TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, MATRIMONIO HOMOSEXUAL Y LA «ACEPTACIÓN SOCIAL» COMO CRITERIO DE CONSTITUCIONALIDAD

Ya tenemos la oportunidad de conocer la Sentencia del Tribunal Constitucional que ha resuelto desestimatoriamente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Partido Popular frente a la Ley 13/2005 de 1 de julio, popularmente conocida como “Ley del matrimonio homosexual”. Lo primero que nos llama la atención es la “prontitud” con la que el Tribunal Constitucional ha resuelto tan diligentemente el asunto, que sólo le ha llevado lustro y medio. En segundo, la nefasta costumbre existente en este país de adelantar los fallos antes que los razonamientos jurídicos, lo que supone tanto como decir que no se argumenta en derecho y después se resuelve, sino que parece aquí se hace todo lo contrario, primero se resuelve y después se argumenta lo cocinado. En cuanto al fondo del asunto, indicar que el tema es muy polémico y, de hecho, en Estados Unidos es muy posible que el Tribunal Supremo tenga que pronunciarse en breve sobre el particular a raíz de lo acaecido en el estado de California, donde incluso se llevó a cabo una reforma de la propia constitución estatal para indicar que el único matrimonio válido es el heterosexual.

Conviene tener en cuenta una de las alegaciones de los recurrentes, pues matiza que ni se cuestiona que se ampare jurídicamente la unión de dos personas del mismo sexo ni que se protejan los derechos de dicha pareja, sino que a dicha unión se la califique jurídicamente con el término matrimonio. En concreto, se indicaba: “No se recurre la Ley porque amplíe los derechos de los homosexuales, ni porque pretenda introducir en el ordenamiento español un cauce institucional para encauzar su relación de pareja con plenos efectos jurídicos. Se recurre, entre otras cosas, porque amplía tales derechos de un modo innecesario y cuando podría hacerse sin desvirtuar una institución tan fácil y universalmente reconocible como el matrimonio, y sin respetar el derecho querido por millones de ciudadanos y protegido por la Constitución a adherirse personalmente a una institución como el matrimonio entre un hombre y una mujer. La Constitución no se respeta, continúan los recurrentes, privando de derechos a quienes legítimamente los tienen para reconocer con ello los nuevos derechos legítimos de otros; se respeta y avanza desde un punto de vista democrático dando derechos a quienes no los tenían, pero sin perturbar ni disminuir los que la Constitución garantiza Respetar la institución del matrimonio tal y como la ha querido el constituyente no es incompatible, concluyen los recurrentes, con la plena equiparación de derechos civiles de las personas homosexuales. Existen diversas opciones para ello, pero la peor es la escogida por el autor de la reforma”. Se entendía que la reforma vulneraba abiertamente el artículo 32 de la Constitución, y para ello se acudía no sólo al propio texto fundamental, sino a sus antecedentes históricos (toda la evolución histórica del instituto matrimonial), así como mediante el análisis del proceso de elaboración constitucional (donde se rechazó expresamente el uso de términos equívocos como “los cónyuges” o “toda persona”). Las Cámaras legislativas no se personan y los servicios jurídicos se opone a las tesis de los recurrentes alegando, en síntesis, la evolución social y la existencia de un amplio marco constitucional dentro del cual caben diversas opciones, una de las cuales es, precisamente, el matrimonio homosexual, amparado jurídicamente por la carta magna. Todo esto que hemos resumido en tan breves líneas le lleva a nuestro supremo intérprete de la Constitución la friolera de veintiocho folios. Tras resolver varias cuestiones de carácter menor, cuando entramos ya en el meollo del tema (adecuación o no de la reforma con el artículo 32 de la Constitución) nos encontramos ya en el fundamento jurídico sexto y en el folio 35 de la sentencia, nada menos. Hasta ahora el alto tribunal no ha hecho más que marear la perdiz, lo que nos informa el propio órgano al indicar que está ya “centrada la cuestión de fondo del presente recurso”; menos mal, treinta y cinco folios para centrarla…. La solución parte de que  “razonamiento que se impone en la sentencia exige afrontar el análisis sobre el ajuste constitucional de la reforma introducida en el Código Civil por la Ley 13/2005, de 1 de julio, desde una doble perspectiva. En primer término se deberá dar respuesta a la duda de si la reforma impugnada supone un menoscabo constitucionalmente inadmisible de la garantía institucional del matrimonio y, en segundo lugar, a la cuestión de si la reforma introduce o no límites constitucionalmente inaceptables al ejercicio del derecho constitucional a contraer matrimonio.” Y aquí ya empieza el máximo enemigo del texto constitucional a retorcer el sentido de los términos constitucionales. “Así, el art. 32 CE manifestaba la voluntad del constituyente por afianzar la igualdad entre el hombre y la mujer, sin resolver otras cuestiones, lo cual no significa que implícitamente acogiera el matrimonio entre personas del mismo sexo, si nos limitamos a realizar una interpretación literal y sistemática, pero tampoco significa que lo excluyera. Por lo demás, desde una estricta interpretación literal, el art. 32 CE sólo identifica los titulares del derecho