LIBERTADES INDIVIDUALES v SEGURIDAD NACIONAL EN ESTADOS UNIDOS DURANTE EL WAR ON TERROR. REFLEXIONES A RAÍZ DE UN ARTÍCULO DE MIGUEL ANGEL PRESNO.

Ayer domingo día 16 de junio de 2013, el diario asturiano La Nueva España publicaba un artículo de Miguel Presno Linera que, con el título Yes we can (el diario lo intitulaba así aunque creo es un error del periódico, dado que el autor reprodujo en su blog personal dicho artículo y el título era Yes, we scan, que creo correcto al ser más acorde con lo expuesto en sus reflexiones) abordaba determinados aspectos de la política antiterrorista estadounidense a raíz de los atentados del once de septiembre. Es casi imposible no coincidir con las lúcidas reflexiones del profesor Presno, cuyo rigor y honestidad intelectual le impide caer en la voluntaria ceguera que los medios de comunicación españoles tienen con el intelectual mandatario norteamericano, una relación esta última (la de los medios españoles con Obama) que raya entre el fetichismo y el sado. Nadie disputa, en efecto, que tras los atentados terroristas sufridos por los estadounidenses en su propio suelo dicha nación estaba más que facultada para la autodefensa, pero es igualmente innegable que la reacción fue en extremo desproporcionada, no sólo con la draconiana Patriot Act, sino con la aplicación que de la misma se ha hecho y en cierta medida se continúa haciendo desde el ejecutivo. No en vano esa política que ha llevado incluso a detener indefinidamente a ciudadanos estadounidenses de origen musulmán con amparo en la Patriot Act para garantizar simplemente su presencia como testigo en juicio, a punto estuvo de costarle a John Ashcroft, primer Attorney General del presidente George W. Bush, la pérdida de la inmunidad de la que como attorney goza todo prosecutor para responder civilmente de la detención de un ciudadano; de hecho, en las primeras instancias la había perdido y si no lo hizo del todo fue porque el 31 de mayo de 2011 el Tribunal Supremo en el caso Ashcroft v. Al-Kidd revocó el pronunciamiento del Tribunal de Apelaciones del Noveno Circuito (órgano judicial éste que en los últimos años ha recibido sonoros varapalos de su superior jerárquico), asunto éste al que le hemos dedicado anteriormente varios post, tanto para exponer el asunto en sus primeras instancias procesales como para comentar brevemente la sentencia del Tribunal Supremo sobre el particular.

Si uno echa la vista atrás, es curioso que en Estados Unidos históricamente las personas cuyo nombre evoca la lucha contra la desigualdad y la búsqueda del progreso mediante avances jurídicos han sido quienes han perpetrado los mayores ataques a las libertades individuales. El caso de Abraham Lincoln es paradigmático por dos circunstancias. En primer lugar, porque fue este mandatario quien suprimiera mediante un simple acto presidencial y sin autorización del legislativo un derecho tan elemental para una sociedad democrática como es el derecho de habeas corpus. Ni tan siquiera el hipócrita Thomas Jefferson, en su más que anticonstitucional actuación durante los antecedentes y el desarrollo del caso United States v. Burr se atrevió a tanto y se limitó a solicitar del Congreso la suspensión de tal derecho, que obviamente el legislativo rechazó. Lincoln, por el contrario, no se detuvo ante tal pequeño obstáculo y motu proprio autorizó en su condición de comandante en jefe a los generales de la Unión a suspender tal derecho si lo consideraban necesario. Podrá argumentarse que las circunstancias fácticas del momento aconsejaban dicha medida, pero es un argumento no válido. El por entonces chief justice Roger B. Taney, actuando como circuit judge desautorizó tal comportamiento en su célebre resolución dictada en el caso Ex parte Merryman y, aunque el presidente no sólo no ejecutó la sentencia sino que en su mensaje al Congreso ese mismo año criticó veladamente la actuación del juez Taney, los hechos dieron la razón a éste cuando apenas dos años más tarde, el 3 de marzo de 1863, el Congreso aprobara la Act relating to Habeas Corpus and regulating Judicial Proceedings in Certain Cases, que expresamente autorizaba al presidente a suspender si lo consideraba preciso el derecho de habeas corpus, avalando así las tesis jurídicas de Taney. Pero Lincoln no sólo es pionero en suspender mediante una simple resolución ejecutiva el derecho de habeas corpus, sino que fue dicho mandatario quien también tiene el dudoso honor de enjuiciar a ciudadanos civiles en Tribunales militares y no en juzgados civiles. No obstante, el Tribunal Supremo, en su sentencia Ex parte Milligan dictada en 1866 (es decir, ya fallecido el presidente) y redactada por el juez David Davis (quien había sido nombrado por Lincoln, de quien incluso había sido jefe de campaña en los comicios de 1860), desautorizó tal práctica.

Pero no sólo el caso de Lincoln es paradigmático. Si uno menciona el nombre de Earl Warren de inmediato evoca la figura de un chief justice bajo cuyo mandato el Tribunal Supremo de los Estados Unidos puso fin a la política segregacionista mediante el caso Brown v. Board of Education, o dio pasos de gigante al establecer en el famoso asunto Miranda v. Arizona los requisitos que la policía debía seguir en la práctica al efectuar una detención, y que incluso dio lugar a que se conociesen dichas garantías como “derechos Miranda”. No obstante, lo que ya no mucha gente conoce es que a principios de la década de los cuarenta, ese mismo Earl Warren actuando como gobernador de California fue quien ejecutó la práctica de ubicar a la población japonesa en campos de concentración, ordenada por otro “paladín” de las libertades civiles, Franklin Roosevelt. El Tribunal Supremo de los Estados Unidos avaló dicha política en su controvertida sentencia Korematsu v. United States, donde, por cierto, todos los magistrados nombrados a propuesta de Roosevelt apoyaron la actuación presidencial siendo el único magistrado de procedencia republicana, Owen Roberts, quien formuló un voto particular disidente.

En 1998, es decir, tres años antes de los atentados terroristas, el por entonces chief justice William H. Rehnquist publicó un libro titulado All the laws but one: civil liberties in wartime, que como su propio título indica exponía el devenir histórico de la relación entre los derechos fundamentales y la seguridad del Estado en tiempos de guerra. Su análisis se centraba fundamentalmente en la guerra de secesión y en los casos Ex parte Merryman y Ex parte Milligan, aunque hacía también referencia al asunto Korematsu. El título de la obra, extraido precisamente del discurso en el que Lincoln reprochaba a Taney su excesivo apego al texto constitucional cuando la propia Unión estaba en peligro, revelaba la admiración que Rehnquist tenía hacia Lincoln, lo que no le impedía en la obra realizar críticas muy severas a la actuación presidencial.

Parece ser que no se ha aprendido de los errores y que en estos nuevos tiempos afloran viejos asuntos no del todo cicatrizados. Pero lo que no deja de llamar la atención es el hecho de que en nuestro país, tan crítico (y con razón) con la política seguida por el ejecutivo republicano liderado por Bush jr., guarde un sorprendente silencio con actuaciones de Obama tanto o más graves que las de su predecesor. Como, por ejemplo, la aparecida en el New York Times el 6 de abril de 2010 (y debidamente glosada en esta bitácora) que se hacía eco de una medida tan extraordinaria acordada por Obama como era el asesinato de un clérigo musulmán en una actuación que, según el propio diario, carecía de precedentes incluso en la época tan siniestra como la presidencia de Bush.

NLRB v CANNING: ¿LA PRERROGATIVA PRESIDENCIAL DEL RECESS APPOINTMENT ANTE EL TRIBUNAL SUPREMO?

El próximo día 20 de junio de 2013 el Tribunal Supremo de los Estados Unidos tendrá ocasión de decidir si acepta conocer un asunto que le ha sido sometido vía writ of certiorari por el Solicitor General en nombre de uno de los organismos administrativos norteamericanos. En concreto, estamos refiriéndonos al caso National Labor Relations Board v. Noel Canning, y afecta a un tema tan importante como es la facultad presidencial de realizar nombramientos provisionales, lo que en términos jurídicos se conoce con la denominación recess appointment. Para el lector no familiarizado con el lenguaje y los términos jurídicos estadounidenses, resumiremos brevemente dicha facultad jurídica que ostenta el jefe de estado norteamericano.

De conformidad con las previsiones constitucionales, en concreto con lo dispuesto en el artículo segundo sección segunda de la Constitución de 1787, el nombramiento de cargos federales corresponde al presidente con la necesaria aprobación del Senado (es la famosa cláusula del “advise and consent”); ello implica que el Presidente es quien designa a la persona elegida para un cargo (ya sea de juez federal o de miembro de cualquier agencia administrativa) pero éste ha de contar con la necesaria aprobación senatorial. Dicha regla general admite dos excepciones, expresamente previstas en el texto constitucional: la primera, que el Congreso autorice que el Presidente pueda nombrar por sí mismo sin necesidad de intervención del Senado los empleados públicos de puestos inferiores (lo que implica que para designar a los miembros de la junta rectora es siempre necesaria la intervención senatorial); la segunda, que es la verdaderamente importante para el caso enjuiciado, es la facultad del recess appointment, o la facultad de realizar unilateralmente nombramientos para cubrir vacantes cuando el Senado no se encuentra reunido. Ahora bien, en el caso de este último tipo de nombramientos, la duración del mandato tiene una limitación ex constitucione: la persona designada mediante un recess appointment finaliza su mandato al final del siguiente periodo ordinario de sesiones senatoriales salvo, obvio es decirlo, que dicha cámara confirme el nombramiento provisional, en cuyo caso éste se convierte en definitivo. En concreto, el último párrafo de la sección segunda del artículo segundo establece que “The President shall have power to fill up all vacancies that may happen during the recess of the Senate, by granting commissions which shall expire at the end of their next sesión” (lo que podríamos traducir como “El Presidente ostenta el poder de cubrir todas las vacantes que puedan producirse durante en ausencia de sesiones del Senado, efectuando nombramientos que finalizarán al final del siguiente periodo de sesiones”).

Descendamos, pues, de la teoría general al caso concreto enjuiciado, que afecta a los nombramientos efectuados por Obama para cubrir las vacantes de un ente público. El organismo en cuestión, el National Labor Relations Board, es el encargado de ejecutar las previsiones de la normativa laboral, en concreto de la National Labor Relations Act; se trata de un órgano colegiado integrado por cinco miembros cuyo mandato se extiende durante cinco años, imponiéndose ex lege la necesidad de la presencia de tres de los mismos para que pueda entenderse válidamente constituido, sin perjuicio de que en ocasiones excepcionales pueda autorizarse un quorum superreducido al ser válida la sesión con la presencia de dos de los tres miembros, siempre que el número de vacantes del organismo no alcance las tres dejando al órgano en cuestión con sólo dos personas, momento en el cual la actividad del órgano queda paralizada. Eso es lo que ocurrió con el National Labor Relations Board en enero de 2012, cuando dos de las vacantes que se habían producido en el año anterior no habían sido cubiertas y de los tres miembros restantes uno había sido efectuado en virtud de la potestad del recess appointment, por lo que su mandato expiró dejando con sólo dos miembros a dicho ente público. En consecuencia, el presidente realizó tres nombramientos provisionales.

