EL CONTROL LEGISLATIVO DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA EN LOS ESTADOS UNIDOS.

United States Congress

En una de nuestras entradas más recientes analizábamos brevemente el tema de la potestad reglamentaria en Gran Bretaña. Quisiera en la presente entrada ofrecer un aspecto particular de la potestad reglamentaria en los Estados Unidos, que difiere igualmente de la de nuestro país en numerosos aspectos. En particular, quisiera incidir en un aspecto muy concreto como es el control legislativo de la potestad reglamentaria, sobre todo a raíz de la recentísima publicación del breve pero elocuentísimo artículo que con el título Implementation of the Congressional Review Act and Possible Reforms publicara Curtis W. Copeland en el último número de la Administrative Law and Regulatory News, revista que con carácter trimestral publica la American Bar Association. Conviene, antes de adentrarnos en el núcleo de dicho artículo, establecer unas brevísimas pinceladas sobre el sistema administrativo estadounidense.

1.- LA CONSTITUCIÓN NO CONTEMPLA OTRO ÓRGANO EJECUTIVO QUE EL PRESIDENTE. Y La Constitución de los Estados Unidos no regula la existencia no ya de una Administración a imagen de la existente en los sistemas continentales, sino ni tan siquiera un órgano colegiado de carácter ejecutivo. Se limita a manifestar en su Artículo II que todo el poder ejecutivo se deposita en el Presidente, refiriéndose más adelante al cargo de Vicepresidente, cargo este último cuya única misión constitucional consiste en presidir el Senado y dirimir las votaciones en caso de empate (de ahí que John Adams, el primer Vicepresidente de los Estados Unidos, se lamentase de su situación calificando la vicepresidencia como “the most insignificant office that ever the invention of man contrived or his imagination conceived”).

2.- EL PRESIDENTE CARECE DE POTESTAD ORGANIZATORIA. En efecto, el máximo mandatario norteamericano carece de la potestad autoorganizatoria en el sentido que tiene, por ejemplo, el Presidente del Gobierno de España. En nuestro país una vez que el jefe del gobierno logra la confianza parlamentaria es libre de organizar su gobierno determinando el número y denominación de los departamentos ministeriales. No ocurre así en los Estados Unidos, donde es el legislativo quien ha de crear mediante instrumentos legislativos no sólo los distintos departamentos, sino su denominación y organización interna. Así, por ejemplo, el 27 de julio de 1789 el Congreso estadounidense aprobó la Act for establishing an Executive Department, to be denominated Department of Foreign Affairs, es decir, el Departamento de Asuntos Exteriores, que tres meses después mutó su denominación en beneficio de la actual, Department of State o Departamento de Estado. El 7 de agosto de ese mismo año 1789 se aprobaba la Act for establishing an Executive Department, to be denominated Department of War y un mes más tarde, el 2 de octubre de 1789, se aprueba la Act to Establish a Treasury Department. Apenas unos días antes de esta última norma, el 24 de septiembre de 1789 se publicaba la An Act to Establish de Judicial Courts of the United States, en cuyo articulado se creaba un nuevo miembro del ejecutivo, el Attorney General. A nadie se le escapará que los dos primeros Departamentos son calificados como “executive departments”, mientras que el tercero, el más relevante, el del Tesoro, carece de dicha adjetivación; pero si uno compara el articulado de las leyes de creación de dichas entidades, comprobará que la regulación del Departamento del Tesoro es mucho más detallada y su control por el legislativo mucho más detallado. En definitiva, lo que se pretende demostrar es que tanto la denominación como la organización interna de los Departamentos son competencia del legislativo, y no del ejecutivo.

3.- LOS ESTADOS UNIDOS SE CARACTERIZAN POR LA ADMINISTRACIÓN POR AGENCIAS. En efecto, el sistema de Administración norteamericana es el típico ejemplo de Administración por agencias, que pueden ser de naturaleza ejecutiva o independiente. En nuestro país existe un trabajo sobre esta materia que, pese a contar ya con dos décadas de antigüedad, sigue manteniendo toda su vigencia. Nos estamos refiriendo al que Ángel Manuel Moreno Molina publicó con el título La Administración por Agencias en los Estados Unidos de América, que cuenta además con un prólogo del profesor Parejo Alfonso. Aunque el nacimiento de este tipo peculiar de administración suele situarse en el año 1887 con la creación de la Interstate Commerce Commision, lo cierto es que como demostró Jerry L. Mashaw en un artículo que con el título Recovering Administrative Law: Federalist Foundations publicara hace ya nueve años en la Revista de Derecho de Yale, existen precedentes de organismos con potestades similares desde los mismísimos orígenes fundacionales de la república estadounidense. El sistema jurídico es, resumiendo mucho, el siguiente: el Congreso aprueba una ley creando la Agencia, definiendo sus fines, sus competencias, su estructura y organización así como el régimen de nombramiento de sus integrantes, a la vez que la apodera para lograr sus fines dotándola con las potestades de rulemaking (que, aún a riesgo de simplificar, es el equivalente a nuestra potestad reglamentaria) y adjudication (potestad de dictar actos administrativos). Cierta doctrina estadounidense se refiere a este apoderamiento como delegation of legislative and judicial powers.
Conviene indicar que en Estados Unidos el concepto de Derecho Administrativo es mucho más estricto que en los sistemas continentales. Así, en las líneas que abren el clásico Administrative Law debido a Bernard Schwartz, se indica que “La definición distingue tres partes en el Derecho Administrativo: 1) potestades conferidas a las agencias administrativas; 2) requisitos que la ley establece para el ejercicio de dichas potestades; 3) remedios frente a una actuación administrativa ilegal. El Derecho Administrativo estadounidense está concebido de forma mucho más reducida que en países continentales como Francia”.

