LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO PREMIO DE LA CUCAÑA: REFLEXIONES PERSONALES CON MOTIVO DE LA SENTENCIA SOBRE LAS ELECCIONES AL PARLAMENTO DE CATALUÑA

Ayer lunes se hacía pública la Sentencia de 1 de febrero de 2021 de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictada en recurso administrativo especial para la protección de derechos fundamentales 17/2021, y en virtud del cual se impugnaba el Decreto 1/2021 de 15 de enero por el que se dejaba sin efecto la celebración de las elecciones al Parlamento de Cataluña previstas para el 14 de febrero debido a la crisis sanitaria ocasionada por la tercera ola del COVID-19. La misma no constituye ninguna sorpresa, pues de forma excepcional en propio Tribunal había adelantado el fallo el pasado viernes, por lo que tan sólo quedaba por comprobar los razonamientos esgrimidos por la Sala.

Vaya por delante que la presente sentencia ha intentado redactarse de forma comprensible, lo cual en gran medida logra (si bien es cierto que alguna que otra página sobra a la resolución judicial, que habría podido sin mucho esfuerzo reducirse algo en extensión), y si algo cabe lamentar es que esa claridad estilística se considere como algo excepcional “dada la trascendencia general de este asunto”, cuando lo cierto es la redacción de las sentencias de forma que puedan ser accesibles a cualquier ciudadano debería ser regla general, no la excepción. Por otra parte, y ya en cuanto al fondo, la cuestión no es pacífica, dado que se ha formulado un voto particular discrepante.

Mi opinión profesional, que, por supuesto, es subjetiva, falible y sujeta a cualquier otra mejor fundada en Derecho, es que el parecer mayoritario del Tribunal ha intentado como fuese estimar la demanda, forzando en ocasiones hasta extremos difícilmente comprensibles la interpretación del ordenamiento y, además, echando mano de hechos no acreditados, algo esto que constata el voto particular. Y en cuanto a la actitud de la Fiscalía, no voy a decir que sorprenda, porque nada de lo que provenga de dicha institución (que, pese a contar en su seno con grandísimos profesionales, ve justamente lastrado su prestigio ante la ciudadanía y ante la propia comunidad jurídica debido a la degradación más absoluta en su vértice) causa ya estupor.

La sentencia entremezcla argumentos jurídicos con consideraciones de mera oportunidad. Deseo mostrar mi absoluta discrepancia, dentro siempre del más absoluto respeto, en cuanto a varios razonamientos. La Sala dedica gran parte de la argumentación tratando de marcar distancias entre la suspensión actual de los comicios para el Parlamento de Cataluña de la que tuvo lugar el pasado mes de abril en los sufragios para la elección de la Junta de Galicia y del Parlamento Vasco. En síntesis, utiliza dos razonamientos, ninguno de los cuales es explicable:

1.- Las elecciones gallegas y catalanas convocadas el pasado año se convocaron cuando aún no se había declarado el estado de alarma, y las actuales cuando sí mediaba ya la declaración del mismo.

Este argumento, amén de no ser estrictamente jurídico, no es admisible porque lo relevante es la fecha de celebración y las condiciones existentes en la misma. También es cierto que cuando se convocaron las elecciones catalanas la situación no alcanzaba la gravedad que está alcanzando en estos momentos, como es un hecho público y notorio y, como tal, exento de prueba.

1.- Las elecciones convocadas en pasado año se debieron a una decisión voluntaria de los presidentes de las comunidades autónomas, mientras que en el presente caso se trata de una disolución automática. Ello implicaría que en aquéllos: “existe un elemento de discrecionalidad más intenso del que podría derivarse cierto margen de disponibilidad ante circunstancias extraordinarias e imprevistas en el momento de la convocatoria” (sic).

Tal afirmación ya permite otear que la sentencia abandona las cumbres del Derecho para inclinarse por la pendiente las cuestiones ajenas al mismo. Lo relevante no es el origen o la causa de la convocatoria electoral, sino que en ambos supuestos ya se había producido la disolución de los parlamentos autonómicos y existía fecha fijada para la celebración de los comicios. La situación es, por tanto, idéntica, y la Sala está introduciendo una distinción artificial entre hechos objetivamente similares en base a un elemento causal. Esto sería igual (por poner un ejemplo) que si un hospital que ha de tratar a dos pacientes con lesión cerebral, trate a uno de ellos porque la causa de su lesión es la caída de un árbol en la vía pública (elemento imprevisible) mientras que, en el segundo, como procede de una pelea callejera, existían circunstancias que le hubieran permitido evitar la misma.

