Contaba Eduardo García de Enterría que, al preparar una edición de la clásica obra del administrativista Alejandro Oliván, recibió una carta de Azorín, donde el escritor de Monóvar le indicaba textualmente: “Para mí, el Derecho administrativo es un producto del suelo y del tiempo.” Es imposible condensar o sintetizar en tan pocas palabras los orígenes de una de las ramas más importantes del Derecho público, y no es extraño que hubiese de ser José Martínez Ruíz “Azorín”, fiel a su estilo de frases cortas y sencillas, quien hiciese gala de tales dotes de síntesis, que tanto se echan en falta en algunos integrantes de nuestra magistratura. En todo caso, es esa idea esencial la que conviene retener: el Derecho administrativo está vinculado a unas coordenadas geográficas y temporales determinadas. De ahí que el Derecho administrativo varíe tanto de unos países a otros (el “suelo”) y de unas etapas a otras (“tiempo”).
No es extraño que el pasado mes de abril el Yale Law Journal dedicase un extenso trabajo monográfico a los orígenes del Derecho administrativo estadounidense o, por ser más precisos, a los inicios del Administrative state, focalizado en el rol que el derecho de petición ha desempeñado en el nacimiento y auge de la Administración. Digo que no es extraño porque este tipo de monografías han proliferado en los últimos años cuestionando la tradicional concepción de los orígenes de la Administración estadounidense.
Conviene que nos adentremos en este particular para que el lector pueda juzgar por sí mismo las diferencias entre el sistema estadounidense y el español. El primero continúa teniendo su base en el texto constitucional aprobado el 17 de septiembre de 1787 en Filadelfia, y el segundo en la Constitución aprobada definitivamente el 31 de octubre de 1978 por las Cortes y ratificada por el pueblo español mediante referéndum el 6 de diciembre de ese mismo año.
Primero.- Regulación constitucional.
1.1.- Caso español.
En el texto constitucional de 1978 se menciona expresamente la Administración. Así, en los artículos 25.3, 26, 27.7, 54, 70.1.b, 97, 103.1 y 2, 135.5.c, 148.1.2 y 154, debiendo precisarse además que el Título IV lleva por rúbrica “Del Gobierno y la Administración”. Eso por lo que se refiere a la Administración del Estado, pero el texto constitucional también se refiere de forma expresa a la Administración de Justicia (artículos 121, 122, 125 y 149.1.5), la Administración local (el Capítulo Segundo del Título VIII lleva precisamente esa rúbrica) y de forma muy sucinta y tangencial, la autonómica (artículos 152.1, 153.c y 154). Puede hablarse, por tanto, de unas “bases constitucionales” del Derecho administrativo (así lo hace, por ejemplo, Juan Alfonso Santamaría Pastor en sus Principios de Derecho Administrativo en un capítulo introductorio que antepone a la misma entrada en el núcleo de la disciplina), pues del mismo se induce que la Administración se encuentra bajo la dirección del Gobierno, que sirve con objetividad a los intereses generales y que actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho.
1.2.- Caso estadounidense.
Quien busque preceptos similares al texto constitucional español en la Constitución estadounidense de 1787 verá frustradas sus expectativas. En efecto, el mismo no menciona para nada la Administración pública, pero es que incluso ni tan siquiera menciona la palabra “Gobierno”.