El problema se inicia cuando un particular impugna una resolución del National Labor Relations Board argumentando que el Senado no se hallaba fuera del periodo de sesiones cuando el Presidente realizó los nombramientos que permitieron alcanzar el quorum, lo que acarreaba una importante consecuencia jurídica: si los nombramientos eran nulos el órgano no se hallaba válidamente constituido y, por tanto, carecía de potestad para dictar la Resolución al ser su número de miembros entonces inferior a tres, deviniendo ésta por tanto en nula de pleno derecho. El Tribunal de Apelación estimó las pretensiones del demandante y anuló el acto administrativo en cuestión al entender que, en efecto, los nombramientos presidenciales eran nulos al sobrepasar las facultades constitucionales establecidas para un recess appointment.

En el writ of certiorari que se interpuso ante el Tribunal Supremo se plantean dos cuestiones jurídicas a resolver por dicho organismo judicial: primero, si la prerrogativa presidencial de recess appointment se limita a vacantes producidas en cualquier momento que el Senado no se encuentre reunido (es decir, si aún en el seno de un periodo ordinario de sesiones se produce una vacante pero el Senado no se encuentra reunido) o si se limita únicamente a vacantes producidas en el periodo que transcurre entre dos periodos ordinarios de sesiones; segundo, si esa prerrogativa se limita a la potestad de cubrir vacantes existentes durante ese periodo de ausencia de sesiones de la cámara o si, por el contrario, se limita a vacantes que se produzcan en ese momento.

Sin duda alguna, la resolución de dicho asunto contribuirá a delimitar con más claridad esta interesante figura jurídica.

LAS REFLEXIONES DE FRANCISCO BASTIDA SOBRE LA RENOVACIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

Ayer día nueve de junio de dos mil trece, el diario asturiano La Nueva España ofrecía un interesantísimo artículo de opinión elaborado por Francisco Bastida, catedrático de derecho constitucional de la Universidad de Oviedo, analizando los nuevos nombramientos de magistrados para el Tribunal Constitucional. El título del artículo no podía ser más inquietante: La renovación del TC y la involución del estado de derecho, y en ella incidía en el giro conservador que presumiblemente caracterizará la institución derivada principalmente de la renovación efectuada por los nombramientos que tanto el Gobierno como el Consejo General del Poder Judicial han realizado para cubrir las vacantes de dicho organismo.

Coincido en gran parte con el lúcido análisis del profesor Bastida, salvo cuando en el penúltimo párrafo, y a raíz de aplicar la filosofía de su doctrina general al caso concreto, realiza ciertas afirmaciones que, con independencia de tener una gran dosis de veracidad, encierran un juicio subjetivo que quizá merezcan algún comentario, sobre todo las realizadas en el post scriptum. No por lo inadecuado o lo incierto de las mismas, sino porque parece que las reflexiones generales se aplican únicamente en este momento concreto y motivadas por el sesgo o giro conservador que en principio parece orientará la nueva jurisprudencia constitucional a raíz de las personas que a partir de este momento se incorporan al Tribunal Constitucional.

1.- Sobre Enrique López, nada tengo que añadir a lo dicho por el profesor Bastida, salvo cuando indica que “poco importa su corta y ramplona carrera judicial”. Bien, de ser cierto el currículum oficial, se licenció en derecho por la Universidad de Oviedo y es miembro de la carrera judicial desde 1989, amén de haber ejercido tareas docentes en varias Universidades. En todo caso, por “corta y ramplona” que haya sido su carrera judicial creo que ha sido bastante mayor que la de doña María Emilia Casas Baamonde o Francisco Tomás y Valiente, por poner sólo dos ejemplos de personas que, por muy altos méritos docentes e investigadores que posean y que soy el primero en reconocer, no me consta hayan pisado nunca los estrados salvo en su etapa como magistrados del Tribunal Constitucional, sin que a sus innegables dotes como juristas teóricos les acompañe la necesaria dosis de práctica forense sin la cual es imposible comprender en su integridad determinadas situaciones procesales.

2.- No puedo menos que coincidir con Francisco Bastida cuando indica que “La prima de riesgo de nuestra democracia está por las nubes, porque, entre otras cosas, es difícil fiarle a un sistema que permite nombramientos como el de Enrique López para el TC o el de Sastre Papiol en 2012 para el TS”. Cierto, pero esa prima de riesgo viene en realidad de mucho más atrás y afecta a muchísimas instituciones. Sin ir más lejos, el próximo año se cumplirán dos décadas de la célebre Sentencia de 28 de junio de 1994 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y en virtud de la cual se anuló el nombramiento por el gobierno socialista de don Eligio Hernández como Fiscal General del Estado al no reunir el designado los requisitos necesarios para el cargo. El riesgo de la democracia se encuentra por las nubes desde el momento en que el Consejo General del Poder Judicial es una simple correa de transmisión de los partidos políticos, de igual manera que el Tribunal Constitucional es una simbiosis entre tercera cámara legislativa y última instancia procesal cuyos nombramientos se deciden en las covachuelas de las sedes de los partidos. Y, sobre todo, el riesgo para la democracia existen cuando ese peligro constante que supone el nefasto sistema de designación no tiene vías de solución posible porque la solución pasa precisamente por el problema, es decir, por los partidos políticos, principales beneficiarios del mismo y que no desean alterarlo por ser conscientes de que a la derrota de hoy sucederá más tarde o más temprano la victoria del mañana.

No puede uno acordarse de Santa Bárbara únicamente cuando truena, ni criticar la política de nombramientos cuando se orientan en una dirección y no en otra. Desde esta bitácora llevamos años clamando por la supresión de instituciones como el Tribunal Constitucional y el Consejo General del Poder Judicial. En cuanto a la primera de las instituciones, porque amén de ser una auténtica vergüenza que se deslegitima a sí misma con cada nueva resolución que perpetra, su utilidad es nula y, con independencia de lo caricaturesco de los nombramientos de sus integrantes (ya sean estos diestros o siniestros), en la práctica crea muchos más problemas de los que teóricamente ha de solucionar; cualquiera que haya ejercido mínimamente la abogacía es conocedor de la inseguridad jurídica que provoca siempre cualquier situación que, teóricamente finiquitada en la Sala del Tribunal Supremo, tiene sobre sí la espada de Damocles de este peculiar órgano que no duda en ocasiones en saltar abiertamente sobre su propia normativa reguladora para inmiscuirse en temas de pura legalidad ordinaria, como en el asunto de la sentencia Bildu o en el reciente caso sobre la reducción de los derechos arancelarios de los procuradores. En cuanto al segundo, porque incluso parte de la doctrina ha constatado ya abiertamente el fracaso de la institución, algo que se agrava cuando un exministro socialista de Justicia manifiesta abiertamente que el Consejo General del Poder Judicial no es un órgano de gobierno de los jueces, sino un “órgano político para controlar a la magistratura” (sic). Si a dicha situación añadimos que el procedimiento para la designación de sus miembros roza lo tragicómico (si lo comparamos, por ejemplo, con lo exhaustivo de los procedimientos de designación de magistrados del Tribunal Supremo norteamericano, donde el candidato presidencial es sometido a una batería de preguntas por todos los miembros del comité senatorial y donde sale a la luz pública todo el perfil público –y a veces no tan público- del candidato) pues la situación es la que es.

El sistema constitucional está haciendo aguas por todas partes, sin que la élite política parezca haberse enterado de ello. No solo eso, sino que en lugar de tratar de solventar los problemas reales que afectan al grueso de la población y que constituyen la auténtica preocupación de los ciudadanos, se dedican a sutiles entretenimientos abordando problemas que a nadie o casi nadie afectan, cuya demanda real es escasa o que en no pocas ocasiones responden a problemáticas creadas expresamente desde el poder para autojustificar una regulación de otro modo discutible. Sirva como botón de muestra la Ley 3/2013 de 9 de junio de uso, protección y promoción de las lenguas y modalidades lingüísticas propias de Aragón, publicada en el Boletín Oficial del Estado de hoy día 10. En la época de crisis económica y peticiones de austeridad por todos los poderes públicos, que esquilman literalmente al ciudadano con una política tributaria rayana en lo criminal con la excusa de contener el gasto público, la normativa autonómica no sólo se entretiene en crear en su artículo quinto dos zonas de utilización histórica de las variantes lingüísticas, sino que crea en su artículo séptimo un nuevo ente, la Academia Aragonesa de la Lengua, cuya regulación se defiere al Gobierno autonómico.

ANTE LOS TRES LUSTROS DE LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA: CARENCIAS Y REFORMAS NECESARIAS

El próximo mes de julio la Ley 29/1998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa cumplirá los tres lustros de existencia. La ley fue publicada en el Boletín Oficial del Estado del día 14, mas su entrada en vigor se demoró cinco meses, tal y como establecía la Disposición Final Tercera. A lo largo de estos quince años el texto legal ha sufrido varias modificaciones de importancia, siendo de destacar las operadas por la Ley 13/2009 de 3 de noviembre de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial y por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de medidas de agilización procesal. Actualmente pesa una nueva amenaza de reforma de dicho texto por mor del borrador de Anteproyecto de Ley de Eficiencia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que hemos desgranado exhaustivamente en tres recientes post.

La Ley 29/1998 de 13 de julio venía a sustituir a la benemérita Ley de 27 de diciembre de 1956, texto normativo que supuso un auténtico espaldarazo al control judicial de la Administración, no sólo por las novedades legislativas que el texto implicaba (auténticamente insólitas teniendo en cuenta el contexto socio-político en el que se aprobó la ley) sino por el espíritu que de ella emanó, produciéndose un avance tal que la promulgación de la Constitución de 1978 no supuso óbice alguno para que la Ley de 1956 pudiese superar si problemas el test de constitucionalidad. La propia exposición de motivos de la ley que pasaría a sucederla contenía un auténtico homenaje a la ley que, aún de cuerpo presente, iba a ser prontamente enterrada con todos los honores. Ahora bien, es algo evidente y notorio que cuatro décadas no pasan en balde, y la situación política y social demandaba una reforma del proceso contencioso-administrativo que modernizase el mismo para situarlo a las alturas del siglo XXI, dando plena eficacia al principio de tutela judicial efectiva y eliminando algunas restricciones y privilegios para una de las partes, la Administración, que más por razones de inercia histórica que de utilizad procesal aún se mantenían vigentes. Por tanto, era menester que respetando lo mucho de bueno que tenía la Ley de 27 de diciembre de 1956 se completasen sus preceptos mediante una reforma procesal que adecuase el texto legal a las circunstancias históricas contemporáneas así como a las demandas de la doctrina más autorizada. Así, en la legislatura 1996-2000 se presentaron sendos proyectos de reforma de legislación procesal que finalizaron mediante la aprobación tanto de la Ley 29/1998 como de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, texto este último que sustituía a la centenaria Ley de Enjuiciamiento Civil aprobada en 1881 y que sobrevivía merced a tantos parches y remiendos que habían casi desnaturalizado el espléndido texto inicial.