Entiendo que la Sala, al introducir tal distinción, conculca el principio de igualdad del artículo 14, porque dos situaciones objetivamente idénticas se tratan de forma distinta. Pero, insistimos, lo grave del asunto es que el razonamiento no es propiamente jurídico, sino cuasipolítico.

3.– El estado de alarma entonces vigente no permitía la celebración, mientras que el actual sí contempla expresamente tal la posibilidad. La sala afirma que el Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo no contemplaba la posibilidad de celebrar las elecciones autonómicas, posibilidad que se introdujo posteriormente al introducirse, a través del Real Decreto 514/2020 de 8 de mayo, el artículo 7.1.bis, según el cual: “la vigencia del estado de alarma no supondrá obstáculo al desenvolvimiento y realización de las actuaciones electorales precisas para el desarrollo de elecciones convocadas a Parlamentos de comunidades autónomas

Ahora bien, la Sala olvida que la celebración de unos comicios autonómicos es reconducible a un derecho fundamental, el de participación política del artículo 23.1 de la Constitución. Por tanto, el estado de alarma no puede suspender derechos fundamentales, como deja bien claro el artículo 55.1 del texto constitucional. En otras palabras, que orillando la circunstancia que el confinamiento domiciliario impuesto por el Real Decreto 463/2020 desborda con creces el marco constitucional (al implicar una suspensión de un derecho fundamental y no una simple limitación) la introducción del artículo 7.1.bis es superflua e innecesaria, porque un estado de alarma no puede suspender los derechos fundamentales, entre los cuales se encuentra el de participación.

Por tanto, esta distinción jurídica que efectúa la Sala no es adecuada ni conforme a Derecho.

4.- En un giro absolutamente extraño, la Sala nuevamente abandona la senda del derecho para entrar por la puerta grande en campos ajenos, en este caso, la gestión sanitaria. Así razona el parecer mayoritario:

“Finalmente, las condiciones para garantizar la seguridad sanitaria eran muy distintas en marzo de 2020 y ahora. Así, además de que en la actualidad hay un conocimiento más cierto de la pandemia y de las medidas de prevención, en marzo de 2020 había una situación de desabastecimiento de medios de protección personal, como es notorio, incluso para las personas que prestaban servicios esenciales. Esta situación no se da en la actualidad, donde existe disponibilidad de medios de protección del contagio, además de otras medidas preventivas que puedan adoptarse. Además, en marzo de 2020, la velocidad de propagación de la enfermedad (Rt en la terminología de los informes sanitarios aportados a los autos) estaba en ese momento disparada, lo que hacía necesario una restricción de movilidad especialmente intensa mediante el confinamiento domiciliario”

Es evidente que, en este caso, los magistrados han sido mucho más sensibles a las voces que emanan de las cumbres políticas que de las provenientes del ámbito sanitario. Basta con encender el aparato de televisión y, salvo que uno pretenda aislarse sintonizando canales temáticos musicales o cinematográficos para evadirse de la realidad, el visionado de cualquier informativo de cualquier canal le permitirá comprobar que, sin excepción alguna, no ya los profesionales de la sanidad, sino incluso algunos ejecutivos autonómicos vienen clamando al ejecutivo nacional la autorización de un confinamiento domiciliario. Item más, algunos ejecutivos autonómicos están recomendando a la población el confinamiento voluntario en sus domicilios. Y ello por no hablar de las cifras de contagio de la tercera ola, que en muchos casos está siendo superior a la primera.

5.- La Sala admite que: “en circunstancias de fuerza mayor impeditiva, que determinen la imposibilidad material o jurídica de seguir adelante con el proceso electoral, podríamos encontrar un fundamento jurídico en la intervención de la autoridad convocante, que ostenta la capacidad ejecutiva, aunque no hubiera habilitación legal expresa, como el que se aprecia en el caso de las elecciones gallegas y vascas conforme se ha expuesto.” Pero la Sala considera que no se dan estas circunstancias, y ello por lo que a continuación expone:

“atención que el actual régimen permite ejercer libremente actividades no esenciales. Es posible para los ciudadanos circular en los términos que serían necesarios para acudir a un colegio electoral, es posible efectuar colas y es posible permanecer en espacios cerrados, en algunos casos sin límite de aforo como sucede en los transportes. En este contexto, y desde esta perspectiva de proporcionalidad relativa, no parece justificada la suspensión de una cita electoral cuando los riesgos que supone no son obstáculo para otras actividades, actividades eventualmente menos trascendentes que el ejercicio del derecho de sufragio.”

