CUANDO EL CONTROL JUDICIAL DE LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA SE QUEDA EN LA SUPERFICIE.

Cuando hace ya casi seis décadas, en el número 32 de la Revista de Administración Pública, que vio la luz en septiembre de 1962, Eduardo García de Enterría publicó su célebre trabajo La lucha contra las inmunidades del poder (poderes discrecionales, poderes de gobierno, poderes normativos), los juristas pudieron contar con un poderoso ariete con el que abatir las murallas que rodeaban las tres grandes potestades administrativas hasta entonces casi inmunes a la fiscalización judicial. En lo referente a las grandes potestades administrativas, el ilustre jurista afirmaba que la “reducción de estas inmunidades, de esta constante resistencia que la Administración ha opuesto a la exigencia de un control judicial plenario de sus actos mediante la constitución de reductos exentos y no fiscalizables de su propia actuación, podemos decir que es, en general, la historia misma del Derecho Administrativo.” Ahora bien, la construcción jurídica explicitada en dicho trabajo no pretendía erigir un sistema teórico o circunscrito a las altas torres de la academia, sino que, por el contrario, su objetivo era la “conversión de la metafísica en técnica”, es decir, servirse de los instrumentos teóricos para su aplicación práctica. Se trataba, por tanto, de un haz de herramientas de control de la discrecionalidad que pretendía trasladarse al ejercicio cotidiano desde la teoría misma.

En la actualidad se ha producido una cierta regresión, de tal forma que en algunos casos los tribunales parten de un sistema teórico, mas sin ceñirlo o aplicarlo correctamente al caso concreto. Ello propicia resultados tan aparentemente extraños como manifestar que el cien por cien de algo siempre es superior al veinte por cien, lo cual es cierto en términos abstractos, pero no necesariamente si se aplica al caso concreto, en tanto en cuanto el cien por cien de veinte no es superior al veinte por ciento de cuarenta mil. Si no se verifica o concreta de forma rigurosa el porcentaje en la base de cálculo sobre la que se aplica, es imposible verificar toda comparación.

Viene esto al caso de la reciente Sentencia 101/2022 de 10 de febrero de la Sección Primera de la de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, que debía enjuiciar la licitud de la supresión de un puesto de trabajo con base en las técnicas del control de la discrecionalidad. Pero nada mejor que trasladar al lector para que juzgue por sí mismo de qué manera se controla en la práctica la discrecionalidad administrativa.

Primero.- Los hechos determinantes: de intentar cubrir definitivamente un puesto de trabajo a suprimirlo por innecesario en menos de seis meses.

Hagamos uso de nuestra imaginación para situarnos en un pequeño y turístico pueblo costero del norte del país, al que denominaremos Cuestes. Su Ayuntamiento contaba con una elevadísima tasa de temporalidad, de ahí que la corporación decidiese acometer un proceso de estabilización y aprobar las bases para la cobertura definitiva de todos los puestos ocupados por personal temporal, entre los cuales se encontraba uno de Coordinador AD. Aprobadas las bases para su cobertura y publicadas oficialmente, un Colegio Profesional las impugna al entender que la titulación exigida en las bases no era suficiente, alegaciones a las que la persona que ocupaba el puesto se adhirió parcialmente. El Ayuntamiento estima en febrero de 2019 el recurso planteado por el colegio profesional acordando, citamos textualmente: “estimar el recurso de reposición en el sentido de considerar insuficiente el título de Bachiller, FP2 o equivalente, debiéndose proceder a la modificación de las bases en cuanto a la titulación exigible, así como a suspender la convocatoria.”

El Ayuntamiento cuelga en su portal de transparencia la noticia tres meses después, afirmando que “tras haber estudiado la posibilidad de amortizar las dos plazas […] que habían sido incluidas en la OPE de 2017 por razones de consolidación, para dar opciones a los trabajadores que las ocupaban, ha decidido, atendiendo a las decisiones de los servicios jurídicos municipales, estimar los recursos de los colegios profesionales y tomado la decisión de paralizar momentáneamente las convocatorias. La intención de este equipo municipal de gobierno es la de incluirlas en la OPE de 2019”.

Lo que en principio parecía una simple demora en la cobertura, dio paso cuatro meses después a un expediente de modificación de la Relación de Puestos de Trabajo donde se suprime el puesto de Coordinador AD. La modificación contaba con un informe desfavorable del Interventor (cuestionando la supresión) y en principio todo hacía presagiar que también con el del Secretario, pero se aprovechó la baja por enfermedad de éste para encargar el informe al Secretario accidental, que ventiló el asunto con un simple formulario. La modificación de la Relación de Puestos de Trabajo creaba nada menos que trece nuevos puestos, con el lógico incremento de gasto.

Tal era la situación cuando se judicializó la modificación en lo referido, únicamente, a la supresión de dicho puesto. He aquí lo que ocurrió.

Segundo.-  El (no) control de la discrecionalidad autoorganizativa en vía judicial.