Y es que en el breve documento aprobado en el verano de 1787, únicamente se regulan las dos cámaras que integran el Congreso de los Estados Unidos (es decir, la Cámara de Representantes y el Senado), el Presidente y el Vicepresidente, así como el Tribunal Supremo de los Estados Unidos. No se recoge o menciona ningún otro tipo de órgano ejecutivo ni judicial, cuando menos de forma directa. Es cierto que el Artículo I, Sección 3, párrafo quinto se refiere al “chief justice” como encargado de presidir en el Senado los juicios por impeachment incoados al Presidente de los Estados Unidos; y que el Artículo 2, Sección 2, párrafo 1 faculta al Presidente para solicitar el parecer de los titulares de los «departamentos ejecutivos”. Pero en ambos casos no estamos más que ante una simple mención tangencial, sin ningún tipo de regulación en cuanto al fondo que especifique las funciones tanto del chief justice como de los departamentos ejecutivos. Quiere ello decir que la regulación que se efectúa del Presidente de los Estados Unidos constitucionaliza el procedimiento que ha de seguirse para su elección (modificado en 1804 a través de la Decimosegunda enmienda, aprobada tras la crisis constitucional de diciembre 1800-febrero 1801 tras el empate a voto compromisario entre Thomas Jefferson y Aaron Burr) y las facultades ejecutivas. En definitiva, se regula el órgano al que se atribuye el poder ejecutivo, no la cúspide de la Administración.
Lo anterior arroja una conclusión evidente: no existen bases constitucionales referentes a la Administración pública, o sus principios de organización y funcionamiento.
Segundo.- Desarrollo histórico.
2.1.- Caso español.
En España pronto surgió una Administración poderosa que se sobrepuso no sólo al poder Legislativo, sino incluso al Judicial. En otras palabras, que los siglos XIX y XX consagraron tanto en la legislación como en la práctica cotidiana una especie de omnipotencia administrativa. Tal situación fue ya constatada por Tocqueville en su ya clásica obra El Antiguo Régimen y la Revolución, donde alertó sobre la concentración en manos administrativas de una pléyade de facultades y poderes antaño dispersos, creando un ente sobremanera poderoso.
En nuestro país, la situación alcanzó cotas difícilmente superables. La Administración pública, a través de su brazo armado (el Poder Ejecutivo) se impuso fácilmente al Poder Judicial, amordazándolo desde el primer momento, con el silencio cómplice cuando no la colaboración activa de éste. Pero se impuso igualmente al Poder legislativo, dando lugar a una célebre frase de Posada Herrera en la que resumía el caso español con más acierto que podría hacerlo un tratado de Derecho constitucional, Derecho administrativo o ciencia política: “No es bueno que los gobiernos sean parlamentarios. Lo bueno es un Parlamento gubernamental” (tomo la cita de Víctor Márquez Reviriego en su artículo “Sueños parlamentarios”).
Así ha sido y así continúa siendo. Y si no, cabría hacerse una pregunta legítima: cómo es posible que los hitos del derecho administrativo hayan tenido lugar en gobiernos autoritarios. El Consejo de Estado francés fue una creación del Imperio francés cuando la regia testa de Bonaparte ceñía la corona imperial autoimpuesta. En nuestro país, las bases y principios del Derecho administrativo en vigor (tanto sustantivo como procesal) datan de la época del Generalísimo (y no me estoy refiriendo a Manuel Godoy, primer español en ostentar dicho título). Sometidos, claro está, a un lavatorio formal para hacerlos presentables de cara a la galería. Pero rasquen ustedes las leyes 39/2015 y 40/2015 de 1 de octubre y se encontrarán casi íntegramente con la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, y rasquen ustedes la superficie y se encontrarán en su núcleo esencial con la Ley de 18 de julio de 1958. De igual forma, apliquen un simple paño de agua y jabón a la Ley 29/1998 y no tardará en aparecer con todo su esplendor la Ley de 27 de diciembre de 1956.
Tan sólo si tenemos presentes dichos orígenes podemos cuando menos explicarnos el grado de deferencia que los órganos judiciales patrios han demostrado con la Administración, así como las gigantescas y mastodónticas potestades administrativas que, más que invadir, ahogan literalmente al ciudadano con la silente complicidad de los otros dos poderes. Potestades, dicho sea de paso, que en vez de disminuir aumentan en proporción geométrica.
2.2.- Caso estadounidense.