4.- CONTROL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA. En nuestro país prácticamente el control de la actividad administrativa en sentido estricto es la judicial. No obstante, en los Estados Unidos son tres los controles o medios de supervisión de la actividad administrativa de las agencias, y que no sólo son excluyentes, sino que pueden superponerse. El control ejercido por el Congreso o control legislativo, que se efectúa no sólo mediante comparecencia de las autoridades responsables en los respectivos Comités del Congreso (se trata de los hearings, donde las comparecencias son absolutamente rigurosas y estrictas) así como en la propia supervisión del Congreso respecto de la propia actividad normativa de la Agencia, a la que incluso puede anular expresamente mediante una acción ex profeso. El control que ejercen los propios Departamentos, y sobre el que hablaremos más adelante en otro post. Y, por último, el control judicial, que es el que se ejerce por los distintos juzgados y Tribunales, pero sin que exista una jurisdicción especializada o fuero privilegiado, sino que los órganos judiciales encargados de enjuiciar a los particulares son los mismos que dilucidan si la actuación administrativa es o no adecuada a Derecho.

Pues bien, el artículo mencionado al principio aborda precisamente uno de los instrumentos de control del legislativo, la posibilidad de que el Congreso anule la normativa aprobada por una de las Agencias, para lo cual se aprobó el 26 de marzo de 1996 la Small Business Regulatory Enforment Fairness Act, conocida popularmente como Congressional Review Act. El objetivo de dicha norma legal es promover un mejor control de la actividad de las Agencias por parte de las Cámaras y así, aquéllas están obligadas a remitir a cada una de éstas un informe de su actividad así como una copia de cada norma (rule) que aprueben junto con un pequeño resumen de la misma, sus objetivos y la fecha de su entrada en vigor. Una vez recibida dicha información en la Cámara correspondiente, se dará traslado al Presidente del Comité correspondiente así como a los miembros de la minoría. De igual manera dicho texto legal establece un procedimiento especial y sumario en virtud del cual ambas Cámaras del Congreso, mediante un acuerdo conjunto (joint resolution) pueden dejar sin efecto la regulación aprobada por la Agencia. En otras palabras, que el Legislativo da una soberana paliza al ejecutivo añadiendo a ello el escarnio público que supone que la desautorización no se hace con una norma de rango legal y carácter general, sino mediante una resolución particular y circunscrita a expulsar del ordenamiento una determinada norma. Eso sí, esto tiene una contrapartida: lo que el legislador te da, el legislador te lo quita, dado que en este caso concreto se elimina expresamente la facultad de control judicial, pues el texto de la ley es claro: “No determination, finding, action, or omission under this chapter shall be subject to judicial review” (“Ninguna determinación, hecho, acción u omisión al amparo de la presente ley será susceptible de control judicial”)
Un extenso trabajo que no sólo se limita a analizar este instrumento de control, sino el uso que del mismo se ha hecho durante una década es el informe que en 2008 elaborara Morton Rosemberg con el título Congressional Review of Agency Rulemaking: An Update and Assessment of The Congressional Review Act after a Decade. Sin embargo, con todas sus luces, la norma también tiene sombras, que son las expuestas por Curtis Copeland en su artículo. Todas se reducen a una: la falta de previsión expresa para el caso de que las Agencias no cumplan con su obligación de remitir las normas por ella aprobadas al Congreso. En dicho supuesto, el legislativo no puede hacer uso del instrumento legislativo expuesto, dado que es requisito indispensable que reciba oficialmente la norma, y tampoco es posible el control judicial, puesto que está expresamente proscrito. Con ello, como se dice en el trabajo de Copeland, se da una situación paradójica que el autor califica de kafquiana: “En los últimos años, las agencias federales no han remitido cientos de normas al Congreso o a la Oficina de Responsabilidad Gubernamental [Governmental Accountability Office], y por tanto están aplicando normas aunque técnicamente no estén aún en vigor”.
Como se ve, todos los sistemas tienen sus luces y sus sombras y, por supuesto, todos los entes públicos en cualquier país buscan la forma de saltarse los estrictos límites legales.

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