Pese a la inseguridad jurídica que caracteriza el actual sistema español, donde existen diecisiete autoridades delegadas para solventar un problema que exigiría unidad de acción, lo cierto es que basta echar un vistazo a los distintos boletines oficiales para constatar las restricciones impuestas a la movilidad, que en algunos casos bordean el límite del confinamiento domiciliario al que no llegan por imposibilidad jurídica, pese a las continuas demandas en tal sentido. ¿Tiene, por tanto, lógica, apelar a una normalidad cuando profesionales y autoridades autonómicas y locales están clamando por un confinamiento y llamar a extremar la precaución?

Pero es que, además, como señala acertadamente el voto particular discrepante:

“El Tribunal no dispone en este proceso, a mi entender, de otros informes técnico-científicos u otros medios o elementos de prueba, idóneos para desvirtuar las anteriores conclusiones. De modo que, con los datos en presencia, no es posible descartar el riesgo de que la continuación del proceso electoral, con los 15 días de campaña y la jornada de votaciones, pueda producir efectivamente los efectos para la salud pública que refiere el referido informe.”

En otras palabras, que, ante la ausencia de datos técnicos y sanitarios obrantes en el expediente, sus Señorías se han constituido en no sólo en magistrados, sino en gestores de la salud pública y expertos epidemiólogos. Una especie de “tres en uno judicial”.

Cabe preguntar, además, en qué posición deja la sala a las autoridades autonómicas que demandan sacrificios a la población, a quien, insisto, demandan incluso el confinamiento voluntario. A la hora de justificar tales medidas, dichas autoridades esgrimen motivos de salud pública, y la protección de la vida y la integridad física. Parece ser que tal derecho cede cuando se trata de elegir un Parlamento, y que tal circunstancia deviene en tan inexcusable que en este caso concreto, a diferencia de otros, no puede dilatarse unos meses. La Sala alude para tratar de aliviar su conciencia al hecho de la situación de gobierno en funciones que se vive en la tantas veces citada autonomía, como si ello fuera una circunstancia impeditiva, cuando es un hecho público y notorio que en el último quinquenio España vivió durante casi la mitad de ese tiempo con un gobierno en funciones.

Sostuve en otra intervención anterior que, por doloroso que pareciese, da la impresión que al Poder Judicial no le importa en exceso la salud de la población, como lo muestra la tibieza con que el Tribunal Supremo trató las reclamaciones de los profesionales sanitarios cuando, en la primera ola, reclamaron la entrega de equipos de protección que les garantizasen su derecho a la integridad física. Entonces, el alto órgano judicial español inclinó una vez más su cerviz ante el poder y se negó a otorgar la medida cautelar, condenando así a muchos profesionales de la sanidad a exponerse a la enfermedad sin medios de protección. Cabría preguntarse en cuantos contagios y en cuantos fallecimientos se tradujo esa decisión del Tribunal Supremo, como cabría preguntarse en cuántos contagios y en cuantos fallecimientos se traducirá la decisión de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Y cabría también inquirir si no sería posible vincular ambos hechos (contagio y decisión judicial) y en qué medida el tercero de los poderes como tal ostenta responsabilidades por los daños causados en su actuar, así como si podría exigírsele responder por ellos (entiéndase que esto, como decía un famosísimo locutor deportivo, “no es afirmación, es pregunta”).

Los derechos fundamentales de los ciudadanos no son ya esos ámbitos de libertad indisponibles para el legislador, sino que aprovechando la pandemia, tales derechos han pasado a ser para el ciudadano como el premio situado en lo alto de la cucaña. Y si el ejecutivo es el que sitúa los mismos en la cúspide de la misma, el judicial es el que va untando de jabón y brea el palo para dificultar más el acceso. Duele decirlo, pero es así. Los tres poderes, en este punto, coinciden en lo esencial: el ciudadano es un estorbo o una molestia, y como tal hay que tratarlo.

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