Ha de partirse que en la demanda, el actor no cuestionaba en modo alguno la potestad autoorganizativa de la Administración, si bien invocaba la posibilidad de control de la misma a través de los hechos determinantes. En este caso, se invocaban fundamentalmente dos motivos. En primer lugar, aunque no explícitamente, la RPT aludía al ahorro de costes, lo que la demanda justificó que no podía esgrimirse tal causa justificativa cuando se introducían en el mismo instrumento normativo nada menos que trece puestos de nueva creación, por lo toda la alusión a los costes debía considerarse un sarcasmo. Pero también se aludía a otro hecho fundamental: no podía considerarse que el puesto no fuese necesario cuando intentó cubrirse de forma definitiva en los seis meses anteriores. Además, el propio Ayuntamiento había trasladado al público en el portal de transparencia incluido en su propia página web que había estudiado la supresión y la había rechazado, así como que tenía la voluntad de incluirlo en la próxima oferta de empleo público.

2.1.- Sentencia de instancia.

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo dictó la sentencia en el inusitadamente breve plazo de dos meses (teniendo en cuenta que lo normal es que el órgano judicial en el que recayó suela demorarse entre cinco y nueve meses). La sentencia desestimó la demanda con los siguientes argumentos:

2.1.1.- En lo que respecta al ahorro de costes, lo ventila con una frase que, de no haber constatado estar incluida en una resolución judicial, uno la hubiese atribuido a un álbum del genial Francisco Ibáñez Talavera o a una de las divertidas piezas de Gabi, Fofó y Miliki. Juzguen ustedes mismos el sorprendente argumentario de la sentencia:

“Tampoco el reproche que se hace a la falta de motivación económica, que se revelaría a su entender porque se han creado 13 puestos. El ahorro de costes existe desde el mismo momento en que dos puestos se amortizan, aligerando con ello una carga económica de unos 75.000 euros anuales. De lo contrario habría 15, los 13 nuevos y los dos aquí discutidos, con más gasto”

En otras palabras, que si un Ayuntamiento crea mil puestos de trabajo y suprime uno solo invocando la necesidad de ahorrar constes, el criterio económico esgrimido por el ente público sería válido, porque en caso contrario habría mil uno, con más gasto.

Sencillamente, inaudito.

2.1.2.- Respecto al hecho del intento de cobertura previa del puesto suprimido, la sentencia lo rechaza con el siguiente razonamiento:

“el hecho de que en un momento temporal anterior se considerase incluir los puestos en la Oferta de Empleo Público de 2017 en nada obsta a que, en uno posterior, se decida la supresión o amortización. La existencia de un puesto de trabajo dentro de una RPT no crea una situación petrificada, inmune a cualquier modificación de su contenido o a la supresión del mismo. La Administración, con el paso del tiempo, puede considerar que organizativamente la mejor solución puede ser otra y que tal puesto debe configurarse de distinta forma o desaparecer.”

A diferencia de la ridiculez del argumento anterior, en este caso el razonamiento es objetivamente válido en abstracto, pero no ceñido al caso concreto, lo que enlazamos con la idea expuesta en el segundo párrafo de la presente entrada. Es cierto, y lleva la razón el magistrado, que un puesto no se “petrifica” por el mero hecho de estar incluido en la RPT, y que el transcurso del tiempo puede hacer la plaza innecesaria e incluso contraproducente. Ahora bien, para que tal criterio sea válido ha de transcurrir un plazo de tiempo razonable, y no uno fugaz, pues la sentencia no se adentra a explicar cómo en menos de seis meses un puesto de trabajo pasa de considerarse imprescindible (hasta el punto de convocar su cobertura definitiva) a innecesario.

2.2.- La Sentencia de apelación.

Apelada la resolución judicial de instancia, la Sentencia 101/2022 de 10 de febrero de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias desestimó el recurso. Lo cierto es que el jurista encargado del asunto, al comprobar quién había sido designado para elaborar la ponencia no albergó precisamente mucho optimismo (y así lo trasladó a su cliente), dado que una de las afirmaciones más características y queridas por el magistrado ponente cada vez que se afronta casos de esta naturaleza consiste en aludir (venga o no a cuento) a la discrecionalidad administrativa sobre el particular, que inicialmente calificaba de “amplia” y que en la sentencia comentada describe ya como “amplísima” (incrementando así el margen atributivo a la Administración), lo cual indica que no es descartable que el siguiente paso sea convertirla en “absoluta”.