Pues bien, la aparente alegría pronto se desinfló como un globo, pues se demostró que la ley era más de lo mismo. La Exposición de Motivos en su punto I manifiesta que “la reforma es a la vez continuista y profundamente renovadora”. Ignoro cómo se puede ser a la vez continuista y renovador; recuerdo que don Federico Suárez, al hablar de las actitudes existentes hacia las novedades que implicaba la aprobación de la Constitución de 1812 distinguía entre conservadores, innovadores y renovadores, de los cuales los primeros serían los que constituirían los reticentes a toda reforma, los segundos los partidarios del texto constitucional y los terceros quienes pretendían conciliar las tradiciones con el espíritu del siglo. Pues bien, si trasplantamos la clasificación tripartita del profesor Suárez al ámbito procesal, nos encontraríamos que la Ley 29/1998 es profunda, absoluta y radicalmente conservadora, pues respeta casi el ochenta por ciento de la normativa anterior, y del novedoso veinte por ciento en muchas ocasiones se limita a constatar de forma expresa avances ya admitidos jurisprudencialmente, como, por ejemplo, la posibilidad de dirigir pretensiones contencioso-administrativas frente a inactividades o vías de hecho.

Quizá la novedad principal fuese la creación de los juzgados de lo contencioso-administrativo como órganos unipersonales dotados de competencias limitadas, con la finalidad nada disimulada de descargar de trabajo a las Salas de lo Contencioso-Administrativos de los Tribunales Superiores de Justicia, que se hundían literalmente inundadas de recursos. Dichos juzgados fueron contemplados como un recelo y su creación tuvo mucho de experimental, como la propia Exposición de Motivos III reconocía expresamente cuando indicaba que “…los Juzgados obtienen un conjunto de competencias que pueden razonablemente ejercer y que parecen suficientes para consolidar la experiencia. Nada impide, antes al contrario, que tras un primer período de rodaje la lista de competencias se revise a la vista de esa experiencia”, que es lo que, efectivamente ocurrió. De tal manera que esos órganos creados inicialmente con mucha cautela y a los que se entregaron competencias muy limitadas fueron progresivamente aumentando sus atribuciones. Otro tanto cabe decir de la otra gran novedad, el procedimiento abreviado regulado en el artículo 78, caracterizado por los principios de oralidad e inmediación muy similar a los juicios verbales civiles.

Quince años han demostrado que la reforma se ha quedado corta al no haber abordado puntos esenciales. Varios puntos que son, a mi juicio, esenciales siguen no ya sin solución, sino ni tan siquiera puestos para su toma en consideración. Paso a enumerarlos brevemente:

1.- El punto clave de toda reforma procesal radica no en la propia ley, sino en la formación de las personas encargadas de aplicarla, esto es, de los jueces y magistrados. Esto no es que sea una opinión personal de quien suscribe, sino que lo manifestaba de forma expresa la propia Exposición de Motivos III de la Ley 29/1998 cuando establecía que “el éxito de la reforma depende más que nada de la pronta y adecuada selección y formación de los titulares de los juzgados”. Lo cierto es que la selección de jueces y magistrados sigue realizándose con esquemas decimonónicos, potenciando un innecesario esfuerzo memorístico (inútil además a la vista de la creciente motorización legislativa) sobre el razonamiento lógico y en el que, además, el temario de derecho administrativo brilla por su ausencia. Para acreditar tales extremos basta, por ejemplo, contemplar el reciente Acuerdo de 28 de enero de 2013 que convoca pruebas selectivas para la provisión de plazas de alumnos de la Escuela Judicial para el acceso a la misma por la categoría de Juez, en cuyo Anexo I viene el temario exigido: frente a los 171 temas de derecho civil (96 de ellos correspondientes a derecho civil sustantivo y 19 a derecho mercantil, mientras que los restantes 56 comprenden el proceso civil)  y 97 de derecho penal (que se reparten entre los 60 temas de derecho sustantivo y 36 de procesal penal) contemplamos un triste apartado VII titulado “derecho administrativo y laboral” de veintisiete temas, de los cuales únicamente los catorce primeros se corresponden a temas de derecho administrativo tanto material como procesal. Pero es que si uno contempla el desarrollo de las pruebas verá que ese apartado séptimo es objeto de una prueba oral en la cual el aspirante puede optar entre temas de administrativo o laboral, lo que implica que puede dejar una de las ramas sin estudiar. Personalmente esto es un disparate, porque aunque supere las pruebas una vez ascienda de juez a magistrado puede ocupar un juzgado de lo contencioso con tan escasa o nula preparación, lo cual explica por qué en determinados juzgados de dicho orden pasa lo que pasa, fundamentalmente cuando se incorpora un nuevo titular procedente de otros órdenes jurisdiccionales. Cuando la propia judicatura pide (y con toda la razón, por cierto) la especialización en los letrados, sería igual de deseable solicitar la especialización de los titulares de los órdenes jurisdiccionales, potenciando un nuevo sistema de oposiciones que primase el razonamiento sobre el memorismo y que posibilitase el acceso a la carrera judicial por órdenes jurisdiccionales.

2.- El replanteamiento del objeto del proceso y establecimiento de nuevos cauces procesales. En este sentido, el número 189 (septiembre-diciembre de 2012) contiene un interesante artículo de Alejandro Huergo Lora, Un contencioso-administrativo sin recursos ni actividad impugnada, donde realiza un extenso análisis del objeto del proceso contencioso-administrativo en la que defiende la apertura de la Ley 29/1998 en el sentido de “limitar el recurso contra actos administrativos como acciones específicas de este orden jurisdiccional, y permitir también que, en aplicación de la cláusula general de la LEC, puedan ejercerse acciones judiciales no impugnatorias en las que se deduzcan cualesquiera otras pretensiones, sin más requisito que, en su caso, una reclamación previa a la Administración, ni más plazo que el de prescripción”. Pero es que la Ley 29/1998 tiene otros preceptos que son una auténtica burla al ciudadano, como por ejemplo el nefasto artículo 29, que regula la inactividad administrativa. Cuando la Administración no ejecute sus actos firmes la “novedad” radica en que el ciudadano “podrá” solicitar su ejecución y, en caso de que no se ejecute en el plazo de  un mes “podrá” formular recurso contencioso-administrativo que se tramitará por el procedimiento abreviado (el borrador de Anteproyecto de Ley de Eficiencia modifica este artículo permitiendo a los Tribunales que en aras a las circunstancias puedan mutarlo y tramitar el asunto por los cauces del procedimiento abreviado). Esto es un disparate de tal calibre, pretender como vía de tutela judicial efectiva solicitar la ejecución de un acto firme a través de un procedimiento declarativo que ello clama al cielo. Lo normal es que en caso de que la Administración no ejecutase un acto firme el mismo constituyese título ejecutivo suficiente para que el beneficiario del mismo pudiese acudir sin más al proceso de ejecución de sentencias, y no obligarle a tramitar un procedimiento declarativo sin más. De igual manera, en el caso de facturas reconocidas e impagadas, lo propio sería facilitar el acceso a un procedimiento monitorio similar al existente en la Ley 1/2000 y, para el caso que la Administración se opusiese y lo derivase a un procedimiento declarativo y fuese condenada imponer ex lege la declaración de temeridad. No es de recibo que facturas que llevan lustros en el cajón sin ser abonadas obliguen a quienes han realizado los servicios a tramitar un procedimiento declarativo en el que, además, en muchas ocasiones los comprensivos magistrados no aprecian temeridad en el comportamiento administrativo.

3.- La regulación de un auténtico proceso ejecutivo. Intitular el Capítulo IV del Título III de la Ley 29/1998 como “ejecución de sentencias” sólo puede producir hilaridad, máxime viendo la excesiva generosidad que de su aplicación han venido haciendo y hacen los órganos judiciales. Un proceso ejecutivo digno de tal nombre debiera consistir en aplicar estrictamente las disposiciones de los seis primeros títulos del Libro III de la Ley 1/2000, a saber: demanda ejecutiva con los requisitos de los artículos 549 y 550 de dicho texto legal, despacho automático de ejecución sin que la eventual oposición interrumpa que se lleve a cabo la misma así como establecer a cargo del ejecutado las costas de la ejecución sin necesidad de expresa imposición, todo ello acompañado de la aplicación del interés de mora procesal desde el momento de dictarse la sentencia. El actual sistema de, una vez instada la ejecución “dar traslado a la Administración para que alegue lo que a su derecho convenga” no puede concebirse más que como un sarcasmo.

4.- Toma en consideración del asunto de las medidas cautelares. Reconozco que en este asunto la problemática, más que del texto legal en sí, la problemática la acarrea la cicatera aplicación que de tales preceptos se hacen. Durante lustros la doctrina y la judicatura clamaron por una regulación de las medidas cautelares que desbordase en escaso margen que ofrecía la Ley de 1956. Pues bien, esa regulación llegó con la nueva Ley 29/1998 y el panorama continúa siendo el mismo, por causas imputables a los propios órganos jurisdiccionales. Así, por ejemplo, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2012) indica que “la medida de suspensión de la ejecución de los actos administrativos sigue siendo en nuestro Derecho una medida de excepción al principio general de autotutela de las Administraciones Públicas, por lo que únicamente debe adoptarse bien cuando la ejecución pueda producir de forma indubitada daños o perjuicios de reparación imposible o bien cuando las específicas circunstancias en cada caso concurrentes determinaran que la no suspensión pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso interpuesto”.

