EL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO: ¿ORDEN JURISDICCIONAL, JURISDICCIÓN ESPECIAL O FUERO PRIVILEGIADO?

Nunca he albergado la menor duda que en nuestro país el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, pese a que ocasionalmente falle en contra de los intereses de la Administración en determinados asuntos, está diseñado en cuanto al fondo para evitar pronunciamientos que cuestionen las bases del sistema tradicional, por muy equivocadas que éstas sean. Por utilizar un símil, podríamos decir que una cosa es que la Sala manifieste que el edificio administrativo tiene unas ventanas ruinosas, pero otra muy distinta que ose cuestionar la solidez del edificio aun cuando sus pilares sean de madera, estén agrietados y se asienten sobre terrenos movedizos. Así, por ejemplo, en fechas recientes se hacía público que cierto juzgado de lo contencioso-administrativo de cuyo nombre no es que no quiera acordarme, sino que prefiero sumirlo en las brumas del olvido, tan sólo en el siete por ciento de los casos falla en contra de la Administración. Uno se pregunta cómo es eso posible.

La respuesta podemos encontrarla en el espléndido y valiente trabajo de José María BAÑO LEÓN, publicado con el título La jurisdicción contencioso-administrativa tras veinte años de vigencia de la Ley 29/1998, que no cae en los viejos y caducos tópicos sobre la “fortaleza del Estado de Derecho” en general y de la justicia administrativa en particular, que hieden de tan manoseados. Por el contrario, dicho artículo muestra fehacientemente lo que desde esta humilde bitácora se viene diciendo: que la jurisdicción contencioso-administrativa es un traje hecho a medida de la Administración y que por inercia histórica y los condicionantes intrínsecos y extrínsecos, todo está construido para beneficiar a una de las partes en liza. Nos encontramos ante una situación idéntica a la existente en esos casinos de Las Vegas donde el espectáculo de luces, imagen e infraestructura anima al visitante a depositar sus haberes en la esperanza de incrementarlos, pero donde como es bien sabido, en ocasiones todo está preparado para que la banca gane. Es cierto que en ocasiones algún visitante obtiene un premio, claro está, dado que es el precio que el casino ha de pagar para trasladar al gran público la imagen de limpieza, transparencia y, sobre todo, que rigen las normas del azar. Pero lo cierto es que el “azar” tiene bien poco margen cuando la habilidad de unas manos al repartir las cartas o una hábil maniobra o construcción en el mecanismo de la ruleta disminuyen los riesgos para el casino.

Pues bien, la jurisdicción contencioso-administrativa está articulada de tal forma que, en caso de duda, gane la banca, que en este caso es la Administración. Y ello, por varios factores. En primer lugar, por la mentalidad estatalista imperante en general y en los jueces en particular. Así lo razona magníficamente Baño León:

“…es una práctica inveterada que el juez de lo contencioso defienda la posición de la Administración, pese a los defectos técnicos de la defensa, en aras al interés público al considerar que la actuación es ajustada a Derecho. Esto no está previsto en la LRJCA […] pero muchos jueces de lo contencioso lo aplican a diario, matizando el argumento de que se trata de un auténtico proceso entre partes; es desde luego un proceso pero el interés público siempre planea sobre la decisión del juez, haya sido o no adecuadamente sostenida por el defensor de la Administración pública.”

Por otra parte, y al hablar del “sistema de retribuciones como condicionante de la independencia judicial”, Baño León incide en la nefasta incidencia del denominado “complemento de productividad” (más que el complemento en sí, los criterios adoptados para su abono). Orillando el pernicioso efecto que tiene en la nefanda práctica de negar por sistema la acumulación de asuntos (siempre será mejor documentar varias sentencias que, desde el punto de vista formal, son tan sólo una), veamos cómo incide el mismo sobre el aspecto resolutivo:

“Esta visión tayloriana del trabajo judicial no es neutra en el contencioso-administrativo. Tiene como indeseable repercusión favorecer a la Administración autora del acto. Puesto que el juez tiene que trabajar a destajo, en la acertada expresión de Gabriel Doménech, el incentivo para desestimar el recurso o la medida cautelar aceptando los razonamientos de la Administración es muy elevado.”

 

Con todo, hay un aspecto que el citado ensayo no aborda, y es el tema de las costas procesales, donde se ha producido una reforma a través de la Ley 37/2011 de 10 de octubre, para favorecer a la Administración, no podía ser menos. El tema de las costas procesales clama al cielo, y la tolerancia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo sería incomprensible en otros países. Valga como ejemplo el Auto de 25 de abril de 2019 de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictada en recurso 304/2008 (ES:TS:2019:5501A), donde se desestima el recurso de un particular contra una impugnación por excesivos de los honorarios girados por los Servicios Jurídicos del Estado. No es momento de valorar el fondo del asunto, sino el fundamento jurídico sexto, donde el lector puede encontrar lo siguiente:

“A los anteriores argumentos, suma el de la pretensión de planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad del artículo 13 de la Ley 52/1997 de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado y a las Administraciones [sic] Públicas, y la invocación del principio de igualdad en relación con la queja del exceso en la minuta.