Pero veamos qué resuelve la Sala:

2.2.1.- En lo referente a los costes, los magistrados tuvieron algo más de agudeza que el magistrado de instancia, puesto que dio respuesta a una cuestión que no había sido planteada. En concreto, por los magistrados que integran dicha sección se afirma:

“En cuanto al ahorro, a juicio de la parte apelante se han creado 13 nuevos puestos, incrementando el gasto total del Ayuntamiento. En la oposición a la apelación se recuerda el informe del Secretario conforme al cual “SE EMITE INFORME FAVORABLE con las prevenciones realizadas por el Interventor en su informe, concretamente al folio 115 que el coste laboral que supone esta -ª modificación de la RPT de 678.423,16 euros tiene su incidencia en los principios de Estabilidad Presupuestaria y Regla del Gasto, si bien no formula ninguna objeción de ilegalidad al respecto, ni tampoco sobre que dicho incremento del coste de personal suponga un incumplimiento del límite legal presupuestario del Capítulo 1 de gastos del Presupuesto”. Por tanto y en este caso no se considera que tal circunstancia determine la estimación de la apelación“

Ahora bien, la anterior circunstancia revela el incorrecto proceder de algunos órganos judiciales, que para llegar a un fin concreto dan respuesta a cuestiones que no han sido planteadas por las partes. En concreto, cualquier persona, de la lectura del párrafo transcrito, creería que lo discutido en apelación era el incremento de gasto en que incurría la RPT, cuando lo planteado en el recurso no era eso. Lo que se planteaba era si una RPT que incrementaba el gasto mediante la creación de 13 nuevos puestos, podía esgrimir como justificación para la supresión de otro el “ahorro de costes”. Y sobre ese particular, la Sala guarda un elocuente silencio.

2.2.2.- Sobre la doctrina de los actos propios y el intento de cobertura en los meses anteriores, la Sala razona de la siguiente forma, y pido a los lectores que presten atención al último de los párrafos porque no tiene el más mínimo desperdicio jurídico:

“En segundo lugar y en lo que respecta a la invocada doctrina de los actos propios a la que se refiere el apelante, ha de tenerse en cuenta que el propio Ayuntamiento manifestó públicamente en su portal de transparencia el deseo de sacar a cobertura definitiva las plazas.

Ahora bien, teniendo en cuenta las circunstancias que determinan que no se lleve a cabo en su totalidad la Oferta de Empleo de 2017 en relación con las dos plazas de RP y de Coordinador de AP derivan de la estimación de los recursos administrativos de los Colegios profesionales que, previos los correspondientes informes jurídicos de la Secretaria municipal, fueron estimados.

En todo caso y también como señala el Ayuntamiento ha de tenerse en cuenta que las declaraciones informativas como las que refiere el apelante no pueden comprometer el ejercicio de una potestad discrecional como la aquí cuestionada. En efecto, no puede considerarse vulnerado el principio de los propios actos ni otros principios como los de transparencia, buena fe o confianza legítima.”

De nuevo la Sala efectúa una lectura errónea. La resolución estimatoria de los recursos de los colegios profesionales (transcrita con anterioridad) establecía de forma clara que “debiéndose proceder a la modificación de las bases en cuanto a la titulación exigible”. En otras palabras, que una interpretación tanto literal como teleológica de la misma no podía llevar a otra interpretación que el sentido de la misma no era otro que modificar la base de la convocatoria para incluir la exigencia de una titulación superior, por lo que no puede servir de base para la desestimación, pues ni implícita ni explícitamente puede considerarse que en la misma se aboga o defiende la supresión.

Pero lo que ya raya en el surrealismo jurídico es manifestar que la propia voluntad municipal explicitada (sin que nadie le haya obligado o requerido a ello) en el portal de transparencia incluido en su propio portal web no vulnera el principio de buena fe y confianza legítima. El interrogante que sigue inevitablemente a tan extraña afirmación judicial es qué valor tienen, entonces, dichos portales y la información pública suministrada y qué alcance ha de darse, entonces, al artículo 3.1.e) de la Ley 40/2015 de 1 de octubre.

Conclusión.-

Es indudable e incuestionable que la Administración goza de ciertos “comodines jurídicos” que puede utilizar en el orden contencioso-administrativo. Esos comodines que pueden ayudarle a completar la escalera en caso de duda son la “discrecionalidad” y el “interés público”, cuyo simple enunciado todavía hoy es capaz de producir en determinados órganos judiciales los efectos mismos balsámicos que en determinados organismos producen los fármacos opiáceos. Es indudable que existen técnicas del control de la discrecionalidad, y es también incuestionable que las mismas son ampliamente conocidas, pero es ya más discutible que sean siempre aplicadas de forma efectiva. A veces es mejor, o mucho más cómodo por las razones que fuere, quedarse en las altas torres de marfil y no descender al suelo real, dando por bueno el comodín o la carta marcada que el ente público esgrime aparentando no darse cuenta de ello. Quizá porque suprimir las trampas en el juego, por muy loable que sea el objetivo, no siempre es bien visto por los intervinientes, como podrá comprobar quien haya visto el El caballero del Mississippi (The Mississippi Gambler) delicioso film dirigido en 1953 por Rudolph Maté y protagonizado por el gran Tyrone Power.

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1 comentario en “CUANDO EL CONTROL JUDICIAL DE LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA SE QUEDA EN LA SUPERFICIE.

  1. peregrino01cac

    Lo del TSJA no tiene desperdicio… serviría para llenar enciclopedias con sus jocosos argumentos y sentencias… Hay que ir dándose cuenta que no se puede ir contra la «buena» adminsitración del PdA

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