5.- Replanteamiento de las costas para excluir a la Administración de las mismas cuando acuda defendida por funcionarios. En efecto, cuando la Administración acude defendida por funcionarios entiendo que no puede haber derecho a costas, y ello por varios motivos. En primer lugar, porque esos funcionarios defensores del ente público tienen su retribución garantizada vía presupuestos que se nutren, fundamentalmente, de los recursos propios de tales entes entre los cuales están los impuestos de los ciudadanos. En segundo lugar, porque dichos funcionarios están exentos de la colegiación y, por tanto, no pueden aplicárseles unos criterios y baremos aprobados por unos organismos en los cuales ni tales funcionarios se integran ni el organismo en cuestión puede extender sus atribuciones o potestades frente a aquéllos. Por eso y por la propia naturaleza de las costas procesales (“resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada en el proceso”, como indican, por ejemplo, el Auto del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2001 o la Sentencia de la Sala Segunda de 12 de febrero de 2005) una defensa por parte de un funcionario no generaría derecho a costas por no implicar su retribución gasto alguno para la Administración, que ha de retribuir a dicho empleado público con independencia de la existencia o no del pleito.

Estas son mis particulares reflexiones sobre la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su decimoquinto aniversario. Fue un buen punto de partida, pero necesita unas reformas imprescindibles que los poderes públicos no abordan porque, de hacerlo, muchos de sus privilegios y prerrogativas que actualmente ostentan se perderían. Y en este caso, como en otros similares, la solución al problema pasa o depende precisamente del problema. Quizá por ello el titular del presente blog es bastante pesimista en cuanto a solventar las carencias enumeradas.

EL CONSEJO DE SEGURIDAD NACIONAL ESTADOUNIDENSE Y EL NUEVO CONSEJO DE SEGURIDAD NACIONAL ESPAÑOL

En no pocos films norteamericanos que abordan temas reales o ficticios de geoestrategia política o crisis de gran magnitud, sale a relucir siempre el National Security Council o Consejo de Seguridad Nacional como principal órgano administrativo asesor del Presidente en materias de política interior y exterior. Dicho organismo fue creado el 26 de julio de 1947 merceda una ley cuyo título íntegro ocupa nada menos que cinco líneas en la publicación oficial: An Act to promote the National security by providing for a Secretary of Defense; for a National Military Establishment; for a Department of de Army, a Department of the Navy, and a Department of the Air Force; and for the coordination of the activities of the National Military Establishment with other departments and agencies of the Government concerned with the national security, de ahí que la propia ley indique que pueda citarse la misma simplemente como National Security Act. El objetivo de la norma era coordinar toda la política de seguridad centralizando la información, y al efecto amén de una reestructuración de los departamentos ministeriales o Secretarías, creaba tres organismos administrativos en la materia: el National Security Council o Consejo de Seguridad Nacional; la Central Intelligence Agency o Agencia Central de Inteligencia, mundialmente conocida por sus iniciales CIA; y, por último, el National Security Resources Board, que podríamos traducirlo como Junta de Recursos para la Seguridad Nacional. Dicha ley fue a su vez reformada en 1949. Pues bien, la Nacional Security Act indica que las funciones del Consejo de Seguridad Nacional serán las de “prestar asesoramiento al Presidente en materias de política interior, exterior y militar relativas a la seguridad nacional así como erigir los servicios militares y otros departamentos y agencias gubernamentales para cooperar con mayor efectividad en materias relativas a la seguridad nacional”; dicho órgano administrativo estaría compuesto por el Presidente (que a su vez lo presidiría, pudiendo el jefe del ejecutivo designar a otro miembro del Consejo para que ocupase sus funciones) y además, según el texto inicial de la norma, lo integrarían igualmente el Secretario de Defensa (creado por la misma National Security Act), el Secretario de la Armada, el Secretario de las Fuerzas Aéreas, el Presidente del National Security Resources Board y aquéllos otros miembros el que presidente pueda designar. En la actualidad, y según información que se puede obtener simplemente acudiendo a la página web de la Casa Blanca, dicho organismo, bajo la dirección del Presidente, lo integran el Vicepresidente, los Secretarios de Estado, del Tesoro y de Defensa así como el Asesor del Presidente para asuntos de Seguridad Nacional, contando además con el asesoramiento especializado del Presidente de la Junta de Jefes de Estado Mayor (en asuntos militares) y del Director de la CIA (en asuntos civiles). Existen otros cargos que pueden acudir a las reuniones del Consejo de Seguridad Nacional pero, en principio, tales son sus miembros.

Pues bien, el Boletín Oficial del Estado de ayer sábado día 1 de junio de 2013 publica el Real Decreto 385/2013 de 31 de mayo de modificación del Real Decreto 1886/2011 de 30 de diciembre por el que se establecen las Comisiones Delegadas del Gobierno. Dicha norma establece el Consejo de Seguridad Nacional en su condición de Comisión Delegada del Gobierno para la Seguridad Nacional, que viene a sustituir a la anterior Comisión Delegada del Gobierno para Situaciones de Crisis. La regulación actual es muchísimo más detallada que la anterior, pues no sólo amplía los miembros natos del Consejo en relación a la anterior Comisión Delegada (se establece de forma expresa la posibilidad de que el Rey pueda asistir a las sesiones, en cuyo caso ostentara la presidencia del organismo; se incluyen como nuevos miembros a los titulares de las carteras de Hacienda y Administraciones Públicas, Industria Energía y Turismo así como Economía y Competitividad y, a nivel orgánico inferior, el Secretario de Estado de Asuntos Exteriores y el Jefe del Estado Mayor de la Defensa), sino que recoge un listado de competencias del recién creado organismo en el nuevo artículo 2.5, estableciendo además una sesión bimestral con carácter obligatorio, imponiendo igualmente la obligación de informar al Rey cuando menos una vez al año.

El Real Decreto publicado ayer también modifica la composición de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos incluyendo ex novo a la Vicepresidenta del Gobierno y Ministra de la Presidencia entre sus miembros.

SOBRE LAS “DIARREAS LEGISLATIVAS”

Si uno lee la voluminosa novela Órdenes ejecutivas, de Tom Clancy, verá que existe una escena en la que uno de los miembros del gabinete presidencial coloca en una mesa de la Cámara de Representantes toda la legislación fiscal, de tal volumen y peso que ocasionó la rotura de la mesa en cuestión; ello llevaba al Secretario del Tesoro a abogar por una legislación fiscal más sencilla, clara y accesible al ciudadano. Otra secuencia no menos significativa aunque algo más hilarante tiene lugar en la película El día de mañana, cuando las intensas nevadas y glaciaciones aíslan a unos ciudadanos en una biblioteca pública y se ven en la necesidad de procurarse algo de calor alimentando para ello el fuego; se entablan discusiones sobre qué debe ser o no pasto de las llamas, dando lugar a una interesante reflexión debido a que un no creyente toma como algo personal salvar del fuego un manuscrito de la Biblia, pero la discusión es zanjada abruptamente por otro que dice en ese momento: “Aquí varios tomos de la legislación fiscal”, produciéndose entonces miradas de significativa complicidad.

El artículo 9.3 de la Constitución española garantiza entre sus principios el de seguridad jurídica, lo que debe entenderse en una doble dirección: por un lado, que las leyes estén redactadas en un lenguaje claro y comprensible y, por otra parte, en evitar mutaciones o modificaciones súbitas, reiteradas y por sorpresa. El ideal de la ley clara y sencilla hace ya tiempo que pasó a mejor vida, pues tiempo hace que la redacción de cualquier norma se aleja de ese principio; si por algo se caracterizan hoy los textos legales es por su lenguaje oscuro, por lo farragoso de la redacción y por lo incomprensible de sus preceptos. Pero el ideal de leyes estables también se enterró junto con Montesquieu hace ya varias décadas. Son infinitas las leyes orgánicas, leyes ordinarias (estatales y autonómicas), reales decretos legislativos, reales decretos leyes, reales decretos estatales, decretos autonómicos, órdenes ministeriales, resoluciones autonómicas, ordenanzas municipales que inundan día sí y día también los diversos boletines oficiales que pueblan nuestro rico y variopinto país. Creo que no existe persona humana capaz de sumergirse diariamente en la pléyade de normas que se publican y que, en muchas ocasiones, aprovechan para modificar preceptos de disposiciones anteriores que nada tienen que ver ni objetiva ni subjetivamente con la ley modificadora. El ejemplo más evidente es el de las leyes de acompañamiento, donde anualmente la normativa fiscal y laboral es objeto de modificación en profundidad, pero donde en ocasiones se deslizan reformas que nada tienen que ver con el ámbito tributario ni con el social. Pero es que la nefasta costumbre de reformar y modificar legislación en cualquier tipo de ley está alcanzando extremos francamente preocupantes que serían incluso divertidos si la situación no fuera trágica en cuanto al fondo. El ejemplo más palpable es la Ley 2/2011 de 4 de marzo, de Economía Sostenible (adjetivo éste, por cierto, muy caro al legislador actual, donde pretende todo posea ese carácter –crecimiento sostenible, urbanismo sostenible, economía sostenible-) que ocupa doscientas tres nutridas páginas de Boletín Oficial del Estado y donde se modifican preceptos, por ejemplo, de la Ley 30/1992 que nada tienen que ver con aspectos económicos; o el Real Decreto-Ley 8/2011 de 1 de julio “cuyo nombre no es que no queramos acordarnos, es que renunciamos –por inútil- al esfuerzo de memorizar las cuatro líneas del BOE que emplea el legislador para expresar en una rúbrica su contenido”, como socarronamente indican los profesores Jesús González Pérez y Francisco González Navarro en el prólogo a la quinta edición de sus comentarios a la Ley 30/1992.

Con todo, hay ocasiones en se modifican textos legales en disposiciones legislativas que ni aun realizando esfuerzos imaginativos rayanos en la ciencia-ficción puede encontrarse un vínculo que una objetivamente la nueva ley con la modificada.  Valga un ejemplo práctico que vale por todo un tratado. El Boletín Oficial del Estado del día 30 de diciembre de 2010 publica la Ley 40/2010 de 29 de diciembre de almacenamiento geológico de dióxido de carbono. Uno podría pensar que se trataría de una normativa regulatoria y de protección ambiental (la exposición de motivos de la ley habla de la “finalidad claramente ambiental de la norma”), pero si analiza a fondo la misma podrá comprobar que su Disposición Adicional Séptima ¡modifica el artículo 34.4 de la Ley 29/1987 del Impuesto de Sucesiones y Donaciones para establecer el régimen de autoliquidación como obligatorio en nueve Comunidades Autónomas!. Si alguien me puede explicar la relación objetiva o material existente entre el almacenamiento geológico del dióxido de carbono y entre aspectos de gestión del impuesto de sucesiones y donaciones ruego que, por favor, me lo haga saber.

