EL TRIBUNAL SUPREMO LIQUIDA EL «GRAN HERMANO» NOTARIAL Y ANULA EL ACUERDO DE 16 DE DICIEMBRE DE 2017 DEL CONSEJO GENERAL DEL NOTARIADO.

Pasamos a exponer a continuación un drama (en la tercera de las acepciones que al término otorga el Diccionario de la Real Academia Española, es decir, “suceso infortunado de la vida real, capaz de conmover vivamente”) que, aun cuando transcurrido a principios de año, merece ser recordado debido al impacto que hubiera podido suponer de haberse avalado la actuación del Consejo General del Notariado. Y, precisamente debido al carácter dramático del evento, la presente entrada adoptará la estructura de un drama en tres actos.

Acto Primero.- El gran hermano notarial te vigila.

Permítaseme emular al personaje que el inmortal bardo de Avon introdujo en su drama histórico Enrique V, y solicite del probo lector que imagine se ve en la necesidad de acudir a una notaría para formalizar una escritura pública relativa a un asunto mercantil, como, por ejemplo, el mero nombramiento como administrador de una sociedad de capital. Como seguramente le informarán, sus datos pasan a integrarse en un protocolo cuya responsabilidad en el mantenimiento y custodia recae exclusivamente en el fedatario público titular de aquél. Pues bien, imagínense que el notario, al formalizar la escritura, le informe que el Documento Nacional de Identidad de los otorgantes, así como los datos de la escritura pasarán a incorporarse a una especie de registro central único responsabilidad de una sociedad mercantil. Probablemente creerán que esta situación es fruto de la inventiva o de un ejercicio de creatividad, pero dista mucho de serlo. Todo parecido con la realidad en este caso no es mera coincidencia, sino que se expone una situación real a la que, afortunadamente, en este caso los órganos judiciales españoles han liquidado de forma tajante y definitiva.

El origen de los hechos se remonta al 16 de diciembre de 2017, fecha en que el Pleno del Consejo General del Notariado adopta, justo en vísperas de la festividad navideña, un peculiar regalo de Santa Claus a los notarios, pues impuso la digitalización del DNI a través de la creación en la plataforma SIGNO (servicio integrado de gestión notarial) de dicho servicio, así como la grabación centralizada y gratuita de los datos del índice informatizado relativos a documentación mercantil que afecta a la titularidad real, justificando su proceder en la normativa sobre blanqueo de capitales. Tales datos, además, obrarían en poder de una sociedad interpuesta, ANCERT SRLU, es decir, de una entidad mercantil dado que tiene la condición de sociedad de responsabilidad limitada unipersonal. Pero, además, tales obligaciones las imponía a sus colegiados mediando la correspondiente advertencia en la responsabilidad en que podían incurrir de no cumplimentar con las prescripciones materiales del acuerdo. Y en este punto, el «gran hermano» del Consejo estaría vigilante.

Lo anterior implicaba crear ex novo una serie de obligaciones sin soporte legal alguno a través de un acto cuya naturaleza jurídica (disposición general o acto administrativo) a la vista de su contenido era ciertamente dudosa y que, además, para crear mayores dificultades impugnatorias, silenciaba cuidadosamente los recursos procedentes frente al mismo.

Pues bien, tanto el Colegio de Registradores de la propiedad como varios notarios con carácter individual procedieron, ante el ominoso silencio del citado acuerdo en cuanto al régimen impugnatorio, a recurrir en alzada ante el Ministerio de Justicia quien se refugió también en la comodidad de dar la callada por respuesta.

Acto Segundo.- El Tribunal Superior de Justicia de Madrid liquida al Gran Hermano Notarial  

Los recurrentes en vía administrativa no se dieron por vencidos y acuden a la vía judicial, que en primera instancia dio lugar a la Sentencia 1450/2020 de 1 de octubre de la Sección de Apoyo a la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictada en recurso 2022/2018 (ES:TSJM:2020:10893). Dicha sentencia sorprende gratamente por varias circunstancias, en primer lugar por respetar escrupulosamente la distinción entre hechos y derecho, limitando estos últimos a las cuestiones estrictamente procesales y a la resolución del fondo; en segundo lugar, por su claridad expositiva, rotulando cada uno de los apartados tanto de los antecedentes de hecho como de los fundamentos jurídicos con un epígrafe que sintetiza el contenido y, por último, por la rotundidad de la condena en costas.

Escena Primera.- La evanescencia de la extemporaneidad.