La tesis tradicional situaba los orígenes del Administrative state en los años inmediatos al fin de la guerra de secesión, y más concretamente en las actuaciones del gobierno federal para implantar en los antiguos estados rebeldes la legislación aprobada por el Congreso en desarrollo de las enmiendas de la reconstrucción, tendentes a facilitar la integración de los antiguos esclavos en la vida civil. Organismos como el Freedmen Bureau, organismo público creado por un Congreso en manos del Partido Republicano para ofrecer asistencia de todo tipo a los antiguos esclavos, sería un ejemplo de esta naciente Administración federal. Hasta entonces, el sistema estadounidense estaría limitado a “law and courts”, es decir, a la aprobación de normas legales y a la resolución en los tribunales de justicia de los conflictos entre particulares o entre éstos y las autoridades estatales o federales, sin protagonismo alguno del Poder ejecutivo o de la Administración.
No obstante, el punto de partida se suele situar en 1887, más concretamente con la creación y puesta en marcha de la Interstate Commerce Commission, nacida a raíz de un pronunciamiento del Tribunal Supremo que limitaba las regulaciones estatales impuestas a las tarifas ferroviarias al territorio del estado, lo que originó problemas y conflictos en el caso de recorridos interestatales. Esa moderna Administración con agencias dotadas de los poderes de rulemaking y adjudication se expandirían notablemente tras la crisis de 1929 y, sobre todo, con el New Deal de Roosevelt.
Lo anterior ha originado una polémica entre quienes contemplan a esa moderna Administración como un “cuarto poder” no previsto en el texto constitucional y, por ello, que debe contemplarse con recelo y quienes lo defienden como una exigencia indispensable del mundo moderno. Es más, hay estudios recientes que intentan bucear en la historia legal norteamericana para encontrar precedentes de actuación administrativa. Tal es el caso de Jerry L. Mashaw, autor de cuatro impresionantes monografías aparecidas en distintas revistas y que, ulteriormente reunió, sistematizó y publicó como libro con el título Creating the Administrative Constitution. The lost one hundred years of American Administrative Law. El autor pretende demostrar que el existen precedentes de actuaciones administrativas en los propios orígenes de la historia constitucional. Y es cierto que existen leyes específicas que incluso serían equivalentes a la moderna legislación social, como, por ejemplo, la Invalid Pensions Act de 1792, que dio origen al caso Hayburn, el primero en el que un órgano jurisdiccional federal declara la inconstitucionalidad de una norma legal aprobada por el Congreso.
Ahora bien, sea cual fuese el origen temporal del Derecho administrativo norteamericano, lo cierto es que nunca jamás los órganos administrativos se han impuesto al Poder judicial ni mucho menos al legislativo, como ha ocurrido en nuestro país. Y precisamente por las facultades que ejercen, suelen estar sometidos a un severo control cuando no a ser mirados con profundo recelo. Un buen ejemplo de ello lo ofrece la sentencia del caso United States v. Clarke, resuelto el 19 de junio de 2014 y donde el Tribunal Supremo de los Estados Unidos dio un sonoro varapalo al Internal Revenue Service (el equivalente a nuestra Agencia Estatal de Administración Tributaria). Basta asomarse a las escasas nueve páginas de la sentencia para ver que, a diferencia de los órganos judiciales españoles, los tribunales estadounidenses no se dejan engañar ni cierran los ojos ante la invocación de conceptos tan vacuos y manoseados como el “interés público” o la “autotutela”, sino que cogen el toro por los cuernos incidiendo en la necesidad de un severo escrutinio sobre la actividad administrativa y los motivos por los que debe efectuarse tan estricto control: “Los órganos de recaudación pueden abusar de las potestades que tienen atribuidas. En previsión de tal posibilidad, el Congreso ha establecido que las órdenes del Internal Revenue Servide precisen de la aprobación judicial.”
Tercero.- Conclusión
La evolución jurídica e histórica da la razón al maestro Azorín, y no sólo el Derecho administrativo, sino cualquier institución es hija y producto del «suelo y del tiempo» y, si me apuran, de la sociedad.
Por ello, parafraseando un celebérrimo anuncio de los ochenta, «busque, compare, y si encuentra algo mejor…..acójalo»
MONSIEUR DE VILLEFORT 