En épocas como las actuales, donde la omnívora voracidad del poder público se adentra hasta los aspectos más íntimos del individuo, conviene como nunca recordar la célebre frase que el juez Robert H. Jackson incluyó en la sentencia West Virginia Board of Education v. Barnette (319 U.S. 624 ([1943]). No obstante, conviene hacer un poco de historia para ubicar la sentencia en su contexto histórico y político.
Apenas tres años antes, el 3 de junio de 1940, el Tribunal Supremo había hecho pública la sentencia Minersville School District v. Gobitis (310 US 586 [1940]) donde por una mayoría abrumadora (ocho votos frente a uno, con Harlan Fiske Stone como único disidente) había considerado que la imposición del saludo obligatorio a la bandera era plenamente constitucional. El ponente, Felix Frankfurter, optó por echar balones fuera a través de la filosofía del retraimiento judicial, pero dejando bien claro que en cuanto al fondo la medida no la veía con malos ojos:
“No depende de nuestro criterio la sabiduría de educar a los niños en impulsos patrióticos a través de estas obligaciones que necesariamente impregnan gran parte del proceso educativo. Mas aunque estuviésemos convencidos de la insensatez de la medida, ello no sería prueba de su inconstitucionalidad.”
Frankfurter plasmaba una idea tan antigua como la propia república federal y que James Wilson, uno de los padres fundadores, había incluso enunciado en los debates constituyentes al afirmar que una ley podía ser mala, inconveniente y desaconsejable pero no necesariamente inconstitucional. Pero en una frase que no puede desligarse del momento histórico en el que se incluyó (con las tropas del Tercer Reich ocupando casi toda Europa), Frankfurter fue más allá:
“La base última de una sociedad libre es el lazo de sentimiento de cohesión. Tal sentimiento lo fomentan todas aquellas agencias de la mente y espíritu que pueden servir para recoger las tradiciones de un pueblo, transmitirlas de generación en generación y, por ende, crear esa continuidad de vida común que constituye el tesoro de una civilización. “Vivimos de símbolos”. La bandear es el símbolo de nuestra unidad nacional que trasciende a todas nuestras diferencias internas, por grandes que sean, dentro del marco de la Constitución.”
No obstante, como indica Cliff Sloan en su magnifico ensayo The Court at war, algunos de los jueces que integraron la mayoría pronto se desmarcaron, y entre ellos Hugo Black, el antiguo integrante de Ku Klus Klan y bestia negra de Frankfurter. Como éste recogió en su diario, cuando tuvo una conversación con su colega William O. Douglas sobre el cambio de criterio de Black en un asunto similar, Frankfurter le preguntó si Black: “había leído de nuevo la constitución”, a lo que Douglas le respondió: “No. Tan sólo ha leído los periódicos.” Buena prueba que ni los jueces son inmunes a los titulares.
No tardó mucho en presentarse la ocasión de dejar sin efecto la doctrina Gobitis, y tres años más tarde llegó al Tribunal Supremo el asunto Barnette. En esta ocasión, a los tres jueces que habían manifestado ya que consideraban un error su anterior postura (Hugo Black, William Douglas y Frank Murphy) se incorporaron los dos nuevos jueces (Robert H. Jackson y Wiley Rutledge), de tal forma que Harlan Fiske Stone, ahora chief justice, pudo aglutinar a su alrededor una sólida mayoría de seis jueces que dejase sin efecto la doctrina Gobitis. En un inteligente movimiento, atribuyó la ponencia al juez Robert H. Jackson, una persona con una enorme facilidad para transmitir ideas con frases que permanecerían grabadas de forma indeleble en el público, y ello pese a que carecía de formación jurídica reglada (Jackson fue el último de los jueces del Tribunal Supremo que accedió sin finalizar los estudios universitarios, sino formándose como jurista a la antigua usanza, es decir, de forma práctica en un despacho de abogados). Tras exponer a lo largo de la sentencia los motivos por los cuales consideraba que la obligación de imponer el saludo a la bandera a los testigos de Jehova vulneraba los derechos constitucionales reconocidos por la primera enmienda, incluyó este párrafo que debería grabarse en letras de mármol en todas las sedes de poderes estatales de cualquier naturaleza:
“Si hay una estrella fija en nuestra constelación constitucional es que ningún cargo público, de mayor o menor rango, puede prescribir qué debe ser ortodoxo en política, cuestiones nacionales, religión o cualquier otro asunto de opinión, ni forzar a los ciudadanos a expresar de palabra o hechos su criterio al respecto. Si hay alguna circunstancia que permita una excepción, actualmente no se nos ocurre ninguna.”
Ha de tenerse en cuenta que la sentencia Barnette se hizo pública en junio de 1943, es decir, todavía en plena Guerra Mundial. Aun así, y pese a que el Tribunal Supremo procuró no desautorizar lo más mínimo a Roosevelt (tanto por la peculiar coyuntura bélica como por los fuertes vínculos de naturaleza política y amistosa que unían a gran parte de los jueces con el mandatario demócrata), el Tribunal Supremo no dudó en proteger la libertad de expresión frente a cualquier manifestación de poder público que impusiese no ya el juramento de lealtad a la bandera, sino cualquier tipo de orientación política, religiosa, nacional o histórica. Es más, unos párrafos antes había ya adelantado ese criterio con un párrafo no menos elocuente:
«El propósito mismo de la Declaración de Derechos no fue otro que retirar determinadas materias de las vicisitudes de las controversias políticas, situándolas más allá de mayorías y cargos y estableciéndolo como principio jurídico aplicable por los tribunales. El derecho individual a la vida, libertad, propiedad, libertad de prensa, libertad de culto y de reunión y otros derechos fundamentales no pueden depender del voto; no dependen del resultado de ninguna elección«
Parece evidente que esa “estrella fija” de la cual hablaba Jackson hoy en día ha debilitado mucho su fulgor.
MONSIEUR DE VILLEFORT 