En definitiva, más que una época de “motorización legislativa” estamos ante lo que uno de mis íntimos amigos, que amén de ser una grandísima persona es un eminente jurista, ha bautizado como “auténtica diarrea legislativa”. Como expresión definitoria, creo mucho más acertada ésta que aquélla pese a su evidente tono escatológico. Porque parece a todas luces evidente que gran parte de las normas que publican los boletines oficiales únicamente pueden provenir de los efectos de una indigestión del legislador. Y, por cierto, ya puestos a culminar el símil, muchos de tales textos son dignos de terminar en el lugar donde inevitablemente terminan todos los efectos de una afección diarreica.

LAS SANDALIAS DEL PESCADOR: PELÍCULA Y NOVELA.

Es quizá un ejercicio muy deseable comparar la versión cinematográfica de Las Sandalias del pescador, film dirigido en 1968 por Michael Anderson, con la novela del mismo título que sirvió de base para la adaptación a la gran pantalla. El film de Anderson se centra mucho más en los aspectos visuales, puramente estéticos de la pompa y litúrgica vaticana así como el papel de la Iglesia en unos tiempos de crisis. La novela de West aborda en efecto el tema de la crisis política mundial, pero de adentra en aspectos mucho más concretos y que afectan a personas con nombre y apellidos.

Es curioso que el personaje del cardenal Lakota lo interpretase Anthony Quinn cuando el actor en quien originariamente se pensó para encarnar a dicho personaje fue el británico Rex Harrison, personaje que quizá se adecuara más a la descripción que de Lakota se hace en la novela (y a quien, por cierto, en el libro se le describe como portador de una barba que luce para ocultar las cicatrices que le ocasionaron los tormentos que sufrió durante sus diecisiete años de cautiverio en la Unión Soviética, lo que hace manifestar a otro personaje que estamos ante el primer Papa barbudo en muchos años), y sorprende no poco que se dotara de una relevancia absolutamente inusual al personaje de Kamenev, encarnado nada menos que por Lord Laurence Olivier, cuando en la novela el personaje que encarna jamás aparece físicamente, sino a través de cartas recibidas por el pontífice ucraniano, mientras que el presidente chino Peng (a quien encarna el actor Burt Kwouk, más conocido como el criado oriental del inspector Clouseau en los films de la Pantera Rosa) no existe en la novela ni tan siquiera como simple mención. Sin duda alguna el duelo interpretativo entre Quinn y Olivier eleva la intensidad de la película.

Como ya hemos indicado, el film combina aspectos puramente estéticos con un hecho general y dos historias personales. El hecho general es la crisis política derivada del problema de abastecimiento chino, ocasionando un clima de tensión política que presagia un conflicto bélico chino-sovietico con posibilidades de extenderse a nivel mundial. Las historias personales se centran en la relación de amistad-fraternidad que surge entre el cardenal Lakota (después elegido Sumo Pontífice con el nombre de Kiril I) y el joven sacerdote David Telemond, así como en el triángulo protagonizado por el periodista George Faber, su esposa Ruth y la joven Ciara. Pues bien, si la primera parte del film es impagable dado que describe de forma absolutamente visual el proceso que la curia vaticana sigue en el momento de fallecer el Papa hasta la elección del sucesor, lo cierto es que la misma es quizá la que más se aparta de la novela. El libro comienza con las palabras “el papa había muerto”, siendo así que el film incluso aventura la presencia del pontífice a quien Lakota sucede, que es encarnado por sir John Gielgud. La presencia de David Telemond (a quien por razones que se desconoce se muta el nombre, dado que en la novela se llama Jean) desde los mismos comienzos del film como la persona que se desplaza a Moscú a recoger a Kiril Lakota es invención de los guionistas que, por cierto, escamotean otro dato esencial: Telemond (una especie de Theilard de Chardin que pretende cohonestar la profundidad de la fe católica con los avances de la historia y la paleontología –es decir, aunar fe y razón-) pertenece a la orden de los Jesuitas, y tras veinte años de viaje por el mundo es llamado a Roma por el padre general Emmerich, y su aparición en el libro es bastante tardía, pues se introduce ya superada la primera mitad de la obra.

Si en la película llaman la atención la profunda resignación a la vez que el sentido de la realidad que emana el personaje de Kamenev en contraste con la profundidad de la fe arraigada en Kiril Lakota, la novela es mucho más rica en matices. Lakota nunca vacila en su fe, pero ésta no es quizá tan sólida en el libro como en la pantalla, mientras que Kamenev es la persona que pretende culminar su carrera dentro de la jerarquía comunista llevando al país a su culmen mediante un acto de audacia política sin límites: entrar en contacto informal con el presidente de los Estados Unidos (a quien en la novela se denomina simplemente “Robert”) a través del Sumo Pontífice Lakota. En este sentido, las cartas que al papa dirige Kamenev son ciertamente un ejemplo de audacia extrema combinada con un profundo sentido de la realidad.

Aún tratándose de una misma obra, la película no desmerece en nada la novela salvo, a mi juicio, en un aspecto: lo tocante al periodista George Faber, a quien en la película se presenta como un reportero de televisión casado con una doctora y a quien le presentan a una joven que en principio parece destinada a ser su amante. En la novela el conflicto es mucho más rico en matices, porque, para empezar, Faber es el decano de los periodistas, no está casado pero sí viviendo una aventura con la joven Ciara, joven casada con un ministro de la República italiana de quien se pretende alejar solicitando de los tribunales eclesiásticos la nulidad matrimonial basándose en que su marido nunca tuvo intención de consumar el matrimonio al ser un reconocido sodomita. La riqueza de esta trama secundaria de la novela , los esfuerzos de Ciara por liberarse de las ataduras del matrimonio, unidos a los deseos de Faber de acelerar la disolución de dicho vínculo para poder contraer matrimonio con la joven mientras mantiene una profunda amistad con una joven doctora, es uno de los puntos más destacables de la novela.

Con todo, es aconsejable tanto la lectura de la novela como la visión de la película. A mí, personalmente, hay una escena que, aunque recogida de forma expresa en la novela, en la película cuentan con matices novedosos que agigantan la personalidad del cardenal Lakota. Me refiero a la “escapada” del pontífice Kiril I del Vaticano para recorrer la noche romana vestido con una simple sotana de sacerdote. Es entonces cuando acude a la humilde vivienda de un moribundo. Cuando le da la extremaunción y en la familia le dicen que son judíos, el “hombre de la sotana” (como jocosamente se refiere el papa Kiril I a sí mismo en esta breve escapada) entona un cántico judío al que se unen todos los presentes. Tan sólo por ver esa escena y la soberbia interpretación de Quinn merece la pena visionar esta película.

ANTEPROYECTO DE LEY DE EFICIENCIA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA (III): EL AUMENTO DE PRIVILEGIOS PROCESALES DE LA ADMINISTRACIÓN Y DE LA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL.

En este último post dedicado a las novedades que introduce en el ordenamiento jurídico-administrativo el Anteproyecto de Ley de Eficiencia Contencioso-Administrativa abordaremos las reformas que afectan ya de lleno a la jurisdicción contencioso-administrativa, es decir, las ya estrictamente procesales. Una atenta lectura del proyecto me lleva a la conclusión de que los beneficiarios de la reforma son la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (a quien se pretende aligerar de asuntos mediante la nueva regulación de la vía casacional) y las Administraciones públicas. En realidad, todas y cada una de las reformas procesales introducidas en la Ley 29/1998, si uno las analiza con un mínimo de atención verá que siempre subyace en ellas un nada velado interés en beneficiar a la Administración. Por último, y esto es de vital importancia para los abogados privados, la nueva regulación de las costas procesales va a hacer inaplicables los criterios orientadores que aprueben los colegios, que se sustituirán por un baremo cuya aprobación se encomienda al Gobierno.

Analicemos un poco más a fondo las principales líneas de actuación de este proyecto:

1.- Modificación de la extensión de las sentencias. Se muta nuevamente la ley al establecer que la solicitud de extensión de efectos no se solicitará ya directamente ante el Juzgado, sino ante la Administración demandada, que tendrá un plazo de tres meses para resolver, pudiendo el interesado en caso de silencio o desestimación acudir al órgano judicial que esté conociendo del asunto principal.

2.- Modificación de la casación ordinaria. Interesantes y restrictivas novedades en cuanto a la casación son las que se introducen en la nueva regulación dada a los artículos 86 a 93 de la Ley 29/1998. El objetivo último de la reforma es (como indica expresamente el artículo 86.4 en la redacción propuesta) que el mismo “se endereza a fijar la interpretación de normas de Derecho estatal o de la Unión Europa relevantes y determinantes del fallo impugnado”. Veamos cuales son:

A.- Ámbito objetivo del recurso. Nuevamente se reproduce la historia del palo y la zanahoria. La zanahoria: el recurso de casación amplía objetivamente a través de una doble vía: se extiende ya a todo tipo de sentencias (es decir, a las dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y Tribunales Superiores de Justicia en apelación y las dictadas en única instancia por órganos unipersonales) y se elimina el límite cuantitativo así como la eliminación de la excepción en materia de personal.

El palo: la discrecionalidad que ostenta el Tribunal Supremo para admitir o no el recurso. Y es que con la nueva regulación no sólo se exige que el asunto haya de revestir “interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia”, sino que incluso ostentando el asunto dicho interés el Tribunal Supremo queda en libertad para inadmitirlo (la nueva redacción que se propone a los párrafos 1 y 2 del artículo 88 no deja la menor duda: “El recurso de casación podrá ser admitido….”, “El Tribunal de casación podrá apreciar que existe interés casacional objetivo….”). Si a ello unimos la peculiar circunstancia de que “La Sala únicamente motivará la admisión de los recursos”, es decir, que no es necesario motivar las inadmisiones (que es de suponer se despacharán con el consabido formulario de dos frases indicando que el asunto carece de interés casacional, algo que además cuenta con el respaldo legal de la nueva redacción dada al artículo 90) uno puede barruntar sin mucho esfuerzo cual es el objetivo último de la reforma.

Dos reflexiones. La primera: es evidente que esta nuevo régimen de la casación ordinaria ha tenido muy en cuenta la regulación que en Estados Unidos se da al writ of certiorari como vía de acceso al Tribunal Supremo (así se dice expresamente en la exposición de motivos); ahora bien, es un hecho público y notorio que en Estados Unidos el acuerdo o voto favorable de cuatro de los nueve magistrados garantiza que el máximo órgano judicial entre a conocer del asunto que se somete a su conocimiento, por lo que habrá de verse qué regla adopta su homólogo español. La segunda reflexión la hago en forma de pregunta. No es frecuente, pero sí en algunas ocasiones algún caso que el Tribunal Supremo de los Estados Unidos había accedido a revisar, fue ulteriormente despachado como “dismissed as improvidently granted”; por ejemplo, el caso Missouri v. Blair [480 U.S. 698 (1987)]. ¿Acogerá el Tribunal Supremo español esa posibilidad?