En primer lugar, rechaza la causa de inadmisión invocada por el Consejo General del Notariado, según el cual la demanda sería extemporánea. Y lo hace, precisamente, debido a la actuación del Ministerio de Justicia, cuya actuación se califica expresamente de “errática”:

“Del examen del expediente administrativo, se observa una conducta errática por parte de la Administración, quien tal como se expondrá a continuación tramitó los distintos recursos de alzadas (hasta un total de veintidós), sin que en ningún momento declarase la extemporaneidad de los mismos.

Debemos comenzar adelantando que tal como ha constatado el Auto de esta Sala de fecha 15 de marzo de 2019, el acuerdo, aquí impugnado, no es un acto administrativo, sino una disposición general, al haber excedido lo que es una instrucción de servicios. En este sentido, no se puede obviar que el artículo 112 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC) plenamente aplicable al Consejo General del Notariado, como corporación de derecho público (artículo 2.4) recoge que frente a las disposiciones administrativas de carácter general no cabrá recurso en vía administrativa.

Ahora bien, es aquí, cuando juega un papel destacado la actuación de la Administración Pública. En primer lugar, porque los términos de la redacción del Acuerdo del 16 de diciembre de 2017 no permitían vislumbrar con claridad la naturaleza del acuerdo y en concreto, que se tratase de una disposición general. De hecho, no ha sido hasta el pronunciamiento de la Sala cuando se ha determinado con exactitud dicha naturaleza. Ninguna indicación se incluye en el acuerdo, ni tampoco se informa sobre los recursos a interponer.”

En definitiva, la Sala constata que pese a encubrirlo con el disfraz de un acto administrativo, el Consejo General del Notariado había aprobado una disposición de carácter general, frente a la cual no caben recursos administrativos que, sin embargo, fueron tramitados sin alegar en vía administrativa tal circunstancia. Es por ello que la Sala con total justicia afirma que

“no puede pretender la Administración declarar extemporáneos los recursos de alzada que ella misma tramitó sin expresar en ningún momento el defecto en que incurrían y máxime cuando ni siquiera se ha informado en el acuerdo sobre los recursos.”

Superado así el primer impedimento alzado en la calzada, la Sala puede continuar expedita el camino al fondo de la controversia.

Escena Segundo.- Ni esto es un acto, ni estaba autorizado (el CGN).

En cuanto al fondo, la Sala resume el contenido material del acto sintetizándolo en un párrafo ejemplar por la que incluso el lego en derecho puede hacerse una idea del núcleo esencial de la litis:

“En definitiva, son dos las obligaciones que se imponen a los notarios: remitir digitalizado el DNI de todos los intervinientes en escrituras públicas y remitir copia electrónica de estas mismas escrituras si tienen objeto mercantil, sea total o parcialmente.”

A continuación, la Sala procede a delimitar conceptualmente lo que debe entenderse por índices informatizados e índice único informatizado, glosándolos con los preceptos aplicables de la normativa legal en vigor y las autoridades responsables del mantenimiento y custodia. Tras ello, en el fundamento jurídico sexto entra a resolver ya el fondo del asunto, que en el fondo responde de manera muy clara: el Acuerdo de 16 de diciembre de 2017 no es un simple acto administrativo aunque formalmente se aprobara como tal, sino que por su contenido es una disposición de carácter general, lo cual implica que no ha sido adoptada por el órgano competente y debe ser sancionada con la nulidad de pleno derecho. Dos son los motivos que llevan a la Sala a tal conclusión y no son otros que las obligaciones que, ex novo, se imponen no sólo a los fedatarios públicos, sino a los propios ciudadanos:

“Esto afecta en primer lugar a los notarios a los que se les impone una obligación inédita, pues la legislación notarial sólo requiere la identificación de las personas pero no la conservación del DNI, siendo precisamente un dato excluido expresamente del protocolo notarial. Es decir, aun cuando el CGN pueda decidir por delegación la incorporación de nuevos datos en los informes informatizados, ello no le habilita para exigir una materia expresamente excluida del protocolo y competencia del Ministerio de Economía. Del mismo modo, la legislación de blanqueo de capitales, únicamente requiere la conservación de la documentación de identificación (artículo 28 RPBC) en determinadas ocasiones y en relación a personas concretas, excluyendo por ejemplo actos notariales o registrales que carezcan de contenido económico o sin relevancia o respecto de aquellos que actúan como testigos.

