensaje, que transcribimos en su lengua original:

“Do you throw the Presidential Election Results of 2020 OUT and declare the RIGHTFUL WINNER, or do you have a NEW ELECTION? A Massive Fraud of this type and magnitude allows for the termination of all rules, regulations, and articles, even those found in the Constitution,” 

1.2.- Valoración de las afirmaciones.

Conviene distinguir varios aspectos:

1.2.1.- La insistencia en que se le privó irregularmente de la elección. Donald Trump tiene el legítimo derecho a creer que existieron irregularidades que influyeron en el resultado electoral y a insistir en ello cuantas veces quiera. El público español podría, por ejemplo, recordar todas y cada una de las intervenciones de cierto corresponsal durante los cuatro años en que Trump fue presidente y en las cuales nunca perdía ocasión de hablar de las “sombras” que rodeaban su elección; y la propia Hillary Clinton mantiene todavía hoy la creencia que fue ella quien debió ser presidenta en 2016 y que las elecciones presidenciales de ese año favorecieron a Trump debido a la influencia de Rusia en las elecciones. Desde el punto de vista estrictamente jurídico, ambas teorías tienen el mismo sustento: cero. No existe ningún pronunciamiento definitivo que avale la existencia de irregularidades electorales ni en 2016 ni en 2020.

Por tanto, que un candidato derrotado (acá y acullá) crea que le arrebataron la elección entra no sólo dentro de la lógica, sino incluso de lo humanamente comprensible. Hasta aquí, nada nuevo bajo el sol.

1.2.2.- Que Trump cargue contra la red social Twitter por la censura realizada no puede ser criticado en modo alguno, porque se trata de un hecho objetivamente cierto, acreditado y reconocido por el actual propietario de dicha red social. Es más, si considera que la no difusión de las informaciones sobre la corrupción de los Biden influyó de forma determinante en la elección de éste, podría incluso ejercer acciones judiciales frente a la citada red social, pero claro, en este caso se exigirían pruebas indubitadas de la relación causa efecto entre la censura informativa y la derrota electoral, algo que es prácticamente imposible de acreditar.

1.2.3.- Lo ya alcanza una gravedad extrema y preocupante es la llamada de Trump a “terminar” con las normas, regulaciones y principios “incluso los existentes en la Constitución”. Tal afirmación no es defendible desde ningún punto de vista. Si Trump se hubiese limitado a requerir de los partidos una reforma legislativa en materia electoral que dificultase cualquier tipo de irregularidad y que garantizase el respeto a las formas (en este sentido, el procedimiento electoral en algunos estados deja bastante que desear) ello no sólo sería imposible de objetar, sino que incluso es más que posible que algunas autoridades hubiesen recogido el guante y planteado reformas en tal sentido. Pero cuando un expresidente manifiesta en público que debe “terminarse” con un documento que ha mantenido su vigencia durante más doscientos treinta y cinco años adaptándose a las circunstancias de cada momento es muy grave y carece no ya de precedentes, sino de justificación alguna.

Desde esta bitácora siempre se ha salido al paso de informaciones relativas a Trump cuando se consideró que, debido a la animadversión generalizada del estamento mediático hacia el expresidente, se trasladaban informaciones erróneas o viciadas, llegando en ocasiones la deformación periodística a extremos que rayaban en una zona intermedia entre el esperpento y el astracán. Pero en este caso, la afirmación vertida en una red social y, además, por escrito (sin que pueda, por tanto, acogerse incluso a la eventual defensa del acaloramiento debido a la oralidad en un discurso en campo abierto) carece de la más mínima justificación ni posibilidad de defensa.

Segunda.- Sentencia del Tribunal de Apelaciones del Undécimo Circuito sobre la petición de análisis de la documentación de Mar-a-Lago por un experto independiente.

He de confesar que me sorprendió cuando hace varios días un corresponsal que no se caracteriza precisamente por la fidelidad a los hechos en sus exposiciones, acertó de pleno al matizar que el “revés” judicial que a Trump propinó el Tribunal de Apelaciones se limita a cuestiones estrictamente procesales y, por tanto, no existe pronunciamiento alguno en cuanto al fondo. En efecto, en esta ocasión ha de manifestarse con total honestidad que el corresponsal en cuestión acertó de pleno.

Basta para ello acudir a la Sentencia que el pasado día 1 de diciembre de 2022 dictó el Tribunal de Apelaciones del Undécimo Circuito en el asunto Trump v. United States, y que estimó el recurso interpuesto por los Estados Unidos frente a la resolución del juzgado de distrito. Se trata de una resolución de veinte páginas y que aparece dictada per curiam (latinismo con el que las sentencias norteamericanas explicitan que no desea hacerse pública la identidad del ponente). ¿Y qué es lo que dice esa resolución judicial? Basta tan sólo acudir a sus cuatro párrafos iniciales, que sintetizan de forma magistral el núcleo de la controversia y su resolución:

“La presente apelación requiere que consideremos si el juzgado de distrito tiene competencia para acordar cautelarmente que los Estados Unidos utilicen material incautado lícitamente en una investigación penal. La respuesta es no.