B.- Modificaciones procesales. Las novedades no sólo radican en el ámbito objetivo, sino en el procesal: el recurso se interpone directamente ante el Tribunal Supremo y en el plazo de treinta días, si bien ha de comunicarse simultáneamente al órgano que dictó la sentencia recurrida la interposición del recurso. Varias novedades a destacar son las siguientes:

* La admisión del recurso se hará mediante auto que “delimitará el ámbito del debate y de la decisión de la casación”. Nuevamente la experiencia norteamericana puede ser una guía indispensable. En los Estados Unidos es el recurrente en certiorari quien delimita objetivamente el asunto planteando en forma de interrogantes las cuestiones jurídicas que somete a conocimiento del Tribunal Supremo, quien, efectivamente, delimita a la hora de admitir el asunto cuál va a ser el ámbito jurídico del recurso al que habrán de ceñirse las partes.

*La admisión del recurso supone automáticamente la suspensión de la resolución recurrida, sin perjuicio del derecho de las partes a instar su ejecución.

* Una novedad interesante es que el auto de admisión del recurso de casación se publicará en la página web del Tribunal Supremo, quien con carácter semestral publicará tanto en dicho medio como en el Boletín Oficial del Estado el listado de recursos admitidos a trámite. Como ejercicio de transparencia me parece una nota muy positiva. Ahora bien, pido al lector que haga un pequeño ejercicio y compare la página web del Tribunal Supremo de los Estados Unidos o la del Tribunal Supremo del Reino Unido con la del Tribunal Supremo Español.

* Las partes pueden solicitar por medio de otrosí la celebración de vista oral aunque, nuevamente, es la Sala quien tiene la potestad discrecional para concederla o no (“Habrá lugar a la celebración de vista cuando la Sala lo estime necesario, atendida la índole del asunto”). Es una lástima que el legislador no trasladase aquí la práctica estadounidense, donde la celebración de vista es automática; claro que ello obligaría a los magistrados a acudir a la misma con el asunto estudiado, pues basta contemplar una vista oral en un certiorari ante el Tribunal Supremo norteamericano para comprobar que los nueve magistrados (bueno, ocho, porque a Clarence Thomas no se aplica esta regla) bombardean a preguntas a los letrados, a quienes se concede media hora para defender sus posiciones.

3.- Casación autonómica. Se introduce como novedad el “recurso de casación autonómico” frente a sentencias dictadas en única instancia por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo. Dicho recurso, que se rige procesalmente por las reglas de la casación ordinaria, lo conocerá una Sección de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia integrada por el Presidente de Sala, los Presidentes de las demás Salas radicadas en la Comunidad Autónoma y, en su caso, Secciones de las mismas hasta completar cinco miembros.

4.- Supresión parcial de la rehabilitación de plazos procesales. La redacción que se da al artículo 128 es cuando menos curiosa. Por una parte se elimina la posibilidad de subsanación que actualmente permitía subsanar los trámites si se realizaban dentro del día en que se notificaba la resolución, aunque se mantiene para los escritos de demanda y contestación a la demanda. Pero por otra, se eliminan los actuales párrafos segundo y tercero, siendo así que el segundo declaraba expresamente que durante el mes de agosto no correría el trámite para interponer el recurso ni para cualquier otro plazo procesal salvo la interposición de derechos fundamentales.

5.- La “facilitación del allanamiento”. Esta “reforma” se limita a dos puntos: ampliar el plazo de suspensión del artículo 54.2 de vente días a dos meses así como a establecer que el allanamiento no implicará necesariamente la condena en costas. Bien, a este respecto hemos de oponer dos circunstancias:

* ¿Qué ocurre si la Administración utiliza el trámite de suspensión para –cosa no ciertamente infrecuente- dilatar únicamente los plazos? En otras palabras ¿Qué ocurre si el defensor de la Administración estima que la actuación de ésta no es conforme a Derecho, el ente público dice que para nada es disconforme a derecho sino plenamente ajustada al mismo y ulteriormente hay una sentencia condenatoria? ¿Se apreciará temeridad en el actuar administrativo?

* Que el allanamiento no implique necesariamente condena en costas me parece una auténtica burla al ciudadano y un privilegio impensable en pleno siglo XXI. La Administración ha tenido posibilidad de pronunciarse expresamente en la vía administrativa y por tanto, ha rechazado indebidamente las pretensiones del administrado ya sea de forma expresa o presunta, obligándole a acudir a pleito. En el orden civil en el caso de allanamiento existe condena en costas si el demandado ha recibido requerimiento previo o se ha dirigido frente a el acto de conciliación, porque ex lege se establece de forma expresa la mala fe en estos casos. Como se ve, procesalmente ocurre como en la granja de Orwell, todos somos iguales pero unos más iguales que otros.

6.- Sentencias de viva voz en el procedimiento abreviado. Se establece de forma expresa la posibilidad de dictar sentencias orales en los procedimientos abreviados. Dicha posibilidad ya la facilitaba el actual artículo 78.11, y los magistrados no ponían precisamente buena cara las escasas ocasiones en que quien esto suscribe solicitó la aplicación de dicho precepto.

7.- Supresión del procedimiento abreviado en determinados casos. Se elimina ex lege la posibilidad del procedimiento abreviado para materia de personal cuando supone el nacimiento o extinción de la relación de servicios de funcionarios de carrera; es decir, que como el cangrejo el legislador da marcha atrás y vuelve a la redacción original del artículo 78.1 de la Ley 29/1998.

También se modifica el artículo 29.2 para conceder al Juez o Tribunal la posibilidad que, en el caso de pretensión de ejecución de actos firmes, acuerde la tramitación no por el procedimiento abreviado, sino por el ordinario. Esto me parece nuevamente una auténtica burla para el ciudadano y otro de los incontables privilegios administrativos que en pleno siglo XXI suponen un escarnio y convertir la justicia administrativa en un simulacro. Tenemos un acto administrativo firme, es decir, cuya legalidad no es cuestionada por ninguno de los afectados….¿Y para solicitar la ejecución ha de acudirse a un procedimiento declarativo, es decir, a un procedimiento ideado para verificar si la actuación administrativa es adecuada a derecho o no? Lo lógico hubiera sido acudir directamente al procedimiento ejecutivo, pero claro, la parte demandada es la Administración y hay que ponerle cuantas más facilidades mejor y, en este caso, una dilatación de los plazos….¡Lamentable!

8.- Vista o conclusiones. De deja ahora al arbitrio del órgano judicial la posibilidad de dicho trámite que “únicamente acordará” cuando “en atención a las pruebas practicadas o la índole del asunto” lo hagan necesario, quedando de lo contrario el pleito visto para sentencia. Ojalá me equivoque y conste que deseo hacerlo, pero mucho me temo que esto va a suponer en la práctica la desaparición de facto de dicho trámite procesal.

9.- Régimen de las costas: fijación de las costas según baremo a aprobar por el Gobierno. En este sentido, existe una sustancial modificación del artículo 139.3 en concordancia con la Disposición Adicional Única de la Ley que supone, en la práctica, la desaparición de los Criterios Orientadores en el orden contencioso. Junto a novedades destacadas (la no imposición de costas en las medidas cautelares salvo temeridad y mala fe –algo que viendo la práctica cotidiana que precede a la Ley 37/2011 supondrá de facto la inexistencia de costas-, la no imposición de costas a los codemandados voluntarios o, en caso de acciones dirigidas a varios codemandados, la fijación en caso de sentencia estimatoria del porcentaje que corresponda a cada parte demandada y codemandada), sin duda alguna lo más inquietante es la circunstancia de que “La cuantía de las costas, en cuanto se refiere a la compensación por los gastos de defensa y representación técnica, se determinará en la sentencia o resolución que se las imponga conforme a la escala reglamentariamente establecida”, estableciendo la Disposición adicional única que “Se autoriza al Gobierno a que mediante Real Decreto, previo informe de la Comisión Nacional de la Competencia, fije las compensaciones por los servicios profesionales de los procuradores y abogados a los exclusivos efectos de la determinación de las costas procesales. Las cuantías procurarán adecuarse a las retribuciones medias de mercado, para lo cual se tendrá en cuenta el valor económico del pleito”.

Sinceramente, me parece un auténtico disparate que clama al cielo el hecho de que la Administración fije las “compensaciones” a las que puede ser condenada única y exclusivamente en el orden jurisdiccional en el que (¡oh casualidad, casualidad!) ella es precisamente la parte. Es decir, por utilizar una imagen del viejo y entrañable far west, como el tahúr que juega al póker con las cartas marcadas. Esta es otra de las clásicas medidas para engrosar el bolsillo administrativo a expensas del ciudadano. Teniendo en cuenta, además, que la Administración tiene otro privilegio de facto que es el hecho de ser defendida por funcionarios propios cuyas retribuciones ya satisface el ciudadano vía presupuestos, es decir que en principio no debiera tener derecho a costas cuando es defendida por personal propio. Para esto, y ya que el nuevo proyecto de Código de Procedimiento Criminal atribuye la instrucción de las causas penales a la fiscalía como órgano “independiente”, yo sugeriría que la defensa de las Administraciones pasase al Ministerio Público (cuya misión es precisamente velar por la legalidad) suprimiendo el Cuerpo de Abogados del Estado. En este caso, como “en ningún caso podrán ser impuestas las costas al Ministerio Fiscal”, en justa reciprocidad éste no puede exigirlas, por lo que cuando menos el ciudadano ya sabría a qué atenerse y por lo menos no existiría esa duplicidad innecesaria Fiscalía/Abogacía del Estado.

 Estas son, en síntesis, las principales novedades de la reforma que, como ya indicamos en el primer post, se propone entre en vigor al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

ANTEPROYECTO DE LEY DE EFICIENCIA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA (II): LAS COMISIONES INDEPENDIENTES COMO FRENO O BARRERA PARA REDUCIR EL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.

En nuestro anterior post exponíamos las líneas generales del Borrador de Anteproyecto de Ley de Eficiencia Contencioso-Administrativa a la vez que analizábamos su dilatada parte expositiva. Analizaremos a continuación la propuesta de articulado, ciñendo nuestro post de hoy a las reformas que afectan a la fase estrictamente administrativa y demorando para nuestro próximo y último post sobre el tema las principales novedades de la fase contenciosa, quizá las más jugosas de la norma.