a contraer matrimonio, y no con quién debe contraerse aunque, hay que insistir en ello, sistemáticamente resulta claro que ello no supone en 1978 la voluntad de extender el ejercicio del derecho a las uniones homosexuales”. ¿No lo acoge pero no lo excluye? La sombra del difunto  Antonio Ozores parece acechar varias veces sobre esta resolución. Hasta ahora tenemos claro que para el Tribunal Constitucional el artículo 32 de la Constitución no acoge implícitamente el matrimonio entre personas del mismo sexo, pero tampoco lo rechaza. Pero esta cantinflesca parodia de resolución continúa impertérrita: “Por lo demás, desde una estricta interpretación literal, el art. 32 CE sólo identifica los titulares del derecho a contraer matrimonio, y no con quién debe contraerse aunque, hay que insistir en ello, sistemáticamente resulta claro que ello no supone en 1978 la voluntad de extender el ejercicio del derecho a las uniones homosexuales”. ¡Por fín parece que llegamos a buen puerto: el Tribunal considera que el artículo 32 sólo identifica a los titulares del derecho a contraer matrimonio, pero además reconoce explícitamente que en 1978 no suponía extender el ejercicio del derecho matrimonial a personas del mismo sexo. ¿Cómo resolver a cuadratura del círculo? Pues acudiendo a la tesis (que los redactores de la sentencia parecen desconocer) de la jurisprudencia liberal estadounidense: la living constitution (aquí se habla de “árbol vivo” y se cita una sentencia canadiense). Y aquí, el órgano constituido Tribunal Constitucional aprovecha, de tapadillo y de forma casi inadvertida, para desvirtuar la letra y el espíritu de la Constitución atribuyéndose nada más y nada menos que facultades del poder constituyente: ” a través de una interpretación evolutiva, se acomoda a las realidades de la vida moderna como medio para asegurar su propia relevancia y legitimidad, y no sólo porque se trate de un texto cuyos grandes principios son de aplicación a supuestos que sus redactores no imaginaron, sino también porque los poderes públicos, y particularmente el legislador, van actualizando esos principios paulatinamente y porque el Tribunal Constitucional, cuando controla el ajuste constitucional de esas actualizaciones, dota a las normas de un contenido que permita leer el texto constitucional a la luz de los problemas contemporáneos, y de las exigencias de la sociedad actual a que debe dar respuesta la norma fundamental del ordenamiento jurídico a riesgo, en caso contrario, de convertirse en letra muerta […] Pues bien, la cultura jurídica no se construye sólo desde la interpretación literal, sistemática u originalista de los textos jurídicos, sino que también contribuyen a su configuración la observación de la realidad social jurídicamente relevante, sin que esto signifique otorgar fuerza normativa directa a lo fáctico, las opiniones de la doctrina jurídica y de los órganos consultivos previstos en el propio ordenamiento, el derecho comparado que se da en un entorno socio-cultural próximo y, en materia de la construcción de la cultura jurídica de los derechos, la actividad internacional de los Estados manifestada en los tratados internacionales, en la jurisprudencia de los órganos internacionales que los interpretan, y en las opiniones y dictámenes elaboradas por los órganos competentes del sistema de Naciones Unidas, así como por otros organismos internacionales de reconocida posición”. El ponente que desconoce la noción americana de la “living constitution” cita, sin embargo, la interpretación “originalista” o apegada al texto constitucional. Pero, en definitiva, lo que dice (y a la vez no dice) este peculiar órgano constitucional es que han de interpretarse las normas constitucionales en concordancia con la realidad social, pero sin que tampoco ésta sea condicionante básica. ¿Cuál es el criterio clave, pues, para esa interpretación? Un peculiar concepto que introduce el Tribunal Constitucional: el arraigo en la cultura jurídica (página 42 de la sentencia): “Dicho de otro modo, se trata de determinar cuan integrado está el matrimonio entre personas del mismo sexo en nuestra cultura jurídica, acudiendo para ello a los elementos que sirven para conformar esa cultura”. El Tribunal cita lo acaecido en el estado de Massachussets y en varios estados norteamericanos, pero silencia muy elocuentemente lo acaecido en California (estado que es feudo demócrata en los comicios presidenciales) y la proposition 8, que reformó la constitución estatal en el sentido de reconocer al matrimonio heterosexual como el único válido. Pero no es sólo eso, sino que como argumento adicional utiliza términos tan rigurosos como la “aceptación social” o el barómetro del CIS. En definitiva, que no se trata ya de resolver jurídicamente en derecho, sino en función de la “aceptación social”.

Reconozco que cada sentencia del Tribunal Constitucional que leo me recuerda cada vez más a aquel célebre programa que llevaba por título “no te rías que es peor”. Es lamentable el daño que el Tribunal Constitucional está haciendo a la democracia española, por mucho que quien actualmente lo preside hable de él como “pieza indispensable” de la misma. Yo me atrevería a preguntarme qué ocurriría si el Tribunal Constitucional verificara que el “grado de aceptación” que dicho organismo tiene en la sociedad española fuese escaso…..¿procedería a hacerse el harakiri?