En segundo lugar, esta obligación irrumpe también en la esfera de los ciudadanos, ya que desde el momento en el que la imagen digitalizada de su DNI se debe conservar en una base de datos, estaríamos ante un tratamiento de datos que no tendría soporte legal y al que no ha prestado su consentimiento. Ello es especialmente relevante teniendo en cuenta que el propio acuerdo explica que la imagen del DNI y sus datos pueden ser «reaprovechados» tanto dentro del colectivo notarial como fuera de él «para los servicios existentes en SIGNO». En definitiva, la conservación y digitalización del DNI en cualquier situación no se encuentra amparada en ninguna norma, ni siquiera en la del blanqueo de capitales, por lo que el Consejo General del Notariado impone una obligación nueva en el desempeño de las operaciones por parte del notario que afecta directamente a los ciudadanos.”

No sólo eso, sino que la Sala refleja la siguiente paradoja:

“la legislación notarial impone a los Notarios la obligación de custodia, hasta el punto que no pueden permitir tampoco sacar de su archivo ningún documento que se halle bajo su custodia por razón de su oficio, ni pueden dejar examinarlo, sin que proceda un decreto judicial, salvo lo dispuesto en la norma (artículo 32 LN). En contraposición, el CGN se arroga el tratamiento de datos personales que a priori le corresponde al notario al no existir una disposición en contrario […] El Consejo General del Notariado carece de competencia para recabar directamente y de forma generalizada e indefinida cualquier información del notario, imponiéndole a este la obligación de remitirla, pues tal como hemos señalado anteriormente su cometido se reduce a proporcionar información estadística así como suministrar información del índice..”

Por ello, la Sala estima íntegramente la demanda no sólo en su vertiente declarativa acordando la nulidad de pleno derecho del Acuerdo impugnado, sino en su vertiente activa al ordenar “la destrucción certificada de todos los datos y documentos de los que pudiera disponer éste o la sociedad mercantil interpuesta ANCERT SRLU y que hubieran sido obtenidos al amparo del acuerdo recurrido.”

Escena Tercera.- El coste de las costas.

La sentencia efectúa una expresa imposición de costas sin apreciar la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho que excusasen tal medida, y, además, “atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes” limita la cantidad “hasta una cifra máxima de cuatro mil euros (4000 €) por cada parte demandada, más la cantidad que en concepto de IVA corresponde a la cuantía reclamada.” Se trata de una cantidad ciertamente respetable y no frecuente por lo elevado que, además, impone no con carácter total a repartir, sino a cada parte.

Acto Tercero.- La suprema confirmación en el Supremo.

Escena Primera.- Sir Guy de Gisburn CGN y el sheriff de Nottingam del Ministerio.

Quienes hayan visto la célebre versión de Robín de los bosques dirigida en 1938 por Michael Curtiz y William Keighley, comprobarán que al héroe de Sherwood encarnado por Errol Flynn se contraponen dos villanos: por un lado, el malvado pero valeroso Sir Guy de Gisburn (espléndido Basil Rathbone, que además en la vida real era tan hábil manejando la espada y nunca precisó ser doblado en escenas donde se filmaban duelos con tal arma), que pese a su carácter y siniestras intenciones ha de reconocérsele el valor, pues no duda en asumir riesgos y enfrentarse a pecho descubierto y espada en mano si ello fuese necesario; por otro, el bobalicón sheriff de Nottingham (divertidísimo Melville Cooper) que hace continuas proclamas de valor pero a la hora del peligro termina escondiéndose tras otros.

Pues bien, en este caso el Consejo General del Notariado se asemejó a sir Guy de Gisburn y optó por desenvainar la espada en forma de recurso de casación, que fue admitido a trámite por el Tribunal Supremo planteando como cuestión jurídica a resolver la siguiente:

“determinar si el acuerdo -16 de diciembre de 2017- del Pleno del Consejo General del Notariado, innova el ordenamiento jurídico al imponer nuevas obligaciones a los notarios, que afectan a una pluralidad indeterminada de personas y al tratamiento de sus datos de carácter personal, y, en su caso, sí Consejo General de Notariado tiene competencia al efecto; o, por el contrario, sí el referido acuerdo se limita a regular obligaciones previamente establecidas en la normativa reguladora de la prevención del blanqueo de capitales.”

El Ministerio de Justicia, por su parte, se transfiguró en sheriff de Nottingham y no sólo no interpuso recurso, sino que a la hora de darle traslado del mismo el escrito presentado por la persona encargada de representar a dicho órgano ante el Tribunal Supremo se limitó a solicitar que: “se tenga al Abogado del Estado por abstenido de formular escrito de oposición en este recurso” (sic).