A la fase administrativa se dedican los dos primeros capítulos del anteproyecto, que integran los primeros cinco artículos. Sin embargo, el eje principal pivota sobre el capítulo primero, cuya rúbrica (“controles administrativos de legalidad”), no deja lugar a dudas sobre su objetivo último. Como ya indicábamos en nuestro post anterior, la gran apuesta del Anteproyecto radica en las comisiones administrativas independientes como órganos encargados de resolver las reclamaciones administrativas basadas única y estrictamente en controles de legalidad (es decir, excluyendo de forma expresa el control de la discrecionalidad administrativa, que únicamente corresponde a los órganos judiciales). En este sentido, son cuatro las normas básicas cuyo articulado se retoca para la introducción de estos nuevos organismos: por un lado la Ley 30/1992 (a fin de posibilitar la creación de dichos entes y establecer su régimen jurídico general) y por otro el Real Decreto Legislativo 339/1990, la Ley Orgánica 4/2000 de Extranjería, y la Ley 7/2007 del Estatuto Básico del Empleado Público para imponer con carácter preceptivo la existencia de dichas comisiones administrativas independientes en los sectores de tráfico, empleo público y extranjería, respectivamente.

Analicemos la regulación básica general que se introduce mediante la adición de dos nuevos párrafos al artículo 107 de la Ley 30/1992, porque en gran medida la mutación de las leyes sectoriales de tráfico, extranjería y empleo público no es más que la extensión o plasmación del régimen general en los sectores concretos regulados. ¿Cuáles son, pues, las características de estos entes? Destaquemos las principales:

1.- Creación potestativa de dichos entes reservada a las leyes sectoriales, es decir, que rige el principio dispositivo quedando reservado a una norma de rango legal su establecimiento.

2.- Las potestades de las comisiones administrativas independientes no quedan limitadas al campo estrictamente resolutivo o de control de legalidad (es decir, a la mera resolución de los recursos de alzada y reposición) sino que incluso se les atribuyan funciones consultivas, pues el nuevo artículo 107.6 de la Ley 30/1992 prevé que los órganos con competencias resolutorias puedan consultar a estas comisiones administrativas independientes sobre la correcta interpretación de una norma cuando de ella dependa la resolución de asuntos que se planteen reiteradamente. Esta especie de consulta interna (para cuya resolución se fija el plazo de un mes) suspende la tramitación ordinaria de los procedimientos. Por desgracia, no se especifica si la consulta es vinculante o no, aunque lo lógico es que lo sea.

3.- La composición de dichas comisiones se deja a la discrecionalidad de la normativa sectorial, sin perjuicio de que sea necesaria e indispensable la colegiación. No obstante, sí que se establecen unas pautas o criterios básicos que se habrán de respetar en todo caso:

A.- Criterio de profesionalidad. Se exige acreditar experiencia previa en el desempeño de tareas “estrictamente reservadas a juristas” así como una experiencia profesional de ocho años en el sector de actividad (que se elevan a diez en el caso de la presidencia). Se abre la posibilidad de que “por tiempo determinado y de manera limitada” se incluyan a expertos no pertenecientes a la Administración. En definitiva, parece querer primarse la profesionalidad y la técnica e incluso abrir la ventana para que penetre el aire fresco de expertos que operen extramuros de la Administración, si bien este último caso se configura como una facultad y no como una obligación. Habrá de verse si en la práctica la composición de estas comisiones la técnica no se abandona a la mera defensa de los intereses administrativos.

B.- Selección de los miembros mediante proceso selectivo público competitivo que se base en los criterios de mérito, capacidad e idoneidad.

C.- Garantía de independencia. Ello se pretende asegurar mediante dos medidas: la primera, la garantía de ausencia de remoción; la segunda, estableciendo para estos cargos un periodo mínimo de duración (que puede ser aumentado por las leyes sectoriales) seis años, es decir, superior al mandato de una legislatura.

4.- El control administrativo que han de verificar a la hora de resolver los recursos de alzada o reposición es de estricta legalidad; en otras palabras, que no pueden pronunciarse sobre materias que afecten a la discrecionalidad administrativa. Por otra parte, en estos casos no es posible la convalidación de actuaciones, debiendo, en el caso de estimación del recurso, ordenar la retroacción de las mismas.

5.- Muy importante a efectos prácticos es el hecho de convertir el recurso potestativo de reposición en preceptivo cuando éste ha de ser resuelto por una comisión independiente.

Tras esta regulación genérica, hemos de referirnos brevemente a los tres sectores en concreto en los que esta propuesta impone la existencia de estas comisiones.

1.- Empleo público. Se introduce un nuevo artículo 101 a la Ley 7/2007 que no sólo impone la existencia de estas comisiones en el ámbito del empleo público, sino que crea ex lege en la Administración General del Estado, y adscrita al Ministerio competente en materia de Administraciones públicas, la Comisión Central de Empleo Público, encargada de resolver los recursos de alzada y reposición en la materia. Dicho organismo lo integran diez vocales y un presidente, siéndoles exigibles a todos ellos titulación del subgrupo A-1 de cualquier Administración. Dicho órgano actúa en pleno y por secciones, reservándose al pleno la resolución de las consultas interpretativas que se les planten.

2.- Extranjería. Se introduce en la Ley Orgánica 4/2000 el artículo 73 que crea la Comisión Central de Extranjería como organismo adscrito al Ministerio del Interior. En este caso la composición difiere de la establecida para empleo público, dado que la integran un presidente y seis vocales; ahora bien, en este caso sí que se acoge a la posibilidad que brindaba el artículo 107.5 de la Ley 30/1992 y se establece de forma expresa que uno de los seis vocales será un miembro externo a la Administración pública.

3.- Tráfico. Este es sin duda alguna el elemento clave dado el alto índice de procedimientos sancionadores en la materia que convierten a este sector en uno de los más masificados. Pues bien, el Anteproyecto da una nueva regulación al artículo 6 del Real Decreto Legislativo 339/1990 creando, como órgano adscrito a la Jefatura Central de Tráfico, la Comisión Central de Tráfico, encargada de resolver los recursos de alzada y reposición en la materia. Su composición es idéntica a la de la Comisión Central de Extranjería, es decir, un presidente y seis vocales, uno de los cuales será externo a la Administración.

En líneas generales esta es la gran apuesta de la reforma, depositar el conocimiento y resolución de los recursos administrativos a órganos a quienes se pretende garantizar una independencia funcional y dotarles de unos medios personales en los que prime el carácter técnico que les permita enjuiciar el estricto sometimiento a la legalidad de la Administración a la cual, pese a su independencia, pertenecen. Y no deja de ser en cierto modo paradójico que desde nuestro país se mirara con recelo el sistema británico al cual ahora se pretende emular con la creación de estos organismos encargados de velar por el sometimiento a legalidad de la propia Administración. Ahora bien, esa tarea, la de sometimiento a la legalidad, ha de verificarla ordinariamente la propia Administración de la cual dependen a nivel orgánico, y es bien triste que la propio anteproyecto venga a constatar de forma expresa una realidad cotidiana que cualquier lego en derecho percibe: la ineficacia de las vías administrativas, que en la práctica no sirven más que para adelantar a la Administración la vía de defensa en el ulterior juicio, lo que nos llevaría ya a abordar las reformas que en el proceso contencioso-administrativo pretende introducir este Anteproyecto.

Pero de ello nos ocuparemos en el siguiente post.

ANTEPROYECTO DE LEY DE EFICIENCIA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA (I): EL PALO Y LA ZANAHORIA

Hace unos días, en concreto el 11 de mayo de este año 2013, Sevach desgranaba en uno de sus lúcidos amén de didácticos y amenos post de su imprescindible bitácora de derecho público, las líneas maestras o principales novedades que para la jurisdicción contencioso-administrativa supondrían las medidas contenidas en la Propuesta de Anteproyecto de Ley de Eficiencia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. El análisis de Sevach traslucía, bajo un innegable apego al texto de la propuesta y la realidad cotidiana, una buena dosis de optimismo que el humilde redactor de estas líneas, tras una atenta lectura de la propuesta, no comparte ni mucho menos. Pienso que es un texto insuficiente, con no pocas dosis de voluntarismo y que no ataja de raíz los problemas que aquejan al proceso contencioso-administrativa. La Ley 29/1998 distó y dista mucho de suponer la novedad radical que supuso en el orden procesal civil la aprobación de la Ley 1/2000 o, por no salirnos del ámbito estrictamente administrativo, del impacto jurídico que supuso en su día la Ley de 27 de diciembre de 1956. Las diversas reformas que ha sufrido dicho texto desde su aprobación no han contribuido, en mi opinión, a atajar los gravísimos problemas que aquejan a dicha jurisdicción, y ello en gran medida por la reticencia del poder público a abordar uno de los temas que considero esenciales, cual es la ejecución de sentencias contenciosas, que es la auténtica vergüenza del proceso contencioso-administrativo: sentencias que no se ejecutan o que lo hacen de forma incompleta, y en no pocas ocasiones con una nada disimulada pasividad del órgano judicial, que en ciertas ocasiones parece dar la razón al profesor José Eugenio Fernández García cuando indica en su obra El poder, la Administración y los jueces que éstos en gran medida contemplan como su gran creación la sentencia entendiendo que su labor finaliza con el mero dictado de la misma. En definitiva, que nos encontramos de nuevo con la vieja historia del palo y la zanahoria: ad intra el poder público da de garrotazos al ciudadano con la nueva regulación mientras que ad extra nos muestra su amable rostro ofreciendo la zanahoria.

Volviendo a la Propuesta de Anteproyecto, la misma ha sido elaborada en el seno de la Comisión General de Codificación y consta prácticamente de cincuenta y dos páginas de extensión (si excluimos la carátula y la última hoja que apenas llega a los dos párrafos). A vuela pluma, un análisis formal del texto permite distinguir en el mismo las siguientes partes estructurales:

1.- La Exposición de Motivos, cuya desorbitada extensión abarca veintiséis de los cincuenta y dos folios de la propuesta. Tamaña extensión para justificar una reforma ya lleva a alguien a plantearse si es necesario tanto pan para tan pocas tortas o si el legislador ha decidido reimplantar el barroquismo legal. Recuerdo que a la hora de hablar de la extensión de los informes jurídicos, Antonin Scalia, magistrado del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, indicaba que siempre deben utilizarse las palabras justas y lo que puede decirse con dos palabras nunca conviene decirlo en tres, dado que una extensión desmesurada es equivalente a plasmar en mayúsculas la expresión “LOSER” (perdedor).

2.- El cuerpo del texto legal, integrado por veintitrés artículos (divididos a su vez en catorce capítulos), una Disposición Adicional, cuatro Disposiciones Transitorias, y tres disposiciones finales. Una circunstancia enormemente llamativa es que, pese a las presuntas novedades de calado que trae el texto, no sólo no existe vacatio legis, sino que en la Disposición Final Tercera se indique que “La presente Ley entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado”.