 

Sobre ellas hay que decir que no procede lo primero ni apreciamos lo segundo.

 

En efecto, no tiene dudas la Sala de la constitucionalidad del artículo 13 de la Ley 52/1997 pues no es irrazonable ni contrario a los principios que afirma la Constitución, incluido el de igualdad, que se exija a quien ve desestimadas sus pretensiones que afronte la condena en costas que se le imponga pues no se ve la razón por la que deba recaer sobre los recursos públicos el mantenimiento de procesos que confirman la legalidad de la actuación cuestionada, lo cual, sumado a lo anterior, excluye, también, la queja por enriquecimiento injusto.”

Que la Sala no “tenga dudas” sobre la constitucionalidad del artículo 13 de la Ley 52/1997 me parece absolutamente respetable, lo mismo que creo la Sala respetará que quien suscribe, por el contrario, sí albergue ciertas dudas sobre el actuar de la misma en determinado tipo de cuestiones. Pero que se haga referencia en el auto transcrito a los “recursos públicos” y a la “igualdad” tan sólo cabe entenderlo como una burla siniestra hacia el particular o debido al aislamiento de quienes integran la Sala. Y ello por lo siguiente:

1.- ¿Puede sostenerse con un mínimo de rigor científico que un Magistrado de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo manifieste, y en una resolución judicial para más señas, que existe en dicho orden jurisdiccional una igualdad de partes? ¿Debo recordar a los ilustres magistrados los privilegios existentes en la defensa de los entes públicos? La propia Exposición de Motivos de la citada Ley 52/1997 habla de recudir “al mínimo las reglas especiales extravagantes al Derecho procesal común, y conciliando al mismo tiempo tales reglas especiales con los principios constitucionales aludidos.” En otras palabras, que la propia regulación de los Servicios Jurídicos del Estado reconoce la existencia de unos privilegios que, por tanto, impiden hablar de igualdad de partes.

2.- Se habla de que deban recaer sobre los “recursos públicos” el coste de la actuación procesal. Ahora bien, las costas procesales tienen por objeto compensar de los gastos a la parte que se ha visto obligada a incurrir en gastos debido a la existencia de un proceso. Y he aquí el núcleo del problema: ¿en qué gastos ha incurrido un ente público? Desde luego no puede sostenerse que las retribuciones de los miembros de sus servicios jurídicos, porque si los mismos tienen la consideración de empleados públicos, han de ser retribuidos haya procesos o no, todo ello orillando que los miembros de los servicios jurídicos de las Administraciones públicas desempeñan funciones no sólo contenciosas o procesales, sino de informe o asesoramiento interno. En otras palabras, que su salario retribuye función consultiva y contenciosa.

Hagamos un ejercicio de imaginación. Pensemos que durante un año no entra ningún recurso contencioso-administrativo en ninguno de los órganos judiciales de nuestro país. ¿Se verían las Administraciones públicas libres de gastos de personal encargado de su representación y defensa? ¿Se verían los órganos jurisdiccionales libres de gastos de Magistrados, Jueces, Secretarios Judiciales y Personal de Tramitación y Servicios? La respuesta es clara: monosílabo negativo.

Pero hay otro argumento que refuerza la tesis anterior. Supongamos que un integrante de los Servicios Jurídicos del Estado acude como particular a los Servicios de Salud porque se siente enfermo y pide que se le hagan una serie de pruebas. Supongamos que, afortunadamente, las pruebas y análisis demuestran que ese probo ciudadano está perfectamente sano. Supongamos que días más tarde ese usuario de los Servicios de Salud recibe en su domicilio una carta certificada con una Resolución del Gerente del mismo donde se le cargan los honorarios del facultativo encargado de atenderle y de las pruebas realizadas. Supongamos que el probo y lógicamente airado ciudadano impugna la resolución donde se acuerda repercutirle el coste argumentando que mediante sus impuestos ya retribuye el servicio de salud, por lo que se estaría produciendo un enriquecimiento injusto e incluso un doble pago. Supongamos que la Administración responde de la siguiente forma:

“los motivos esgrimidos por el recurrente no pueden prosperar, dado que nada hay en las normas constitucionales y legales que impida exigir a quien exige la realización de unas pruebas que ulteriormente se revelan innecesarias que afronte la condena al pago que se le imponga, pues no se ve la razón por la que deba recaer sobre los recursos públicos la realización de pruebas que confirman la el perfecto estado de salud del solicitante, lo cual, sumado a lo anterior, excluye, también, la queja por enriquecimiento injusto.”

¿Qué pensaría esa persona? ¿Impugnaría esa repercusión del coste? Un ejemplo más de que el orden contencioso ha ido poco a poco convirtiéndose de facto en un fuero privilegiado, como antaño lo era el religioso o el militar.