Escena Segunda.- El Tribunal Supremo desautoriza al CGN.

La Sentencia de 115/2022 de 2 de febrero de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictada en recurso 86/2021 (ES:TS:2022:244), declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Consejo General del Notariado, fijando como doctrina legal que:

“Acuerdo el CGN a que se viene haciendo referencia comporta el ejercicio de una potestad reglamentaria que la mencionada Corporación no tiene atribuida y que el contenido del mencionado Acuerdo no puede estimarse amparado en la normativa sobre prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo.”

Cuadro primero.- No hay infracción del artículo 25.2 de la Ley de Blanqueo de Capitales.

La Sala ya adelanta al inicio de su razonamiento que: “comparte la prolija fundamentación que se contiene en la sentencia de instancia para concluir en la decisión que se adopta, que también se comparte.” Es más, propina un sonoro bofetón jurídico al recurrente, al verse impelida a “salir al paso” de las afirmaciones vertidas en el escrito de interposición reprochando a la Sala haber reconocido un error den la decisión adoptada y pretender legislar con los fundamentos del fallo, y ello por “carecer manifiestamente de fundamento.”. Y entrando ya en el fondo, la refutación que efectúa la Sala de los argumentos del Consejo no puede ser más demoledora:

“Este Tribunal no puede compartir esos argumentos y el motivo debe ser desestimado. Ya de entrada, porque esta cuestión no fue suscitada de manera concreta en la instancia y no se examina en la sentencia a los efectos de la decisión adoptada, como pone de manifiesto la defensa del Colegio de Registradores. Pero es que, al pretender fundar arrogarse el almacenamiento de esas copias digitales por el propio Consejo, con la información que han de facilitarle obligatoriamente todos los notarios, está actuando como auténtico responsable directamente, conforme a la normativa sobre prevención de blanqueo de capitales, cuando, como hemos visto, el artículo 2.1º.n) de la LPBC considera como tales directamente a los Notarios, y lo que autoriza el artículo 42 del RLPBC, no es una nueva y superior entidad obligada que asumiera la condición de cada notario, sino que, como órganos centralizados –buena prueba de ello son las funciones que se encomiendan a tales órganos centralizados– su cometido no es actuar en sustitución de los sujetos obligados, que es lo que comporta la creación del SDDNI, con el que en la práctica dejan de ser sujetos obligados los notarios, que son los que considera como tales la Ley. Y buena prueba de lo que se sostiene es que cuando el artículo 27 de la LPBC se refiere a estos Órganos Centralizados de Prevención, les asigna la función de » intensificación y canalización de la colaboración de los profesionales colegiados con las autoridades judiciales, policiales y administrativas responsables de la prevención y represión del blanqueo», pero en modo alguno asumir sus funciones, que es lo que, en la práctica, comporta la creación del SDDNI”

Cuadro segundo.- No hay infracción del artículo 28.2 de la Ley de Blanqueo de Capitales.

En este punto, la Sala propina otro segundo bofetón jurídico al recurrente, al negar que la obligación impuesta ex novo por el Acuerdo objeto del pleito deba entenderse amparada por el citado precepto:

“Es decir, atendiendo al debate que constituye el objeto de este recurso de casación, la normativa en materia de prevención de blanqueo de capitales y prevención del terrorismo no impone a los notarios, en cuanto que sujetos obligados por dicha normativa, que deban conservar digitalizados los DNI de todos los actos notariales, sino solo en aquellos que disponen las mencionadas normas […] conforme a la normativa vigente, los notarios, en cuanto que sujetos obligados en materia de prevención y blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, no están obligados a la remisión de mayor documentación que la referida en el artículo 28.2º del Reglamento, en relación con el artículo 1 de la Ley. Conclusión que coadyuva con la afirmación que se hace por la Sala de instancia de que el Acuerdo impone una mayor obligación que la establecido en esa normativa. Basta para ello con constatar el contenido del Acuerdo, en especial el apartado segundo”

En otras palabras, que la obligación impuesta a los notarios (e, indirectamente, a los ciudadanos) no estaba amparada por lo dispuesto en la ley invocada por el Consejo a modo de apoyo y sustento. Es más, en este punto la Sala se ve obligada a refutar un curiosísimo argumento esgrimido por el Consejo General del Notariado en su escrito de interposición, argumento que consistía en que como ni la Ley ni el Reglamento determinaban qué actos notariales concretos estaban comprendidos dentro del ámbito material de la ley, debía entenderse en consecuencia que todos los actos notariales lo estaban. Otro golpe jurídico más:

“Es más, incluso aceptando, que no se acepta, esa interpretación, deberá reconocerse que, si no se ha promulgado la Orden Ministerial, menos aún se podría establecer norma alguna por el Consejo, no ya para establecer esa relación de actos excluidos, que no se hace, sino para sostener aquí que no hay actos excluidos. Es decir, en contra de lo que se sostiene en la interposición del presente recurso y se determina en el auto de admisión, no puede aceptarse que la normativa sobre prevención del blanqueo de capitales y prevención del terrorismo habilitase al CGN a adopta un acuerdo partiendo de esa inexistencia de actos notariales excluidos, conforme a lo establecido en el artículo 28.2º del Reglamento.”

Cuadro tercero.- No se infringe el artículo 344 del Reglamento Notarial.

En este punto es donde la Sala, al rechazar la infracción, apunta directamente a lo que en la práctica iba a producirse: la creación de un nuevo fichero con datos personales en manos de una empresa de titularidad privada, lo cual conculcaba la normativa de protección de datos tal y como constataba un informe de la propia Agencia Española de Protección de Datos que obraba incorporado en autos:

lo establecido en el Acuerdo impugnado es la creación de un nuevo fichero a partir de los datos recogidos en cada Notaría. Que ello es así lo evidencia el hecho de que, con la remisión obligatoria por cada Notario de su Índice informatizado, no solo se constituye en el Consejo un Índice Único Informatizado, sino que dicho Índice constituye un nuevo fichero en el cual se incluye el DNI, cuyo tratamiento se encomienda a una entidad sujeta al régimen del Derecho Privado (ANCERT). Es decir, si cada Notaría tiene su «fichero» y los ficheros de todas las Notarías se integran en uno diferente en el CGN, es manifiesto que se trata de un nuevo fichero diferente de los existentes en las notarías, como pone de manifiesto el informe que obra en autos de la Agencia de Protección de Datos.”

Pero, además, curiosamente el Consejo del Notariado, en este aspecto, de Sir Guy de Gisburn pasa a diluirse en el sheriff de Nottingham al pretender excluirse de toda responsabilidad del nuevo fichero al desviarla a los propios fedatarios públicos a quienes imponía obligatoriamente tal medida. En otras palabras, la Sala rechaza llevar a efecto ese principio tan castizo de “te mando y ordeno bajo apercibimiento y, además, en caso de que se pidan responsabilidades pagas tú el pato”:

“no puede aceptarse el argumento de que el CGN queda al margen de las obligaciones impuestas, porque los datos se facilitan a la mercantil ANCERT directamente por los notarios, aduciendo que se trata de una relación bilateral y directa entre aquella y estos de la que, parece, se pretende excluir al CGN. Al margen de la vinculación de la mencionada sociedad en cuanto a la gestión de SIGNO y la dependencia de éste con el CGN directamente, es lo cierto que precisamente es el Acuerdo el que, en su caso, había impuesto –y de manera coactiva, con apercibimiento de responsabilidad profesional– una obligación para todos los Notarios, de tal forma que el argumento se vuelve en contra de lo sostenido en el recurso casación, porque precisamente se habría impuesto esa relación exclusiva entre Notarios y sociedad de gestión. Carece de toda lógica pretender que se constituye esa relación bilateral entre los Notarios y ANCERT exclusivamente, cuando es precisamente el mandato que impone el Acuerdo que aprueba el CGN el que obliga a aquellos a la remisión de tales datos a la sociedad.”

Cuadro cuarto.- No cuestan las costas.

Cuando toda la sentencia apuntaba claramente a una imposición de costas, sin embargo la Sala da un giro y acogiéndose al artículo 93.4 LJCA opta por no imponerlas “no apreciándose temeridad y mala fe”. Quizá en este caso pesó más un ejercicio de “hábil prudencia” teniendo en cuenta la elevada cuantía de la imposición en instancia, pronunciamiento que dejó incólume.

Tales fueron los hechos y el modo de resolverse del drama, que el autor, animus iocandi, finaliza con la quintilla final que los inolvidables hermanos Joaquín y Serafín Álvarez Quintero incluyeron a modo de coda de su primer juguete cómico en un acto:

“Señores, una palmada / si es que os gusta este juguete; / Y si a alguno no le agrada, / y silba, cojo un florete / y le doy una estocada.”

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