Una vez analizado formalmente el texto. Para no realizar un post demasiado extenso, abordaremos en esta intervención el análisis de la Exposición de Motivos, dejando para nuestro siguiente post la crítica al articulado.

¿Qué es destacable de los veintiséis folios de la meritada Esposición? ¿Cuáles son las líneas maestras de la reforma que se propone?. Destaquemos lo siguiente:

1.- Se reconoce el índice de litigiosidad contencioso-administrativa, aunque de una manera harto pudorosa se indica entre las razones que contribuyen a la misma “la propia percepción positiva que los ciudadanos tienen de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, y de su real capacidad para garantizar la legalidad administrativa”, afirmación chocante teniendo en cuenta la percepción que de la Administración de Justicia en general han manifestado los ciudadanos españoles en los últimos sondeos de opinión que no coinciden para nada con tan autocomplaciente valoración. Por el contrario, sí acierta, y de pleno, la propuesta al incidir en el gran foco y la potencial fuente de procesos contenciosos: la propia Administración y la forma que tiene ésta de resolver los recursos: “Así, por ejemplo, el funcionamiento real de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa depende en gran medida de cómo sean los recursos en vía administrativa, y si estos evitan suficientemente la generación de litigios” (sobre este aspecto se extiende en el punto II). Tenemos, pues, un problema grave en el que concurren tres factores determinantes a la hora de constatar las deficiencias de la tutela administrativa: la deficiente (por no decir nula) eficacia de los recursos administrativos, la propia estructura del proceso declarativo contencioso y, por último, la inexistencia de un verdadero sistema de ejecución de sentencias contencioso-administrativas, que sólo forzando la imaginación hasta extremos ilimitados puede calificarse  verdaderamente de proceso ejecutivo.

2.- Son continuas las referencias al derecho comparado, en especial al sistema inglés de control administrativo por autoridades independientes. Ahora bien, por suerte o por desgracia, nuestro sistema no es para nada similar al anglosajón, y de tomar éste como parámetro o guía no puede hacerse única y exclusivamente por partes o respecto a determinadas cuestiones. Para bien o para mal, tanto el sistema político-jurídico como la sociedad británica es sustancialmente distinta, y muchas de sus instituciones tienen un sólido arraigo (por ejemplo, la idea de independencia de la judicatura respecto a los otros poderes, la propia visión que de los jueces tiene la población inglesa) que jamás ha llegado a germinar en nuestro suelo patrio. Por ello (y esto lo dice alguien que jamás ha ocultado su admiración por el sistema del common law), para injertar en el ordenamiento español criterios, sistemas o instituciones foráneas es menester con carácter previo una labor educacional que permita asimilar los mismos. Aquí parece que, a tenor de la Disposición Final Tercera, ello pretende realizarse de forma súbita y de la noche a la mañana.

3.- La gran apuesta de la reforma, y en la cual se depositan todas las esperanzas, radica en la creación de órganos administrativos independientes como medio de control o filtrado de asuntos: “la presente Ley contiene varias reformas normativas encaminadas, precisamente, a conseguir que los conflictos jurídico-administrativos se resuelvan anticipadamente, sin necesidad de un proceso contencioso […] El refuerzo de los controles internos de legalidad pasa por la posible creación de algunos órganos independientes -siempre de carácter sectorial- para la resolución de controversias jurídicas”. Esta apuesta podría ser valiosa e incluso eficaz si se garantizaran dos circunstancias: que en la elección de los miembros de dichos órganos primase el criterio técnico sobre el político y, sobre todo, la garantía de la independencia mediante la reducción de los poderes de remoción sobre las autoridades que los nombran, algo similar a lo que ocurre en los Estados Unidos con el nombramiento del personal director de las agencias administrativas independientes. Ciertamente la norma permite la integración en estos organismos de “profesionales ajenos a la Administración”, y limita objetivamente las potestades de dicho organismo al estricto control de legalidad y no de oportunidad; no se trata de mutar los criterios de la Administración, sino verificar si la misma ha adecuado sus potestades a lo que dispone el ordenamiento jurídico.

Este parece ser el centro de la reforma, que pone como ejemplos explícitos los tribunales económico-administrativos y la nueva regulación estatal sobre resolución de recursos contractuales (aunque significativamente olvida los jurados de expropiación, cuya regulación ha ido progresivamente encaminada a primar los intereses de la Administración sobre las del expropiado). Sin perjuicio de la creación ulterior de organismos específicos que la ley simplemente faculta a crear sin imponerlos (una especie de “principio dispositivo”), se crean sin embargo ex lege tres comisiones administrativas por razón de la materia: función pública, tráfico y extranjería.

Siendo loable esta apuesta, contiene una buena dosis de riesgo: si falla la pieza clave sobre la que se edifica el sistema éste cae por su propio peso. Recordemos lo que ocurrió cuando la Ley del Suelo de 1956 puso toda su fe en el planeamiento urbanístico y las Administraciones no procedieron a la aprobación de los mismos: la consecuencia inmediata fue el “urbanismo sin ley” y la disociación inevitable entre texto legal y realidad. Y la experiencia hispana sobre organismos independientes no es precisamente para ser optimistas.

4.- Junto a las medidas o reformas que afectan a aspectos pre-procesales, es decir, a la fase estrictamente administrativa, se contienen otras ya estrictamente procesales. En este sentido creo que la ley se queda corta en algunos aspectos (es clamoroso el silencio respecto al tema de la ejecución de sentencias contenciosas, cuyo régimen apenas se toca) y en otros se peca de una excesiva dosis de ingenuidad, como por ejemplo en la jurisprudencia, que únicamente tendría efecto disuasor si se implantara efectivamente en nuestro suelo el principio stare decisis; pero cuando se permite al más ínfimo de los jueces apartarse incluso de la jurisprudencia de tribunales superiores simplemente motivando las decisiones que le llevan a obrar de tal manera, como ha venido a aceptar explícitamente la Sentencia 37/2012 de 19 de marzo del Tribunal Constitucional, excepcionando únicamente la recaída en recursos de casación en interés de ley: “Conforme a lo expuesto, la independencia judicial (art. 117.1 CE) permite que los órganos judiciales inferiores en grado discrepen, mediante un razonamiento fundado en Derecho, del criterio sostenido por Tribunales superiores e incluso de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo (art. 1.6 del Código civil), si fuere el caso, sin que con ello se vulnere el principio de igualdad en aplicación de la ley, al tratarse de órganos judiciales diferentes (SSTC 160/1993, de 17 de mayo, FJ 2; 165/1999, de 27 de septiembre, FJ 6; y 87/2008, de 21 de julio, FJ 5, por todas), y tampoco el derecho a la tutela judicial efectiva, con la excepción, justamente, del supuesto de la doctrina legal que establezca el Tribunal Supremo al resolver el recurso de casación en interés de ley, precisamente por los efectos vinculantes que tiene para los órganos judiciales inferiores en grado, supuesto excepcional en que estos órganos judiciales quedan vinculados a la «doctrina legal correctora» que fije el Tribunal Supremo (STC 111/1992, FJ 4), so pena de incurrir incluso, como ya se dijo, en infracción del art. 24.1 CE por inaplicar el precepto legal con el contenido determinado por esa doctrina legal que les vincula por imperativo de lo dispuesto en el art. 100.7 LJCA (SSTC 308/2006, FJ 7, y 82/2009, FJ 8).”.

Por otra parte, la justificación de algunas reformas procesales es absolutamente hilarante, cuando no ofensiva hacia el ciudadano, como la que “incentiva económicamente el allanamiento mediante el aligeramiento de las costas a la Administración que se allana”; es decir, que la Administración obliga a un particular a acudir a la vía judicial mediante la desestimación (expresa o presunta de su solicitud), el particular tiene que echar mano a su bolsillo para abonar las tasas y honorarios de su abogado, se interpone el recurso y/o la demanda, se admite a trámite, y en ese momento el ente público demandado sufre una conversión cual Saulo de Tarso camino de Damasco y ve la luz del interés particular injustamente pisoteado que le dice “por qué me persigues?”; pero la conversión de Saulo en Pablo fue dolorosa y trajo consecuencias (entre ellas la ceguera temporal) a la Administración se la premia: nada de costas (aunque la ley, con una paternal generosidad, manifieste que se reintegrarán las tasas abonadas por el demandante). ¿Qué clase de reforma es esta? Bien es cierto, y justo es reconocerlo, que la reforma pretendida deja abierta la posibilidad de la condena a la luz del caso concreto (“naturalmente no procederá cuando la Administración demanda no haya actuado con la diligencia o buena fe procesal exigible”), pero todos los que nos dedicamos cotidianamente al ejercicio de la abogacía en el orden contencioso sabemos con cuan generosa comprensión contemplan los magistrados el actuar administrativo y que son contadísimas (tanto que incluso sobran los dedos de una mano) las ocasiones en que se aprecia una negligencia en el actuar administrativo aunque ésta sea patente, clara y evidente para quien tenga ojos y oídos.

Por otro lado, manifestar que la petición de vista o conclusiones por las partes en el contencioso es “estereotipada” (sic) puede ser cierto, pero no lo es menos que la respuesta de los órganos judiciales suele adolecer igualmente de ese “estereotipo”. Cuento una anécdota reveladora que, además, compartí con un magistrado: personalmente quien esto suscribe siempre suele solicitar vista oral en lugar de conclusiones escritas; pues bien, en cierta ocasión donde se solicitó por el demandante vista oral y la Administración no manifestó absolutamente nada, la respuesta judicial fue la siguiente: “visto lo solicitado por el actor, se acuerda el trámite de conclusiones escritas”. La reforma deja a la libérrima decisión del tribunal la celebración de vista o conclusiones.

Otras de las pretendidas novedades no son tales, como la posibilidad de dictar sentencias “de viva voz”, a lo que se dedica el punto décimo de la Exposición de Motivos. Tal posibilidad era y es jurídicamente factible en la actualidad con amparo en el artículo 78.11 de la Ley 29/1998; cosa distinta es la voluntad judicial de aplicarla. Personalmente lo solicité un par de veces, en casos jurídicamente sencillos (una palpable y evidente caducidad que excedía el doble el plazo máximo de resolución) en los cuales además la Administración demandada no había comparecido al acto de la vista, y bastó la mera invocación del artículo 78.11 y solicitar respetuosamente el dictado de una sentencia oral para que el magistrado en cuestión respondiera a dicha solicitud diciendo textualmente: “no ha lugar: se dictará sentencia conforme establece la ley” (sic)

 Estas son las líneas maestras de la reforma esbozadas en la dilatadísima Exposición de Motivos. En el próximo post abordaremos cómo se plasman dichas manifestaciones de voluntad en el articulado del proyecto.