El expresidente Donald J Trump interpuso una acción civil solicitando una medida cautelar contra el gobierno que había ejecutado una orden de registro en su residencia de Mar-A-Lago. Sostiene que es necesario un perito independiente designado por el tribunal dado que los protocolos del Equipo de Revisión Privilegiada del gobierno son inadecuados, pues varios de los documentos incautados se encuentran protegidos por el privilegio ejecutivo o la reserva abogado-cliente, pues pudo haber desclasificado documentos o considerarlos personales en vez de presidenciales y -por si tal argumento no fuese estimado- porque la apelación interpuesta es deficiente desde el punto de vista procesal. El gobierno discrepa de cada razonamiento.

Esta disputa ignora una cuestión fundamental: si el juzgado de distrito ostenta competencia para conocer el asunto. Después de todo: “Los tribunales federales son tribunales de competencias limitadas. Poseen tan sólo las competencias que les otorgan la Constitución y la ley, que no pueden ampliarse por resoluciones judiciales” Kokkonen v. Guardian Life Ins Co. of Am, 511 US 375, 377 (1994) (citación omitida).

El presente asunto implica tal aumento. El ejercicio de la jurisdicción de equidad (en la que se ampara el juzgado de distrito) debe ser “excepcional” y “anómala”. Hunsucker v. Phinney, 497 F.2d 29, 32 (5th Cir. 1974). Nuestros precedentes han limitado esta jurisdicción a la concurrencia de cuatro requisitos. Richey v. Smith 515 F.2d 1239, 1243-44 (5th Cir., 1975). Los argumentos del recurrente no llevan a demostrar que concurra ninguno de ellos.”

El apartado tercero de la sentencia reafirma esa tesis al argumentar que:

“tan sólo las más limitadas circunstancias permiten al juzgado de distrito invocar la jurisdicción de equidad. Y “debe ejercitarse con restricción y cautela”, pues la jurisdicción de equidad es apropiada tan sólo “en supuestos excepcionales donde la equidad exige la intervención”.

Y, enumera los cuatro requisitos que avalan el uso por parte de los tribunales de la jurisdicción de equidad, ninguno de los cuales entiende que concurren en el caso, a la vez que justifica esa restricción en las potestades jurisdiccionales de equidad:

“Para evitar la innecesaria interferencia con las competencias que el poder ejecutivo ostenta en materia de investigación penal -a la vez que se ofrece remedio en los casos extremos donde una vulneración constitucional flagrante dejaría al sujeto investigado sin recurso alguno- este Tribunal fijado unos criterios taxativos para el ejercicio de la jurisdicción de equidad en asuntos relativos a la propiedad incautada. Richey v. Smith exige a los tribunales considerar cuatro circunstancias: (1) si el gobierno actuó con un “desprecio flagrante” a los derechos constitucionales del ciudadano; (2) si el demandante posee un interés personal y necesita el material cuya devolución solicita; (3) si al demandante se le causaría un daño irreparable en caso de negativa a reintegrarle la propiedad; y (4) si el demandante goza de un remedio jurídico adecuado para resolver su petición.”

Y la sentencia lo que imputa a la demanda interpuesta por Donald Trump es precisamente no justificar la concurrencia de los cuatro requisitos, pues:

“Al examinar los razonamientos del demandante acerca de los requisitos exigidos por Richey, observamos una constante. Se realizan afirmaciones que, si se aplican de forma consistente, permitirían a cualquier persona frente a quien se emita una orden de registro invocar la jurisdicción de equidad de un tribunal federal. Tal interpretación de Richey convertiría la jurisdicción de equidad no en excepcional, sino en algo ordinario […] Nuestros precedentes han venido rechazando de forma constante esa interpretación. Hemos insistido una y otra vez en que la jurisdicción de equidad tan sólo se ejerce como respuesta a los desprecios más flagrantes a derechos constitucionales, y aun así siempre y cuando los otros factores dejen claro que la supervisión judicial es absolutamente necesaria.”

Tras analizar pormenorizadamente los motivos por los cuales no concurre ninguno de los requisitos, la sentencia finaliza con la siguiente consideración que es la que determina la particularidad del caso:

“Tan sólo permanece una posible justificación para el ejercicio de la jurisdicción de equidad: el demandante es un expresidente de los Estados Unidos. Es ciertamente extraordinario que se lleve a cabo un registro en el domicilio de un antiguo presidente, pero no en un modo que afecte a nuestro análisis legal pues de otra forma otorgaría licencia al poder judicial para interferir en una investigación en curso. Los criterios Richey se mantienen en vigor desde hace casi cincuenta años, y se aplican sin importar la persona a quien el gobierno investiga. Crear una excepción especial desafiaría el principio fundacional de nuestra nación de que nuestras leyes se aplican “a todos, sin tener en cuenta riqueza o rango.”

La sentencia, por tanto, limita su pronunciamiento a anular la designación del experto independiente que había permitido el juzgado de distrito por suponer un ejercicio indebido de la jurisdicción de equidad. Ni más, ni menos. No implica, por tanto, la formulación de acusaciones ni mucho menos la apertura del juicio oral frente a Trump que podrán producirse en el futuro….o no.